REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. DEMANDADO(S): LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
TEMA: CONSCRIPTO – ENFERMEDAD COMÚN OBJETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito, por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores GUSTAVO ADOLFO ROJAS, MARÍA INÉS CÁRDENAS, CARLOS ARTURO ROJAS FERNÁNDEZ Y INGRID LORENA CÁRDENAS, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron el Medio de Control de Reparación Directa contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, con el fin que se le declare administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios morales, materiales y daño a la salud, ocasionados a raíz de las lesiones padecidas por el señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS CÁRDENAS, mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio.
Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes:
HECHOS 1. Mi poderdante El joven GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS, contaba con la edad de 18 años cuando se encontraba viviendo con su núcleo familiar en el municipio de Mariquita cuando fue reclutado para el servicio militar obligatorio por el Ejército Nacional en el Batallón Patriotas de la ciudad de Honda (Tolima) el día 2010 01 23. 2.
El examen médico de ingreso indico que el joven GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS al momento de ser reclutado gozaba de perfecto estado de salud al punto que lo calificaron como apto para el servicio militar. 3. Estuvo en el Batallón Patriotas de la ciudad de Honda (Tolima) posterior a su reclutamiento por un tiempo de un mes y luego fue enviado al municipio de Piedras (Tolima) a un centro de entrenamiento militar llamado BITER 6; allí estuvo recibiendo instrucción militar por un lapso de dos meses y medio. 4.
Posterior a ello se produjo el juramento de bandera y luego mi poderdante fue enviado a la Base Militar del Líbano Tolima permaneciendo siete meses en RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 2 dicho destacamento militar.
Es decir que etuvo hasta mediados de noviembre de 2010. 5. Luego lo pusieron a patrullar el área de Palocabildo y Frias en el norte del departamento para luego en el mes de diciembre de 2010 fue trasladado al sur del departamento del Tolima en inmediaciones del Cañón del Combeima, Cajamarca; adicionalmente lo tuvieron escoltando envíos de intendencia, explosivos o soldados que iban para los túneles en construcción de la Línea. 6.
En el año 2011 continúo prestando su servicio militar obligatorio como soldado campesino, cuando en el mes de febrero los llevan al corregimiento de San Felipe, jurisdicción del municipio de Armero Guayabal. 7. Para las inmediaciones del mes de marzo de 2011 mi patrocinado fue enviado a patrullaje entre el corregimiento de Padua jurisdicción del municipio de Fresno (Tolima) hasta las inmediaciones del paraje conocido como Alto de Letras (Caldas) cuando presento una amigdalitis severa en el mes de abril de 2011, cuadro clínico que se complicó y fue internado en el Hospital San Vicente de Paul de Fresno; esa noche fue trasladado en ambulancia del Batallón Patriotas de la ciudad de Honda. 8.
Allí estuvo por un lapso de una semana en el dispensario militar y fue remitido para ser valorado por UROLOGIA ante una posible impresión diagnostica de VARICOCELE BILATERAL, examen que fue practicado en mediados del mes de mayo de 2011. 9. Ante la inminencia de la baja por aproximarse el tiempo de prestación del servicio militar como soldado campesino, se apresuran para intervenirlo quirúrgicamente ya que se avecinaba la baja pero solo logran la intervención posteriormente el día 22 de julio de 2011 cuando habla sido dado de baja pero lo dejan activo por sanidad. 10.
Sin embargo en acta con numero ilegible, Folio 80, del 16 de junio de 2011, del Batallón de Infantería No. 16 Patriotas cuyo asunto "TRATA DEL ACTA DE DESACUARTELAMIENTO Y EVACUACION DEL PERSONAL DE SOLDADOS CAMPESINOS INTEGRANTES DEL PRIMER CONTIGENTE DEL 2010 QUIENES SON DESACUA TELA DOS POR TIEMPO DEL SERVICIO MILITAR CUMPLIENDO EN ESTA UNIDAD EXAMENES EN EL DISPENSARIO MEDICO PRACTICADO POR LA DOCTORA NIDIA ZULA Y GUTIERREZ PATIO" se deja consignada en el caso del soldado campesino GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Observaciones: Varicocele Izq. 110". 11.
Como se puede evidenciar con meridiana claridad, mi patrocinado fue dado de baja el día 15 junio de 2011 pero en el acta citada en el numeral anterior fechada el 16 de junio de 2011, dan fe de un problema de salud por varicocele, evento que hace que mi patrocinado quede activo por sanidad. 12. Luego de la cirugía antedicha, el día 25 de agosto del 2011 se le produce una "dehiscencia de herida" por lo que es suturado nuevamente en el hospital San José de Mariquita (Tolima). 13.
A mi patrocinado, luego de la intervención quirúrgica y la dehiscencia le persiste el dolor en los testículos por lo que recurre al dispensario médico del Batallón de Infantería No. 16 de Honda (Tolima) siendo ordenado "Un barrido sonográfico de los testículos" practicado el día Julio 18 del 2012 por el Dr. NESTOR HUGO HERNANDEZ BARRETO, radiólogo con Registro Medico 21 Tolima, profesional que expresa la siguiente opinión: RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 3 "OPINION. VARICOCELE IZQUIERDO. QUISTE SIMPLE CABEZA PEDIDIMO el (sic) 14. El Dr. NESTOR HUGO HERNANDEZ BARRETO le manifiesta a mi patrocinado que la varicocele era una secuela de la cirugía del 22 de julio de 2011, que debía descartar otra patología y por ello le ordena una examen denominado "Cistoscopia + calibración uretral" siendo practicada el día 24 de noviembre de 2012 en la Clínica de Especialistas La Dorada SA. 15.
Mi protegido en vista de que sostenía relaciones sexuales permanentes con su compañera permanente la Sra. DAYRA VIVIANA ASCUNTAR ARTEAGA y ante la imposibilidad de embarazarla decide recurrir a PROFAMILIA a practicarse un examen de "recuento espermático" el día 24 de enero de 2012 cuyo resultado fue el siguiente: "Antecedentes. Parotiditis: NO Orquitis U: NO Hijos: O. Fuma: Sl ETS: NO Cirugías: VARICOCELE 8/LA TERAL.
Infertilidad: 1 año." Posteriormente en cuanto a observaciones, el examen indica: "Teratozoospermia Severa''. 16. La literatura médica ha expresado que la "Teratozoospermia Severa" en palabras del INSTITUTO BERNABEU11 -MEDICINA REPRODUCTIVA que esta "La teratozoospermia consiste en el aumento del porcentaje de espermatozoides anormales en una muestra seminal y se determina mediante un seminograma o análisis seminal.
Según los criterios de la 5• edición del manual de la Organización Mundial de la Salud (OMS) (2010) un hombre padece teratozoospermia cuando en el eyaculado hay menos del 4% de espermatozoides con formas normales. Los defectos espermáticos se clasifican según su ubicación en cabeza, pieza intermedia y cola. En un espermatozoide normal, la cabeza debe ser perfectamente oval, debe disponer de una sola cola alargada y completamente desenrollada y de una pieza intermedia bien diferenciada y ligeramente más engrosada que la cola.
La teratozoospermia es una causa de infertilidad debido a que la mayoría de espermatozoides anormales son incapaces de penetrar un óvulo. Las causas no se conocen con gran exactitud pero se sabe que la calidad espermática se puede ver afectada por varios factores como: • Problemas testiculares • Tabaquismo y consumo en exceso de alcohol, cocaína y marihuana • Varicocele • Alimentación inadecuada • Vasectomia • Diabates mellitus • Episodios febriles • Quimioterapia y radioterapia • Hábitos inadecuados que provocan aumento de temperatura testicular (saunas, ropa ajustada) Dependiendo del grado de teratozoospermia se pueden valorar distintos tratamientos para lograr un embarazo, siendo el más exitoso la ICSI (microinyeccion intracitoplasmática de espermatozoides), ya que permite seleccionar aquellos espermatozoides con mejor 1 Consultado el 7 de mayo de 2013. http://www.institutobernabeu.com/foro/tag/teratozoospermia/ RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 4 morfología y utilizarlos para microinyectarlos en los óvulos mediante una microaguja o micropipeta." 17. Hasta el momento indiciariamente se sabe que la infertilidad que produce mi patrocinado tiene como hecho indicador el que en el Ejército Nacional haya contraído la VARICOCELE. 18.
El resultado de la cistoscopia es "Dx: cistoscopia normal" y por ello recurre nuevamente donde el Dr. NESTOR HUGO HERNANDEZ BARRETO quien le ordena a mi patrocinado el examen de vías urinarias siendo practicado el 5 de abril de 2012 en la Clínica de Especialistas La Dorada SA. Y el resultado es que las vías urinarias están bien. 19.
En vista de que los exámenes practicados concluyen con resultado normal, mi patrocinado GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS recurre al concepto de un especialista con otro urólogo de quien no se acuerda el nombre, pero debe estar consignado en la historia clínica. Este urólogo le manifiesta a mi poderdante que los exámenes que le hablan practicado estaban bien y que lo que tenía era VARICOCELE y le ordena la ecografía dopler con el fin de determinar si le operaban los dos testículos o uno solo. 20.
Desde entonces mi patrocinado se ha visto privado de crear una familia, una descendencia al igual que han sido afectados en su vida de relación su núcleo familiar integrado Don GUSTAVO ROJAS VALENZUELA (Padre), Doña MARIA INES CÁRDENAS (Madre), el joven CARLOS ARTURO ROJAS FERNANDEZ (Hermano medio hijo del Sr. GUSTAVO ROJAS) sin embargo ha sido criado por la señora Doña MARÍA INES CÁRDENAS e IGRID LORENA ROJAS CÁRDENAS (Hermana). 21.
El servicio de sanidad del Ejército de Colombia tiene aún en tratamiento médico a mi patrocinado y en días próximos será objeto de una segunda cirugía de varicocele para tratar de consolidar el daño y las secuelas que le han de quedar de manera definitiva. 22. El daño a la salud padecido actualmente por mí de mi patrocinado si bien no se han consolidado, en el transcurso de la pretensión de reparación directa se consolidará, por lo que al practicarse las pruebas posteriores se determinará claramente las secuelas que padecerá de por vida.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Durante el término de traslado de la demanda, se pronunció la apoderada del Ejército Nacional, quien manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por razones de hecho y derecho.
Adujo, que consultada la patología presentada por el señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas, se estableció que son muchos y variados los orígenes dela enfermedad que sufre por lo que no es posible dar por cierto que la causa de la misma sea el servicio prestado a la Nación, sino que puede provenir de diversos factores, todos ellos ajenos al mismo servicio.
Indicó, que el varicocele es una patología no contagiosa, ni se debe a condiciones dadas por el servicio militar, siendo una consecuencia de la infección viral que le produjo la amigdalitis, además, la infertilidad aducida tiene varias causas y dentro de ellas no se haya alguna relacionada directamente con el servicio militar prestado al demandante.
RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 5 Argumenta, conforme al material probatorio aportado al expediente, que no puede imputarse responsabilidad a la entidad en los perjuicios reclamados por los accionantes, pues no se encuentran estructurados los elementos requeridos para ello.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante sentencia proferida el día 25 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, al considerar “Si bien se acreditó en el plenario que la varicocele padecida por el soldado Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas, se produjo durante la prestación del servicio, no resulta suficiente para determinar la responsabilidad de la entidad, como quiera que aquella corresponde a una enfermedad calificada de origen común, cuya etiología varía siendo múltiples sus causas, dentro de las cuales, pueden establecer de tipo congénito o hereditarias; por lo que, no puede señalarse, sin temor a equívocos, que en el caso del accionante, se haya producido como consecuencia de la actuación omisiva o deficiente de la entidad.
Revisado el expediente, se aportó copia de exámenes diagnósticos realizados al demandante, empero, no guardan relación con el varicocele del actor, por el contrario, de los mismos se desprende otras patologías genito-urinarias detectadas en el demandante, que dejan entrever comorbilidades en el paciente. Aunado a ello, y pese a que se estableció por la Dirección de Sanidad que el varicocele del actor es de origen común, dicha circunstancia tampoco fue desvirtuada por aquel, pues conforme a la declaración rendida por la ex compañera permanente del actor, y según da cuenta el expediente administrativo aportado por la entidad, no se dio curso a Junta Médico Laboral, de modo que, no existe antecedente prestacional al respecto, que permita establecer si dicha categorización a su patología, fue posteriormente modificada.
Huelga decir que, habiéndose decretado dictamen pericial por urología, a solicitud del demandante, en audiencia de pruebas celebrada el 21 de julio de 2016, la parte interesada manifestó su decisión de desistir de dicha prueba técnica. Tal como se explicó al inicio de estas consideraciones, cuando el daño sufrido tiene como fuente o causa una situación ajena a la prestación misma del servicio militar, el régimen de responsabilidad debe ser analizado bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, por el título general de la falla del servicio, en el cual la parte demandante además de probar el daño antijurídico, y el nexo causal, deberá demostrar indiscutiblemente una conducta positiva o negativa consistente en la falta de prestación o prestación ineficiente, irregular o tardía de un servicio público.
De tal suerte, que es el demandante quien se encuentra en la obligación de demostrar el comportamiento irregular o anómalo del demandado, esto es, la omisión, o el actuar tardío o defectuoso de la administración. En el sub lite, visto el material probatorio aportado, se advierte que el mismo resulta incipiente para demostrar la falla en cabeza de la administración como originador del daño irrogado, pues si bien se allegó RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 6 por la entidad, parte de los antecedentes médicos del accionante, es necesario recalcar, que la carga probatoria en este evento era del actor; sin embargo, se sustrajo en su obligación, omitiendo incluso arrimar la historia clínica correspondiente a su diagnóstico de varicocele.
En situación similar a la debatida en este asunto, en sede de tutela, el Consejo de Estado concluyo: “De lo expuesto, la Sala colige que no se configura el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que no se advierte una valoración contraevidente o irrazonable de las pruebas del plenario o que se hayan dejado de valorar los hechos probados en el expediente.
Por el contrario, se observa un examen minucioso de cada una de las pruebas que según los accionantes estuvieron mal valoradas, cuyo estudio llevó a concluir que la parte actora no logró demostrar que la existencia del daño tuviera un nexo causal entre éste y la prestación del servicio militar obligatorio, pues no obra en el proceso ordinario prueba alguna que determine que la enfermedad sufrida por el señor OMAR ESNEIDER MONSALVE LONDOÑO, tuvo origen en una acción u omisión de la autoridad castrense, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar obligatorio y, por consiguiente, que pudiera ser imputable al Ejército Nacional.”15 En ese orden, conforme al precedente jurisprudencial citado, para esta juzgadora, aun cuando la patología del accionante se presentó durante el periodo de prestación del servicio militar obligatorio, no reposa en el plenario medio de convicción que permita concluir que fueron producto de la actividad castrense.
Así las cosas, toda vez que no se encuentran acreditadas las circunstancias bajo las cuales tuvo ocurrencia la lesión sufrida por el actor, y que permitan identificar con convencimiento y sin lugar a ninguna duda, que el mismo fue provocado o causado por el mal funcionamiento de la administración, deberán ser negadas las pretensiones de la demanda y declarar como probada las excepciones de “Inexistencia de imputabilidad de la entidad demandada”, y “Falta de nexo causal entre el daño y el servicio”, formuladas por la demandada en el presente asunto.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, afirmando que el daño antijurídico fue probado, ya que al demandante se le diagnosticó una lesión en vigencia del servicio militar, una enfermedad denominada “varicocele izquierdo”, teniendo en cuenta esta afectación, establece la literatura médica que, cuando esta enfermedad no se trata oportunamente puede causar “teratozoospernia severa”, por ende se determinó mediante examen llamado deminograma en PROFAMILIA Explica, que el Ejército Nacional le autorizó el servicio de salud para urología-varicocele el 11 de julio de 2011 y el 22 de noviembre de 2011; el último con vigencia de 90 días para la prestación del servicio médico y la entrega de medicamentos para los soldados que prestaron el servicio militar obligatorio campesinos. Explica, que las certificaciones fueron autorizadas después de realizada el acta de desacuartelamiento y evacuación del personal de soldados campesinos el día 11 de junio de 2011, en la cual el demandante deja constancia al pie de su firma que tenía varicocele izquierdo, presentando síntomas de dolor en los testículos desde hacía más RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 7 de tres meses, es decir marzo de 2011 estando en servicio militar obligatorio como campesino. Alude, que, el resultado del examen emitido por PROFAMILIA, determina que el señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS CÁRDENAS, no es fértil, viéndose frustrada la posibilidad de ser padre.
Manifiesta que dicho daño antijurídico empezó desde el 22 de marzo de 2011 cuando a las 5:30 p.m. fue a medicina general del servicio médico militar y allí se arrojaron los siguientes resultados: “22/03/2011 Medicina General 5:30 pm MC: Dolor en 1 testículo EA: Cuadro clínico de 3 meses de evolución Consistente en dolor en testículos con sensación de masa en el testículo izquierdo el dolor se exacerba con la actividad física.
(…) Dr: 1) Varicocele Izq. ss.Valoración por urología”. Recalca que dicho diagnostico fue corroborado por examen especializado mediante ecografía testicular. Manifiesta contrariedad frente al argumento del A quo, la cual expresa que si bien se había probado que la varicocele se determinó durante la prestación del servicio militar obligatorio, no se probó responsabilidad del Estado, por la realización de actividades peligrosas; lo cual expresa, no es cierto, debido a que en el proceso existen pruebas suficientes de que el demandante si realizaba actividades peligrosas, como patrullar por 4 horas, en horas de madrugada con un peso considerable que asume por el material bélico, evidenciado en el testimonio de la señora DAYRA VIVIANA ASCUNTAR ARTEAGA.
Añade que, el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué, violó el debido proceso al no dar cumplimiento al Art.175 parágrafo 1° del CPACA en tanto la entidad accionada debía allegar todas las pruebas como por ejemplo la historia clínica y demás documentos relacionados con la prestación del servicio militar y el desacuartelamiento del señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS.
Alude que el A quo, permitió que el accionado aportara pruebas de forma irregular y extemporánea, con base en las cuales fundamenta parte de su sentencia. Añade que el demandante el día 26 de diciembre de 2011 entregó al Coronel DIRECTOR SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO, los documentos respectivos para realizar Junta Médica Laboral por retiro; habiéndose expedido con posterioridad a la junta, dos autorizaciones para que se le activaran los servicios médicos para Urología, una e junio 4 de 2012 y otra el 31 de enero de 2013, respecto a lo cual no obtuvo respuesta alguna.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 8 Mediante auto del 20 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo señala el art. 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER corresponde a la Corporación entrar a determinar, sí estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró que la patología del accionante tuviera nexo causal con la prestación del servicio militar obligatorio; o si por el contrario, se debe revocar la sentencia de primera instancia, al estar configurada la responsabilidad administrativa de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la Acción de Reparación Directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 9 que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.2 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”3, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)4…” 5.
En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: a) la existencia de un daño antijurídico, b) la imputación jurídica y fáctica. c) la existencia del nexo causal entre el daño y el actuar de la administración. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL PERSONAL CONSCRIPTO Frente al título de imputación aplicable a los daños causados a los soldados conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria, como es el caso de los soldados regulares, bachilleres y campesinos6, la 2 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 3 Sentencia C-533 de 1996. 4 Sentencia C-043 de 2004.
En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “ARTICULO 13º. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
“Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. “PARAGRAFO 1º. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 10 jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que los mismos pueden ser analizados desde dos vertientes distintas, la primera de naturaleza objetiva, en el denominado “daño especial o riesgo excepcional”, y el otro desde un régimen subjetivo, en la denominada “falla del servicio”, siempre y cuando de los hechos de la demanda y de las pruebas oportunamente recolectadas se acredite este tipo de responsabilidad.
Sobre el particular, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, ha puntualizado: “En relación con lo anterior, de manera gradual ha sostenido la sala que, “cuando se trata de personas que se han vinculado al Ejército para prestar el servicio militar, se entiende que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo teniendo en cuenta que se rompe la igualdad en la asunción de las cargas públicas porque se actúa en cumplimiento de un mandato constitucional y por lo tanto la persona queda sometida al Imperium del Estado, surgiendo entonces el deber correlativo de éste de responder por los daños que pueda sufrir mientras esté bajo su protección. (…) De tiempo atrás se ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional, en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, de modo que, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes al ejercicio de la actividad militar.
Es importante señalar que la Corporación ha precisado que, cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio es el resultado de una falla en la prestación del servicio por su deficiente funcionamiento, resulta imperioso aplicar el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes -objetivo y subjetivo coexisten y no se excluyen.”7 De acuerdo a lo esbozado, y en aplicación del principio iura novit curia corresponde al operador judicial verificar en cada caso las circunstancias fácticas y probatorias que ronda el asunto en particular, con el fin de identificar si el daño antijurídico que se alega, resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.
“PARAGRAFO 2º. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A., Sentencia del 12 de febrero de 2015.
C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación Nro. 73001- 23-31-000-2007-00675-01(36414) RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 11 Ahora bien, resulta de vital importancia recordar que es deber del Estado velar por la integridad psicofísica del soldado a quien se le ha impuesto el deber de prestar el servicio militar obligatorio, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, que en el evento de resultar lesionado o muerto durante la prestación del servicio, es claro que la administración debe responder por esos daños, en la medida que incumplió con su obligación de cuidado.
CASO CONCRETO El señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas y otros, actuando a través de apoderado judicial, incoaron el Medio de Control de Reparación Directa, con el fin que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la patología sufridas por el accionante durante la prestación del servicio militar obligatorio, y, en consecuencia, se condene a la entidad accionada a indemnizarlos por concepto de perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación. Por su parte, la apoderada judicial de la entidad accionada manifestó que deben ser negadas las pretensiones de la demanda, en virtud a que el daño aducido no tuvo relación con la prestación del servicio militar obligatorio, sino que se trata de una enfermedad común que presenta varias causas para adquirirla.
En sentencia proferida el 25 de enero de 2021, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien se acreditó en el plenario que la varicocele padecida por el soldado Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas, se produjo durante la prestación del servicio, no resulta suficiente para determinar la responsabilidad de la entidad, como quiera que aquella corresponde a una enfermedad calificada de origen común, cuya etiología varía siendo múltiples sus causas, dentro de las cuales, pueden establecer de tipo congénito o hereditarias; por lo que, no puede señalarse, sin temor a equívocos, que en el caso del accionante, se haya producido como consecuencia de la actuación omisiva o deficiente de la entidad.
Revisado el expediente, se aportó copia de exámenes diagnósticos realizados al demandante, empero, no guardan relación con el varicocele del actor, por el contrario, de los mismos se desprende otras patologías genito-urinarias detectadas en el demandante, que dejan entrever comorbilidades en el paciente. Aunado a ello, y pese a que se estableció por la Dirección de Sanidad que el varicocele del actor es de origen común, dicha circunstancia tampoco fue desvirtuada por aquel, pues conforme a la declaración rendida por la ex compañera permanente del actor, y según da cuenta el expediente administrativo aportado por la entidad, no se dio curso a Junta Médico Laboral, de modo que, no existe antecedente prestacional al respecto, que permita establecer si dicha categorización a su patología, fue posteriormente modificada.
Además, decidió desistir de la prueba pericial por urología que se había decretado. RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 12 Tal como se explicó al inicio de estas consideraciones, cuando el daño sufrido tiene como fuente o causa una situación ajena a la prestación misma del servicio militar, el régimen de responsabilidad debe ser analizado bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, por el título general de la falla del servicio, en el cual la parte demandante además de probar el daño antijurídico, y el nexo causal, deberá demostrar indiscutiblemente una conducta positiva o negativa consistente en la falta de prestación o prestación ineficiente, irregular o tardía de un servicio público, lo que no ocurrió en el sub lite, en tanto, el material probatorio resultó incipiente, pues si bien se allegó por la entidad, parte de los antecedentes médicos del accionante, la carga probatoria era del actor; sin embargo, se sustrajo en su obligación, omitiendo incluso arrimar la historia clínica correspondiente a su diagnóstico de varicocele.
Explicó, que aun cuando la patología del accionante se presentó durante el periodo de prestación del servicio militar obligatorio, no reposa en el plenario medio de convicción que permita concluir que fueron producto de la actividad castrense. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, afirmando que el daño antijurídico fue probado, ya que al demandante se le diagnosticó una lesión en vigencia del servicio militar, una enfermedad denominada “varicocele izquierdo”, Explica, que el Ejército Nacional le autorizó el servicio de salud para urología- varicocele el 11 de julio de 2011 y el 22 de noviembre de 2011; el último con vigencia de 90 días para la prestación del servicio médico y la entrega de medicamentos para los soldados que prestaron el servicio militar obligatorio campesinos. Explica, que las certificaciones fueron autorizadas después de realizada el acta de desacuartelamiento y evacuación del personal de soldados campesinos el día 11 de junio de 2011, en la cual el demandante deja constancia al pie de su firma que tenía varicocele izquierdo, presentando síntomas de dolor en los testículos desde hacía más de tres meses, es decir marzo de 2011 estando en servicio militar obligatorio como campesino. Alude, que, el resultado del examen emitido por PROFAMILIA, determina que el señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS CÁRDENAS, no es fértil, viéndose frustrada la posibilidad de ser padre.
Manifiesta que dicho daño antijurídico empezó desde el 22 de marzo de 2011 cuando a las 5:30 p.m. fue a medicina general del servicio médico militar y allí se arrojaron los siguientes resultados: “22/03/2011 Medicina General 5:30 pm MC: Dolor en 1 testículo EA: Cuadro clínico de 3 meses de evolución Consistente en dolor en testículos con sensación de masa en el testículo izquierdo el dolor se exacerba con la actividad física.
(…) Dr: 1) Varicocele Izq. ss.Valoración por urología”. RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 13 Recalca que dicho diagnostico fue corroborado por examen especializado mediante ecografía testicular.
Manifiesta contrariedad frente al argumento del A quo, la cual expresa que si bien se había probado que la varicocele se determinó durante la prestación del servicio militar obligatorio, no se probó responsabilidad del Estado, por la realización de actividades peligrosas; lo cual expresa, no es cierto, debido a que en el proceso existen pruebas suficientes de que el demandante si realizaba actividades peligrosas, como patrullar por 4 horas, en horas de madrugada con un peso considerable que asume por el material bélico, evidenciado en el testimonio de la señora DAYRA VIVIANA ASCUNTAR ARTEAGA.
Señala, que el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué, violó el debido proceso al no dar cumplimiento al Art.175 parágrafo 1° del CPACA en tanto la entidad accionada debía allegar todas las pruebas como por ejemplo la historia clínica y demás documentos relacionados con la prestación del servicio militar y el desacuartelamiento del señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS.
Alude que el A quo, permitió que el accionado aportara pruebas de forma irregular y extemporánea, con base en las cuales fundamenta parte de su sentencia. Añade que el demandante el día 26 de diciembre de 2011 entregó al Coronel DIRECTOR SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO, los documentos respectivos para realizar Junta Médica Laboral por retiro; habiéndose expedido con posterioridad a la junta, dos autorizaciones para que se le activaran los servicios médicos para Urología, una e junio 4 de 2012 y otra el 31 de enero de 2013, respecto a lo cual no obtuvo respuesta alguna.
En este orden de ideas, corresponde a la Corporación entrar a determinar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró que la patología del accionante tuviera nexo causal con la prestación del servicio militar obligatorio; o si por el contrario, se debe revocar la sentencia de primera instancia, al estar configurada la responsabilidad administrativa de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL Dentro del expediente, se encuentra demostrado que el señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS CÁRDENAS fue incorporado a la prestación del servicio militar obligatorio el 23 de enero de 2010, teniendo en cuenta que de acuerdo con Formato del Proceso de Concentración – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional fue declarado APTO para el servicio, conforme a evaluación médica, odontológica y psicológica realizada, disponiéndose su incorporación, sin que se dejará salvedad o anotación alguna en relación con preexistencias médicas al momento de su vinculación. La prestación del servicio militar obligatorio culminó el 15 de junio de 2011, fecha en la que ocurrió su retiro por tiempo de servicio cumplido, de conformidad con la constancia expedida por la Sección Atención al Usuario DIPER – Ejército Nacional.
RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 14 De acuerdo con lo anterior, se realizó Acta No. 00941 del 16 de junio de 2011, de desacuartelamiento y evacuación del personal de soldados campesinos integrantes del primer contingente del 2010, por tiempo de servicio militar cumplido, dentro de los cuales se encontraba el señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas: El 22 de marzo de 2011, el señor Rojas Cárdenas es atendido en el Área de Sanidad del Ejército Nacional por dolor en un testículo de 3 meses de evolución “22/03/2011 Medicina General 5:30 pm MC: Dolor en 1 testículo EA: Cuadro clínico de 3 meses de evolución Consistente en dolor en testículos con sensación de masa en el testículo izquierdo el dolor se exacerba con la actividad física.
(…) Dr: 1) Varicocele Izq. ss.Valoración por urología”. De conformidad con ficha médica del Ejército Nacional, en el mes de agosto de 2011, el señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas fue sometido a procedimiento quirúrgico para corrección de varicocele bilateral y el 23 de febrero de 2012, es valorado por médico general, señalándose presencia de varicocele izquierdo, realizándose ecografía testicular el 18 de julio de 2012, en la que se concluye “OPINIÓN: VARICOCELE IZQUIERDO.
QUISTE SIMPLE CABEZA EPIDIDIMO DERECHO.” De conformidad con oficio del 26 de diciembre de 2011, bajo radicado No. 08400, el accionante presenta a la Dirección de Sanidad Militar, los documentos requeridos para junta médica laboral. No obstante, se aprecia que la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional informa mediante oficio No. 20165331019501 del 09 de agosto de 2016: “Que revisado el sistema de gestión documental no se hallaron antecedentes prestacionales del señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS CÁRDENAS.
Que a la fecha no se observa radicada JUNTA MÉDICA LABORAL del señor GUSTAVO ADOLFO ROJAS CÁRDENAS.” Lo anterior es corroborado mediante Oficio No. 06395 del 01 de agosto de 2018 del comandante Batallón de Infantería No. 16 Patriotas, al indicar: “(…) Consecuente con lo anterior buscando en la base de datos de administración de personal de la Unidad, se encontró acta de desacuartelamiento y evacuación de personal por tiempo de servicio militar cumplido, donde el joven antes mencionado queda no apto por varicocele que es una enfermedad común; por lo tanto, no amerita para la realización de un informativo administrativo por lesión.” RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 15 La señora Dayra Viviana Ascuntar Arteaga, novia y posteriormente compañera del señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas adujo: “Yo a Gustavo lo conocí tres meses antes de que él entrara al Ejército, eso fue para el 2009, él entro a principios del 2010 en Enero al Ejército, se presentó en Honda Tolima, bueno él entro a su proceso al Ejército, me contaba que las caminatas eran largas y que él era el encargado de llevar un arma, un lanza granadas, él lo llevaba todo el tiempo era el encargado de llevar eso, se encargo mucho tiempo de lo que era la estufa y todo lo que cocinaban porque él era uno de los que cocinaba allá en el Ejército.
Me decía que ellos quitaban el cambuche tipo seis de la tarde y caminaban entre las dos y tres de la mañana, o sea solo trocha suba y baje montañas (…) yo creo que eran unos seis meses y él estaba por los lados de Fresno Tolima (…) le dio amigdalitis incluso no querían darle permiso para llevarlo al hospital para bajarlo a un hospital, que no que no era grave, hasta que ellos se dieron cuenta que ya estaba demasiado hinchado y lo bajaron por urgencias (…) la varicocela fue ya para el 2011, él incluso estaba ya fuera del Ejército pero entonces le detectaron la enfermedad, él siguió recibiendo los servicios médicos del Ejército y lo operaron por medio del Ejército (…) la cirugía se la hicieron en La Dorada Caldas eso fue para septiembre (…) yo lo acompañe en todo su proceso de recuperación incluso los puntos de la cirugía quedaron mal hechos porque se le abrieron y pues en Mariquita tuvieron que cogérselos (…) nosotros nos trasladamos hasta Bogotá a trabajar (…) en Bogotá empezó a trabajar en seguridad privada como vigilante (…) el trabajo depende que él este todo el tiempo de pie y las molestias eran terribles un dolor pélvico que él no soportaba incluso al orinar le dolía mucho (…) seguimos pidiendo citas por parte del Ejército ya cuando llegamos a Bogotá lo que lo atendieron por medio del Ejército fue muy poco, muy poco, porque eso fue más o menos para el 2013 que él tuvo la última cirugía, intentamos renovar los servicios médicos peros se los negaron (…) que tomaba él, a veces lo que le mandaban por la EPS, porque por el Ejército no le daban ningún medicamento ni ninguna solución, solo un examen que le hicieron no recuerdo como fue pero eso fue lo único que le dieron (…) seguimos hablando porque pues no estamos juntos ya, pero él me dice que las molestias que él tiene para su trabajo son demasiadas porque dice que el dolor pélvico es terrible y más cuando el permanece tanto tiempo de pie.” “(…) esos servicios médico se renuevan (…) la última vez que se le vencieron fuimos renovarlos y le dijeron que no que él ya no pertenecía y que los servicios médicos se le habían vencido (…) nos mandaron aquí allá y no se los renovaron (…) después de los exámenes y de la cirugía a él le practicaron el último examen que fue en Bogotá y prácticamente lo que le dijo ese día el urólogo es que las molestias necesitaban de otra cirugía, o sea él tenía que hacerse otra cirugía y que él había perdido la posibilidad de tener hijos (…) no se la practicaron porque el urólogo le dijo que se la programaba, yo tenía que sacarle cita para marzo más o menos de esa época pero ya sin los servicios médicos fue imposible (…) yo me hablo con él y me dice que él sigue igual que recurre a su EPS para algún tratamiento porque no los dolores son insoportables y más por el hecho que su trabajo es todo el tiempo de pie entonces los dolores siguen (…)” “(…) tuvimos una relación de cinco años (…) nosotros habíamos pensado que éramos muy jóvenes pero él después de que, incluso en la primera cirugía ya le habían dicho que esa cirugía tenía sus consecuencias y que podía quedar estéril entonces nosotros empezamos a buscar un niño (…) porque fue en la época en la que yo no estaba planificando entonces no, no se dio (…) nosotros duramos tres meses sin trabajo y esos fueron los tres RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 16 meses en que él estuvo acudiendo al Ejército y solicitando los servicios médicos, pues ya cuan a él se los negaron (…) le toco recurrir a su EPS (…)” Ahora bien, de acuerdo con el testimonio del señor Gustavo Enrique Luna Jiménez, sobre las circunstancias en que se descubrió la patología del señor Rojas Cárdenas, señaló: “Como a más o menos marzo o abril del año 2011 cuando ya estaba terminando su servicio militar que él estaba en Fresno él tuvo una infección severa de amigdalitis y por eso lo llevaron al Hospital de Fresno, pero de ahí lo remitieron creo que para acá para Honda ( ) pues en cuanto a esa infección lo atendieron ahí de esa amigdalitis lo trajeron para acá ya después él reporto creo que debido a esos exámenes reporto o le iniciaron a él pues el descubrimiento diagnóstico de una posible varicocela (sic) y de ahí para adelante si fueron los exámenes y la cirugía que le hicieron (…)” “La amigdalitis si se la trataron inmediatamente pues a pesar de que él ya llevaba varios días con dolores, pero si se la trataron ahí en Fresno y luego lo remitieron para acá y pues pienso yo que la cirugía pues se la hicieron cercana porque el salió como en junio del año 2011 y como al mes, mes y medio, le hicieron la cirugía, pero digamos que lo complicado de la situación de él de Gustavo fue que le quedaron como muchas secuelas de esa cirugía (…) no sé la verdad concretamente cien por ciento si a él lo volvieron a operar pero sé que él estaba buscando que lo trasladen a operar nuevamente porque él sentía muchas dolencias y ahí fue cuando digamos que ahí fue cuando supe que él iba al negocio a sacar la cita y a sacar la cita y varias veces le contestaban otras veces no le contestaban y eso fue creo que la demora entre un procedimiento y otro.” De igual forma, se aprecia, que la entidad accionada brindó asistencia médica al señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas por parte de Sanidad Militar, ordenándose la práctica de exámenes diagnósticos, y posterior cirugía para el manejo de la varicocele diagnosticada, incluso con posterioridad a su desacuartelamiento.
Frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Aduce la parte accionante que con los medios de prueba allegados se encuentra acreditado el menoscabo sufrido por el accionante con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, circunstancia de la cual difiere la Corporación, atendiendo que, si bien, estos elementos constituyen prueba de la ocurrencia de la patología que fue descubierta cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, lo cierto es, que de ellas no se puede derivar la responsabilidad de la entidad accionada.
RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 17 En efecto, el Estado no debe responder de forma automática por los daños que presentan los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, pues se debe analizar todas las circunstancias fácticas que rodearon el caso, y en especial si las lesiones estuvieron relacionadas con la prestación del servicio militar obligatorio, al igual, cuando se presente una enfermedad, pues es necesario que se acredite que la misma fue adquirida en actividades propias del servicio militar obligatorio.
Existen circunstancias fácticas que deben ser analizadas en conjunto para efectos de declarar la responsabilidad del Estado (artículo 90 de la C.P); debiendo demostrarse que las aflicciones que padeció el demandante fueron como consecuencia directa de la prestación del servicio No obra prueba que demuestre que la patología del accionante tuviese relación directa con la prestación del servicio, pues estas enfermedades son comunes, y por ende, pudieron ser adquiridas en actividades diferentes a la prestación del servicio militar obligatorio, aunado a que no existe prueba que demuestre que la actividad castrense empeoró o ocasionó el desarrollo de estas aflicciones, en tanto apenas se descubrió fue retirado del servicio por tiempo de servicio militar cumplido.
Resalta esta Corporación, que si bien en primera instancia se decretó dictamen pericial por urología a solicitud del demandante, en audiencia de pruebas celebrada el 21 de julio de 2016, la parte interesada manifestó que desistía de dicha prueba técnica. Es así como, dentro del expediente no obra ninguna prueba que dé cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se adquirió la patología y, menos aún, que la misma se haya presentado con ocasión de la prestación del servicio militar y de lo cual sea viable concluir que existió un rompimiento de las cargas públicas, una falla en el servicio o la exposición a un riesgo excepcional que sea imputable al Ejército Nacional.
Ciertamente, si bien se aprecian testimonios que indican que el señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas debía cargar diferentes elementos durante trayectos largos, no es posible determinar con base en este material probatorio que la varicocele sufrida sea atribuible a la entidad estatal, en tanto, la misma es calificada como una enfermedad de origen común, cuya etiología varía siendo múltiples sus causas y no existe ninguna presunción de la cual se desprenda que la varicocele fue causada por las actividades que ejercía durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Si bien, en gracia de discusión, podría señalarse que la experiencia indica que las labores habituales que desarrolla el personal militar conllevan un esfuerzo físico superior al que enfrenta el promedio de los ciudadanos y que, en esa medida, es altamente probable que la enfermedad del conscripto tenga origen en el desempeño de las funciones propias del servicio militar, este razonamiento no trasciende el terreno de la conjetura.
En esa medida, se recuerda que las partes de un proceso de reparación directa deben probar los elementos de la responsabilidad estatal, como son: el daño antijurídico, la conducta activa u omisiva de la entidad estatal y el nexo de causalidad entre ambos y en el sub-judice, no se acreditó que la patología RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 18 sufrida tuvo su origen con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. Si bien, el Estado tiene una especial posición de garante frente a aquellos que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, pues es aquel quien impone ese deber a ciertos miembros de la población y les restringe ciertos derechos con ocasión del mismo, lo cierto es que cuando un conscripto sufre un daño antijurídico imputable debe demostrarse que el mismo no ocurrió por causas ajenas, sino que, por el contrario, se ocasionó por razón o con ocasión del servicio y, en esa medida, es atribuible al Ejército Nacional Así, con las pruebas allegadas al cartulario, no se logró establecer que la patología de varicocele sufrida por el señor Gustavo Adolfo Rojas Cárdenas era imputable al Estado por haber sido causada con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y, en esa medida, se rompiera con la igualdad en las cargas públicas y tampoco existe prueba que se haya producido como consecuencia de un riesgo o peligro que le fue impuesto y que no estaba obligado a soportar.
Adicional a lo anterior, no obra prueba alguna que permitiera evidenciar que durante la prestación de su servicio militar se le haya ordenado realizar actividades incumpliendo con normas o protocolos, de las cuales se derive una falla en el servicio. La jurisprudencia de la Sección Tercera del consejo de Estado, en un caso similar al que ahora analiza la Sala, concluyó lo siguiente: “En el presente asunto, si bien se acreditó que la enfermedad que padeció Sandro Valderrama Yungue comenzó a manifestarse en el periodo en que estaba prestando el servicio militar obligatorio –mayo de 1998–, es decir, que se produjo durante la prestación del servicio, no es posible constatar que dicha dolencia haya surgido por causa, razón o con ocasión del mismo, esto es, que tenga una relación directa con él. A pesar de que la parte actora ha señalado que el soldado regular fue sometido a pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos, y que debido a esa actividad, se vio afectado en su integridad física y su salud que han deteriorado de manera considerable su calidad de vida y han disminuido notablemente su capacidad laboral y le ocasionaron lesiones, el expediente presenta tal debilidad probatoria que no es posible comprobar esa circunstancia. “Cabe recordar que en el dictamen pericial que estimó la pérdida relativa y permanente de la capacidad laboral de Sandro Valderrama Yungue, la Junta de Calificación de Invalidez, al diligenciar el apartado dedicado a la ‘imputabilidad del servicio’ señaló que ambas afecciones fueron diagnosticadas en el servicio pero no por causa ni razón del mismo, afirmación que no fue desvirtuada por la parte actora.
“Aunque bien podría argumentarse, en gracia de discusión, que la experiencia indica que las labores habituales que desarrolla el personal militar conllevan un esfuerzo físico superior al que enfrenta el promedio de los ciudadanos y que, en esa medida, es altamente probable que las enfermedades del conscripto tenga origen en el desempeño de las funciones propias del servicio militar, este razonamiento no trasciende el terreno de la conjetura, debido a que en relación con la primera de las afecciones, esto es la Hepatitis B, sin perjuicio de la doctrina médica, se trata de una RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS.
Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 19 enfermedad viral que bien podría haberse contraído en otra actividad diferente a la de prestar el servicio militar obligatorio, y por otra parte no se encuentra elemento alguno que permita inferir que por razón a los ejercicios de instrucción y operativos se le haya disminuido la visión en su ojo izquierdo como lo afirma el demandante, pese a que como se logró demostrar con el material probatorio del expediente fueron afecciones que ya fueron superadas”8 Siendo ello así, si el accionante estimaba que la afección no era de origen común como lo sostuvo la entidad accionada, debió presentar elementos de convicción que acreditaran el vínculo directo entre la patología y el servicio militar obligatorio, lo cual, en el presente caso, no quedó plenamente demostrado, razón por la cual, los argumentos esbozados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad La Sala recuerda que conforme a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las acciones y omisiones que le atribuyó a la parte accionada; sin embargo, no cumplió con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones9.
Así las cosas, habidas las consideraciones precedentes, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 25 de enero de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ➢ COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Procédase de conformidad. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 37732. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 9 Sobre el particular, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.’ DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: ‘carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables” Ídem. pág 406.
RADICACION: 73001-33-33-009-2013-00694-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO ROJAS CARDENAS Y OTROS. Demandados: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 20 De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, en Sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de enero de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P. Procédase de conformidad. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notifica a las partes por este mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado