RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Régimen de responsabilidad aplicable / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR OMISIÓN / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD / PROTECCIÓN DE LOS MENORES DE EDAD / PROTECCIÓN DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE VIOLENCIA – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala decidir si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia. Para el efecto, en los términos de los recursos de apelación, se resolverá en primer lugar, si las entidades demandadas son o no responsables administrativa y patrimonialmente, a título de falla en la prestación del servicio por omisión, del daño antijurídico por el cual se demandó y se acreditó en el proceso, esto es, la muerte de la adolescente Diana Bolívar Sánchez a manos de su compañero permanente, en hechos acaecidos el 6 de junio de 2012 en el Corregimiento de Bolombolo del municipio de Venecia. En segundo lugar, en caso de superarse el juicio de imputación del daño (frente a todas las entidades o alguna(s) de ellas), se procederá con la revisión de la liquidación de perjuicios hecha por el juez a quo.
Finalmente, se abordará lo concerniente a la condena en costas. Extracto: ( ) Entonces, para que proceda la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública a título de falla del servicio por omisión, se debe establecer: (i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y (ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño. Por su parte, la entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración al contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativos-, o si demuestra que en la producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero, para lo cual se requiere la concurrencia de tres elementos: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad y iii) su exterioridad respecto de la entidad accionada.
Siendo necesario que se demuestre que la conducta de la víctima y/o del tercero constituyó la causa exclusiva del daño, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá a la entidad pública de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, sino que habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima y/o del tercero. ( ) La Corte Constitucional ha indicado que las autoridades judiciales tienen el deber constitucional de interpretar los hechos, pruebas y normas jurídicas con base en enfoques diferenciales de género.
( ) Puede afirmarse, entonces, que el enfoque de género es una herramienta vinculante para administrar justicia, que implica analizar las particularidades del caso concreto, en orden a: i) identificar circunstancias asociadas a situaciones históricas y estructurales de desventaja, dominación y violencia, basadas en razones de género y estereotipos; y ii) tomar medidas para afrontarlas y evitar la reproducción de situaciones injustas.
( ) De tal modo, el deber de juzgar con perspectiva de género se desenvuelve en los planos jurídico-sustantivo y fáctico de la decisión judicial, ya que tanto en la premisa mayor, o normativa, como en la premisa menor, o fáctica, del razonamiento judicial pueden filtrarse, incorporarse o normalizarse elementos asociados a las situaciones descritas anteriormente.
( ) Visto todo lo anterior, la Sala encuentra plenamente acreditado que la muerte de Diana se dio en un contexto de hechos de violencia intrafamiliar realizados de manera reiterada por quien era su compañero permanente, y que fueron denunciados por ella ante las entidades ahora demandadas, Policía y Comisaría, las cuales omitieron actuar con la diligencia debida y que exigía el caso, en orden a garantizar los derechos de la víctima, considerada por el Derecho Internacional y el ordenamiento jurídico interno, como vulnerable y sujeto de especial protección, no solo por ser menor de edad, sino además por ser mujer víctima de hechos constitutivos de violencia. ( ) En este caso está probado, que la Policía Nacional y la Comisaría de Familia de Venecia tenían conocimiento de que Diana era menor de edad, que era madre de dos niños, y que estaba siendo víctima de constantes actos de violencia psicológica y física por parte de quien era su compañero permanente, el joven Juan David.
De suerte que, como se sustentó en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, al presente caso es aplicable una perspectiva de género, porque la víctima directa del daño por el cual se demandó, era una mujer en un contexto de violencia intrafamiliar. Recordemos, el enfoque de género es una herramienta vinculante para administrar justicia, que implica analizar las particularidades del caso concreto, en orden a: i) identificar circunstancias asociadas a situaciones históricas y estructurales de desventaja, dominación y violencia, basadas en razones MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 2 de género y estereotipos; y ii) tomar medidas para afrontarlas y evitar la reproducción de situaciones injustas.
( ) Ahora bien, contrario a lo aducido en sus recursos de apelación, no se configura el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, ya que la actuación del homicida de Diana, su compañero permanente, no fue imprevisible y tampoco era irresistible para la Policía Nacional y la Comisaría de Familia de Venecia. Se insiste, ambas entidades tenían conocimiento de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Diana, por ser menor de edad, madre de dos pequeños niños, de escasos recursos económicos y víctima de violencia física y psicológica por parte de su compañero permanente y padre de sus hijos, pero no le brindaron una atención oportuna, pertinente y eficaz, ya que no adoptaron acciones encaminadas a eliminar los factores de riesgo que se cernían contra la vida de la víctima.
Es decir, no adoptaron las medidas que habrían podido prevenir la concreción del riesgo conocido por las autoridades. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG.
PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 019 Medio de Control Reparación Directa Demandante María Luzmila Sánchez y otras (os) Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Radicado 05001 33 33 026 2014 01109 01 Decisión Modifica sentencia de primera instancia. No condena en costas.
Asuntos Menor de edad víctima de violencia intrafamiliar por parte de su compañero permanente. Protección de la mujer contra cualquier forma de violencia en el derecho internacional y en el ordenamiento jurídico interno. Deberes del Estado para prevenir y frenar la violencia contra la mujer. Omisión en el deber de debida diligencia. Instancia Segunda Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 29 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda María Luzmila Sánchez, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Daniel Bolívar Sánchez y Alexander Hincapié Bolívar; Alcides de Jesús Bolívar Sánchez; María Otilia Sánchez; María Magdalena Sánchez; William de Jesús Bolívar Sánchez; y Wilson Bolívar Sánchez, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-, instauraron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el municipio de Venecia – Comisaría de Familia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, para que se resuelva sobre las siguientes: 1.1.1.
Pretensiones Que se declare administrativa y patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por la muerte de la adolescente Diana Bolívar Sánchez, sucedida el 6 de junio de 2012 en el corregimiento de Bolombolo del municipio de Venecia. Que, en consecuencia, se les condene a pagar a los demandantes los perjuicios inmateriales y materiales causados, en la forma y términos dispuestos por los artículos 192 y 195 del CPACA.
Además, se les condene a efectuar reparación simbólica a favor de las víctimas para asegurar la preservación histórica de Diana Bolívar Sánchez, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad y derechos de las víctimas. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 4 Que se condene al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos. Como supuestos fácticos relevantes de las pretensiones, se narraron los que se resumen a continuación: Que Diana Bolívar Sánchez, decidió formar una familia con su compañero sentimental Juan David Hincapié Montoya; y de dicha relación nacieron dos hijos: Alexander Hincapié Bolívar y Daniel Bolívar Sánchez, conviviendo bajo el mismo techo en el corregimiento de Bolombolo del municipio de Venecia. Que el 29 de marzo de 2012, Diana de 17 años de edad, fue agredida indiscriminadamente con golpes por Juan David, causándole lesiones en su rostro.
Hecho que denunció el 31 de marzo de 2012, apoyada por su familia materna, ante la Subestación de Policía Bolombolo, donde fue atendida por el comandante de la Subestación – Intendente Jorge Iván Palacios, quien la remitió al Centro de Salud San Joaquín. Que el 1 de abril de 2012, asistió a la ESE Hospital San Rafael del municipio de Venecia; el motivo de consulta fue el siguiente: “mi marido me pegó y vengo a valoración médico legal” (fl. 3).
Que mediante oficio 0616/DIFRE-ESBOL-29 del 10 de abril de 2012, el comandante de la Subestación de Policía de Bolombolo informó a la Comisaría de Familia de Venecia, que el 29 de marzo de 2012 Diana había sido agredida por su compañero permanente. Que el 23 de abril de 2012, ante la Comisaría de Familia de Venecia, Diana presentó cargos por violencia intrafamiliar en contra de Juan David.
Que el 15 de mayo de 2012 se realizó la audiencia de descargos y de conciliación, diligencia en la que la Comisaría de Familia le otorgó a Juan David la custodia provisional de los niños Daniel y Alexander; también adoptó la medida de amonestación. Que el 4 de junio de 2012, Diana, después de recibir agresiones de Juan David, ingresó a la ESE Hospital San Rafael de Venecia; ese mismo día, ante la Comisaría de Familia de Venecia, declaró sobre los hechos de violencia intrafamiliar de los que estaba siendo víctima.
Que el 5 de junio de 2012, con el acompañamiento de miembros de la Subestación de Policía de Bolombolo, Diana retiró las pertenencias del lugar en el que convivía con Juan David, y al día siguiente fue asesinada por éste en presencia de su hijo Daniel de 18 meses de edad, “en una escena Dantesca de “Puñaladas” SEGÁNDOLE SU VIDA, aquel acto configurador de un FEMINICIDIO en contra de la vida de Diana y de maltrato infantil contra sus hijos” (fl. 7).
Que el 12 de junio de 2012, la Comisaría de Familia de Venecia entregó la custodia y cuidado provisional de los niños Daniel y Alexander a sus abuelos maternos. 1.2. Contestaciones a la demanda MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 5 1.2.1.
El apoderado judicial del municipio de Venecia se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la Comisaría de Familia de Venecia adelantó con diligencia y prontitud las actuaciones que le son atribuidas por el ordenamiento jurídico tendientes a proteger la integridad física de Diana y poner a salvo su grupo familiar.
En ese sentido relató, que la Comisaría, el 4 de junio de 2012 profirió la Resolución N° 001 de 2012, mediante la cual dictó orden de protección a favor de Diana, para que no fuera agredida por parte de Juan David, expidió la medida de protección provisional por violencia intrafamiliar en favor de aquella y en relación con éste, y ordenó a los Agentes de Policía y demás autoridades competentes brindar protección a la víctima cuando esta lo requiriera.
No obstante, Diana, sin dar ningún aviso a los Agentes de la Policía, salió a verse con Juan David, presentándose el desenlace funesto. 1.2.2. A su vez, el apoderado judicial del ICBF propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de su representando, ya que era la Comisaría de Familia de Venecia la encargada de llevar a cabo todos los procedimientos administrativos necesarios para la atención de Diana y de sus hijos y no el ICBF, además, porque esta entidad no tuvo conocimiento de los hechos discutidos.
Asimismo, sostuvo, que se configuró la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. 1.2.3. Por último, la apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional también se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que la Policía no incurrió en omisión, toda vez que siempre acudió a los llamados de presencia de la autoridad cuando se presentaban los hechos, y no se logró judicializar al agresor porque no fue encontrado en flagrancia. Adicionalmente esgrimió, que la Policía dio traslado de los hechos a la Comisaría de Familia de Venecia para lo de su competencia, y que ni esa entidad ni la Fiscalía ordenaron protección especial para Diana, por lo que, la Policía no adquirió una posición de garante.
De igual manera sustentó la eximente del hecho de un tercero. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado a quo encontró probado el daño antijurídico por el cual se demandó, esto es, la muerte violenta de la adolescente Diana Bolívar Sánchez en hechos ocurridos el 6 de junio de 2012 en el corregimiento de Bolombolo del municipio de Venecia, y que el Juzgado Segundo Penal de Conocimiento de Fredonia condenó como autor del homicidio al señor Juan David Hincapié Montoya, compañero permanente de Diana, a la pena principal de 400 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas durante 20 años.
Consideró que la muerte de Diana es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al municipio de Venecia − Comisaría de Familia, a título de falla en el servicio, comoquiera que: i) los miembros de la Subestación de Policía de Bolombolo pese a tener conocimiento de los hechos de violencia intrafamiliar de los que era víctima Diana, actuaron con falta de diligencia y omisión de sus deberes constitucionales y legales, pues no MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 6 tomaron las medidas de protección adecuadas que permitieran protegerla o que cesara la violencia en su contra, ni remitieron de manera inmediata a las autoridades competentes, Comisaría de Familia de Venecia y Fiscalía General de la Nación, la información sobre los hechos de violencia de que era víctima Diana, es decir, sin considerar la edad del sujeto pasivo de la violencia, incumplió su deber de reaccionar inmediata y prioritariamente vulnerando el principio del interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes; y ii) la Comisaría de Familia de Venecia omitió darle curso y tomar las medidas de protección correspondientes a la denuncia presentada por Diana; es que, en virtud de lo previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, tenía la obligación constitucional y legal de remitir a la autoridad competente, Fiscalía General de la Nación, copia de la denuncia y adoptar las medidas necesarias para la protección de los bienes jurídicos amenazados, en especial, tratándose de una menor de edad.
Por el contrario, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF, porque acorde con la normativa aplicable (que trajo a colación) la competencia para establecer las medidas de protección o restablecimiento de derechos en el caso de violencia intrafamiliar, radicaba en la Comisaría de Familia de Venecia. En relación con la liquidación de perjuicios, concedió morales a favor de todos los demandantes; materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro a favor de los hijos menores de edad de la víctima directa; y negó el daño a la salud pedido en la demanda, porque solo procede frente a la víctima directa.
Ahora bien, como medida de reparación no pecuniaria y garantía de no repetición de los hechos, ordenó a la Policía Nacional y el municipio de Venecia realizar una campaña educativa para promover el respeto de las mujeres y de sus derechos, a la no violencia y a la no discriminación, exponiendo el caso de Diana y mostrando acciones sobre la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de estos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad y derechos de las víctimas indirectas. 1.4.
Recursos de apelación 1.4.1. La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional afirmó que el juez a quo se equivocó al asumir que la Policía Nacional tenía la posición de garante, sin considerar i) la existencia del hecho de un tercero como causal de exoneración, y ii) la exposición de Diana al riesgo que ella misma asumió, ya que no quiso denunciar a pesar de que se le dijera la necesidad de hacerlo, luego, no “puede reclamar protección del estado cuando la misma victima continuaba exponiéndose al agresor y como ella misma, reitero lo manifestó …teniendo en cuenta que la víctima manifestó que no iba a interponer denuncia penal por estos hechos debido a que su intención no era perjudicarlo, sino que se tomara alguna medida para que cesara la agresión contra la misma porque ella iba a seguir conviviendo con él” (doc. 13, pág. 3).
Sin embargo, en cumplimiento de su deber, el Comandante de la Policía puso en conocimiento los hechos ante la Comisaría de Familia de Venecia para que actuara de manera oficiosa, ya que se trataba de una menor de edad que estaba siendo víctima de violencia intrafamiliar. Por ende, estimó, que el juez MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 7 a quo interpretó de manera errada y valoró inadecuadamente la prueba obrante en el proceso, ya que debió exonerar de responsabilidad a la Policía Nacional en la medida que, una vez conoció el caso, adoptó las medidas preventivas correspondientes e informó a la Comisaría de Familia de Venecia, que era la entidad responsable de implementar todos los protocolos que bajo su responsabilidad estaban.
Insistió en lo referido en sus alegaciones finales acerca de que en el marco del Decreto 1740 de 2010 (artículo 18) a la Policía Nacional le corresponde adoptar: i) medidas preventivas, que son de carácter general y que tienen por objeto “contrarrestar las amenazas, disminuir las vulnerabilidades, potenciar las capacidades institucionales y sociales y fortalecer la coordinación institucional y social para la disminución del riesgo”, y ii) medidas de protección, las cuales proceden en los casos en los que se haya determinado la existencia de riesgo extraordinario o extremo.
Aseguró, que el juez a quo impuso “una obligación de resultado a cargo del Estado por la no intromisión en la vida de la persona, cuando esta no lo quería” (doc. 13, pág. 6), distinto fuera que “la menor o su familia hubiera pedido protección al comandante de la policía y estos no hubiera intervenido, pero todo lo contrario, la policía le brindó acompañamiento y las medidas preventivas que la joven Diana solicito, como queda claro en los antecedentes del caso” (doc. 13, pág. 6); y la Policía Nacional no puede asumir funciones que por Ley están asignadas a otras autoridades jurisdiccionales y administrativas.
Concluyó expresando que las funciones de la Policía Nacional en asuntos como el ahora debatido, son preventivas no protectivas, dado lo cual, “no podía la comisaria so pretexto de remitir una “orden” que además no existió porque ni la policía la recibió ni la comisaria da cuenta de haberla enviado, desentenderse de la obligación que sobre ella recae” (doc. 13, pág. 8).
Luego, y como la Policía cumplió “en las medidas correspondientes y que estaban dentro de su esfera de autoridad de policía” (doc. 13, pág. 13), solicitó, exonerar de responsabilidad a esa entidad y “valorar la prueba no valorada en el trámite de Primera instancia” (doc. 13, pág. 13). Finalmente, se opuso a la condena en costas, bajo el argumento de que solo procede bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, lo cual no acaeció en el presente asunto. 1.4.2.
La parte demandante apeló la decisión del juez a quo de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF, así como algunos aspectos inherentes a la reparación del daño. En punto a la responsabilidad del ICBF, insistió en que esta entidad tiene obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico con respecto a menores de edad sujetos de amenazas y circunstancias amenazantes de vida e integridad personal, las cuales incumplió en el caso objeto de análisis, ya que durante el proceso adelantado por la Comisaría de Familia de Venecia para el otorgamiento de medidas de protección y de restablecimiento de derechos de Diana y sus dos hijos, no hizo seguimiento de tales medidas, lo que ocasionó que no fueran aplicadas y que se produjera la muerte de Diana.
En ese MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 8 entendido concluyó que, “se hace evidente la legitimación por pasiva que le asiste a la entidad demandada ICBF para resistir las pretensiones invocadas en la demanda, ante la grave omisión de sus deberes de protección al que avocó a un grave peligro, así como nunca fueron restablecidos sus derechos, por lo tanto, existe legitimación en la causa para reclamar del ICBF la reparación de daños y perjuicios ante la grave omisión que fue causa eficiente para la producción del hecho dañoso” (doc. 26, pág. 13).
Por otro lado, se opuso a la negación del perjuicio de Alteración Grave de las condiciones de existencia, porque en su criterio, quedó acreditado con la prueba testimonial practicada en el proceso, la afectación a la salud psicofísica y emocional de los demandantes, es decir, el daño a la salud y alteración a las condiciones a las que transcurrían sus vidas.
Por consiguiente, pidió, que se reconozca la indemnización por daño a la salud - alteración grave a las condiciones de existencia de los demandantes, ya que “su proyecto de vida evidentemente cambió, y lo hizo para mal, pues no han logrado volver a ser los mismos, hasta el punto en que las (sic) demandantes se ven tristes, deprimidos, no disfrutan de fechas especiales, así como han modificado completamente la forma en que transcurrían sus vidas, ante la ausencia de DIANA BOLÍVAR madre, hija y hermana” (doc. 26, pág. 14).
Como punto final, justificó, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, la procedencia de aumentar las sumas reconocidas por perjuicios morales, habida cuenta de que se probó: “la excelente relación de materno filial entre los demandantes con DIANA BOLÍVAR, quienes integraban un grupo familiar amoroso y unido, quienes vivieron el sufrimiento de la ausencia de intervención de las entidades públicas demandadas y los padecimientos de DIANA BOLÍVAR tratando de buscar una salida de su situación de constantes abusos que derivaron en su fallecimiento, asimismo debieron soportar la traumática forma en que fue asesinada. // Además, que perdieron la persona que unía a la familia, por lo que cambió la forma en como las personas viven, se desarrollan y disfrutan su entorno, además que los conduce a terribles sentimientos de dolor, aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor y zozobra. // Igualmente, quedó plenamente establecido que DIANA BOLÍVAR era una madre con fuertes vínculos afectivos con su familia, dedicada íntegramente a buscar el bienestar sus hijos, padres y hermanos, razón por la cual, siempre ayudó económicamente en forma periódica a todos los miembros del grupo familiar” (doc. 26, pág. 14).
En ese orden de ideas, afirmó, que además de la presunción de aflicción que recae sobre los demandantes, está probada una clara afectación a la salud psicofísica y emocional de los mismos, ya que, como lo relataron los testigos, han tenido “cambios o modificaciones en los comportamientos afectivos y emocionales, trastornos de sueño, inadecuados hábitos alimenticios, llanto continuo, potencialización de enfermedades, depresión, entre otros comportamiento que evidencia la existencia de un evidente daño a la salud y alteración a las condiciones a las que transcurrían sus vidas” (doc. 26, pág. 14).
Siendo ello así, manifestó que las sumas determinadas en el fallo de primer grado como perjuicios morales no corresponden a la cantidad e intensidad del daño sufrido, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales del Consejo MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 9 de Estado, por lo que impetró, que sean ajustadas a las más altas que hayan sido concedidas por dicha Corporación. 1.4.3.
La apoderada judicial del municipio de Venecia presentó apelación adhesiva (al recurso del extremo activo de la contienda), en el que argumentó que la Comisaría de Familia de esa jurisdicción, adelantó con diligencia y prontitud las actuaciones necesarias y tendientes a asegurar la integridad y protección de Diana, ya que el 4 de junio de 2012, profirió orden de protección a su favor con el fin de preservarla de agresiones por parte de Juan David, cambió la medida de protección de custodia provisional de los menores, Daniel y Alexander, que tenía Juan David, por la custodia provisional que ejercería la abuela materna de los niños, María Luzmila Sánchez, y corrió traslado de la situación a la autoridad policial para que ejecutara las medidas de protección, ya que “el cuidado y protección de la persona, en su vida e integridad de manera posterior a la adopción de la medida administrativa, es del resorte exclusivo de autoridades constitucional y legalmente establecidas para tal fin, como lo son Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación o la Unidad Nacional de Protección, entre otras” (doc. 33, pág. 3).
Estimó, que las cuestiones censuradas por el juez a quo acerca de que Diana pese a ser menor de edad, no contó con acompañamiento de sus padres, se otorgó la custodia de los menores a Juan David, y que le revictimizó, son de competencia exclusiva de la autoridad administrativa y del trámite adelantado y no de injerencia del Juez. Sin perjuicio de ello, estimó, que dichas actuaciones no tienen incidencia en el acaecimiento del daño, ya que con posterioridad a las mismas, la Comisaría no fue indiferente respecto de la suerte de la víctima, sino que mediante Resolución 001 de 2012, dictó orden de protección a favor de Diana, responsabilizó a Juan David por los actos de violencia intrafamiliar ocurridos el 4 de junio de 2012, le otorgó la custodia provisional de los menores a su abuela materna, le ordenó a la Policía Nacional del corregimiento de Bolombolo su apoyo para el retiro de las pertenencias de Diana y sus hijos, se dispuso dar trámite al procedimiento para hacer efectiva la multa impuesta en contra del Juan David y se ordenó a los agentes de la Policía Nacional y demás autoridades competentes brindar protección a Diana y “pese a que al respecto indica el Juez que no existe prueba en el expediente de esta orden, surge manifiesta la pregunta: Por que la Policía si tuvo conocimiento de la orden de acompañamiento a la víctima para retirar sus pertenencias de la vivienda, pero no respecto de la orden de protección, a sabiendas de que se profirieron en el mismo momento” (doc. 33, pág. 8).
Enfatizó en que conforme al artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional tiene asignada la función de garantizar la vida de los habitantes del territorio; deber general y abstracto que se particulariza y concreta cuando alguna persona invoque la protección de la fuerza de policía por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 10 Consecuentemente esgrimió, que se encuentra configurada la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional a título de falla en el servicio, ya que su proceder omisivo fue determinante en la producción del daño por el cual se demandó. 1.5.
Pronunciamiento de las partes en segunda instancia Dentro del término establecido en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el apoderado judicial del ICBF se pronunció frente al recurso de apelación de la parte actora, indicando que contrario a lo aducido por la recurrente, el ICBF carece de legitimación en la causa sustancial o material, porque no realizó ninguna intervención en el trámite administrativo objeto de estudio, ya que no tuvo conocimiento del mismo, por el contrario, toda la intervención y actuaciones fueron de la Comisaría de Familia de Venecia, entidad adscrita técnica y administrativamente al municipio de Venecia y no al ICBF. 1.6.
El Ministerio Público El Agente del Ministerio Público delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente se abstuvo de presentar concepto dentro del término dispuesto por el numeral 6° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En virtud de lo previsto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2.2.
Competencia funcional del juez de segunda instancia El artículo 243 del CPACA consagra el recurso de apelación como el medio procesal ordinario para cuestionar las sentencias proferidas dentro de los procesos contenciosos administrativos, en las condiciones de forma y oportunidad previstas en el artículo 247 ídem. A su vez, conforme a lo señalado en nuestra codificación procesal, la apelación no es un nuevo juicio sino la revisión de la decisión de primer grado.
A este respecto prevé el artículo 328 del Código General del Proceso –CGP- que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. La misma norma dispone que el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
La Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que la sustentación de la apelación con relación a la sentencia de primera instancia, le impone al recurrente el deber o la carga procesal de señalar los motivos de MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 11 inconformidad que tiene con relación a la sentencia que ataca por el recurso de alzada, en cuanto dichos argumentos son los que realmente deber ser analizados y resueltos en la providencia de segunda instancia1.
De manera que, los recursos de apelación interpuestos por las partes, para efectos de su decisión, se han de entender limitados a los aspectos indicados previamente. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia. Para el efecto, en los términos de los recursos de apelación, se resolverá en primer lugar, si las entidades demandadas son o no responsables administrativa y patrimonialmente, a título de falla en la prestación del servicio por omisión, del daño antijurídico por el cual se demandó y se acreditó en el proceso, esto es, la muerte de la adolescente Diana Bolívar Sánchez a manos de su compañero permanente, en hechos acaecidos el 6 de junio de 2012 en el Corregimiento de Bolombolo del municipio de Venecia. En segundo lugar, en caso de superarse el juicio de imputación del daño (frente a todas las entidades o alguna(s) de ellas), se procederá con la revisión de la liquidación de perjuicios hecha por el juez a quo.
Finalmente, se abordará lo concerniente a la condena en costas. 2.3.1. Tesis de la Sala La Sala aplicará un enfoque diferencial de género y confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y del municipio de Venecia – Comisaría de Familia por la muerte de Diana en un contexto de violencia intrafamiliar por ella denunciado, comoquiera que está acreditada la falla del servicio por omisión de los deberes constitucionales, convencionales y legales en que incurrieron al no adoptar medidas de protección eficaces para salvaguardar su vida.
También se confirmará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF, pues otra de las omisiones en que incurrieron las entidades responsables del daño, fue que no le dieron traslado a esa entidad de los hechos de violencia intrafamiliar que fueron denunciados por Diana, sujeto de especial protección por ser menor de edad y además víctima de violencia de género.
En cuanto a la liquidación de perjuicios se aumentarán las sumas reconocidas a favor de los hijos de la víctima y su madre y también se les reparara pecuniariamente el daño a los bienes constitucionalmente protegidos. Además, se actualizará el lucro cesante. En todo lo demás, se confirmará el fallo apelado. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1.
Elementos de la responsabilidad estatal De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, contentivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, este tiene el deber de responder por la generación de daños antijurídicos, es decir, por los 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 5 de agosto de 2021.
Radicado N° 08001-23-33-000-2012-00022-01(1290-15). C.P. César Palomino Cortés. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 12 perjuicios proferidos a intereses legítimos, patrimoniales o extra patrimoniales a quienes no estén en el deber constitucional o legal de soportarlos, derivados de la acción u omisión de autoridades públicas.
El órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado que los elementos cuya acreditación2 resulta necesaria en el expediente, para que proceda declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, son3: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios individuos;
(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. Aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, el Consejo de Estado de vieja data lo ha definido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”4, y ha señalado que a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos5 relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.
Probado el daño antijurídico se analiza lo concerniente a la imputación fáctica, que tiene como propósito determinar, si en el plano material mas no necesariamente causal, aquel es atribuible o no a un sujeto de derecho, y de ser así, se procede a abordar la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad6. Es decir, la imputación es la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado de acuerdo con los criterios que se establecen para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción 2 El artículo 167 del Código General del Proceso, dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”.
Con base en esta norma, se ha edificado la regla de derecho probatorio, aceptada en forma pacífica por la jurisprudencia y la doctrina nacionales, según la cual, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones de la parte demandante, le corresponde a ésta demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación. 3 Consejo de Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015.
Radicado No. 27001-23-31-000-2002-01148-01(32876). C.P. Hernán Andrade Rincón (E). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Expediente 11.945. C.P. María Elena Giraldo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2018.
Radicado Nº 66001-23-31-000-2009-00009-01(44589). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicado Nº 07001-23-31-000-2002-00421-01(28531). C.P. Enrique Gil Botero. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 13 de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto7.
La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 19 de abril 20128 unificó su posición en el sentido de indicar que en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. 2.4.1.2.
Falla en la prestación del servicio por omisión y eximentes de responsabilidad En los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, bien porque no ha atendido o bien, porque lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio.
En lo concerniente, el Consejo de Estado de tiempo atrás ha indicado: “(…) Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido -o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa- al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado -por omisión- del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.
(…). En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos -la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro-, ha manifestado, también, la Sala: Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada.
En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.
Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2020.
C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado N° 50001-23-31-000-2010-00442-01 (62385). 8 Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 14 perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.
A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño’ (Subrayas fuera del texto original)9. En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse -temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta” 10 (Negrilla fuera del texto).
Entonces, para que proceda la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública a título de falla del servicio por omisión, se debe establecer: (i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y (ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño. Por su parte, la entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración al contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativos-, o si demuestra que en la producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero, para lo cual se requiere la concurrencia de tres elementos: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad y iii) su exterioridad respecto de la entidad accionada.
Siendo necesario que se demuestre que la conducta de la víctima y/o del tercero constituyó la causa exclusiva del daño11, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá a la entidad pública de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, sino que habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima y/o del tercero12. 2.4.2.
Protección de los menores de edad en el Ordenamiento Jurídico Colombiano El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos fundamentales de los niños y niñas y reconoce la obligación que tienen la familia, la sociedad y el Estado de “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
Igualmente, el artículo 45 ídem consagra el derecho de todo adolescente a recibir protección y una formación 9 Cita del original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789);
Actor: Argemiro de Jesús Giraldo Arias y otros; Demandado: Municipio de Medellín”. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Radicado N° 25000-23-26-000- 2000-02359-01(27434). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2019.
Radicado N° 68001-23-31-000-2006-01049-01(46858). C.P. María Adriana Marín. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de febrero de 2021. Radicado N° 05001-23-31-000-2009-01513-01(46030). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 15 integral.
La Corte Constitucional13 ha señalado que los derechos fundamentales reconocidos a los niños, niñas y adolescentes en la Constitución tienen prevalencia sobre los demás. Así mismo ha referido que en el marco del Estado Social de Derecho la garantía efectiva de los derechos prestacionales reconocidos a los niños de manera prevalente, como lo son la salud, la educación, la vivienda, entre otros, se encuentra en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado.
El primero en responder por las necesidades del niño es su mismo entorno familiar, sin embargo, puede darse el caso en el que la familia del niño, niña o adolescente no tiene las capacidades fácticas para asegurar el goce efectivo de estos derechos, y es allí, donde la sociedad y el Estado deben buscar la manera de apoyar al núcleo familiar del menor de edad para que pueda cesar el estado de vulnerabilidad que no le permite cumplir con la satisfacción de los derechos.
El principio del interés superior del menor es un rector constante y trasversal de la garantía efectiva de los derechos fundamentales de los niños, y frente a su aplicación en los asuntos donde se encuentran en amenaza derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Corte ha señalado que deben revisarse (i) las condiciones jurídicas y (ii) las condiciones fácticas, así: “Las primeras, constituyen unas pautas normativas dirigidas a materializar el principio pro infans: (i) garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno materno filiales.
Las segundas, constituyen aquellos elementos materiales de las relaciones de cada menor de 18 años con su entorno y que deben valorarse con el objeto de dar prevalencia a sus derechos.”14. Además, la jurisprudencia constitucional ha acogido los parámetros que organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas han previsto para precisar el alcance del principio del interés superior del menor.
De esa forma, ha afirmado que se trata de un derecho sustantivo, un principio interpretativo y norma de procedimiento. 2.4.3. La protección de la mujer frente a todo tipo de violencia El inciso 1° del artículo 13 de la Constitución Política consagra que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna distinción por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 13 Corte Constitucional, sentencias SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz;
SV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell), T-075 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV Alexei Julio Estrada), C-113 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa; SV Aquiles Arrieta Gómez (e); AV Jorge Iván Palacio Palacio; AV María Victoria Calle Correa). 14 Corte Constitucional, sentencia C-113 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa;
SV Aquiles Arrieta Gómez (e); AV Jorge Iván Palacio Palacio; AV María Victoria Calle Correa). MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 16 La Corte Constitucional ha sostenido que un escenario constitucional del principio de igualdad es el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia15.
Este derecho se fundamenta, a su vez, en la integración –bloque de constitucionalidad– de normas internacionales con mandatos constitucionales. Al respecto, la Corte Constitucional ha aplicado el inciso del artículo 93 de la Constitución Política y ha integrado diversas normas internacionales en materia de la prevención, sanción y erradicación de la violencia de género.
Ahora bien, la Corte Constitucional, con base en diferentes instrumentos internacionales, entiende la violencia contra la mujer como un tipo específico de violencia de género16. Al estimar la mujer como víctima concreta de la violencia de género, la Corte sostiene que los actos contra ella son de dos tipos17: a) la violencia visible, que se refiere a las lesiones físicas y psicológicas, y b) la violencia invisible, que consiste en una violencia estructural, compuesta por la inequidad en el ámbito de lo político, lo social y lo económico, así como la violencia cultural, constituida por los discursos que justifican el trato desigual.
En especial, conviene mencionar dos instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano en materia de violencia contra la mujer: i) La Convención sobre la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer -CEDAW18-, en cuyo artículo 2º se estableció como obligaciones de los estados miembros brindar por conducto de las autoridades judiciales competentes una protección jurídica efectiva a la mujer en condiciones de igualdad contra todo acto de violencia y de discriminación; y ii) La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer19 -Convención Belem do Pará-, en la cual se consensuó, entre otros, lo siguiente: “Artículo 2.
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.
(…) Artículo 7. Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, 15 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 408 de 1996;
C- 297 de 2016; sentencias de tutela T- 434 de 2014; T- 684 de 2014; T- 878 de 2014; T- 012 de 2016; T- 531 de 2017; T- 239 de 2018. 16 Corte Constitucional, sentencia T-878 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Ídem. 18 Aprobada por el Congreso de la República por medio de la Ley 51 de 1981. 19 Aprobada por el Congreso de la República por medio de la Ley 248 de 1995.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 17 sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención” (negrilla intencional de la Sala).
En ese contexto, por medio de la Ley 1257 de 2008 “se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”. El objeto de esta ley es la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización (artículo 1).
En el artículo 2 de la Ley 1257, se define la violencia contra la mujer como cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.
Y, en el artículo 8 ídem, se consagran unos derechos específicos para las mujeres víctimas de violencia, así: “Artículo 8º. Derechos de las Víctimas de Violencia. Toda víctima de alguna de las formas de violencia previstas en la presente ley, además de los contemplados en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 15 de la Ley 360 de 1997, tiene derecho a: a) Recibir atención integral a través de servicios con cobertura suficiente, accesible y de la calidad. b) Recibir orientación, asesoramiento jurídico y asistencia técnica legal con carácter gratuito, inmediato y especializado desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de la autoridad.
Se podrá ordenar que el agresor asuma los costos de esta atención y asistencia. Corresponde al Estado garantizar este derecho realizando las acciones correspondientes frente al agresor y en todo caso garantizará la prestación de este servicio a través de la defensoría pública. c) Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con sus derechos y con los mecanismos y procedimientos contemplados en la presente ley y demás normas concordantes; d) Dar su consentimiento informado para los exámenes medicolegales en los casos de violencia sexual y escoger el sexo del facultativo para la práctica de los mismos dentro de las posibilidades ofrecidas por el servicio.
Las entidades promotoras MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 18 y prestadoras de servicios de salud promoverán la existencia de facultativos de ambos sexos para la atención de víctimas de violencia. e) Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con la salud sexual y reproductiva; f) Ser tratada con reserva de identidad al recibir la asistencia médica, legal, o asistencia social respecto de sus datos personales, los de sus descendientes o los de cualquiera otra persona que esté bajo su guarda o custodia; g) Recibir asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y forense especializada e integral en los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico para ellas y sus hijos e hijas. h) Acceder a los mecanismos de protección y atención para ellas, sus hijos e hijas; i) La verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición frente a los hechos constitutivos de violencia; j) La estabilización de su situación conforme a los términos previstos en esta ley. k) A decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo.” En sintonía con lo anterior, la Ley 1542 de 2012 “por la cual se reforma el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal” impone a las autoridades el deber de actuar diligentemente en la investigación de los delitos de violencia contra la mujer.
Además prevé que los delitos de violencia intrafamiliar (artículo 229, Código Penal) e inasistencia alimentaria (artículo 233, Código Penal), no son querellables ni desistibles. 2.4.4. Enfoque diferencial y perspectiva de género en la sentencia La Corte Constitucional ha indicado que las autoridades judiciales tienen el deber constitucional de interpretar los hechos, pruebas y normas jurídicas con base en enfoques diferenciales de género.
En la sentencia T-012 de 2016 señaló que las autoridades judiciales no escapan de la obligación estatal de eliminar cualquier forma de discriminación en contra de la mujer, lo cual se expresa cuando se incorporan criterios de género al solucionar los casos sujetos a su examen y que ponen de presente actos de violencia contra la mujer.
En la sentencia T-093 de 2019 se refirió al deber judicial de aplicar el enfoque diferencial con perspectiva de género en todos aquellos casos en los cuales se tenga sospecha de una posible situación de violencia de género, como expresión del derecho fundamental a una vida libre de violencia en su dimensión positiva, obligación que “a su vez, vincula a todas las jurisdicciones y en todos los procesos.
Esto no significa, sin embargo, que el juez falle a favor de una mujer por el hecho de serlo, sino que tiene que desplegar todas las acciones tendientes a comprobar la existencia de una forma de violencia (…). Asimismo, la dimensión positiva implica el deber judicial de no caer en razonamientos estereotipados”. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 19 Además, en la sentencia SU-080 de 2020 consideró que el juez al analizar una problemática como la de la violencia contra la mujer, debe hacer un “abordaje multinivel”, dicho de otro modo, “utilizar las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos junto con el derecho interno, para buscar la interpretación más favorable a la mujer víctima”, toda vez que “el conjunto de documentos internacionales que han visibilizado la temática en cuestión - constituyan o no bloque de constitucionalidad- son referentes necesarios al construir una interpretación ‘pro fémina’, esto es, una consideración del caso concreto que involucre el espectro sociológico o de contexto que describe el calamitoso estado de cosas, en punto de la discriminación ejercida sobre la mujer”.
De acuerdo con la doctrina especializada sobre el tema20, la perspectiva de género en el marco de la esfera de la aplicación judicial del derecho, supone un verdadero deber jurídico enlazado al principio de igualdad material y no discriminación, reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política y en diferentes instrumentos internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas de 1979, ratificada por Colombia mediante la Ley 51 de 1981, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o “Convención Belem do Pará”, de 1994, ratificada por Colombia mediante la Ley 248 de 1995.
El delito de feminicidio no estaba consagrado en el Código Pernal para la época de los hechos, puesto que fue agregado mediante la Ley 1761 de 2015.21 22 Ahora, fue agregado precisamente con la finalidad de reprimir y desestimular los asesinatos de las mujeres con carácter discriminatorio, en tanto acto de supresión y dominación23. Puede afirmarse, entonces, que el enfoque de género es una herramienta vinculante para administrar justicia, que implica analizar las particularidades del caso concreto, en orden a: i) identificar circunstancias asociadas a situaciones históricas y estructurales de desventaja, dominación y violencia, basadas en razones de género y estereotipos; y ii) tomar medidas para afrontarlas y evitar la reproducción de situaciones injustas.
De tal modo, el deber de juzgar con perspectiva de género se desenvuelve en los planos jurídico-sustantivo y fáctico de la decisión judicial, ya que tanto en la premisa mayor, o normativa, como en la premisa menor, o fáctica, del razonamiento judicial pueden filtrarse, incorporarse o normalizarse elementos asociados a las situaciones descritas anteriormente. 20 Gimeno, Concepción (2020).
¿Qué es juzgar con perspectiva de género? Pamplona: Editorial Aranzadi; Ramírez, José. (2020). El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género. Quaestio facti (1), pp. 201-246; Gama, Raymundo (2020). Prueba y perspectiva de género. Un comentario crítico. Quaestio facti (1), pp. 285-298 21 Según el artículo 2 de la ley mencionada, incurrirá en este delito: “(…) Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses.
(…) 22 “Por la cual “se dictan disposiciones de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-539 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 20 Tratándose del plano jurídico-sustantivo, el deber en comento exige un uso de las fuentes del derecho basado en el principio de igualdad material y no discriminación, así como la aplicación hermenéutica y argumentativa del principio pro-persona, orientada a la tutela de las víctimas.
Finalmente, el plano fáctico-probatorio impacta los diferentes momentos de la actividad probatoria24, a saber: i) la conformación de los elementos de juicio, tanto en la etapa de proposición, como en la de práctica de la prueba; ii) la valoración probatoria considerando el contexto de los hechos y sin estereotipos de género; iii) la decisión frente a la demostración de las hipótesis fácticas afirmadas por las partes del litigio, considerando las diferentes normas probatorias aplicables al caso, tales como las presunciones y la carga objetiva de la prueba, pero también los estándares probatorios, los cuáles pueden ser flexibilizados o dulcificados, con el fin de afrontar las dificultades de desigualdad de armas presentes en el caso, y siempre con respetos a los principios que informan el debido proceso. 2.5.
El caso concreto Conforme a las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia y los motivos de disenso esgrimidos contra las mismas en los recursos de apelación, en esta instancia judicial no está en discusión lo atinente a la legitimación en la causa de los demandantes y el daño antijurídico sufrido por estos, consistente en la muerte violenta de la adolescente Diana Bolívar Sánchez, el 6 de junio de 2012 en el municipio de Venecia, como consecuencia natural y directa de shock hipovolémico, generado por múltiples heridas con arma cortopunzante en cuero cabelludo, rostro, tórax y extremidades superiores que le fueron propinadas por quien era su compañero sentimental, el joven Juan David Hincapié Montoya, condenado por ese homicidio (agravado) a la pena principal de 400 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas durante 20 años.
Por el contrario, se somete a controversia lo referente a la imputación del daño antijuridico a las entidades codemandadas. Recuérdese, el juez a quo declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el municipio de Venecia – Comisaría de Familia, por una parte; y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF, por otro lado.
Ello por cuanto, las dos primeras incumplieron sus obligaciones constitucionales y legales de proteger la vida e integridad de Diana, ya que los miembros de la Subestación de la Policía de Bolombolo a pesar de tener conocimiento de que la víctima de violencia intrafamiliar era una menor de edad, no adoptaron medidas de protección a su favor y no trasladaron de manera inmediata las actuaciones a las autoridades competentes, Comisaría de Familia y Fiscalía; a su vez, la Comisaría de Familia de Venecia, también omitió darle curso y tomar las medidas de protección correspondientes a la solicitud presentada por Diana, y no remitió a la Fiscalía copia de la denuncia efectuada por esta.
Por el contrario, el ICBF no tenía competencia para establecer medidas de protección a favor de Diana. 24 Ferrer, Jordi. (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 21 En disenso con lo anterior, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el municipio de Venecia, en sus respectivos recursos de apelación, reiteraron las razones de defensa que esgrimieron en sus anteriores intervenciones procesales, y en últimas, la una acusó a la otra de ser la responsable del daño. Así, i) la Policía Nacional adujo que se configuró la eximente del hecho de un tercero y que Diana se expuso al riesgo porque no quiso denunciar ante la Fiscalía los hechos de violencia intrafamiliar de los que era víctima.
En todo caso aseguró, que la Policía cumplió con sus deberes constitucionales y legales, porque, una vez conoció el caso, adoptó las medidas preventivas a las que había lugar e informó a la Comisaría de Familia de Venecia, que era la entidad responsable de implementar todos los protocolos que bajo su responsabilidad estaban, y “no podía la comisaria so pretexto de remitir una “orden” que además no existió por que ni la policía la recibió ni la comisaria da cuenta de haberla enviado, desentenderse de la obligación que sobre ella recae” (doc. 13, pág. 8); y ii) el municipio de Venecia aludió que adelantó con diligencia y prontitud las actuaciones necesarias y tendientes a asegurar la integridad y protección de Diana y corrió traslado de la situación a la autoridad policial para que ejecutara las medidas de protección, y “pese a que al respecto indica el Juez que no existe prueba en el expediente de esta orden, surge manifiesta la pregunta: Por que la Policía si tuvo conocimiento de la orden de acompañamiento a la víctima para retirar sus pertenencias de la vivienda, pero no respecto de la orden de protección, a sabiendas de que se profirieron en el mismo momento” (doc. 33, pág. 8), por ende, estimó, que la Policía Nacional incurrió en una falla en el servicio por omisión que fue determinante en la producción del daño. La parte demandante a su vez, señaló en su recurso que el juez a quo no debió declarar la falta de legitimación del ICBF, porque esta entidad tiene obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico con respecto a menores de edad sujetos de amenazas y circunstancias amenazantes de vida e integridad personal, las cuales incumplió en el caso objeto de análisis, ya que durante el proceso adelantado por la Comisaría de Familia de Venecia para el otorgamiento de medidas de protección y de restablecimiento de derechos de Diana y sus dos hijos, no hizo seguimiento de tales medidas, lo que ocasionó que no fueran aplicadas y que se produjera el daño. Así las cosas, la Sala empezará haciendo un recuento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que antecedieron la producción del daño, probadas en el proceso; luego, resolverá acerca de la responsabilidad que le asiste o no a las entidades codemandadas en el asunto sub examine, claro está, de cara a la situación creada frente a cada una de ellas en la sentencia recurrida y los correlativos argumentos de disenso que se sustentaron en debida forma por los apelantes.
De conformidad con la prueba documental y testimonial con la que se cuenta en este proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes premisas fácticas relevantes: -El 29 de marzo de 2012, se presentó una discusión familiar entre el joven Juan David -de 18 años de edad para ese momento- y la adolescente Diana - MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 22 de 17 años de edad para esa fecha-, por un asunto relacionado con una nevera; en medio de esa discusión, Diana fue agredida psicológica y físicamente por Juan David, quien era su compañero permanente. -El 31 de marzo de 2012, Diana se acercó a la Subestación de Policía de Bolombolo corregimiento del municipio de Venecia, para denunciar el hecho de violenta intrafamiliar que sufrió el 29 de marzo.
Fue atendida por el subintendente Alejando Hernández Torres, quien la remitió a la ESE Hospital San Rafael de Valencia, para que se determinará: “1. objeto con el que se causó la lesión. 2. Lesiones presentadas. 3. Tiempo de incapacidad médico legal. 4. Secuelas que se pueden presentar por las lesiones.” (fl. 55). -El 1 de abril de 2012, Diana fue valorada en el referido hospital, y en el informe de atención se registró: “Motivo de Consulta: MC “MI MARIDO ME PEGÓ Y VENGO A VALORACIÓN MÉDICO LEGAL”.
EA: PACIENTE CON CUADRO CLÍNICO DE 3 DÍAS DE EVOLUCIÓN JUEVES 29/03/2012 A ESO DE LAS 17:00 HORAS, CONSISTENTE EN LESIÓN TIPO CONTUSIÓN PROPICIADA POR EL COMPAÑERO SENTIMENTAL DE LA PACIENTE. QUIEN LUEGO DE ESTAR DISCUTIENDO SUFRE AGRESIÓN: “ME PEGÓ UN PUÑO EN EL OJO, COMENTA LA PACIENTE”” (fl. 56). Esa agresión, según la valoración médico legal, le causó a Diana “edema y equimosis de párpado inferior y piso orbitario izquierdo sin compromiso del globo ocular, no hemorragias retinianas” (fl. 57). -El 10 de abril de 2012 -9 días después de la valoración médica-, el comandante de la Subestación de Policía de Bolombolo, Jorge Iván Palacio Zuleta, informó a la Comisaría de Familia de Venecia los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por Diana, de la siguiente manera: “(…) el día 31-03- 2012, en horas de la tarde se presentó a las instalaciones policiales la joven DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ, identificada con tarjeta de identidad No. 94092022310, 17 años de edad, nacida el 20-09-1.994 en Venecia, Antioquia, hija de ALCIDES y LUZ MILA, residente en el barrio de las Flores del corregimiento de Bolombolo, Antioquia, teléfono celular No. 314-7215020, la cual manifestó que convive en unión libre con el joven HINCAPIÉ MONTOYA, 18 años de edad, de ocupación oficios varios en la finca Olajeros de esta localidad; y el día 29-03-2012 su compañero sentimental la agredió físicamente en el rostro causándole una lesión en los alrededores del ojo izquierdo, motivo por el cual el día 01-04-2012 se trasladó a la víctima hasta el centro de salud de san Joaquín de esta localidad con el fin de solicitar valoración médico legal de la misma, donde la médico PAOLA BETANCUR dictaminó que la menor presenta edema y equimosis de párpado inferior y piso orbitario izquierdo sin compromiso del globo ocular” (fl. 62). -El 23 de abril de 2012, Diana acudió a la Comisaría de Familia de Venecia a presentar cargos en contra de Juan David.
Expresó, que tenía 17 años de edad, que vivía con Juan David hacía 3 meses, pero tenía una relación con él hacía 4 años, y que eran padres de dos niños, uno de 18 meses y el otro de 2 meses. Asimismo dijo, que quería seguir viviendo con Juan David, pero “que él no me vuelva a agredir” (fl. 63). -El 15 de mayo de 2012 -21 días después de la formulación de cargos- Juan David rindió descargos, aceptando los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por Diana, pero esgrimiendo, entre otras cosas, que Diana “trata muy mal a los niños, los sacude, los grita, les pega, etc.”, que “la casa de nosotros permanece sucia, pañales tirados, la cama sin tender (…)”, que “ella MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 23 se mantiene en la casa de los papás de ella todo el día y cuando llego de trabajar yo le mandó a reclamar las llaves para entrar y ella lo que hace es mandarme a insultar”, que “ella ni me despacha para el trabajo, ella me ha hecho perder muchos trabajos buenos porque ella no es capaz de despacharme”, que “cuando yo llego de trabajar ella se encuentra sin bañarse, como la dejo la encuentro, a los niños también los mantiene muy sucios”, y que “yo merco y ella se lleva el mercado para la casa, disque para hacer allá” (fls. 64 y 65). -En la misma fecha, se realizó audiencia de conciliación entre Diana y Juan David (fls. 66 a 68), en la cual acordaron: “Los comparecientes expusieron sus puntos de vista y el señor JUAN DAVID HINCAPIÉ MONTOYA le solicita a la señora DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ, que cambie su comportamiento con los niños, que los cuide, los alimente y sea aseada en la casa, y que no ande tanto la calle.
También le solicita que cambie su comportamiento con él, que esté más pendiente de él y que no sea tan grosera y violenta en la casa. Por su parte, la señora DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ le solicita a su compañero permanente que no la agreda verbalmente y físicamente y que responda bien por los niños. Las partes exponen su voluntad de seguir viviendo juntos y se comprometen mutuamente a no agredirse ni física ni verbalmente y velar por los derechos de sus hijos” (fl. 66). -Seguidamente, la Comisaria de Familia, decretó como medidas de protección las que se transcriben: “LA COMISARÍA DE FAMILIA, HACIENDO USO DE LAS FACULTADES LEGALES QUE LE CONFIERE LA LEY 294 DE 1996 y la LEY 575 DE 2000, reformadas por la LEY 1257 DE 2008, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, y teniendo en cuenta lo narrado por las partes, procedo a decretar las siguientes medidas de protección:
PRIMERO: según el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008 (literal H) le da la custodia provisional de los niños DANIEL HINCAPIÉ BOLÍVAR, de 3 meses de edad, y ALEXANDER HINCAPIÉ BOLÍVAR, de 18 meses de edad, al señor JUAN DAVID HINCAPIÉ MONTOYA, padre biológico de los mismos, quien deberá velar por su integridad personal y crecimiento sano.
SEGUNDO: amonestar a la señora DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ para que cesen las agresiones que por acción u omisión afecte la integridad personal de los niños DANIEL HINCAPIÉ BOLÍVAR, de 3 meses de edad, y ALEXANDER HINCAPIÉ BOLÍVAR, de 18 meses de edad. Además, para que cumpla con sus funciones de madre, permitiéndoles a sus hijos una sana alimentación y buena presentación personal, además de los cuidados que debe mantener en su casa.
TERCERO: amonestar a los señores JUAN DAVID HINCAPIÉ MONTOYA y DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ, para que cesen las conductas de violencia intrafamiliar en cualquiera de sus formas, física, verbal, psicológica, económica, etc.
CUARTO: se le ordena a la señora DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ abstenerse de trasladar los alimentos de la casa donde vive con su compañero permanente y sus hijos. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 24 La Comisaría de Familia además les ofrece orientación psicológica con la que puede contar el grupo familiar para remediar los comportamientos de violencia intrafamiliar” (fls. 66 y 67) (negrilla intencional de la Sala). -Además, la Comisaria impuso a Diana varias obligaciones que encarnaba conductas que debía atender frente a los menores y el hogar, previniéndola acerca de que el incumplimiento de las mismas daría lugar a que se le impusiera una multa que podría oscilar entre 1 y 100 salarios mínimos diarios vigentes, convertibles en arresto (fls. 69 y 70). -En los días siguientes, los hechos de violencia intrafamiliar no cesaron.
Es así, como el 4 de junio de 2012 a las 12:03 pm, acompañada por agentes de la Policía Nacional, Diana consultó en la ESE Hospital San Rafael de Venecia, porque había sido golpeada en la cara por Juan David; el diagnóstico de ingreso fue herida de la nariz, que previa sepsia y antisepsia, se infiltró con 2 cc de xilocaína sin epinefrina al 2% y realizaron 3 puntos quirúrgicos (fls. 71 a 73).
Además, a las 3:55 pm del mismo día, Diana rindió declaración jurada ante la Comisaría de Familia de Venecia, así: “(…) mi compañero permanente me agredió físicamente el día de hoy, yo le pedí el favor de que me ayudara a botar el colchón al carro de la basura y comenzó a insultarme, el papá de él comenzó a decirle al niño Alexander que se iba y el niño se puso a llorar, yo le dije a Juan que me trajera al niño que li (sic) iba a bañar y yo me puso (sic) a bajar el colchón yo no vi que el niño estaba de tras de mí, y al tirar el colchón al suelo le dio al niño, y hay mismo Juan David Hincapié mi compañero permanente se me fue encima y me agredió en la cara delante del niño mayor.
El papá de él llamó a la policía porque él entró a ver qué pasaba y Juan David lo estrujo y el señor se fue y llamó a la policía, cuando la policía llegó me llevaron al centro de salud. Nosotros hicimos una audiencia de conciliación sobre hechos de violencia intrafamiliar y se tomaron medidas, y aun así me volvió a agredir (…) me hicieron un examen médico legal y aquí tengo los resultados, le hago entrega de los mismos” (fl. 75) (negrilla intencional de la Sala). -En vista de lo anterior, la Comisaría de Familia de Venecia expidió la Resolución 001 de 2012 del 4 de junio de 2012 (fls. 163 a 165), mediante la cual i) dictó orden de protección a favor de Diana, ii) responsabilizó a Juan David por los actos de violencia intrafamiliar ocurridos el 4 de junio de 2012, ii) otorgó la custodia provisional de los menores, Daniel y Alexander, a su abuela materna, María Luzmila Sánchez, iii) ordenó a la Policía Nacional del corregimiento de Bolombolo que retirara las pertenencias de Diana y sus hijos “en bien la señora lo requiera” y iv) dispuso dar trámite al procedimiento para hacer efectiva la multa impuesta en contra de Juan David. -En el formato de la ORDEN DE PROTECCIÓN, visible a folio 168, se lee: “Actuando en Calidad de Comisaria de Familia del Municipio de Venecia y en aras de proteger la vida y la integridad personal de la señora DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ ordeno a los agentes de la Policía Nacional y demás autoridades competentes brindar protección a la adolescente en mención residente en el municipio de Venecia, corregimiento de Bolombolo, cuando ésta lo requiera, tal y como lo estipula la Ley 1257 de 2008, en su artículo 17 literal f y g, además deberán protegerla en el sentido que no sea agredida ni de palabra, ni de obra por parte del señor HINCAPIÉ MONTOYA”. -No hay prueba de que desde la Comisaría de Familia se hubiese informado la existencia de la orden de protección a las “autoridades competentes”, en MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 25 particular, a la acá demandada, Policía Nacional, y según lo dicho por el subcomandante de la Subestación de Policía de Bolombolo en respuesta a un derecho de petición que le fue presentado por la demandante María Luzmila, “nunca se recibió comunicación verbal o escrita por parte de la Comisaría de Familia donde ordenara a la Policía de Bolombolo ejecutar y poner en marcha alguna de las medidas de protección policiva especializada conforme a lo estipulado en el artículo 17 de la Ley 1257/2.008” (fl. 80). -En concordancia con lo señalado en esa respuesta, la señora Sor Argenis Fragua, que fue la persona que acompañó a Diana a presentar la denuncia por violencia intrafamiliar, declaró en este proceso que no hubo orden de protección a favor de su amiga, sino que la actuación de la Comisaria se limitó a solicitarle al señor Juan David que le permitiera a Diana sacar la ropa del hogar, y que en la semana siguiente ella se dirigiría al corregimiento para solucionar la situación. -El 5 de junio de 2012, la Comisaría de Familia de Venecia informó que en esa fecha los miembros de la Policía Nacional del Corregimiento de Bolombolo acompañaron a Diana para sacar sus pertenencias de la casa donde vivía con su compañero permanente, las cuales fueron trasladadas para la casa de la mamá de Diana (fl. 170). -Al respecto, en el libro de minuta de la Subestación de Policía de Bolombolo se anotó: que el 5 de junio de 2012 a las 10 am “se acerca a las instalaciones policiales la señora Diana (…) manifestando a voluntad propia de ella (…) que por favor le brindemos acompañamiento para sacar sus pertenencias de la casa donde vive con su actual pareja ya que últimamente ha estado en problemas y éste la agrede” (fl. 519); que algunos policiales acompañaron a Diana para sacar sus pertenecías de la casa donde vivía con Juan David y para luego dejarlas en la casa de la mamá de Diana; que los policiales le hicieron saber a Diana que si en algún momento se presentaba una nueva agresión por parte de su pareja se trasladara a las instalaciones de la Policía y procediera a formular la denuncia, y le recomendaron que pusiera en conocimiento los hechos de agresión ante la Comisaría de Familia. -Al día siguiente, 6 de junio de 2012, se produjo la muerte violenta de Diana.
En el informe de CAPTURA POR HOMICIDIO CON ARMA BLANCA levantado por agentes de la Policía Nacional que fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, se relató que “en zona urbana vía pública sector la plaza sobre el puente” fue “herida con arma blanca la menor DIANA BOLÍVAR SÁNCHEZ (…) quien presenta múltiples heridas con arma blanca (cuchillo) a la altura de la cabeza torso, manos, trasladada al centro de salud San Rafael de Bolombolo donde llego sin signos Vitales.
Compañera sentimental de JUAN DAVID HINCAPIÉ MONTOYA ( ) capturado en la reacción Policial el cual luego de cometer el hecho se oculta en su residencia donde la población del corregimiento intento sacarlo a la fuerza para lincharlo (…) Móviles del hecho problemas sentimentales.” (fl. 273). -De igual manera, en los libros de minuta del Comando de Policía de Bolombolo (fls. 520 a 525) se plasmó que aproximadamente a las 5 y 30 de la tarde del 6 de junio de 2012, el comandante de guarda de turno recibió varias llamadas MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 26 telefónicas de la comunidad donde informaban que sobre el puente de la quebrada el “guaico” del Corregimiento de Bolombolo, había un muchacho de nombre Juan David que estaba apuñalando a su mujer, y que al llegar los policiales al lugar de los hechos “se observó que estaba tirada, herida y ensangrentada una adolescente, quien posteriormente fue identificada como Diana Bolívar Sánchez (…) quien presentaba múltiples heridas de arma blanca (cuchillo) a la altura de la cabeza, torso, manos, la cual inmediatamente fue trasladada al Centro de Salud San Joaquín (…) al cual llegó sin vida” (fls. 520 y 521). -En sentencia proferida el 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito de Fredonia (cd, fl. 582), se condenó al joven Juan David a la pena principal de 400 meses de prisión, como autor penalmente responsable del homicidio agravado donde fue víctima su compañera permanente, Diana.
En las consideraciones de la sentencia se dejó anotado, que acorde con lo relatado por testigos presenciales del crimen, Diana fue apuñalada por Juan David en presencia de su hijo mayor, quien era llevado por la víctima en sus brazos. -Según lo certificado por la Fiscalía General de la Nación: “el homicidio fue cometido porque la víctima había terminado la relación con el condenado y estaba decidida a dejarlo.
Dentro del proceso hay constancia de violencia intrafamiliar denunciada por la víctima ante la Comisaría de Familia – Antioquia el 15 de mayo de 2012, con orden de protección expedida el 4 de junio de 2012 y anotación del libro de población de la Subestación de Policía del Corregimiento de Bolombolo, del 05 de junio de 2012 por acompañamiento a sacar sus pertenecías de la casa en que convivía con el victimario, sin novedad.
El homicidio fue cometido con arma blanca” (fl. 515). -Con antelación al homicidio de Diana, ninguno de los hechos de violencia intrafamiliar por ella denunciados, fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía. Es que, según las respuestas dadas a los exhortos decretados en el proceso, ni los policiales de la Subestación de Policía de Bolombolo, ni los funcionarios de la Comisaría de Familia de Venecia, remitieron el caso a la Fiscalía, lo que fue asimismo certificado por esta entidad (cfr. fls. 734, 736 y 754).
Visto todo lo anterior, la Sala encuentra plenamente acreditado que la muerte de Diana se dio en un contexto de hechos de violencia intrafamiliar realizados de manera reiterada por quien era su compañero permanente, y que fueron denunciados por ella ante las entidades ahora demandadas, Policía y Comisaría, las cuales omitieron actuar con la diligencia debida y que exigía el caso, en orden a garantizar los derechos de la víctima, considerada por el Derecho Internacional y el ordenamiento jurídico interno, como vulnerable y sujeto de especial protección, no solo por ser menor de edad, sino además por ser mujer víctima de hechos constitutivos de violencia. En cuanto a los niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido activa en la caracterización y defensa de su interés superior y la prevalencia de sus derechos, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución Política y las disposiciones internas e internacionales que le dan contenido.
Por ello, esa Corporación ha referido que “de tiempo atrás, los niños MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 27 y niñas han sido proclamados por el derecho como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en las sociedades del mundo.”25.
De la misma manera, la Corte ha considerado que en virtud de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, siempre debe aplicarse la norma y su interpretación más favorable a los intereses de aquellos (principio pro infante). Y, en relación con las mujeres, la Corte Constitucional, en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, también las ha reconocido como sujetos de especial protección constitucional debido a que presentan una “(…) situación de desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y especialmente a la familiar, a la educación y al trabajo”26.
En este caso está probado, que la Policía Nacional y la Comisaría de Familia de Venecia tenían conocimiento de que Diana era menor de edad, que era madre de dos niños, y que estaba siendo víctima de constantes actos de violencia psicológica y física por parte de quien era su compañero permanente, el joven Juan David. De suerte que, como se sustentó en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, al presente caso es aplicable una perspectiva de género, porque la víctima directa del daño por el cual se demandó, era una mujer en un contexto de violencia intrafamiliar.
Recordemos, el enfoque de género es una herramienta vinculante para administrar justicia, que implica analizar las particularidades del caso concreto, en orden a: i) identificar circunstancias asociadas a situaciones históricas y estructurales de desventaja, dominación y violencia, basadas en razones de género y estereotipos; y ii) tomar medidas para afrontarlas y evitar la reproducción de situaciones injustas.
Tal como lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia T-311 de 2018, la tipificación de la violencia como delito en contra de la familia deviene del imperativo previsto en el artículo 42 de la Constitución Política, según el cual la familia debe asumirse como el núcleo fundamental y básico de la sociedad, y si dicha violencia es ejercida específicamente en contra de las mujeres tiene una dimensión de género que suele tomar básicamente tres formas: violencia física, sexual y psicológica; y en cualquiera de sus manifestaciones es “reconocida como una violación a los derechos humanos y como una forma de discriminación” (Comité CEDAW, Recomendación General Nº 19), que “menoscaba gravemente los derechos de las mujeres e impide el goce efectivo de sus derechos” (Convención Belém do Pará).
La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la Ley 248 de 1996, con la cual se aprobó la Convención de Belem do Pará reflexionó que “no sólo legítimo sino una expresión de los valores constitucionales que el tratado prohíba también la violencia contra la mujer en el ámbito del hogar” y que “No se puede entonces invocar la intimidad y la inviolabilidad de los hogares para 25 Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 2010. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-878 de 2014.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 28 justificar agresiones contra las mujeres en las relaciones privadas y domésticas. Es más, esta violencia puede ser incluso más grave que la que se ejerce abiertamente, pues su ocurrencia en estos ámbitos íntimos la convierte en un fenómeno silencioso, tolerado, e incluso, a veces, tácitamente legitimado”.
Esa misma Corporación, en sentencia T-772 de 2015 estableció dos premisas del tratamiento de las conductas de violencia contra la mujer: i) el derecho a un recurso judicial efectivo, y ii) la garantía de las víctimas a la no repetición y el deber del Estado de evitar su revictimización, la cual está integrada por las acciones orientadas a impedir que se vuelvan a efectuar las conductas que afectaron los derechos de las víctimas, “las cuales se deben adecuar a la magnitud y naturaleza de la ofensa”.
La Ley 1257 de 2008 consagra los criterios de interpretación27 y los principios que rigen las actuaciones de las autoridades que conozcan de casos de violencia. Entre esos principios de interpretación (artículo 6), están: i) integralidad, según el cual, la atención a las mujeres víctimas de violencia comprenderá información, prevención, orientación, protección, sanción, reparación y estabilización; ii) coordinación, que dicta que las entidades que tengan dentro de sus funciones la atención a las mujeres víctimas de violencia deberán ejercer acciones coordinadas y articuladas con el fin de brindarles atención integral; y iii) Atención Diferenciada, según el cual, el Estado garantizará la atención a las necesidades y circunstancias específicas de colectivos de mujeres especialmente vulnerables o en riesgo, de modo tal que asegure su acceso efectivo a los derechos consagrados.
El artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008 consagró que toda persona que dentro del contexto familiar sea víctima de cualquier clase de abuso en contra de su integridad, puede pedir sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.
La misma Ley 294, regula el procedimiento para la interposición y trámite de acciones por violencia intrafamiliar. El artículo 5° de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008 regula las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar, y prevé que si la autoridad competente determina que el solicitante o un miembro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia, emitirá mediante providencia motivada una medida definitiva de protección, en la cual ordenara al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del grupo familiar.
Dentro de esas medidas se contemplan: “f). Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte 27 “Artículo 4. Criterios de Interpretación. Los principios contenidos en la Constitución Política, y en los Tratados o Convenios Internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, las demás leyes, la jurisprudencia referente a la materia, servirán de guía para su interpretación y aplicación”.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 29 de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo si lo tuviere”. El parágrafo 2° del mismo artículo, regula que las medidas deberán ser dictadas en forma provisional e inmediata por la autoridad judicial que conozca de los delitos que tengan origen en actos de violencia intrafamiliar; y, el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 294 de 1996, dice que: “La autoridad competente deberá remitir todos los casos de violencia intrafamiliar a la Fiscalía General de la Nación para efectos de la investigación del delito de violencia intrafamiliar y posibles delitos conexos”.
El trámite de las medidas de protección se caracteriza por la celeridad e informalidad28. Así, inicia con la presentación de la solicitud de manera escrita, oral o cualquier medio idóneo (artículo 9). Luego, el funcionario debe avocar inmediatamente conocimiento y, si estuviera fundada en al menos indicios leves, puede dictar dentro de las 4 horas hábiles siguientes medidas de protección provisionales (artículo 11).
Posteriormente, el comisario ordenará la realización de una audiencia, en la que escuchará a las partes y ordenará la práctica de pruebas que se estiman necesarias para esclarecer los hechos denunciados (artículo 12). De dictarse una medida de protección, el mismo funcionario que la expidió mantiene la competencia para vigilar su ejecución y cumplimiento (artículo 18).
Como se ve, en principio, los Comisarios de Familia, y a falta de estos los Jueces Civiles Municipales o Promiscuos Municipales, son los competentes para conocer de las acciones de violencia intrafamiliar y dictar medidas de protección provisionales y definitivas, orientadas a que se pongan fin a la violencia, maltrato o agresión o se evite que esta se realice cuando fuere inminente (artículo 4, Ley 294 de 1996).
Tal como se observa en el recuento probatorio hecho en esta sentencia, la Comisaría de Familia de Venecia adelantó un procedimiento administrativo carente de garantías para Diana, en el que no actuó con la diligencia debida para proteger su integridad y vida, por el contrario, la revictimizó, al entregar la custodia de los hijos de la pareja al victimario, pese a tener pleno conocimiento de las agresiones físicas que este había generado a Diana en días previos, y que uno de los niños aún estaba siendo amamantado por Diana; además, la denuncia fue recepcionada el 23 de abril, y solo hasta el 15 de mayo siguiente se celebró la diligencia de descargo, audiencia de conciliación, y audiencia de amonestación, en la que se amonestó a Diana y se le impusieron una cantidad de obligaciones, avisándosele que, en caso de incumplirlas debería pagar una multa.
Para ese momento, Diana no contaba con ninguna orden de protección pese a que era un sujeto de especial protección, lo que incluso pasó de largo la Comisaria, pues siempre le dio a Diana el tratamiento de “señora”. Falta de diligencia por parte de la Comisaría de Familia, que dio paso a la repetición de los hechos de violencia contra Diana el 4 de junio, fecha en la cual, si bien emitió una orden de protección, no adoptó las medidas para esa orden fuera efectiva, pues ni siquiera informó de su existencia a la Policía; y 28 Literal h del artículo 3 de la Ley 294 de 1996.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 30 aunque en el recurso de apelación, la apoderada del municipio de Venecia adujo, que si la Policía acompañó a Diana a sacar las pertenencias, es porque tenía conocimiento de la orden de protección dictada a favor de esta, tal inferencia no encuentra sustento en las pruebas documental y testimonial obrantes en el expediente, además, recuérdese, fue Diana quien acudió a las instalaciones de la Subestación de Policía de Bolombolo a pedir acompañamiento, es decir, la actuación de los policiales se activó por solicitud de la víctima y no de la Comisaría de Familia.
Es decir, la Comisaría de Familia de Venecia omitió dar aplicación a las medidas definitivas de protección establecidas en el artículo 5º de la Ley 294 de 1996, tendientes a impedir la posibilidad de nuevas agresiones a Diana, pues la orden de protección que expidió luego de revictimizarla y permitir la repetición de los hechos de violencia en su contra no fue puesta en conocimiento de las autoridades encargadas de su ejecución. Además, no puede olvidarse que la Comisaría de Familia también podría haber ordenado una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía en su domicilio; solicitar el arresto del agresor ante al Juez de Familia o Promiscuo de Familia, o en su defecto, al Civil Municipal o al Promiscuo para que emitiera la orden correspondiente; y dar traslado de estos hechos de violencia intrafamiliar a la Fiscalía General de la Nación, para que por parte de este ente se investigaran penalmente estos hechos y se adoptara las medidas de protección necesarias a la víctima.
Pero nada de ello sucedió. En consecuencia, la Comisaría de Familia de Venecia incumplió el deber de debida diligencia, pues no atendió de manera célere y efectiva el caso de Diana, quien tenía la calidad de sujeto de especial protección. Asimismo, asumió una actitud permisiva frente a los actos de violencia por razón de género que se cometieron sobre la víctima, ya que no puso en marcha medidas de protección, ni informó sobre los mismos a la Fiscalía General de la Nación. De otro lado, en lo que atañe a la Policía Nacional, como es sabido, de acuerdo con el artículo 218 de la Constitución Política, esa institución tiene como fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.”.
En ese entendido, el artículo 1º de la Ley 62 de 199329 dispone que dicho cuerpo se encuentra instituido para “proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. Ahora bien, cuando una víctima de violencia intrafamiliar acude a un funcionario de la Policía Nacional a denunciar estos hechos de violencia, según lo regulado en el artículo 20 de la Ley 294 de 1996, la autoridad policiva debe prestar a la víctima “toda la ayuda necesaria para impedir la repetición de esos hechos, remediar las secuelas físicas y psicológicas que se hubieren ocasionado y evitar retaliaciones por tales actos” y dejar constancia de lo actuado en un acta “de la cual se entregara copia a la persona que alegue ser víctima del maltrato.
El incumplimiento de este deber será causal de mala conducta sancionable con destitución” (parágrafo, artículo 20 Ley 294 de 1996). De suerte que, como lo ha recalcado la Corte 29 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 31 Constitucional, “le corresponde a la Policía Nacional una importante función de protección sobre las víctimas de la violencia intrafamiliar, principalmente cuando las agresiones recaen sobre mujeres y menores de edad, por su condición de sujetos de especial protección”30 (negrilla intencional de la Sala).
De igual manera, es relevante señalar, que en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”, el Gobierno Nacional estableció, bajo el impulso de la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer (ACPEM), una política nacional integral de equidad de género para garantizar los derechos humanos integrales e interdependientes de las mujeres y la igualdad de género.
Este Plan Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencias, consagra que el Estado colombiano tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, proteger, investigar, sancionar y reparar los actos de discriminación y violencia contra la mujer cometidos tanto por sus agentes como por los particulares.
Dicho plan compromete a todas las autoridades públicas y contempla las siguientes estrategias: i) Prevención, protección, investigación, sanción y reparación de los actos de violencia basados en género; ii) Operacionalización de la Ley 1257 del 2008 y sus decretos reglamentarios a nivel nacional y territorial; iii) Transformación de los imaginarios sociales y prácticas culturales que naturalizan la violencia contra las mujeres, enfatizando en la prevención de las violencias y tomando en cuenta las particularidades y las diversidades de las mujeres; iv) Disminución de la prevalencia de las violaciones basadas en género en Colombia; v) Reducción de los niveles de impunidad en los casos de violencias basadas en género; vi) Fortalecimiento en la actuación pública de los funcionarios/as públicos el respeto por el derecho a una vida libre de violencia para las mujeres.
La Policía Nacional estuvo encargada, dentro del plan, de desarrollar algunos lineamientos, como el de prevención, protección e investigación de actos de discriminación contra la mujer. Acorde con el recuento probatorio antes realizado, no es posible afirmar que la Policía Nacional haya incurrido en desacato a la orden de protección temporal para Diana dictada por la Comisaría de Familia, por la sencilla razón de que no la conoció; sin embargo, sí está probado que los agentes de policía del Corregimiento de Bolombolo del municipio de Venecia, tuvieron conocimiento de los hechos de violencia intrafamiliar que se estaban presentando en contra de Diana, desde el 31 de marzo de 2012, pero solo 9 días después, los pusieron en conocimiento de la Comisaria de Familia de Venecia, además, no dieron traslado de tales hechos de violencia a la Fiscalía General de la Nación, como debieron hacerlo en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 5 de la Ley 294 de 1996.
Ello quiere decir, que los agentes de policía del Corregimiento de Bolombolo del municipio de Venecia no adoptaron los correctivos necesarios dirigidos a brindar una respuesta oportuna, eficiente y diligente frente a los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por Diana, que se itera, era un sujeto de 30 Corte Constitucional, sentencia T-734 de 2014.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 32 especial protección, por ser menor de edad y mujer víctima de violencia intrafamiliar. Es que, pese a que la Policía fue la primera autoridad que supo del riesgo por violencia intrafamiliar y de género que afrontaba la denunciante, ni siquiera dio traslado de la denuncia a la Fiscalía General de la Nación, sino que sus actuaciones se limitaron a informar de lo sucedido a la Comisaría de Familia (9 días después de la denuncia) y acompañar a la víctima a sacar las pertenencias de la casa en la que vivía con el agresor y sus dos pequeños hijos.
Ahora bien, como ya se ha señalado, tanto la Policía Nacional como la Comisaría de Familia de Venecia, incumplieron la obligación legal de dar traslado a la Fiscalía General de la Nación de los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por Diana, lo que implicó que ese ente investigativo no pudiese adelantar el ejercicio de la acción penal y brindarle medidas de protección pertinentes, así como el acompañamiento necesario para garantizar sus derechos fundamentales.
Al respecto, conviene indicar, en cuanto al delito de violencia intrafamiliar, a partir de la reforma introducida por la Ley 1142 de 2007 y posteriormente ratificada por la Ley 1542 de 2012, su investigación puede promoverse de oficio o mediante denuncia, en este último caso realizada por la víctima o por cualquier persona que tenga conocimiento acerca de la ocurrencia de dicho ilícito (artículo 67, Ley 906 de 2004).
Una vez se formaliza una denuncia, es obligación de la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación de los hechos que revistan las características de un delito (artículo 66 ídem). Actuaciones que concluirán con la respectiva formulación de imputación (artículo 287 ídem) o, si es del caso, con el archivo de la actuación, cuando se constate que no existen circunstancias fácticas que permitan la caracterización de los hechos como delito, o que indiquen su posible existencia como tal (artículo 79 ídem).
Pero nada de ello sucedió en este caso, porque la Policía Nacional y la Comisaría de Familia de Venecia no pusieron en conocimiento de la Fiscalía los hechos denunciados por Diana, para que en cumplimiento del deber específico de amparo que le asistía a dicha autoridad frente a una mujer menor de edad víctima del delito de violencia intrafamiliar, adoptara medidas de protección de inmediatas frente a los hechos de violencia realizados en su contra.
Así las cosas, la Policía Nacional y el municipio de Venecia – Comisaría de Familia, no actuaron en forma coordinada ni con la debida diligencia que exigía el caso de Diana, por lo que perpetuaron la vulneración de sus derechos, dando lugar a la repetición de los hechos de violencia de género y la revictimización. Puede afirmarse, entonces, que dichas entidades desconocieron los deberes que son exigibles a todas las autoridades y funcionarios competentes en casos de violencia contra la mujer y máxime cuando la misma, como en este caso, era menor de edad.
Y, resultado de esa concurrencia de omisiones, permitieron que el riesgo que se cernía sobre Diana, finalmente se materializara. Enfatiza la Sala, que la obligación de los Estados de prevenir y combatir la violencia contra las mujeres, está consolidada en el derecho internacional de MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 33 los derechos humanos y en el sistema interamericano a través de la citada Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres -Convención de Belém do Pará- que dispone en su artículo 7 -previamente transcrito-, que los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo, entre otras cosas, lo siguiente: “b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
(…) d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; (…) f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos” (negrilla intencional de la Sala).
Al respecto, el Consejo de Estado en su reciente jurisprudencia ha considerado: “36. Los sistemas internacional y regional de protección de los derechos humanos han conocido de múltiples casos de violencia contra la mujer en los que han enfatizado en que la falla del Estado de actuar con una debida diligencia31 para proteger a las mujeres respecto de actos de violencia doméstica cometidos por particulares32, constituye no solo una forma de discriminación, sino que también la han declarado un menoscabo del derecho a la vida de las mujeres que conlleva a la declaratoria de responsabilidad internacional33. 37.
Es por lo anterior que la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han invocado el principio de la debida diligencia como referencia para pronunciarse jurídicamente sobre casos y situaciones de violencia contra la mujer perpetrada por particulares, incluyendo casos relacionados con niñas34. 31 “La comunidad internacional ha aplicado de forma reiterada el estándar de la debida diligencia como manera de comprender qué significan en la práctica las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos, cuando se trata de violencia cometida contra las mujeres de distintas edades y en distintos contextos, incluyendo la violencia doméstica.
Este principio también ha sido crucial para definir las circunstancias en que el Estado puede estar obligado a prevenir actos u omisiones de particulares y a responder a ellos. Este deber comprende la organización de toda la estructura estatal – incluyendo el marco legislativo, las políticas públicas, los órganos encargados de implementar la ley como la policía, y el sistema judicial – para prevenir y responder de forma adecuada y efectiva a estos problemas” (se resalta).
Véase CIDH. Informe de fondo No. 80/11, Caso 12.626. Jessica Lenahan (Gonzales) y otros respecto de Estados Unidos, 21 de julio de 2011 32 CIDH, Informe Nº 54/01, Caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), Informe Anual de la CIDH 2001, 16 de abril de 2001; Corte Europea de Derechos Humanos, Caso de Opuz c. Turquía, Petición No. 33401/02, 9 de junio de 2009 33 Véase Corte Europea de Derechos Humanos, Caso de Opuz c. Turquía, Petición No. 33401/02, 9 de junio de 2009;
Corte Europea de Derechos Humanos, Kontrová c. Slovakia, no. 7510/04, Corte EDH 2007-VI (extractos); Comité CEDAW, Opiniones sobre la Comunicación No. 5/2005, Sahide Goekce c. Austria, 21 de julio de 2004. 34 Véase, por ejemplo, CIDH, Informe Nº 28/07, Casos 12.496-12.498, Claudia Ivette Gonzalez y Otros (México), 9 de marzo de 2007, párrs. 160-255;
Informe Nº 54/01, Caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), Informe Anual de la CIDH 2001, párrs. 55-58; Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas, CIDH, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 68 (20 de enero de 2007), párrs. 26-58; CIDH, Situación de los Derechos Humanos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: El Derecho a No Ser Objeto de Violencia y Discriminación, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 44, 7 de marzo de 2003, párr. 104;
CIDH, Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia, OEA/Ser/L/V/II. 124/Doc.6, 18 de octubre de 2006, párr. 24; CIDH, Informe sobre los derechos de las mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la política, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 63, 20 de marzo de 2009, párr. 44; CIDH, El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación en Haití, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 64, 10 de marzo de 2009, párr. 80.
Véase también en general Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 34 38.
Asimismo, en el ámbito de la prevención, la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer han emitido una serie de sentencias y pronunciamientos encontrando a Estados responsables por la falla en proteger a víctimas de actos inminentes de violencia doméstica, cuando las autoridades conocían de una situación de riesgo real e inmediato para la cónyuge, sus hijos y/u otros familiares, pero no adoptaron medidas razonables para proteger a estas personas de la causación del daño. Al pronunciarse sobre el aspecto del “conocimiento”, se ha hecho referencia a que las autoridades estatales ya habían reconocido la existencia de un riesgo de daño para la víctima y/o sus familiares, pero no actuaron de forma diligente para protegerlos, adoptando medidas como: (i) el otorgamiento de órdenes de protección, la detención del agresor, la asistencia a la víctima y/o a sus familiares en la presentación de denuncias, y el impulso por parte de las autoridades de procesos penales.
(…) 42. Uno de los actos más graves de violencia contra la mujer es el feminicidio, concepto que ha sido utilizado “para aludir inicialmente y hacer públicamente visibles los homicidios de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto social y cultural que las ubica en posiciones, roles o funciones subordinadas”35. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo de Campo Algodonero por su parte señaló que “el feminicidio es el homicidio de mujeres por razones de género”36. 43.
Para la Organización de Naciones Unidas (ONU) el feminicidio es “el asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de género que ocurre tanto en el ámbito privado como público. Comprende muertes de mujeres a manos de sus parejas, exparejas o familiares, mujeres asesinadas por acosadores, agresores sexuales y/o violadores”37. 44.
En lo relativo a la violencia contra la mujer en casos de feminicidio, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que se ha probado la omisión de las autoridades en el cumplimiento de los deberes de protección especial en materia de violencia intrafamiliar, al no haber decretado y/o adoptado medidas cautelares que hubieren impedido la concreción de daños como el que ocupa ahora la atención de la Sala.
En ese tipo de pronunciamientos se ha establecido fallas en el servicio de las autoridades judiciales -Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a través de los juzgados de familia– respecto de darle curso y tomar las medidas legales correspondientes de protección a las víctimas denunciantes de violencia intrafamiliar, frente a las cuales no se desplegó las obligaciones constitucionales y legales, omisión que estuvo directamente relacionada con la consumación del daño. Así ha considerado que, “… la principal manifestación del deber de protección y garantía de los derechos fundamentales y bienes jurídicos esenciales de las personas –y en especial de los niños y niñas del país– es en la etapa de prevención; de tal forma que, la principal obligación del Estado tratándose de la infancia y adolescencia consiste en evitar por todos los medios posibles y existentes que se materialicen daños que puedan afectar la integridad psicofísica y el desarrollo normal de los sujetos de especial protección (art. 13 C.P.).
Lo anterior, generaba en las entidades demandadas una posición de garante frente a la señora Esperanza Quiñónez Alvarado y especialmente en relación a sus menores hijos Manuel Guillermo, Juan Camilo y Luis David, puesto que una vez que se puso en conocimiento de las autoridades competentes la situación que estaban sufriendo, surgió para el Estado la obligación de intervenir en el asunto y generar respuestas inmediatas que propendieran por la protección de la vida y de la integridad de la familia que se encontraba en un claro riesgo. 35 Patsilí Toledo Vásquez, ¿Tipificar el feminicidio?, en: www.anuariocdh.uchile.cl.
Feminicidio: Legado de la práctica y la narrativa feminista. Isabel Agatón Santander 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos - C IDH en la Sentencia Caso González y Otras (Campo algodonero) vs México de 16 de noviembre de 2009, párrafo 143. Feminicidio: Legado de la práctica y la narrativa feminista. Isabel Agatón Santander 37 39 PNUD El Femicidio en Chile.
Boletín Informativo del Sistema de Naciones Unidas para el Desarrollo. Sede Chile. Nº 5 septiembre/octubre de 2004. en: www.pnud.cl última visita 20 de febrero de 2012. Feminicidio: Legado de la práctica y la narrativa feminista. Isabel Agatón Santander. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 35 (…) 46.
En este sentido, se advierte que la Fiscalía General de la Nación conoció directamente por medio de una denuncia interpuesta por la señora Reinel Minota, que la víctima se encontraba en una situación de inminente riesgo y, pese a ello, no adoptó ninguna medida razonable para protegerla de que dicho riesgo se materializara en el daño antijurídico que finalmente se concretó con su muerte”38 (negrilla intencional de la Sala).
A la luz de lo anterior, y conforme al análisis probatorio hecho en esta sentencia, en el presente asunto está acreditada la falla del servicio por omisión de los deberes constitucionales, convencionales y legales por parte de la Policía Nacional y la Comisaría de Familia de Venencia de adoptar medidas de protección eficaces para salvaguardar la vida de Diana.
Bajo el anterior entendimiento, puede decirse, que Diana sufrió, además del maltrato propinado por su compañero permanente agresor, la denominada “violencia institucional” por parte del Estado, a través de las mencionadas entidades codemandadas, toda vez que, se repite, no le brindaron una respuesta eficaz frente a la situación de maltrato físico y psicológico que padecía y que concluyó en que fuera asesinada por múltiples heridas ocasionadas por su compañero permanente agresor, quien la apuñaló sin misericordia y en presencia de uno de los hijos de la pareja.
Es que, como ya se ha estudiado, las fallas en la prevención, investigación, sanción y reparación de la violencia en contra de la mujer pueden convertir al Estado en responsable de la misma, comoquiera que la situación de impunidad promueve la repetición de las agresiones. En ese sentido, como lo ha recalcado la Corte Constitucional, la acción u omisión estatal puede generar un nuevo acto de violencia contra las mujeres denunciantes cuando “cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos.”39.
En este asunto, la Policía Nacional y la Comisaría de Familia de Venecia pese a tener conocimiento de las múltiples violaciones de derechos fundamentales de las que fue víctima la adolescente Diana, permitieron la repetición del delito de violencia intrafamiliar perpetrado por su compañero permanente, llegándose al feminicidio. Es que Diana sufrió repetidos actos de violencia de género por parte de su compañero permanente y padre de sus hijos, que terminaron en su muerte, sin que las entidades demandadas, pese a tener conocimiento de esos actos de violencia intrafamiliar, hayan actuado de manera diligente para evitar la concreción del daño, lo que evidentemente compromete su responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de los deberes constitucionales, convencionales y legales de adoptar medidas de protección eficaces para salvaguardar la vida de Diana. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2023.
Radicado N° 13001-23-31-000-2010-00793-01 (55.717). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 39 Ley 1257 de 2008, artículo 2. “Ello obedece al compromiso del Estado en la superación del contexto de violencia mencionado y su obligación de protección reforzada. Al respecto, se precisa que esa norma contempla que la violencia puede darse en el ámbito público o privado y que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer y la Convención Belém Do Pará establecen que también se entiende como violencia contra la mujer la perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes.” Sentencia T- 735 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 36 Ahora bien, contrario a lo aducido en sus recursos de apelación, no se configura el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, ya que la actuación del homicida de Diana, su compañero permanente, no fue imprevisible y tampoco era irresistible para la Policía Nacional y la Comisaría de Familia de Venecia. Se insiste, ambas entidades tenían conocimiento de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Diana, por ser menor de edad, madre de dos pequeños niños, de escasos recursos económicos y víctima de violencia física y psicológica por parte de su compañero permanente y padre de sus hijos, pero no le brindaron una atención oportuna, pertinente y eficaz, ya que no adoptaron acciones encaminadas a eliminar los factores de riesgo que se cernían contra la vida de la víctima.
Es decir, no adoptaron las medidas que habrían podido prevenir la concreción del riesgo conocido por las autoridades. Por otro lado, en cuanto al ICBF, la Sala no desconoce las funciones legales que le asisten en materia de protección de los menores de edad que son violencia, no obstante, otra de las omisiones en que incurrieron las entidades responsables del daño, fue que no le dieron traslado al ICBF de lo que estaba aconteciendo con Diana, luego, no tuvo la oportunidad de intervenir a fin de garantizar los derechos de esta.
Por ende, es claro que ninguna responsabilidad puede atribuírsele en este asunto. Corolario de las anteriores consideraciones, se confirmarán las decisiones adoptadas por el juez a quo de i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ICBF; y ii) declarar solidaria y responsables administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al municipio de Venecia −Comisaría de Familia por los perjuicios inmateriales y materiales ocasionados a los demandantes por los hechos acaecidos el 6 de junio de 2012 en el municipio de Venecia, en los que falleció la adolescente Diana Bolívar Sánchez. 2.5.1.
Liquidación de perjuicios 2.5.1.1. Perjuicios morales El juez a quo encontró probado con los registros civiles de nacimiento de los demandantes (fls. 42 a 52), el parentesco entre Diana y Daniel Bolívar Sánchez y Alexander Hincapié Bolívar (hijos); María Luzmila Sánchez y Alcides de Jesús Bolívar Sánchez (padres); William de Jesús y Wilson Bolívar Sánchez (hermanos);
María Otilia Sánchez (abuela materna) y María Magdalena Sánchez (abuela paterna). Asimismo, con las declaraciones de las señoras Luz Edilma Sánchez, Marleny del Socorro Sánchez Montoya, María Luz Dary Sánchez, María Ayde Estrada y Argenis Fragua Cabrera, quienes narraron la afectación del grupo familiar demandante a raíz de la muerte de Diana y, en especial, la afectación de su hijo Alexander, quien fue testigo del asesinato a manos de su padre cuando solo tenía un año y medio de edad.
En consecuencia, y de conformidad con lo parámetros establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, el juez a quo reconoció por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: i) Para los menores Daniel MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 37 y Alexander (hijos) 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; ii) Para María Luzmila y Alcides de Jesús (padres) 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; iii) Para William de Jesús y Wilson (hermanos), 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; y iv) Para María Otilia Sánchez (abuela materna) y María Magdalena Sánchez (abuela paterna), 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una.
En el recurso de apelación, el apoderado judicial de los demandantes pidió aumentar las sumas reconocidas por perjuicios morales, toda vez que no corresponden a la cantidad e intensidad del daño sufrido, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado, a los cuales se refirió. Recuérdese, acorde con el imperativo previsto en el artículo 42 de la Constitución Política, la familia debe asumirse como el núcleo fundamental y básico de la sociedad, y cuando dentro de ese núcleo, se ejerce violencia específicamente en contra de las mujeres tiene una dimensión de género que es “reconocida como una violación a los derechos humanos y como una forma de discriminación” (Comité CEDAW, Recomendación General Nº 19), que “menoscaba gravemente los derechos de las mujeres e impide el goce efectivo de sus derechos” (Convención Belém do Pará).
La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 32988, unificó su jurisprudencia en cuanto a la “indemnización” procedente en casos de graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así: “15.11.3. Sin embargo, la Sala precisa, con fines de unificación jurisprudencial, que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación antes citada, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.”.
Es claro, que los hijos de la víctima tuvieron que vivir la repetición de los actos de violencia en contra de su madre por parte de su padre, sin que existiera una diligente y eficaz intervención del Estado para que esa violencia cesara, además, uno de los menores, presenció el momento exacto en el que Diana fue asesinada brutalmente por el joven Juan David.
Por su parte, la señora María Luzmila, madre de Diana, además de perder a una de sus hijas, debió convertirse en “madre” de sus dos nietos, reviviendo constantemente el dolor de no tener su hija y de ver sus nietos sin su madre y con las serias afectaciones psicológicas que sufrieron con ocasión del contexto de violencia intrafamiliar reiterada que vivieron.
Para la Sala, entonces, en el caso de los anteriores demandantes, se presenta el perjuicio en su mayor intensidad; en consecuencia, a título de reparación por daños morales, se aumentarán las sumas reconocidas en la sentencia de primera instancia, así: i) Para los menores Daniel y Alexander (hijos) 150 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 38 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; y ii) Para María Luzmila (madre) 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En relación con los demás demandantes, la Sala no encuentra procedente otorgar una reparación mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, ya que no se encuentra probado que la muerte de Diana, les haya generado un daño moral de mayor intensidad y gravedad, por lo que los quantums que se les reconocieron en la sentencia apelada -con base en esa sentencia de unificación- son proporcionales a la intensidad del daño. 2.5.1.2.
Daño a la vida de relación, la alteración a las condiciones de existencia, hoy conocido como daño a la salud, y el daño a bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados Los demandantes solicitaron el reconocimiento de perjuicios por la alteración grave a las condiciones de existencia por la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales para cada uno. Al respecto, el juez a quo consideró que el daño a la vida de relación, los perjuicios fisiológicos, la alteración grave a las condiciones de existencia, hoy denominado daño a la salud, tiene ocurrencia cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas.
Sin embargo, el beneficiario de dicha indemnización es solo la víctima directa; por lo tanto, no accedió al reconocimiento de ese perjuicio a favor de los demandantes. No obstante, estimó que sí había lugar al reconocimiento de los perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, por lo que, como medida de reparación no pecuniaria y garantía de no repetición de los hechos, le ordenó a las entidades condenadas que realicen una campaña educativa para promover el respeto de las mujeres, así como el respeto de sus derechos, a la no violencia y a la no discriminación, escenario en el cual, como muestra de lo que nunca ha debido ocurrir, se expondrá el caso de Diana, se mostraran acciones sobre la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad y derechos de las víctimas indirectas.
En el recurso de apelación, el apoderado de los demandantes pidió “reconocer la indemnización por la DAÑO A LA SALUD - ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA de las demandantes”, ya que los testigos relataron “los cambios o modificaciones en los comportamientos afectivos y emocionales, trastornos de sueño, inadecuados hábitos alimenticios, llanto continuo, potencialización de enfermedades, depresión, que evidencia la existencia de un evidente daño a la salud y alteración a las condiciones a las que transcurrían sus vidas”.
Asimismo, “la vida de sus familiares más cercanos quienes debieron modificar las condiciones normales en que transcurrían sus vidas para encargarse del cuidado de los menores de edad, así como las modificaciones propias de la pérdida de un ser querido y abandonar la habitualidad en que transcurrían sus vidas”. En un principio, la Sección Tercera del Consejo de Estado acogió el concepto de daño a la vida de relación para indemnizar aquellos eventos en que el daño MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 39 generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima40, luego en pronunciamiento de unificación del 14 de septiembre del 2011, al abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales, estos se encontraban delimitados a tres categorías: el daño moral, el daño a la salud y aquellos daños inmateriales que tienen una afectación relevante a un bien o derecho constitucional o convencionalmente tutelado, estos últimos, de carácter residual frente al daño a la salud.
De manera que, desde el año 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha prohijado el daño a la salud como categoría que integra los perjuicios inmateriales distintos a los morales y que comprende no solo las afectaciones anatómicas y fisiológicas de la persona, sino también las “manifestaciones del bien salud, como bien necesario para una correcta expresión de la persona en la comunidad en la que vive”; por tanto, “cuando se ordena la reparación del daño a la salud, se incluyen las afectaciones a las relaciones sociales y familiares de la víctima (daño a las condiciones de existencia) y las disminuciones sicofísicas (perjuicio sicológico)”41.
Además, la misma Corporación estableció que el daño a la salud se dirige a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”42, razón por la cual procede únicamente en favor de la víctima directa del daño, dependiendo de la gravedad o levedad de la lesión, con base en el porcentaje de disminución de capacidad sicofísica que se hubiere causado.
En consecuencia, la Sala comparte plenamente la decisión adoptada por el juez a quo de negar el reconocimiento del daño a la salud a los demandantes, porque, como antes se precisó, esta modalidad de perjuicio solo se indemniza a la víctima directa. 40 Frente al daño a la vida de relación, se señalaba que: “En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.
Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. // Este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere.
Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2000, Exp. 11842. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado N° 25000-23-26-000-2012- 01155-01(52042). 42 “Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 40 Ahora bien, en la misma sentencia de unificación del Consejo de Estado se reconoce como una tipología de perjuicio autónoma y diferente del daño moral y del daño a la salud, la afectación a bienes constitucionalmente protegidos, que pueden ser reparados a petición de parte o de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia43.
Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario y se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias, a favor de la víctima directa de la lesión y de su núcleo familiar más cercano (cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas ”de crianza”, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos).
No obstante, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no haya sido reconocida con fundamento en el daño a la salud44.
Empero, debe entenderse, en casos de muerte y no de lesiones -que es cuando procede el reconocimiento del daño a la salud a la víctima directa lesionada-, las medidas pecuniarias podrán concederse también al núcleo familiar más cercano, cuando la acción u omisión del Estado por la que se declara su responsabilidad haya generado una afectación a un derecho constitucional y convencionalmente protegido, como por ejemplo: la familia (artículo 42 de la Constitución Política), y cuando la afectación sea de tal magnitud que sobrepase el daño moral indemnizado.
Esta ha sido la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado con posterioridad a la sentencia de unificación estudiada, entre otras, en sentencia del 13 de junio de 2016, con ponencia del Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 37387: “Según esta última sentencia, entonces, el reconocimiento de este daño solo procede si está acreditada su existencia, caso en cual: i) se reconoce a favor de la víctima directa, de su cónyuge o compañero (a) permanente y de sus parientes hasta el 1er grado de consanguinidad, incluidos los biológicos, los civiles derivados de la adopción y los de crianza y ii) la reparación se hace a través de medidas no pecuniarias, a menos que, a juicio del juez, éstas no sean suficientes, evento en el que puede darse sólo a la víctima directa un reconocimiento económico de hasta 100 SMLMV.
En la demanda, los actores solicitaron el reconocimiento de dos perjuicios inmateriales, independientes del perjuicio moral, que denominaron “daño a la vida de relación” y “alteración de las condiciones de existencia”, perjuicios que, conforme a los últimos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se enmarcan dentro de la protección a bienes constitucional y convencionalmente protegidos.
La Sala considera que en este caso se vulneró el derecho a la familia, respecto del menor Hander Andrés Vega Aguirre, toda vez que la muerte de su progenitora lo privó, desde su nacimiento, de recibir el cariño y el afecto de ésta, lo cual, sin lugar a dudas, afectó gravemente su derecho al disfrute de tener una familia, en el núcleo más cercano o inmediato, como quiera que quedó completamente huérfano, pues, según se observa en su registro civil de nacimiento, la señora Deyanira Vega Aguirre tenía la condición de madre cabeza de familia. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera.
Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Radicado N° 05001-23-25-000-1999-01063- 01(32988). 44 Ibídem. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 41 Ahora, respecto de los señores Flor Alba Aguirre de Vega y Orlando Vega Ramírez, la Sala no reconocerá indemnización alguna por dicho perjuicio, toda vez que frente a ellos no se evidencia la misma afectación que sufrió el menor Hander Andrés Vega Aguirre y, si bien ellos se vieron afectados por la pérdida de su hija, lo cierto es que dicha situación para éstos se encuadra propiamente dentro del perjuicio moral que ya les fue reconocido.
Como quiera que en este caso la Sala considera que no existe una medida de reparación no pecuniaria suficiente para resarcir el perjuicio (vulneración al derecho a la familia) causado al menor Hander Andrés Vega Aguirre (víctima directa del daño), se reconocerá una indemnización económica, a título de daños a bienes constitucionalmente protegidos, en favor del mencionado menor, en la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.” (negrilla intencional de la Sala).
A la luz de lo anterior, la Sala considera que en este caso se vulneró el derecho constitucional a la familia respecto de los menores Daniel y Alexander, toda vez que la muerte de su madre precedida de los actos de violencia que sufrió por parte de su compañero permanente y padre de los menores, violentó gravemente sus derechos al disfrute de tener una familia, en el núcleo más cercano o inmediato.
Recuérdese, Alexander, cuando solo tenía 18 meses de edad presenció la muerte violenta de su progenitora, hecho que lo afectó gravemente, y que ha implicado que lo remitan a la ESE Hospital San Rafael de Venecia - Centro de Salud San Joaquín debido a sus trastornos; en ese sentido, como se desprende de su historia clínica y lo narraron los testigos, el menor coge lápices para pegarle a su tíos, a su abuela le propina cachetadas, coge los cuchillos de la cocina al escondido, coge a los primitos y les da contra la pared, y menciona a su madre constantemente, lo que asimismo ha afectado negativamente a su hermano Daniel.
La señora Luzmila a su vez, perdió a su hija de tan solo 17 años de edad en un contexto de violencia de género que, incluso, tuvo la connotación de un feminicidio; y a causa de ello, debió hacerse cargo del cuidado y crianza de sus dos nietos, teniendo que afrontar la desidia de las autoridades para brindarles acompañamiento psicológico e integral al grupo familiar, lo que se torna aún más complejo debido a que no cuenta con recursos económicos que le permita afrontar los daños causados por los hechos descritos.
Entonces, comoquiera que la Sala considera que no existe una medida de reparación no pecuniaria suficiente para resarcir el perjuicio (vulneración al derecho a la familia) causado a los menores Daniel y Alexander y la señora María Luzmila, se reconocerá una indemnización económica, a título de daños a bienes constitucionalmente protegidos, en favor de aquellos, en la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno. Respecto de los demás demandantes, Alcides de Jesús (padre), William de Jesús y Wilson (hermanos), María Otilia (abuela materna) y María Magdalena (abuela paterna), la Sala no reconocerá indemnización alguna por dicho perjuicio, toda vez que frente a ellos no se evidencia la misma afectación que sufrieron los menores y la abuela de estos y, si bien ellos se vieron impactados MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 42 por la pérdida de Diana, lo cierto es que dicha situación para estos se encuadra propiamente dentro del perjuicio moral que ya les fue reconocido. 2.5.1.3.
Perjuicios materiales – Lucro cesante El Juez de primera instancia reconoció i) al menor Alexander Hincapié Bolívar, por indemnización consolidada $49.006.338,68 y por indemnización futura $36.199.593, para un total de lucro cesante de $85.205.931; y ii) al menor Daniel Bolívar Sánchez, por indemnización consolidada $49.006.338,68 y por Indemnización futura $46.128.958,63, para un total de lucro cesante de $95.135.297,31.
Ninguno de los recurrentes esgrimió argumentos de disenso contra la liquidación del lucro cesante que hizo el juez a favor de los menores demandantes. Consecuentemente, y atendiendo a lo planteado supra al abordar lo relativo a la competencia del juez ad quem, esa decisión se confirmará. Sin embargo, como se condenó al pago de una cantidad líquida de dinero, se actualizará tal condena (inciso 2° del artículo 283 del CGP que prevé: “El juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”) aplicando la siguiente fórmula: Ra = Rh índice final / Índice inicial Donde (Rh) es igual a la renta histórica, esto es, la suma reconocida por el juez de primera instancia a cada uno de los menores, multiplicada por la cifra que resulte de dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior al de esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se profirió la sentencia de primera instancia. En línea con lo anterior, la Sala procede a actualizar las sumas reconocidas en el fallo apelado: Para el menor Alexander Hincapié Bolívar Ra = Rh ($85.205.931) x Índice final – diciembre/2023 (137,72) Índice inicial – octubre/2021 (110,06) Ra: $106.619.669.
Para el menor Daniel Bolívar Sánchez Ra = Rh ($95.135.297,31) x Índice final – diciembre/2023 (137,72) Índice inicial – octubre/2021 (110,06) Ra: $119.044.459. Total lucro cesante consolidado y futuro a favor de ambos menores: $225.664.128. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 43 En conclusión, la sentencia de primera instancia será modificada, después de aumentar los perjuicios morales en favor de los hijos y madre de la víctima directa del daño, de reparar pecuniariamente a estos mismos demandantes el daño a los bienes constitucionalmente protegidos, y de actualizar las sumas totales reconocidas a cada uno de los menores por lucro cesante. 2.6.
Costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (negrilla intencional de la Sala).
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201645 que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias46, respecto de la condena en costas, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 44 radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso47. En ese sentido, en reciente sentencia del 23 de febrero de 2023, radicado N° 41001-23-33-000- 2021-00201-01 (26831), la Sección Cuarta reiteró: “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen” (negrilla intencional de la Sala).
En lo que atañe a la condena en costas en primera instancia, el municipio de Venecia no cuestionó esa decisión, y por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, dijo que solo procede dicha condena bajos los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, los cuales no se observan en este asunto. Para la Sala, no le asiste razón a la Policía Nacional en su reproche, de conformidad con el marco legal y parámetros jurisprudenciales antes planteados y que son acogidos por la Sala, por lo que no prospera su pedimento.
Finalmente, respecto a la condena en costas de segunda instancia, en principio, habría lugar a condenar en costas a las entidades demandadas porque sus recursos de apelación no prosperaron, sin embargo, en aplicación del numeral 8 del artículo 365 del CGP y los criterios jurisprudenciales de los que se viene de hacer referencia, no se les impondrá tal condena, toda vez que en el expediente no hay pruebas que demuestren la causación de costas en segunda instancia. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. SE MODIFICA la sentencia del 29 de octubre de 2021, emitida por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín, la cual queda así: “PRIMERO: SE DECLARA probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión judicial. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000- 23-37-000-2013-01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016- 01988-01(24028), entre muchas otras.
MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 45 SEGUNDO: SE DECLARA solidaria y responsables administrativamente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL y al MUNICIPIO DE VENECIA −COMISARÍA DE FAMILIA por los perjuicios inmateriales y materiales ocasionados a los demandantes por los hechos acaecidos el día 6 de junio de 2012 en el municipio de Venecia, departamento de Antioquia, en los que falleció la menor Diana Bolívar Sánchez, conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: SE CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL y al MUNICIPIO DE VENECIA −COMISARÍA DE FAMILIA a pagar solidariamente las siguientes sumas por concepto de PERJUICIOS MORALES: i) Para Daniel Bolívar Sánchez y Alexander Hincapié Bolívar (hijos), ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia para cada uno de ellos. ii) Para María Luzmila Sánchez (madre), ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia; y para Alcides de Jesús Bolívar Sánchez (padre), cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. iii) Para William de Jesús y Wilson Bolívar Sánchez (hermanos), cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia para cada uno de ellos. iv) Para María Otilia Sánchez (abuela materna) y María Magdalena Sánchez (abuela paterna), cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia para cada una de ellas.
CUARTO: SE CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL y al MUNICIPIO DE VENECIA a pagar solidariamente por concepto de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro las siguientes sumas: i) Para Alexander Hincapié Bolívar: ciento seis millones seiscientos diecinueve mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($106.619.669). ii) Para Daniel Bolívar Sánchez: ciento diecinueve millones cuarenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($119.044.459).
Total indemnización perjuicios materiales por concepto de lucro cesante consolidado y futuro: doscientos veinticinco millones seiscientos sesenta y cuatro mil ciento veintiocho pesos ($225.664.128).
QUINTO: SE CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL y al MUNICIPIO DE VENECIA por concepto de PERJUICIOS INMATERIALES en la modalidad de daños a bienes constitucionalmente protegidos, en los siguientes términos: Como medida de reparación no pecuniaria y garantía de no repetición de estos hechos, deberán realizar una campaña educativa para promover el respeto de las mujeres, así como el respeto de sus derechos, a la no violencia y a la no discriminación, escenario en el cual, como muestra de lo que nunca ha debido ocurrir, se expondrá el caso de la menor Diana Bolívar Sánchez, se mostrarán acciones sobre la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad y derechos de las víctimas indirectas.
Como medida pecuniaria, a pagar solidariamente a los menores Daniel Bolívar Sánchez y Alexander Hincapié Bolívar y a la señora María Luzmila, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, para cada uno de ellos. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01109 01 DEMANDANTE: María Luzmila Sánchez y otras (os) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 46 SEXTO: SE DENIEGAN las demás súplicas de la demanda.
SÉPTIMO: SE CONDENA en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL y al MUNICIPIO DE VENECIA; una vez en firme esta providencia, ellas serán liquidadas por la secretaría de juzgado, conforme lo indica el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. El valor de las agencias en derecho se fija en la suma de un millón quinientos sesenta mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos con treinta y cuatro centavos ($1.560.854,34), 1% de las pretensiones de la demanda.
OCTAVO: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL y el MUNICIPIO DE VENECIA deberán dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
NOVENO: Para el cumplimiento de esta sentencia judicial, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones contenidas en el artículo 114 del Código General del Proceso.”.
SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. Se reconoce personería jurídica a la Firma Litigio Estratégico SAS para representar los intereses de los demandantes, en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido por estos.
CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la fecha, consta en acta No. 012. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Jenvil Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co