23001-33-33-002-2022-00479-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300220220047901 Demandante ALEXANDER ADANIES PÉREZ DÍAZ Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRO Tipo de providencia SENTENCIA Tema SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 – RESPONSABILIDAD A CARGO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – LEY 1955 DE 2019 Decisión CONFIRMA 1.

ASUNTO El tribunal decide los recursos de apelación formulados por la parte demandante y el departamento de Córdoba contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2023, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.

2. LA DEMANDA 2.1. Hechos 2.1.1. La parte actora aduce que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el departamento de Córdoba, el día 6 de abril de 2021 le solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 2.1.2.

Manifiesta que mediante la Resolución No. 3847 del 27 de septiembre de 2021, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba le fue reconocida la cesantía solicitada. 2.1.3. Expone que la prestación no fue pagada a tiempo, es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los 15 días que exige la ley, ni el Fomag pagó la cesantía dentro de los 45 días hábiles otorgados por el ordenamiento jurídico. 2.1.4.

El valor reconocido por cesantías se puso a disposición en la entidad bancaria el 4 de diciembre de 2021. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 2.1.5.

Finalmente, comenta que, el día 30 de noviembre de 2021 presentó petición de reconocimiento de sanción mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y con copia ante el departamento de Córdoba.

La petición se contestó negativamente según el oficio sin número del 2 de marzo de 2022. 2.2. Pretensiones 2.2.1 Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como oficio sin número del 2 de marzo de 2022, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 2.2.2.

A título de restablecimiento del derecho, se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, por el pago tardío de sus cesantías. En consecuencia, se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar la sanción moratoria fijada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 2.2.3.

Asimismo, solicita que las sumas reconocidas se indexen tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene cumplir la sentencia según los artículos 187 y 192 del CPACA respectivamente y, se condene en costas a su contra parte. 2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte actora estima vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y Decreto 1272 de 2018.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia anticipada de fecha 31 de octubre de 2023, se resolvió declarar la nulidad del acto administrativo identificado como Oficio de fecha 2 de marzo de 2022 expedido por el ente territorial demandado mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la parte demandante.

En consecuencia, se condenó al departamento de Córdoba reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y lo señalado en la Ley 1955 del 2019 en su artículo 57, por el término de 137 días contados a partir del 20 de julio de 2021 hasta el 3 de diciembre de 2021, la cual debe ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento de su causación. De igual forma, ordenó que las sumas reconocidas fueran ajustadas según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

El a quo se refirió a la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 con radicado 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez y al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En concreto señaló: «(…) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 En efecto, siendo que la petición fue radicada el día 06 de abril del 2021, los 70 días hábiles con que contaba el docente demandante para recibir el pago de su prestación vencieron el día 19 de julio de 2021, sin embargo, sólo hasta el día 04 de diciembre de 2021 se puso a su disposición el valor liquidado por su derecho a cesantías para compra de vivienda, es decir, se causaron 137 días de mora, por el período de 20 de julio del 2021 al 03 de diciembre de 2021 días calendario.

Procede entonces el despacho a establecer la competencia de las entidades demandadas en el pago de la sanción moratoria con base en lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. De conformidad con el recuento normativo ya realizado, en síntesis, la entidad territorial contaba con 25 días hábiles para finalizar el trámite a su cargo el cual consistía en elaborar el acto administrativo de reconocimiento del derecho (15 días hábiles), notificarlo al interesado y remitir dicho acto al FOMAG para su pago (10 días hábiles).

En el caso bajo estudio, la trazabilidad demuestra que el DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA incurrió en mora al incumplir los términos señalados en la norma. En efecto, se tiene que la solicitud fue radicada el día 06 de abril de 2021. Los 25 días hábiles con que contaba el DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA para realizar todo el trámite a su cargo vencieron el día 11 de mayo de 2021.

Sin embargo, está demostrado que sólo hasta el 27 de octubre de 2021 remitió el expediente a FOMAG -FIDUPREVISORA, con lo cual se configuró una mora a su cargo por 137 días. Igualmente, se demuestra que FOMAG- FIDUPREVISORA SA no incurrió en mora en el pago del derecho al docente. Al respecto, la norma que regla el asunto señala que “[d]entro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”.

Como ya se indicó, el trámite fue recibido por FOMAG-FIDUPREVISORA SA el día 27 de octubre de 2021, y, los 45 días hábiles con que contaba para desembolsar el pago de la prestación vencían el día 03 de enero de 2022. Sin embargo, conforme al certificado emitido por esa misma entidad, el dinero fue puesto a disposición de la docente el día 04 de diciembre de 2021, es decir el pago fue realizado antes de la fecha límite, lo que no lo obliga a pagar la mora causada.

Por lo tanto, el Juzgado ordenará el reconocimiento de la sanción moratoria a el DEPARTAMENTO DE CORDOBA, por incumplimiento de los plazos, como ya se estableció y cuya liquidación se realizará tomando como base de salario para liquidar el derecho, la asignación básica diaria devengada por el docente para el momento en que se causó la mora.

(…)»

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memoriales allegados los días 32 y 203 de noviembre de 2023, la parte demandante y el departamento de Córdoba interpusieron recurso de apelación contra la providencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. La parte demandante expresa que, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, concretamente de su artículo 57, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes se causa también con cargo a los entes territoriales.

Así, en su criterio, el cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento 2 Ver archivo 20RecursoApelacionSentenciaLQ.pdf del expediente. 3 Ver archivo 19RecursoApelacionSentencia.pdf del expediente. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 de la sanción por mora, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corren de manera individual.

Conforme lo anterior, sostuvo que, comoquiera que desde la fecha oportuna de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento -27 de abril de 2021- y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución -4 de octubre de 2021-, transcurrieron 160 días de mora. Y la responsabilidad por la mora recae en el departamento de Córdoba.

El departamento de Córdoba alude que en la resolución a través de la cual se reconocen las cesantías al actor está consignada como fecha de presentación de la solicitud de estas el 12 de agosto de 2021, así, si bien para el día del pago -4 de diciembre de 2022- habrían transcurrido más de 70 días hábiles, lo cierto es que solo fueron 7 días de mora y no los indicados por el a quo.

En ese sentido, manifiesta que, la demandante al momento de ser notificada de la Resolución 3847 del 27 de septiembre de 2021, debió interponer los recursos de ley contra el mismo si así lo consideraba, pues, mal haría el particular en guardar silencio frente al contenido del acto administrativo para luego acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo aduciendo una mora que debió ser atacada en sede administrativa.

Finalmente, solicita revocar el fallo recurrido.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el departamento de Córdoba fueron admitidos mediante auto de fecha 11 de julio del 2024, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 6.2.

Problema jurídico Establecer si en el presente asunto el A quo contabilizó adecuadamente el monto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 en favor de la parte actora. Adicional, determinar si es procedente condenar a la entidad territorial demandada según la Ley 1955 de 2019. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 6.2.1.

Marco normativo El Consejo de Estado en sentencia de unificación4 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006” La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por consiguiente, debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria.

En la aludida sentencia de unificación se establecieron las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. Las referidas reglas se discriminan en el siguiente cuadro5: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15). 5 Ibídem. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20186 y ajustó el plazo -no el procedimiento- para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).

Por su parte, procedimiento exigía a la autoridad administrativa que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico - contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

La misma norma reglamentaria en su artículo 2.4.4.2.3.2.26. dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías previstos en la Ley 1071 de 2006 -aplicados también en el nuevo reglamento- se haría con cargo a los recursos del Fomag «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».

Asimismo, 6 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20197, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas. Aunado, se dispuso: (i) a prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.

El artículo 57 de la referida ley dice:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De la norma transcrita se evidencia que, además de una modificación al procedimiento para reconocer las cesantías consistente en que desde la entrada en vigor de dicha ley la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa en el pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que 7 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 8 CO-SC5780-99 por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.

La emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-. Posteriormente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 20228 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».

En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendiente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.

La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.

En cuanto al pago, el reglamento estableció:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. 8 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. -Destacado y negrilla de la Sala- El anterior decreto reglamentario aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019 en el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.

Así, se fijó en cabeza de la entidad fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías, es decir, la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificado por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causado, esto es, cuando hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial), obligación que en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 de 2022, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023, ya había cubierto dicha obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022 con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que efectuara la Fiduciaria y que expidiera el Ministerio Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 10 CO-SC5780-99 de Hacienda, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022-, que reglamentó el decreto en comento por jerarquía normativa.

De este modo, con base en el análisis jurídico realizado por el tribunal en precedencia, la sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria de responder con su propio patrimonio en el pago de dicha sanción surge a partir del 1 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien debe efectuar el pago dicha multa en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.

Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, debido al retardo en el pago de éstas que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. 6.2.2.

Solución del caso Teniendo en cuenta las premisas descritas, las fechas de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, Decreto 1272 de 2018, Ley 1955 de 2019, Ley 2294 de 2023 y Decreto 942 de 2022, se analizará el caso concreto tomando en consideración que la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación, con ese objetivo según las pruebas allegadas figuran acreditados los hechos que se detallan en el siguiente cuadro: Fecha de reclamación cesantías parciales 6 de abril de 20219 Vencimiento del término para el reconocimiento (15 días hábiles) articulo 4 Ley 1071 de 2006 27 de abril de 2021 Vencimiento del término ejecutoria (10 días hábiles artículos 76 y 87 del CPACA. 11 de mayo de 2021 Vencimiento de término para pago (45 días hábiles) articulo 5 Ley 1071 de 2006 19 de julio de 2021 Fecha en la cual empezó a causar la sanción moratoria. 20 de julio de 2021 Fecha en que fueron puestas a disposición las cesantías según certificado de pago de cesantías. 4 de diciembre de 202110 En el asunto bajo examen, luego de verificar las pruebas aportadas al expediente se observa que el día 6 de abril de 2021, la parte demandante a través del Sistema de Atención al Ciudadano – SAC solicitó ante las entidades demandadas el pago de sus cesantías parciales.

Dicha prestación fue reconocida a través de la Resolución No. 3847 del 27 de 9 Ver a folio 25 del archivo 37AnexoExpediente.pdf solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, mediante el Sistema de Atención al Ciudadano -SAC- del Ministerio de Educación. 10 Ver a folios 39 y 40 del archivo 01 Demanda.pdf certificado de pago expedido por la Fiduprevisoa S.A. de fecha 22 de julio de 2022.

El apoderado del demandante alega en la alzada que, no se tuvo en cuenta que el departamento de Córdoba excedió su plazo para expedir y notificar el acto administrativo que reconoció las cesantías del docente, de ahí que en lo atinente al trámite a cargo de la entidad territorial sí se incurrió en una mora de 160 días que debe pagar al actor, pues, en su criterio los plazos para surtir el trámite administrativo tendiente al reconocimiento de las cesantías a cargo de las entidades responsables del mismo son independientes en virtud de la Ley 1955 de 2019.

El tribunal advierte que no le asiste razón al apelante cuando plantea que la sanción moratoria se causa para cada entidad de forma autónoma, es decir, por incumplir el plazo que la ley atribuyó para que cada una de ellas ejerza su actuación en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, pues, lo cierto es que la causación de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes.

En efecto, la verificación de la penalidad pende de la actuación conjunta, es decir, reconocimiento y pago entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, de modo que es posible que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, lo que, para ese caso hipotético, no da lugar a causación de sanción por mora.

En cambio, si resulta que el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la solicitud, la penalidad sí se causaría y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de cada una de las entidades a efectos de atribuir la responsabilidad del pago de la multa. En este punto, la sala enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 - subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.

La apoderada de la entidad territorial alega en la alzada que la fecha en que la parte demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías obedece al 12 de agosto de 2021, tal y como se señala en la Resolución No. 3847 del 27 de septiembre de 2021, la cual no ha sido anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tanto, goza de legalidad, por ende, si el demandante no estaba de acuerdo con el acto administrativo que le reconoció las cesantías debió interponer los recursos procedentes.

En lo referente a que la fecha real de presentación de la petición de las cesantías es la consignada en la Resolución No. 3847 del 27 de septiembre de 2021 -12 de agosto de 2021-, el tribunal no concuerda con lo manifestado por el recurrente, pues, si bien el acto de reconocimiento puede constituir una prueba de referencia para establecer la fecha de la presentación de la petición, lo cierto es que la constancia de presentación aportada por la parte demandante resulta ser idónea para demostrar el aspecto fáctico en cuestión, sin que ello signifique un desconocimiento a la firmeza del acto administrativo en comento.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 Lo anterior, porque la firmeza de los actos administrativos tan solo convierte en irrefutable la decisión de fondo que en ellos se tomó y su motivación, que para el caso particular fue el reconocimiento y orden de pago de las cesantías del docente, por tanto, su fuerza de ejecución recae en ello, aspecto que no puede significar que datos enunciativos vertidos en él con la finalidad de expresar los antecedentes que dieron lugar al acto, tengan igual validez, puesto que, en el caso de la fecha de presentación de las solicitudes de los docentes para el pago de sus prestaciones, el medio de prueba idóneo lo será la constancia de presentación física o virtual ante la autoridad, mediante el sistema definido para tal fin, sin perjuicio de que cuando no se cuente con este medio de prueba, sea posible tomar los datos contenidos en el acto administrativo.

Así, la sala advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue presentada el 6 de abril de 2021 y, a este no se le puede imponer la carga de asumir las demoras por actuaciones internas hasta el punto de conllevar a una nueva presentación de la solicitud, que es lo que la Sala infiere ocurre en estos casos.

De este modo, dicha fecha -6 de abril de 2021- es el punto de partida de los 70 días hábiles siguientes para establecer si las cesantías se pagaron de forma extemporánea o no, y por tanto, la causación de la sanción moratoria estudiadas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Precisado lo anterior, la colegiatura evidencia que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, así mismo, la notificación de la misma fue realizada por fuera del término de ley, con lo cual, debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) citada ut supra, conforme a la cual, ante un acto escrito expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 70 días posteriores a la presentación de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías.

En ese orden, atendiendo al criterio de unificación del Consejo de Estado, la fecha de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, la sala coincide con el cálculo realizado por el a quo, en el sentido de que, la sanción moratoria se causó desde el día 20 de julio de 2021 hasta el 3 de diciembre de 2021, es decir, transcurrieron 137 días de mora.

Definido lo anterior, se destaca que, para el momento en que la solicitud de reconocimiento de cesantías fue presentada por la parte demandante, ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, de modo que, le correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación sin la aprobación de la Fiduprevisora, seguidamente, una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago respetando los plazos dispuestos para ello.

No obstante, el acto de reconocimiento de cesantías parciales -Resolución No. 3847- fue expedido el 27 de septiembre de 2021, cuando ya habían transcurrido 118 días hábiles desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de cesantías, y, el pago se efectuó el 4 de diciembre de 2021. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300220220047901 Demandante: Alexander Adanies Pérez Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 13 CO-SC5780-99 Por otro lado, se constata que, entre el momento en que el Fomag recibió el acto administrativo por parte de la entidad territorial -27 de octubre de 2021-11 y el pago de la prestación -4 de diciembre de 2021- transcurrieron 26 días hábiles, es decir, el pago se efectuó dentro del término legal establecido para ello.

Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, debido a que, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria le corresponde al departamento de Córdoba, pues, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que estaba a cargo de la entidad territorial. 6.3.

Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la segunda instancia se surtió por solicitud de ambas partes. 7.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 31 de octubre de 2023, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. CUATRO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente MARIA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada 11 Ver hoja de revisión a folio 32 del archivo 37AnexoExpediente.pdf del expediente.