73001-33-33-002-2020-00185-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-002-2020-00185-01 00434-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LORENA LISSETTE MONÁ ORTIZ y LEYDY ZULEMA FIERRO MURILLO Demandado: MUNICIPIO DE RIOBLANCO. Tema: INSUBSISTENCIA I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 183 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora en contra de sentencia proferida el 16 de febrero de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 PRIMERA: Se DECLARE la Nulidad del acto administrativo contenido en los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales el Municipio de Rioblanco dio por terminado el vínculo legal y reglamentario en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, nivel técnico de las demandantes, así: 1.

Decreto número 013 del 08 de enero de 2020 “Por medio del cual se termina un nombramiento en provisionalidad” con relación a la señora LORENA LISSETTE MONÁ ORTIZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 38.362.845 de Ibagué 2. Decreto número 012 del 08 de enero de 2020 “Por medio del cual se termina un nombramiento en provisionalidad” con relación a la señora LEYDY ZULEMA FIERRO MURILLO, identificada con la cédula de ciudadanía número 65.810.673 de Rioblanco.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de las demandantes, señoras LORENA LISSETTE MONÁ ORTIZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 38.362.845 de Ibagué, y LEYDY ZULEMA FIERRO MURILLO, identificada con 1 Ver Expte Juzgado, Archivo 3- fls 4-5 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. la cédula de ciudadanía número 65.810.673 de Rioblanco, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, nivel técnico, o a uno de igual o superior categoría dentro de la planta global de la administración local de Rioblanco, declarándose que no hubo solución de continuidad. TERCERA: Igualmente se CONDENE a la entidad demandada, a título de Restablecimiento del Derecho a pagar a la demandante LORENA LISSETTE MONÁ ORTIZ y a la demandante LEYDY ZULEMA FIERRO MURILLO, los valores correspondientes a la totalidad de salarios y prestaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir dejados devengar desde su desvinculación hasta la fecha en que se cumpla el reintegro.

CUARTA: En la demanda se pedirá que las condenas dinerarias descritas anteriormente, sean liquidadas ajustándolas mes a mes al valor de la fecha de la sentencia con base en el índice de precios al consumidor desde cuando debió satisfacerse cada obligación, aplicando la siguiente fórmula de indexación aceptada por el honorable Consejo de Estado (….).

QUINTA: Que se prevenga a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 incisos dos y tres del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y particularmente del inciso séptimo ibidem. SEXTA: Que se CONDENE en costas a la entidad demandada, atendiendo al artículo 188 de la ley 1437 de 2011”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Decreto No 055 de 03 de diciembre de 2019 se crearon dos cargos en la Planta Global del Municipio de Rioblanco, con denominación del empleo de Técnico Administrativo, Código 407, Grado 05. 2- Mediante Decretos números 056 de 03 de diciembre de 2019 y 072 de 20 de diciembre de 2019, en su orden, se nombraron a las señoras Lorena Lissette Moná Ortiz y Leydy Zulema Fierro Murillo, en los cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 05. 3- Mediante Decretos números 012 y 013 de 08 de enero de 2020 y debido al cambio de la administración local, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de las señoras Leydy Zulema Fierro Murillo y Lorena Lissette Moná Ortiz, respectivamente, indicándose como motivación de los mismos, el hecho de que no se había adelantado procedimiento tendiente a la provisión del empleo de carrera administrativa mediante concurso o encargo. 4- Manifestó que la Alcaldesa de Rioblanco, la señora Elizabeth Barbosa, desde su posesión ha realizado actos continuos de desviación de poder, persiguiendo, atacando y maltratando a los empleados de la exalcaldesa. 5- Indicó que los cargos que ejercían las aquí demandantes habían sido proveídos con personas de quienes se desconoce su idoneidad, 2 Ver Expte Juzgado, Aechivo 3- fls 2-3 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. por lo que se cuestionaba que obedecieran a razones del buen servicio. 3.- Contestación de la demanda3 Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Afirmó que las demandantes no gozaban de estabilidad laboral ya que su vinculación no había sido precedida de las etapas propias del proceso de selección y que estas no tenían una vinculación con el Municipio demandado superior a 20 días, pues fueron nombradas en provisionalidad en la Planta de Empleos del Municipio, gozando de la calidad de provisional hasta el momento de su desvinculación. Luego de transcribir sendos apartes jurisprudenciales relacionados con el tema en comento, indicó que las accionantes no gozaban de fuero de estabilidad alguno, pues este sólo correspondía a los funcionarios de carrera, ya que el nombramiento de estas se había efectuado en ejercicio de la facultad discrecional del nominador y en el acto de retiro se estableció las causa del mismo.

Aseveró que los actos administrativo enjuiciados se fundamentaron sobre el hecho de que el nombramiento de las aquí demandantes no había estado precedido de ningún proceso de selección para proveer el empleo de carrera administrativa, ni de la convocatoria del respectivo concurso que prevé nuestro ordenamiento jurídico, como tampoco se tuvo en cuenta el derecho preferencial de los empleados de carrera, por lo que expresó que las razones allí expuestas obedecían a la necesidad de preservar los derechos de los empleados de carrera de la entidad y salvaguardar las normas sobre provisionalidad que actualmente gobiernan.

Aseguró que el Municipio expidió los actos administrativos enjuiciados amparado en razones de interés general, que fueron consignadas ampliamente en estos, por lo cual ejerció su facultad con apego a las exigencias legales y jurisprudenciales que actualmente gobiernan la materia, pues lo que se buscaban con los actos atacados era preservar los derechos de los empleados de carrera de la entidad, los cuales fueron trasgredidos al no tenérseles en cuenta para la provisión de los cargos bajo la figura del encargo.

Finalmente propuso los siguientes medios exceptivos: Inexistencia de violación directa de la Ley; Inexistencia del desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa; Ausencia de vicio denominado falsa motivación del acto demandado; Falta de fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones; restablecimiento parcial del derecho según pautas legales y jurisprudenciales; y de la existencia de empleados de carrera con derecho de preferencia. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 16 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 3 Ver Expte Juzgado, Archivo 24 – fls 116-128 4 Ver Expte Juzgado, C.P-Archivo 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Aseveró que en los actos administrativos a través de los cuales se nombró a las demandantes en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06, se indicó que los mismos tenían efecto hasta tanto dichos cargos fuesen provistos de forma definitiva a través del concurso de méritos, condición esta la cual no fue acreditada en el proceso y la cual fue el argumento central de la accionada para expedir los actos administrativos mediante los cuales se dio por terminado el nombramiento de las demandantes.

Sostuvo que si bien los empleados en provisionalidad ostentan una condición distinta que no deviene de la discrecionalidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, ello no era óbice para que se predicara una estabilidad reforzada similar la que tienen los empleados de carrera administrativa, pues frente a los funcionarios vinculados en provisionalidad se exige únicamente la motivación del acto que finalizó el vínculo laboral; así mismo señaló que en el sub examine las actoras no habían acreditado que en la planta de personal del Municipio de Rioblanco no hubiesen empleados de carrera que reuniesen los requisitos para desempeñar los cargos que están ostentaban, incurriendo así en una deficiencia probatoria.

Indicó que los actos administrativos demandados se encontraban debidamente motivados, ya que en ellos se había efectuado un pronunciamiento de la normatividad aplicable y se había argumentado que los nombramientos de las accionantes no estuvieron precedidos de ningún proceso de selección y que tampoco se había realizado la convocatoria para encargar los mismos a los empleados de carrera existentes en la planta de personal del Municipio, desconociendo el procedimiento del derecho preferencial de estos.

Afirmó que la apoderada de las actoras había señalado que la desvinculación de sus prohijadas se había producido por fines políticos y situaciones de acoso y maltrato laboral, hechos estos que consideró el a quo que no se habían probado; igualmente señaló que no había evidencia en el proceso que con la expedición de los decretos demandados se hubiese favorecido a terceros o que el nominador hubiese actuado con fines personales. 5.- El recurso de apelación5.

Dentro del término legal conferido el apoderado de la parte actora interpuso el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirmó que las demandantes habían sido nombradas en provisionalidad por el Alcaldesa saliente del Municipio de Rioblanco, para lo cual había tenido en cuenta el perfil, la trayectoria y las experiencia con que estas contaban; así mismo señaló que aunque en los actos administrativos de nombramiento en provisionalidad no constaba que se hubiese agotado un mecanismo ordinario para la provisión del empleo o se haya intentado acudir a la figura del encargo, el nombramiento en provisionalidad no era nulo o anulable directamente por la administración. Luego de citar algunos apartes jurisprudenciales relacionados con la estabilidad relativa de que gozan los funcionarios vinculados en provisionalidad, expresó 5 Ver Expte Juzgado, Archivo 48 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. que no era causal de retiro el hecho de que en el nombramiento en provisionalidad no se hubiese verificado el agotamiento de la lista de elegibles o la eventual designación mediante encargo. Agregó que los actos demandados estaban viciados de falsa motivación por las siguientes razones: i) La terminación del nombramiento en provisionalidad sólo es admisible con una motivación donde se invoquen argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por quien superó el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarias u otra razón atinente al servicio; ii) La administración reconoce que la terminación del vínculo fue por razones ajenas al trabajador; iii) Que la administración aduce a su favor su propia culpa en la producción del acto administrativo de nombramiento; i) Que la argumentación dada em los actos enjuiciados no conducían a ninguna estructura lógica jurídica.

Refirió que las accionantes se les había trasgredido el derecho de defensa y de contradicción, pues de manera sorpresiva y arbitraria fueron retiradas del cargo antes de permitirles hacer uso del recurso de reposición, el cual ni siquiera fue concedido. Por último, señaló que la Alcaldesa del Municipio demandado había expedido los actos objeto de reproche, con móviles distintos al buen servicio.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 8 de junio de 2023 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 16 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.

Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si los actos administrativos objeto de debate judicial y a través de los cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de las señoras LORENA LISSETTE MONÁ ORTIZ y LEYDY ZULEMA FIERRO MURILLO en los cargos de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, del Municipio de Rioblanco 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. se ajustaron a derecho, tal como lo indicó el a quo, o si, por el contrario, los actos censurados se encuentran viciados de nulidad. 4. Marco Legal. 4.1 Análisis legal y jurisprudencial A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por el procurador judicial del extremo accionante estima pertinente este Colectivo, analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.

En este sentido, el inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibidem expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA. Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.

La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)6” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado.

En efecto, la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podrían superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.

Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de Estado indicó: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.

Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”7. En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).

De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”8 4.2 Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Decreto No de 55 de 03 de diciembre de 2019, por medio del cual el Municipio de Rioblanco creo dentro de su Planta de Personal 2 cargos, con denominación de empleo técnico administrativo, Código 367, Grado 059. - Decreto 056 de 03 de diciembre de 2019, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la señora Lorena Lissette Moná Ortiz en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, Nivel Técnico, adscrito a la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Rioblanco10. - Decreto 072 de 20 de diciembre de 2019, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la señora Leydy Zulema Fierro Murillo en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, Nivel Técnico, adscrito a la Secretaría General de Gobierno del Municipio de Rioblanco11 - Oficio radicado el 07 de enero de 2020 ante la Personería Municipal de Rioblanco – Tolima, suscrito entro otros, por las aquí demandantes, mediante el cual se puso en conocimiento un presunto acoso laboral 7 Sentencia SU 917 de 2010. 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 2012 9 Ver Archivo 20- fls 18-29 10 Ver Archivo 20- fls 30-32 11 Ver Archivo 20 – fls 33-35 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. desde el 2 de enero de 2020 por parte de la administración municipal de la época.12 - Decreto No 012 de 08 de enero de 2020, expedido por la Alcaldesa del Municipio de Rioblanco, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento de la señora Leydy Zulema Fierro Murillo en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05.13 - Decreto No 013 de 08 de enero de 2020, expedido por la Alcaldesa del Municipio de Rioblanco, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento de la señora Lorena Lissette Moná Ortiz en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05.14 Ahora bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, está viciado de nulidad como lo sostiene el recurrente.

Indicó la vocera judicial de la parte actora, que el acto desvinculación del demandante, adolecía de falsa motivación, ya que el hecho de no haberse agotado el concurso de méritos o el agotamiento para proveer el empleo bajo la figura del encargo no constituía una causal de retiro del servicio, ya que esta sólo era admisible cuando se invocaran argumentos como la provisión definitiva del cargo por quien superó el concurso de méritos, u otras razones atinentes al servicio.

De las probanzas allegadas al proceso se advierte, que los cargos de técnico administrativo, Código 367, Grado 05, adscritos a la Secretarías de Desarrollo Social y Secretaría General de Gobierno de la Planta de Personal del Municipio de Rioblanco, fueron creados Mediante Decreto No 55 de 03 de diciembre de 2019; en virtud de lo anterior, la Alcaldesa del ente Territorial demandado a través de los Decretos Nos 056 de 03 de diciembre de 2019 y 072 de 20 de diciembre de la misma anualidad, nombró en provisionalidad, a las señoras Lorena Lissette Moná Ortiz y Leydy Zulema Fierro Murillo, respectivamente, en los cargos de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, adscritos a las citadas secretarías.

Posteriormente, la entrante Alcaldesa del Municipio demandado, expidió los Decretos Nos 012 y 013 de 08 de enero de 2020, mediante los cuales ordenó, en su orden, el retiro del servicio de las señoras Leydy Zulema Fierro Murillo y Lorena Lissette Moná Ortiz, expresándose como motivación del Decreto No 013 de 08 de enero de 2009, la que a continuación se indica, argumentos estos que fueron idénticos a los plasmados en el Decreto No 012.

“Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1 y 2.2.5.5.42 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, los empleados de carrera tienen derecho preferencial para ocupar mediante encargo el empleo vacante mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa y una vez convocado el respectivo concurso, de la siguiente manera (…) 12 Ver Archivo 20 fl 36 13 Ver Archivo 20 – fls 7-11 14 Ver Archivo 20 – fls 13-15 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Que el nombramiento en provisionalidad realizado mediante Decreto Municipal 056 de 03 de diciembre de 2019, en la persona de Lorena Lissette Moná Ortiz, identificada con cédula de ciudadanía No, 38.362.845, no estuvo precedido de ninguna clase de proceso de selección para proveer el empleo de carrera administrativa, ni de la convocatoria al respectivo concurso que prevé el ordenamiento aplicable a la materia.

Que en el nombramiento en provisionalidad realizado mediante Decreto Municipal No 056 de 20 de diciembre de 2019, en la persona de Lorena Lissette Moná Ortiz, identificada con cédula de ciudadanía No, 38.362.845, se omitió el procedimiento del derecho preferencial de los empleados de carrera”. De acuerdo a lo anterior, desde ya ha de decir este Colectivo, que las razones expuestas en los actos administrativos demandados, relacionadas con el no agotamiento del concurso de mérito para proveer los cargos en cuestión, no constituye una causal de retiro del servicio, pues, precisamente, se acude a las figuras del encargo y la provisionalidad para proveer dichos empleos mientras se surte el respectivo concurso, sin que en momento alguno, la no realización de este dentro de los términos estipulados en la ley, constituya una causal válida para proceder con el retiro del servicio.

Sobre el particular el H. Consejo de Estado señaló: “(…) Dicho brevemente, el plazo de seis (6) meses es una condición que se quiso imponer en cabeza de la administración para que haga la convocatoria a concurso del empleo y no un término para mantener el nombramiento. Así las cosas, lo que la norma busca es que al cabo de los seis (6) meses llegue a ocupar el cargo quien haya obtenido un lugar en la lista de elegibles.

Desde esta óptica, la motivación del retiro no es la finalización del plazo autorizado, sino el acceso de quien por mérito tiene el derecho al cargo. Sin embargo, ocurre que la administración refiere el fin del plazo autorizado para convocar a concurso como motivo para desvincular a los servidores que ocupan los cargos en provisionalidad.

(…) Las razones que corresponde dar al jefe de la entidad para motivar la decisión de retirar del servicio a personas vinculadas en provisionalidad en cargos de carrera, deben ser constitucional y legalmente válidas porque de lo contrario vulnera los derechos fundamentales y desconoce la normativa que regula la materia (…) Sin perder de vista que los nombramientos en provisionalidad para ocupar cargos de carrera no tienen las mismas condiciones jurídicas y de permanencia de los nombramientos en período de prueba o en ascenso, lo cierto es que el plazo que autoriza la CNSC no constituye causal de retiro, lo que implica que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra y, en consecuencia, les corresponde a los jefes de las entidades cumplir la carga legal de justificar la desvinculación15.

Precisado lo anterior, se observa igualmente que en los actos enjuiciados se justificó el retiro del servicio de las demandantes, sobre el hecho de que no se había tenido en cuenta para proveer los cargos en cuestión, el derecho preferencial que le asistía a los funcionarios de carrera del Municipio para proveer los mismos bajo la figura del encargo.

A efectos de determinar si efectivamente la motivación antes dicha cumple con las exigencias del orden legal y jurisprudencial que gobiernan la materia, es menester para esta Corporación trae a colación las disposiciones normativas que regulan la figura del encargo, así: 15 Consejo de Estado, Sección 5; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad 11001-03-15-000-2015-01455- 01, 24 de septiembre de 2015 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. “Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado de carrera que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando, reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

(…) Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera” Por su parte, el Decreto 1227 de 200516, señala en relación con el encargo: “Artículo 8°.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. (…) Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.” Así mismo, el Decreto 1083 de mayo 28 de 201517, frente a la provisión de empleos de carrera bajo las figuras del encargo y la provisionalidad, dispone: “ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas.

Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. (…) Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

ARTÍCULO 2. 2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 16 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. 17 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Sobre Función Pública 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Sobre el Particular nuestro órgano de Cierre Jurisdiccional ha señalado: “Con relación al encargo, esta Corporación señalo que dicha figura además de ser una situación administrativa del servicio público, se erige como un derecho mínimo laboral (preferencial) instituido a favor de los empleados de carrera en el régimen general (artículo 24 de la Ley 909 de 2004), cuya prerrogativa tiende a garantizar aspectos básicos del sistema de mérito y de los principios de la función pública, como: i) el óptimo funcionamiento del servicio en condiciones de igualdad, eficiencia, imparcialidad y moralidad; ii) el legítimo ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos; y iii) la protección y respeto por los derechos subjetivos de los funcionarios de carrera, cuya génesis se encuentra en el principio de estabilidad en el empleo.

El derecho preferencial de encargo de los empleados de carrera, previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, tiene como finalidad proteger el mérito y la función pública, y se ha erigido como una prerrogativa mínima e irreductible; que debe recaer en un empleado de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos para el cargo, no haya sido sancionado disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica.

Así pues, ante la ausencia del empleado con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional”18.

(Resalta la Sala). Conforme a los preceptos normativos y jurisprudenciales trasliteradas, se extrae que las entidades del Estado, por necesidades del servicio, pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad. Ahora bien, de las citadas disposiciones normativas y jurisprudenciales, se infiere, sin duda alguna, que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial sobre los nombramientos en provisionalidad, para ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, 18 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Rad: número: 11001-03-25-000-2012-00795-00(2566-12) 20 de mayo de 2021. 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad procederá de manera excepcional cuando no haya personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Precisado lo anterior, se tiene que la motivación expuesta en los actos administrativos objeto de reproche judicial, resultan acorde a las exigencias que sobre la aludida motivación ha establecido la Corte Constitucional, pues la misma ha establecido que “sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”19; en tal sentido, el hecho de no haberse agotado el estudio preferencial para efectos de determinar si habían funcionarios de carrera en el Municipio de Rioblanco para proveer los empleos en cuestión bajo la figura del encargo, evidentemente impidió determinar cuál era el funcionario concreto y preferente para ostentar los premombrados cargos.

Ahora bien, el apoderado de la parte actora tanto en el escrito de demanda como en el de apelación, señaló los vicios de nulidad que en su sentir adolecían los actos demandados, para lo cual reprodujo citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, sin que en momento alguno hubiese probado dentro del proceso el derecho de sus prohijadas a ser reintegradas en provisionalidad, es decir, que el mismo, como mínimo debió acreditar que en el ente territorial demandado no existían funcionarios de carrera que cumplieran los requisitos para la provisión de los cargos en cuestión, pues de haberse acreditado tal situación, resultaba ajustado a derecho el nombramiento en provisionalidad y muy posiblemente se hubiese podido acceder a las pretensiones de la demanda; sin embargo, tal omisión probatoria impidió desvirtuar la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrattivos acusados, siendo de fácil accesibilidad la obtención de la misma, pues con la radicación de una petición de información en los términos correspondientes ante el Municipio hubiese podido acceder a tal información, y ante la renuencia de la entidad hubiese podido solicitar el decreto de dicha prueba dentro del trámite judicial.

De otro lado, como se advierte en la alzada, en ella se indicó que el hecho de no haberse efectuado el estudio para la provisión de los empleos bajo la modalidad del encargo, no constituía un casual de nulidad y por ende no podían ser anulables directamente por la administración, apreciación esta que carece de todo fundamento, pues en ningún momento el ente territorial declaró nulidad 19 Sentencia SU 917 de 2010. 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.

Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. alguna, ya que esto solo es competencia de esta jurisdicción; en tal sentido, debe aclarársele al apelante, que las apreciaciones vertidas en los actos objeto de reproche obedecen a los motivos que justificaron la expedición de dichos actos y no al hecho de que la accionada hubiese declarado la nulidad de los mismos.

Finalmente arguyó el recurrente que a las demandantes se les trasgredió el derecho de defensa y contradicción por cuanto los actos acusados no concedieron recursos, tesis esta que tampoco es de recibo, ya que estos fueron expedidos por la Alcaldesa del Municipio de Rioblanco de conformidad con lo preceptuado en el artículo 74, inciso 3, numeral 2 del C.P.A.C.A., y los actos expedidos por dichas autoridades no son susceptibles del recurso de apelación, y la concesión de la reposición es facultativa.

Del derrotero expuesto, concluye este Colectivo que las demandantes no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de que están investidos los actos acusados, debiéndose enfatizar, como lo dispone el artículo 167 del C. G. del P.20, que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello, por lo tanto y como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado ninguno de los vicios de nulidad alegados por el accionante. 5- La condena en costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 20 “Art. 167.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(…). 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA. Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 16 de febrero de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Salva voto) Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA TRIBUNAL M.P. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-002-2020-00185-01 (2023-00434) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionante: LORENA LISSETTE MONÁ ORTIZ y LEYDY ZULEMA FIERRO MURILLO Accionado: MUNICIPIO DE RIOBLANCO.

Tema: INSUBSISTENCIA CARGO EN PROVISIONALIDAD SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a salvar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: En el presente caso, se pretende se DECLARE LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: 1.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de las demandantes, señoras LORENA LISSETTE MONÁ ORTIZ y LEYDY ZULEMA FIERRO MURILLO, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, nivel técnico, o a uno de igual o superior categoría dentro de la planta global de la administración local de Rioblanco, declarándose que no hubo solución de continuidad, así, como al pago de salarios y prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y demás aportes dejados de percibir hasta la fecha en que se cumpla el reintegro. 2 Adelantadas las etapas correspondientes, el Juzgado Segundo Administrativo del circuito Judicial de Ibagué, en sentencia del 16 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, en los actos administrativos a través de los cuales se nombró a las demandantes en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06, se indicó que los mismos tenían efecto hasta tanto dichos cargos fuesen provistos de forma definitiva a través del concurso de méritos, condición esta la cual no fue acreditada en el proceso y que fue el argumento central de la accionada para expedir los actos administrativos mediante los cuales se dio por terminado el nombramiento de las demandantes.

Así mismo, señaló que, en el sub examine las actoras no habían acreditado que en la planta de personal del Municipio de Rioblanco no hubiese empleados de carrera que reuniesen los requisitos para desempeñar los cargos que ostentaban, incurriendo así en una deficiencia probatoria. Indicó que, los actos administrativos demandados se encontraban debidamente motivados, ya que en ellos se había efectuado un pronunciamiento de la normatividad aplicable y se había argumentado que los nombramientos de las accionantes no estuvieron precedidos de ningún proceso de selección y que tampoco se había realizado la convocatoria para encargar los mismos a los empleados de carrera existentes en la planta de personal del Municipio, desconociendo el procedimiento del derecho preferencial de estos.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que, las demandantes habían sido nombradas en provisionalidad por la Alcaldesa saliente del Municipio de Rioblanco, para lo cual había tenido en cuenta el perfil, la trayectoria y las experiencia con que éstas contaban.

Esgrimió que, si bien en los actos administrativos de nombramiento en provisionalidad no constaba que se hubiese agotado un mecanismo ordinario para la provisión del empleo o se haya intentado acudir a la figura del encargo, el nombramiento en provisionalidad no era nulo o anulable directamente por la administración. Agregó que, los actos demandados estaban viciados de falsa motivación porque: i) La terminación del nombramiento en provisionalidad sólo es admisible con una motivación donde se invoquen argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por quien superó el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarias u otra razón atinente al servicio; ii) La administración reconoce que la terminación del vínculo fue por razones ajenas al trabajador; iii) Que la administración aduce a su favor su propia culpa en la producción del acto administrativo de nombramiento; 3 i) Que la argumentación dada em los actos enjuiciados no conducían a ninguna estructura lógica jurídica.

En sentencia del 19 de octubre de 2023, la Sala mayoritaria de la Corporación decidió confirmar en su integridad la decisión del A Quo, al considerar que, el nombramiento en provisionalidad procederá de manera excepcional cuando no haya personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Agregó que, la motivación expuesta en los actos administrativos objeto de reproche judicial, resultan acorde a las exigencias que sobre la aludida motivación ha establecido la Corte Constitucional, pues la misma ha establecido que “sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

En tal sentido, el hecho de no haberse agotado el estudio preferencial para efectos de determinar si había funcionarios de carrera en el Municipio de Rioblanco para proveer los empleos en cuestión bajo la figura del encargo, evidentemente impidió determinar cuál era el funcionario concreto y preferente para ostentar los prenombrados cargos.

Indicó que, si bien, el apoderado de la parte actora tanto en el escrito de demanda como en el de apelación, señaló los vicios de nulidad que en su sentir adolecían los actos demandados, para lo cual reprodujo citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, sin que en momento alguno hubiese probado dentro del proceso el derecho de sus prohijadas a ser reintegradas en provisionalidad, es decir, que el mismo, como mínimo debió acreditar que en el ente territorial demandado no existían funcionarios de carrera que cumplieran los requisitos para la provisión de los cargos en cuestión, pues de haberse acreditado tal situación, resultaba ajustado a derecho el nombramiento en provisionalidad y muy posiblemente se hubiese podido acceder a las pretensiones de la demanda; sin embargo, tal omisión probatoria impidió desvirtuar la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrativos acusados, siendo de fácil accesibilidad la obtención de la misma, pues con la radicación de una petición de información en los términos correspondientes ante el Municipio hubiese podido acceder a tal información, y ante la renuencia de la entidad hubiese podido solicitar el decreto de dicha prueba dentro del trámite judicial.

No obstante, no comparto la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria de la Corporación, atendiendo que, el Consejo de Estado ha sostenido que, la 4 desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, se debe realizar sobre la base de la necesidad de la motivación del acto administrativo, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de quien se retira en dichas condiciones.

Así fue indicado por la Sección Segunda de nuestro Máximo Órgano de Cierre, en providencia del 23 de septiembre de 2010, emitida dentro del expediente con radicado No. 25000-23-25-000-2005-01341-02, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual se unificó criterios sobre la motivación de los actos administrativos que desvinculan un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, expresando lo siguiente: "La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así los disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 20, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123, 125 de la Constitución Política, 30 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe estar justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 5 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado." Esta tesis ha sido reiterada por nuestro máximo órgano de cierre, en pronunciamiento del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2013-01621-01 (3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde expresó: “Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto) De igual forma, en cuanto al contenido de la motivación del acto administrativo que declara insubsistente a un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, el Consejo de Estado, acogiendo los parámetros que estableció la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 917 de 2010, ha indicado que la motivación de dicho acto administrativo debe invocar argumentos puntuales, como: (i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, (ii) imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria u otra atinente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto.

Así quedó plasmado en providencia del 01 de marzo de 2012, con radicado interno No. 0768-11, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, al expresar1: "( ) Ahora bien, frente al contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia del contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda de nulidad el acto.

Dijo la Corte: 1 Ver Decisión del 1º de marzo de 2012- expediente con radicación interna 0768-11, C.P Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 6 "( ) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra atiente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto".

(…)”. En este punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política, por ello, la motivación en caso de retiro de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional) (…)” (Destacado por fuera del texto original).

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU - 556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se pronunció de manera amplia sobre la motivación del acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, argumentando que las razones específicas que lleven a su desvinculación, han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo.

Sobre el particular, expresó nuestro Órgano de Cierre Constitucional, lo siguiente: “(…) Así las cosas, se debe entender que, con base en la Constitución Política, como manifestación de algunos de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, en especial los que propugnan por la igualdad, la prosperidad y la protección al sistema de carrera como regla general para ingresar al servicio público, los actos de retiro de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados.

Así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004; y, por tanto, es claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa, el desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos constituye un vicio de nulidad. 3.5.10. En síntesis, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.

De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). En este sentido, la Sala encuentra si bien es cierto, los cargos designados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las mismas garantías que de 7 ella derivan, el acto administrativo por medio del cual se dispone el retiro del empleado debe estar formal y debidamente motivado, ya que dicha motivación se erige de las garantías mínimas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa, razón por la cual, la entidad accionada como ente nominador tenía la obligación de motivar adecuada e idóneamente el acto administrativo con el que se ocasionó la desvinculación de las accionantes; carga que incumplió la entidad territorial y por tal razón, se advierte que, se ha debido acceder a las pretensiones invocadas en el sub judice y no trasladarle la carga al accionante, en demostrar si dentro de la planta de personal existía o no funcionarios de carrera que pudieran ser nombrados en encargo, hasta tanto se surtía el concurso, para proveer las vacantes; pues tal circunstancia, le correspondía acreditarla es a la entidad accionada.

Estas son las razones que me llevan a salvar el voto de la decisión mayoritaria. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8c5232f83501fe966baffef351ae54685244941b26405745bbdb4c56b91983ca Documento generado en 24/10/2023 03:49:51 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica