1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-002-2019-00215-01 Interno: No. 2022-00466 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” Referencia: Apelación de sentencia – Reconocimiento y pago de asignación de retiro como personal del nivel ejecutivo.
Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada el ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas demandadoras.
ANTECEDENTES El señor VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL “CASUR”, solicitando las siguientes: PRETENSIONES De las pretensiones de la demanda, se extrae lo siguiente: PRIMERA: Que se declare la nulidad del Oficio N°E-00003-201825728-CASUR Id. 381152 de fecha 3 de diciembre de 2018, por medio del cual se denegó la asignación de retiro Subintendente (Retirado) VICTOR HUGO CABRERA ROJAS de la Policía Nacional.
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, a título de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR”, a reconocer y pagar la asignación de retiro del demandante en el grado de Subintendente retirado y que se le pague todas sus prestaciones sociales y emolumentos con intereses e indexación desde el momento de su retiro de la Policía Nacional, esto es a partir del 25 de abril de 2018.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 2 TERCERA: Que se condene a la demandada, a pagar todos los haberes y prestaciones sociales dejados de devengar, desde la fecha de su retiro (25 de abril de 2018) incluyendo los tres 3 meses de alta, hasta cuando el fallo de mérito reconozca la asignación de retiro, más los emolumentos, mejoras, intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar.
CUARTA: Que se ordene a la demandada, dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. QUINTA: Que se condene a la demandada en costas del proceso y agencias en derecho.
HECHOS Como sustento fáctico relevante se puede observar:
PRIMERO: El señor VICTOR HUGO CABRERA ROJAS, ingresó a la Institución Policial a como alumno del nivel ejecutivo desde el 1° de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003 y fue dado de alta como patrullero el 01 de abril de 2003.
SEGUNDO: Que mediante resolución 03819, calendada el 30 de septiembre de 2013, ascendió al grado de Subintendente de la Policía Nacional, con fecha fiscal desde el 13 de septiembre de 2013.
TERCERO: Que durante su carrera policial, alcanzo el grado Subintendente, y permaneció en el nivel ejecutivo hasta 25 de abril de 2018, fecha en la cual fue destituido por sanción disciplinaria, completando un tiempo de servicio de 15 años, 9 meses y 12 días.
CUARTO: Que mediante derecho de petición con radicado N° R-00001- 201836460-CASUR- Id control: 369690 del 23 de octubre del 2018, se solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la asignación de retiro para el extremo demandante.
QUINTO: Que la entidad demandada respondió desfavorablemente mediante acto administrativo No. E-00003-201825728-CASUR Id: 381152 del 3 de diciembre de 2018. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL “CASUR”, contestó la demanda de la referencia, y se opuso a las pretensiones demandatorias por considerar que carecen de fundamentos de hecho y derecho que las hagan prosperar, para lo cual expuso los siguientes argumentos defensivos: 1 Ver en samai - gestión documental- 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOR (.rar)-archivo número 001. 2019-00215 CUADERNO PRINCIPAL (3). páginas 289 -297.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 3 “Conforme a la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional se advierte que el libelista desde su ingreso a la Policía Nacional lo hizo voluntariamente y para hacer parte del nivel ejecutivo, toda vez que, para la fecha en que éste se Incorporó a las filas policiales se encontraba vigente el Decreto 1001 de 1995, para lo pertinente se traerá a colación la normatividad que ha regulado este régimen.
(…) Vista la anterior normatividad, se evidencia que el nivel ejecutivo desde su creación tuvo su propia reglamentación, igualmente, siempre ha mantenido como tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro. Igualmente, los oficiales y suboficiales se reglan por el Decreto 1212 de 1990 y los agentes eran cobijados por el Decreto 1213 de 1990, empero en ningún de las dos normatividades antes descritas, se reguló el nivel ejecutivo, por tanto, es un régimen Independiente con normatividad propia para su reglamentación. Sumado a ello, la implementación del nivel ejecutivo contemplo la posibilidad para los suboficiales y agentes, de incorporarse al nivel ejecutivo en donde encontraron prerrogativas de ascenso e incremento de salario, aspecto que les motivo al fenómeno de la homologación, sin embargo, dentro de éstos no se encuentra el demandante, teniendo en cuenta que su incorporación a la Policía Nacional fue en forma directa al nivel ejecutivo, por lo tanto, esto nunca tuvo una expectativa de asignación de retiro con base en lo reglado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, como si ocurrió para quienes habían pertenecido al régimen do suboficiales y agentes y luego se trasladaron voluntariamente al nivel ejecutivo.
(…) En el presente caso como ya se indicó anteriormente, al demandante, nunca le fueron modificadas sus condiciones para aspirar a una asignación de retiro, atendiendo que ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo y debía regirse por la normatividad que regulaba ese escalafón, sin buscar las prerrogativas que se daban en las normas que regulan lo pertinente a las demás estructuras de la Policía, es decir, Oficiales, Suboficiales y Agentes.
Si bien es cierto, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Honorable Consejo de Estado, no es menos cierto, que a la fecha de proferirse el presente fallo existen dos sentencias del alto Tribunal a través de las cuales se revocó la suspensión del mencionado artículo, encontrándose vigente en el mundo jurídico la aplicación de dicha norma, contrario a lo expuesto por el a-quo, máxime cuando en el fallo del 8 de Octubre de 2015, el Honorable Consejo de Estado realizó un análisis más profundo respecto de la Interpretación del artículo 3, numeral 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004, haciendo claridad entre quienes se homologaron al nivel ejecutivo y los que se incorporaron directamente.
(…) Así mismo debemos recalcar, que el demandante en ningún espacio de tiempo durante su servicio como alumno, o en los grados del Nivel Ejecutivo se encontró cobijado por los Decretos 1212 y 1213 de 1990. "Estatutos de Carrera de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional". Y que jamás, ni para su ingreso a la institución policial, ni durante su permanencia en servicio activo en ella, le fueron modificadas sus expectativas de tiempo para acceder al derecho a su asignación mensual de retiro.
(…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 4 En gracia de discusión, si estas decisiones del poder judicial tienen esa facultad, dichas decisiones, sólo han hecho referencia y han nulitado, únicamente, lo que tiene que ver con los tiempos de servicio necesario para obtener el Derecho a la Asignación de Retiro por parte de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la policía Nacional.
Las decisiones judiciales del alto tribunal proferidas hasta el momento, NO se han referido ni han declarado nulos los artículos en los cuales se establecen las partidas computables que se deben aplicar al momento de reconocer liquidar y pagar las asignaciones de retiro a los integrantes del Nivel Ejecutivo, por lo que actualmente siguen vigentes en la legislación, y son estas partidas las que se deben aplicar.
De otra parte, en lo que hace referencia a los tres meses de alta a que tienen derecho los miembros de la Policía Nacional cuando se produce su retiro y acceden a la Asignación de Retiro; el pago de dichos tres meses de alta le corresponde, por mandato legal y la misma Jurisprudencia en comento, a la Policía Nacional, ya que este tiempo además le cuenta como si estuviera en servicio activo y equivalen a salarios.” SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante providencia fechada el 8 de abril de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. E-00003-201825728-CASUR Id. 381152 de fecha 3 de diciembre de 2018, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional – CASUR, por el cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR a reconocer y pagar en favor señor Subintendente ® VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS asignación de retiro, a partir del 26 de abril de 2018, día siguiente a su retiro del servicio, en cuantía equivalente al 50% de los haberes de actividad que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990.
TERCERO: ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, cancelar las mesadas causadas y adeudadas al Subintendente ® VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS, de manera actualizada de conformidad con el inciso 4° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente formula: R= Rh x índice final Índice inicial CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Ahora bien, como quedó visto, el tiempo total de servicios del actor fue de quince (15) años, nueve (9) meses y doce (12) días, incorporado de manera directa al 2 Anexo N° 010 Samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 5 Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir del 1° de octubre de 2002, razón por la cual la normatividad aplicable y vigente para el momento de su ingreso corresponde al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por cuanto como se indicó en precedencia las normas que expidió el Gobierno Nacional para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron declaradas nulas y en consecuencia expulsadas del ordenamiento legal.
No resulta viable entonces, aplicar el régimen que consagra la asignación de retiro contenida en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, por cuanto para la fecha de retiro del subintendente ® VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS, Resolución No. 01623 del 5 de abril de 2018 y a la fecha de expedición del acto administrativo censurado contenido en el Oficio No E-00003-201825728- CASUR Id: 381152 del 3 de diciembre de 2018, el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, ya habían sido declarados nulos por el Consejo de Estado mediante sentencias de fecha 14 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2012 respectivamente.
Igual suerte acontece con el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 que, no obstante, al encontrase vigente para la fecha de expedición de acto administrativo demandado, no puede el Despacho desconocer que tal disposición normativa fue declarada nula con efectos ex tunc por el Consejo de Estado en sentencia en sentencia del 3 de septiembre de 2018, razón por la cual no resulta viable su aplicación para el caso concreto.
Para mayor claridad, debe tenerse en cuenta que el subintendente ® VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS ingresó al Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional a partir del 1° de octubre de 2002, y que conforme a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir a los miembros de la Policía Nacional requisitos de tiempo más gravosos a los establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, tal y como lo consagra el artículo 3° numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, más aún si se tiene en cuenta que las disposiciones contenidas en la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 de 2004, empezaron a regir a partir de la fecha de su publicación, que no es otra que a partir del 31 de diciembre de 2004.
En igual sentido, resulta improcedente la aplicación del artículo 1° del Decreto 1858 de 2012, toda vez, que la norma creó de manera expresa el régimen de transición para el personal homologado, es decir, para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1° de enero de 2005, situación contraria a la del demandante, que ingreso el 1° de octubre de 2002 de manera directa al Nivel Ejecutivo y en vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así las cosas, claro resulta que el subintendente ® VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS por haber ingresado a la Policía Nacional el 1° de octubre de 2002 y por haber permanecido en la institución por quince (15) años, nueve (9) meses y doce (12) días, y por la causal de retiro consistente en destitución por falta disciplinaria (mala conducta), tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del día siguiente a su retiro, esto es a partir del 26 de abril de 2018, tal como lo dispone el inciso 144 del Decreto 1212 de 1990 en concordancia con lo dispuesto en el inciso 2° del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.
Las razones consignadas resultan suficientes para que el despacho considere declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. E-00003- MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 6 201825728-CASUR Id. 381152 de fecha 3 de diciembre de 2018, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional decidió no reconocerle la asignación de retiro al señor Subintendente ® VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS.” LA APELACIÓN Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandada3 interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 8 de abril de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, escrito dentro del cual manifestó lo siguiente: “(…)” “No compartimos la decisión acatada, por cuanto es contraria a la verdad del asunto, se Deberá (sic) negarse las pretensiones de la demanda en segunda instancia, como quiera que del estudio de las pruebas aportadas se tiene que el retiro del señor VICTOR HUGO CABRERA ROJAS se dio bajo los parámetros del Decreto 4433 de 2004.
(…) Ahora bien, el señor VICTOR HUGO CABRERA RIOS inicio su carrera profesional en la Institución Policial bajo los Decretos 132 de 1995, Decreto 1091 de 1995, posteriormente quedando bajo el decreto 4433 de 2004 mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza Pública. No obstante, en este caso, no es posible dar aplicabilidad al decreto 1212 de 1990 ya que dicho decreto es aplicable al personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y no al Nivel Ejecutivo.
Desde el mismo momento el Gobierno Nacional creó el nivel ejecutivo a través del Decreto Ley 041 de 1994 y mediante el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 reguló el régimen pensional, en cuyo artículo 53 exigió 20 y 25 años de servicios para reconocer la asignación de retiro, normatividad que si bien fue derogada por el Decreto Reglamentario 1091 de 1995, su artículo 51 conservó la misma exigencia de los 20 y 25 años de servicios para efectos del reconocimiento de la asignación en la modalidad de retiro, incluso el Decreto Ley 2070 de 2003, en su artículo 25, parágrafo 1.º traía esta exigencia de los 20 y 25 años, como tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, según la modalidad dicha modalidad. mediante (sic) la Ley 923 de 2004 se señalan las normas, objetivos y criterios a los que debe atender el Gobierno Nacional para reglamentar el reconocimiento de dicho beneficio, y que en cumplimiento de ello se profirió el Decreto reglamentario 4433 de 2004, cuyo artículo 25 parágrafo 2.1, mantuvo la exigencia para los uniformados del nivel ejecutivo en servicio activo, sin discriminar entre homologados o vinculados directamente, de acreditar 20 y 25 años de servicio, según la modalidad de retiro para acceder a la asignación de retiro. 3 Ver en samai - gestión documental- 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOR (.rar)-archivo número 018. 2019-00215 RecursodeApelacionApoderadoyPoderCASUR 21-04-22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 7 Además, si bien el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 fue anulado por el Consejo de Estado mediante fallo de 12 de abril de 2012, dicha providencia sólo cobija a los miembros del nivel ejecutivo que siendo suboficiales o agentes fueron homologados a este nivel, mas no a los uniformados que ingresaron directamente al escalafón del nivel ejecutivo a quienes se les aplica directamente los Decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995 y 2070 de 2003.
(…) Con fundamento en los planteamientos que anteceden, solicito desde luego a los Honorables Magistrados se sirvan REVOCAR la sentencia recurrida, y en su lugar NEGAR todas las pretensiones de la demanda.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 04 de agosto de 20224, posteriormente, el 6 de septiembre de 2022 (anexo N° 14 Samai), el expediente ingreso al Despacho para proferir sentencia. Así las cosas, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.
Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Definición del recurso Si bien es cierto, conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 09 4 Anexo N° 07 Samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 8 de febrero de 20125, el marco de competencia del superior se limita a los puntos de inconformidad esgrimidos por las partes en su respectiva alzada conforme a lo anterior el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico.
De conformidad con el escrito de demanda y el análisis integral del recurso de apelación interpuesto por el extremo demandado, el escenario sobre el cual esta Corporación desplegará su examen se contrae en determinar si el demandante tiene derecho a que CASUR le reconozca y pague la asignación de retiro como personal del nivel ejecutivo (Subintendente de la Policía Nacional). 2.
De lo probado en el proceso La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos que a continuación se relacionan: a) Hoja de servicios del demandante distinguida con el número 93435391 del 05 de junio de 20186, expedida por el Subdirector General de la Policía Nacional, en la cual constan las siguientes situaciones: Relación de servicios prestados: desde el 1 de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003 como alumno nivel ejecutivo, del 1 de abril de 2003 al 25 de abril de 2018 como nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Tiempo: Acreditó un tiempo total de servicios de quince (15) años, nueve (9) meses y doce (12) días. Los factores prestacionales de los cuales fue beneficiario el demandante fueron: sueldo básico, prima de servicio, prima de navidad, prima vacacional, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, prima del nivel ejecutivo y subsidio familiar del nivel ejecutivo. b) Extracto de la hoja de vida del señor VICTOR HUGO CARRERA ROJAS, emitida por el grupo de reubicación laboral retiros R DITAH, el día 3 de octubre de 20187. c) Resolución N° 01623 del 05 de abril de 2018, por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta al demandante como personal de la Policía Nacional8. d) Derecho de petición elevado por el extremo demandante a través de apoderado judicial, y radicado ante CASUR el 23 de octubre de 2018, por medio del cual 5 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, radicación N°. 500012331000199706093 01 (21.060).
M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 6 Ver en samai - gestión documental- 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOR (.rar)-archivo número 001. 2019-00215 CUADERNO PRINCIPAL (3).pagina 101. 7 Ver en samai - gestión documental- 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOR (.rar)-archivo número 001. 2019-00215 CUADERNO PRINCIPAL (3).página 107-109 8Ver en samai - gestión documental- 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOR (.rar)-archivo número 001. 2019-00215 CUADERNO PRINCIPAL (3).paginas 77-79.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 9 peticionó el reconocimiento de la asignación de retiro con aplicación al artículo 144 del decreto 1212 de 19909. e) Oficio número E-00003-201825728-CASUR Id. 381152 de fecha 3 de diciembre de 2018, por medio del cual, la entidad demandada dio respuesta negativa a la solicitud elevada por el señor VICTOR HUGO CARRERA ROJAS10. 2.1.
Marco Legal de la asignación de retiro de la Policía Nacional. La norma que inicialmente reguló lo concerniente a la asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y agentes de la misma institución fueron los decretos 1212 y 1213 de 1990, quienes indicaron en relación al reconocimiento pensional en los artículos 144 y 104 respetivamente.
“Artículo 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sena separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1o. La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto. Parágrafo 2o. Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” “(…)” “ARTÍCULO 104.
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro 9 Ver en samai - gestión documental- 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOR (.rar)-archivo número 001. 2019-00215 CUADERNO PRINCIPAL (3).paginas 81-98 10 Ver en samai - gestión documental- 1_ALDESPACHO_EXPEDIENTEJUZGADOR (.rar)-archivo número 001. 2019-00215 CUADERNO PRINCIPAL (3).paginas 99-100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 10 equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 °. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARAGRAFO 2 °. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Con posterioridad, se promulga la ley 62 de 1933, decreto 41 de 1994, leyes 132 y 180 de 1995 y decreto 1791 del 2000, debido al proceso de profesionalización en la Policía Nacional y con la creación del nivel ejecutivo se precisó el ingreso para el personal en servicio activo, es decir, lo que denominó homologación; para el personal que ingresará y el que se desempeñará en el campo administrativo, es decir, por incorporación directa.
Por lo anterior, en el parágrafo del artículo 7 de la ley 180 de 1993 y el artículo 82 del decreto ley 132 de 1993, el legislador estableció principios y reglas en materia salarial y prestacional en donde se establece que no se podrá discriminar ni desmejorar en ningún aspecto la situación actual de quienes estando activos ingresen al nivel ejecutivo, el personal que ingrese a este nivel se someterá al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional, el personal de oficiales y agentes (homologado) se someterá al régimen salarial y prestacional que se establezca para la carrera del nivel ejecutivo, al igual que el personal administrativo que se escalafoné en este cuerpo profesional.
El Gobierno Nacional emitió el decreto 41 de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, en donde se consagro el nivel ejecutivo, pero la Corte Constitucional a través de la sentencia C-417 de 1994, declaró la inexequibilidad por inconstitucional de las expresiones: nivel ejecutivo, personal del nivel ejecutivo y miembro del nivel ejecutivo, como también lo hizo con varios artículos que se referían a este nivel, al considerar que dicha normatividad excedía el límite fijado por legislador en la ley de facultades extraordinarias.
Posteriormente, en desarrollo de la ley 4 de 1992, se emite el decreto 1091 de 1995 “Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, que dispuso para la asignación de retiro: “ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 11 la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.
Así las cosas, el decreto 132 de 1995, fue derogado por el artículo 95 del decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, y el decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla, en sentencia del 14 de febrero de 2007 a través de la cual se consideró: “…cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 12 presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto (…)”11.
Conforme a lo expuesto, se declaró la nulidad del decreto 1091 de 1995, en la medida que el órgano de cierre de la jurisdicción estableció que se encontraba en contravía de la constitución y la ley, debido a que se expidió sin sustento en la ley marco. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias emite el decreto ley 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, teniendo en cuenta el nivel ejecutivo de la Policía Nacional12, estableciendo en su artículo 25: “Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro”.
A pesar de lo anterior, el decreto 2070 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en donde expuso que la expedición del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, es objeto de reserva de ley marco y es por ello la inconstitucionalidad de este decreto a pesar de tener fuerza material de ley.
Según las facultades otorgadas al Congreso de la República en el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución Política, se promulga la ley marco 923 de 200413, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, reglamentándose por el decreto 4433 del mismo año14, y específicamente en su artículo 25 estableció con respecto 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2004-00109-01(1240-04). 12 «Artículo 1º.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto». 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 14 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 13 al derecho para acceder a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo: “Artículo 25.
Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1°. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” Pese a lo anterior, el Órgano de cierre de esta jurisdicción, Sección Segunda, proceso con radicación N° 11001-03-25-000-2006-00016-00 numero interno 1074 de 2007, Consejo Ponente Alfonso Vargas Rincón, anuló el parágrafo 2° del artículo 25 del decreto 4433 de 2004, indicando que el Gobierno Nacional sobrepaso la potestad reglamentaria debido a que aumento la edad para acceder a la asignación de retiro, vulnerando la cláusula de reserva legal, literalmente expuso: “En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 14 asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.
Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.
En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem”. Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso número 11001-03-25-000-2007-00041-00 radicado interno 08328 del 2007, en sentencia del 11 de octubre de 2012, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en una acción de nulidad contra la misma norma atrás señalada, declaró la cosa juzgada conforme a los fundamentos expuestos en la decisión expuesta.
De igual forma, el Consejo de Estado, en sentencia adiada el 28 de febrero de 201315 declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2°, del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2.°, y 30 del Decreto 4433 de 2004, por exceder las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.
También ocurrió lo mismo en sentencia del 23 de octubre de 201416 declarándose nulo el artículo 14, parágrafo del artículo 15, artículo 24, parágrafo 1° del artículo 25 y artículo 30 del decreto 4433 de 2004, por infringir los límites que impuso el legislador en la ley 923 de 2004 al ejecutivo y agraviar con nuevas y superiores exigencias a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.
En vista de todo lo expuesto, en desarrollo de las facultades conferidas por la ley 923 de 2004, se promulgó el decreto 1858 de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la 15 Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07). 16 Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 15 Policía Nacional”, para quienes se homologaron e ingresaron por incorporación directa antes del 1° de enero de 2005. El artículo 2 del decreto 1858 de 2012, fue objeto de estudio de legalidad por parte del Consejo de Estado, el cual indica: “ARTÍCULO 2.
Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la Institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por ciento (100%) de tales partidas.” Recientemente, el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub Sección B, en el proceso con numero de radicado 11001-03-25-000-2013-00543-00(1060- 13), Consejero Ponente Cesar Palomino Cortes, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, declaro la nulidad del artículo 2° del decreto 1858 de 2012, por considerar que se hicieron más gravosos los requisitos para acceder a la asignación de retiro, en la medida que estableció como tiempos mínimos y máximos entre 20 y 25 años según la causal de retiro, es decir, transgredió los términos establecidos en la norma superior que limita los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.
Expresamente se manifestó en la sentencia: “(…)” “En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
“(…)” Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 16 asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
“(…)” Por consiguiente, los argumentos hasta ahora expuestos en esta providencia son suficientes para declarar la nulidad de la disposición acusada, por cuanto que, se reitera, con su emanación, el Gobierno Nacional vulneró los limites materiales establecidos por el Legislador en el artículo 3.1 inciso 2, de la Ley Marco 923 de 2004, trasgrediendo consecuentemente los confines normativos previstos para el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada… (…)” (subrayas y negrita fuera de texto). 3.
De la situación fáctica del caso en concreto. Del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que el señor VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS se vinculó a la Policía Nacional en calidad de alumno nivel ejecutivo desde el 1 de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003, y que posteriormente se desempeñó en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el 1 de abril de 2003 al 25 de abril de 2018.
Así mismo, que mediante formato hoja de servicio, se observa que el demandante laboró a ordenes de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional un tiempo de servicios de 15 años, 9 meses y 6 días (fol. 101 anexo N° 001). En el presente asunto, el señor VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo identificado con el N° E-00003- 201825728-CASUR Id. 381152 de fecha 3 de diciembre de 2018, proferido por el Director de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, a través del cual se deniega la solicitud del reconocimiento de la asignación de retiro del subintendente VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS, por cuanto la normatividad de carácter especial aplicable al asunto, prescribiendo que el personal que sea destituido o retirado por cualquier otra causal debe acreditar 20 años de servicio, condición que no cumple el demandante para efecto del reconocimiento de la asignación mensual de retiro.
Es necesario indicar que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018, declaró la nulidad del artículo 2 del decreto 1858 de 2012 como también ya se había declarado la nulidad de los artículos del decreto 4433 de 2004 que establecían las condiciones para acceder a la asignación de retiro por aumentar los requisitos para poder acceder al derecho pensional y extralimitarse en los límites que impuso el legislador en la ley 923 de 2004.
En este sentido y del análisis jurisprudencial y normativo se tiene que la única condición que impuso la ley 923 de 2004 para ser beneficiario de la transición es que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 17 al momento de la entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004), la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y se limitó a señalar que se deben respetar los mínimos y máximos consagrados en el decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, más aun cuando fueron declaradas nulas las normas que regulan de forma especial las condiciones de la carrera ejecutiva de la Policía Nacional.
Bajo este panorama queda claro que la norma aplicable al caso concreto bajo estudio es la establecida en el decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, ya que el último cargo desempañado por el accionante fue el de Patrullero de la Policía Nacional y no el decreto 1212 de 1990 aplicable a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional; es decir, en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro el demandante debe acreditar como lo indica el artículo 104 y 106 del decreto 1213 de 1990, un mínimo de 15 años de servicios en la institución como claramente esta demostrado cumplió según la hoja de servicios N° 93435391 del 05 de junio de 2018 emitida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, teniendo por consiguiente derecho al reconocimiento de la asignación de retiro después de culminados los tres (3) meses de alta.
Es así como se puede concluir que la entidad demandada no aplicó la normatividad que no correspondía al señor VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS, más aún cuando para la época en que se emite el acto administrativo denegando el derecho pensional reclamado estaba vigente el precitado artículo 2 del decreto 1858 de 2012, relacionado directamente con el personal perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Según lo expuesto se dará aplicación en su integridad al decreto 1213 de 1990 esto es, los artículos que rigen el reconocimiento de la asignación de retiro y las partidas que le son computables para el efecto lo siguiente: “ARTÍCULO 100. BASES DE LIQUIDACION. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobre las siguientes partidas, así: a. Sueldo básico. b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. c. Prima de antigüedad. d. Una duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. e. Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, salvo lo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 18 dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 53 de este Decreto.
ARTÍCULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.
“(…)” “ARTÍCULO 106. TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.” “(…)” “ARTÍCULO 109.
COMPUTO PARTIDA SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 100 de este Estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la modificación e inclusión de dichas partidas por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Agente.
Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Agente se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.” “(…)” “ARTÍCULO 116.
MESADA DE NAVIDAD PARA EL PERSONAL EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A partir de la vigencia de este Decreto los Agentes de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios tendrán derecho a recibir anualmente de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional o del Tesoro Público, según el caso, una mesada pensional de navidad equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual que disfruten en treinta (30) de noviembre del respectivo año. Esta mesada debe pagarse dentro de la primera quincena del mes de diciembre.” Para el efecto se efectuará un cuadro en donde se establecen los factores sariales y factores prestacionales que devengaba el demandante en el nivel ejecutivo para el año 2018 según la hoja de servicios y la base de liquidación que se deberá tener en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro de acuerdo con el decreto 1213 de 1990.
Decreto 1213 de 1990 AGENTES – RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO Decreto 1091 de 1995 NIVEL EJECUTIVO – EN SERVICIO ACTIVO SUELDO BÁSICO ARTÍCULO 4.- PRIMA DE SERVICIO. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 19 servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
ARTÍCULO 101. -COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.
ARTÍCULO 5. - PRIMA DE NAVIDAD. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
PRIMA DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 8.- PRIMA DE RETORNO A LA EXPERIENCIA. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12).
PRIMA DE NAVIDAD EN UNA DUODÉCIMA PARTE (1/2)
ARTÍCULO 11. - PRIMA DE VACACIONES. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 20 servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto.
ARTÍCULO 109. COMPUTO PARTIDA SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 100 de este Estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la modificación e inclusión de dichas partidas por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Agente.
Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Agente se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.
ARTÍCULO 12. - SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 116. MESADA DE NAVIDAD PARA EL PERSONAL EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A partir de la vigencia de este Decreto los Agentes de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios tendrán derecho a recibir anualmente de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional o del Tesoro Público, según el caso, una mesada pensional de navidad equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual que disfruten en treinta (30) de noviembre del respectivo año. Esta mesada debe pagarse dentro de la primera quincena del mes de diciembre.
ARTÍCULO 16. Pago en dinero del Subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.
ARTÍCULO 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del subsidio familiar. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 21 En el presente caso el demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde la última fecha de servicio (25 de abril de 2018), según la hoja de servicios vista en el cartulario, incluyendo los tres meses de alta (25 de julio de 2018), el porcentaje y las partidas computables establecidas en el decreto 1213 de 1990, toda vez que su situación jurídica no se encontraba consolidada al momento de la declaratoria de nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 a través de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2018.
En efecto, y teniendo en cuenta que los cargos expuestos por CASUR no tienen vocación de prosperidad, ésta Sala confirmará la sentencia recurrida. 3.1. Prescripción Al resultar prosperas las pretensiones demandatorias relativas al reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, se debe aplicar la excepción de prescripción de forma oficiosa, en tanto, conforme lo indica el contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto prevé la prescripción extintiva del derecho de tres (3) años contabilizados desde la fecha en que se hizo exigible.
Así las cosas, tenemos que al extremo demandante presentó súplica administrativa a fin de obtener el reconocimiento de su asignación de retiro el día 23 de octubre de 2018 y la presentación de la demanda se efectuó el 10 de mayo de 2019, significando con ello que entre ambos eventos no se superó el termino de tres (3) años, es decir, no opero el fenómeno jurídico de la prescripción, por ende el reconocimiento del derecho pensional se efectuará a partir del retiro del servicio (25 de abril de 2018) incluyendo los (3) tres meses alta es decir 25 julio de 2018. 3.2.
Actualización Las sumas que sean reconocidas como consecuencia de esta sentencia, serán actualizadas conforme lo establece el art. 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H _INDICE FINAL_ INDICE INICIAL En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” a realizar el reconocimiento de la asignación de retiro establecida en el decreto 1213 de 1990, a partir del 25 de julio de 2018. 4.
Condena en costas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 22 En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal.
DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: Primero: CONFIRMESE PARCIAMENTE la sentencia apelada proferida el 8 de abril de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, pero conforme a los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: MODIFIQUESE el numeral segundo de la providencia recurrida, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” a reconocer la asignación de retiro del Subintendente ® VICTOR HUGO CARRERA ROJAS, tal y como lo dispone el Decreto 1213 de 1990, conforme a los planteamientos expuestos en parte motiva de este proveído.” Tercero: ADICIÓNESE un numeral el cual quedará así: “OCTAVO: CONDENASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y debido pagar de acuerdo a lo ordenado en el numeral segundo de esta providencia, desde el 25 de julio de 2018.” Cuarto: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Quinto: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VÍCTOR HUGO CABRERA ROJAS Vs. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RAD. 2019-00215-01 INT. 2022-00466 Pág. 23 CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 35ca5d72bad23ed5c48d320331f20d840feb9395cee749350cb909b419121a2c Documento generado en 20/10/2023 04:20:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica