CONTROVERSIA CONTRACTUAL – Incumplimiento contractual / GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN / DERECHO A LA DEFENSA – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Le corresponde a la Sala determinar si confirma o no la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, se debe analizar si es procedente o no declarar la nulidad de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, de acuerdo con los siguientes aspectos: i) si se vulneró o no el derecho de defensa de Allianz Seguros S.A., debido al trámite otorgado al dictamen pericial en el proceso de declaratoria del siniestro e imposición de la cláusula penal; ii) si se vulneró o no el derecho de defensa, al no accederse a la solicitud realizada por Consorcio Once de aplazamiento de la audiencia citada para el 18 de diciembre de 2015; iii) si se presentó un incumplimiento del contrato No. 2013SS120003, por parte del Consorcio Once; iv) si la administración puede cobrar a la vez, la cláusula penal y reclamar la indemnización por perjuicios v) si Allianz Seguros S.A. debe o no pagar la cláusula penal y el amparo de cumplimiento; vi) si se acreditó el monto de los perjuicios ocasionados por el Consorcio Once vii) en el evento de anularse los actos administrativos demandados, deberá analizarse si es procedente o no la indemnización de perjuicios causados.
Extracto: (…) Para los efectos de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-, son entidades estatales, entre otras “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles….” (Resaltos del Despacho).
(…) Ahora bien, se advierte que, la resolución citada, se refirió al informe realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia, el cual, considera el demandante no se tuvo en cuenta por parte de la entidad, al momento de establecer el incumplimiento. Contrario a ello, se observa que se indicó que el dictamen realizado por la Ingeniera M.I.M.S se controvirtió, con el citado informe y con la presentación de una matriz con 140 glosas las cuales se analizaron y respondieron por la perito.
(…) Como se indicó con anterioridad, existieron 4 cargos analizados por el Departamento de Antioquia para concluir que se presentó un incumplimiento por parte del Consorcio Once, a saber: i) presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato, en razón a cambios reiterados del personal solicitado por la entidad contratante en la etapa precontractual y contractual, ofrecido por el contratista desde la presentación de la propuesta en el concurso de méritos; ii) retrasos y presunto incumplimiento de las obligaciones administrativas del contrato; iii) mora en la entrega de productos y cumplimiento de cronogramas y, iv) evasión e incumplimiento de las directrices del interventor y el Comité Técnico.
(…) Así pues, dentro de las garantías amparadas por Allianz Seguros, no se advierte que esté consagrada la cláusula penal de manera independiente, sino que en el contrato se afirmó que ésta se descontará de la garantía de cumplimiento. De allí que, le asiste razón a la sociedad demandante, al considerar que no puede realizarse el cobro del amparo por cumplimiento del contrato, de manera independiente a la cláusula penal, pues, tal y como se pactó por las partes, la cláusula penal debe pagarse del amparo por cumplimiento.
(…) En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, en cuanto a que la Allianz Seguros S.A., deberá realizar el pago de la cláusula penal por valor de $41.097.202,14, la cual está cubierta por la garantía por incumplimiento.
Así mismo, únicamente le corresponderá pagar por concepto de la ocurrencia del siniestro declarado en el numeral primero de la resolución demandada, el equivalente a $27.398.134,66. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: CONTRACTUAL DEMANDANTE: ALLIANZ SEGUROS S.A. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA VINCULADO: CONSORCIO ONCE RADICADO: 05001-33-33-022-2018-0072-01 INSTANCIA: SEGUNDA PROVIDENCIA: S3-141 DECISIÓN: REVOCA ASUNTO: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el 05 de abril de 2019, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual, se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES Indica el apoderado de la parte demandante que, el Departamento de Antioquia y el Consorcio Once celebraron contrato de Consultoría No. 2013SS120003 del 25 de octubre de 2013, el cual tenía por objeto “elaboración de estudios de amenaza, vulneración y riesgo en once municipios del área de influencia del Proyecto Hidroeléctrico Ituango: Briceño, Ituango, Liborina, Olaya, San Andrés de Cuerquia, Toledo, Valdivia, Yarumal, Sabanalarga, Santa Fe de Antioquia Y Peque" Manifiesta que, para garantizar el cumplimiento del Contrato, Allianz Seguros S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 021449770/0, entre otros, con amparo de cumplimiento, el cual tenía una suma asegurada del 10% del valor del contrato, es decir $68.495.336, con una vigencia desde el 12 de noviembre de 2013 al 12 de abril de 2015.
El amparo comprendía el pago de valor de multas y de la cláusula penal pecuniaria. Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Afirma que el plazo inicialmente pactado para la ejecución del contrato fue de siete meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 12 de noviembre de 2013, por lo que en principio el plazo vencía el 12 de junio de 2014, sin embargo, dicha fecha se modificó debido a la suspensión de contrato y a su prórroga.
Expone que el 17 de junio de 2015 se llevó a cabo audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratorias de incumplimiento, establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la cual presidió por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación del Departamento de Antioquia, quien actuó mediante delegación del Gobernador de Antioquia, de conformidad con el Decreto 07 de 2012.
Informa que la audiencia se suspendió para practicar las pruebas decretadas el 17 de junio de 2015 y el 03 de agosto de 2015 se reanudó la audiencia y allí el Consorcio Once solicitó la práctica de un dictamen pericial con el fin de que se analizara “(…) la totalidad de los productos entregados, frente al cumplimiento o incumplimiento.
Que se determinara si los productos fueron entregados y recibidos con la calidad y las condiciones establecidas y si los mismos eran susceptibles de ser entregados a las administraciones municipales para que fueran incorporados como parte de los estudios de amenaza, vulnerabilidad y riesgos en sus esquemas, planes básicos y planes de ordenamiento territorial(…)”1 Advierte que el 18 de septiembre de 2015 la Directora del Departamento Administrativo de Planeación del Departamento de Antioquia puso en conocimiento mediante escrito enviado por correo electrónico el informe pericial y allí indicó que “(…) sobre este documento no hay lugar a observaciones y comentarios por parte de los destinatarios” vulnerando el derecho de defensa, pues no se procedió de conformidad con el artículo 228 del Código General del Proceso, debido a que no se dio traslado con la antelación debida y tampoco existió un acto administrativo que pusiera en conocimiento el dictamen.
Expresa que el 06 de octubre de 2015, el apoderado del Consorcio Once mostró su inconformidad sobre el traslado al dictamen y con el fin de que se le garantizara el derecho de defensa, solicitó la suspensión de la audiencia y que se realizara la contradicción del dictamen en audiencia, lo cual se negó. 1 Folio 3 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales Señala que el 3 de noviembre de 2015 se continuó con la audiencia de imposición de multas, fecha en la cual se llevaría la audiencia de práctica del dictamen, sin embargo, el perito no rindió el dictamen en la audiencia y no se tuvo la oportunidad de ejercer la contradicción. Refiere que el Consorcio Once manifestó tener un dictamen pericial realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia - SCG, el cual establecía más de 400 inexactitudes al dictamen realizado por la Ingeniera María Isabel Mesa Sánchez, las cuales se resumieron en 140 glosas, por lo que la intención del consorcio era aportar otro dictamen, sin embargo, no se dio trámite, de conformidad con el artículo 288 del Código General del Proceso.
Precisa que el 10 de diciembre de 2015, se citó para continuar con la audiencia y con la citación se dio a conocer las respuestas del perito, respecto de las observaciones. Afirma que el 17 de diciembre de 2015, el Consorcio Once le informó al Departamento de Antioquia que el apoderado no podía asistir en esa fecha a la audiencia, por lo que se solicitó el aplazamiento y se remitieron las pruebas que sustentaban la solicitud, sin embargo, el 18 de diciembre de 2015, la Directora del Departamento Administrativo de Planeación indicó que no estaba de acuerdo con los argumentos señalados por el apoderado y dio continuidad a la audiencia, haciendo caso omiso de los documentos que soportaban la solicitud de aplazamiento.
Precisa que el 18 de diciembre de 2015 se continuó con la audiencia y se declaró el incumplimiento del contrato No. 2013SS120003 por parte del Departamento de Antioquia, por lo que se declaró la ocurrencia de un siniestro y se hizo exigible la cláusula penal, lo cual quedó consignado en la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, decisión frente a la cual se presentó recurso de reposición por Allianz Seguros S.A. Expone que mediante la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, el Departamento de Antioquia y confirmó la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015.
Considera que el Departamento de Antioquia actuó en forma contraria a la ley, pues desconoció los derechos a la defensa, Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales contradicción y el debido proceso administrativo al llevar a cabo el proceso sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Informa que el 10 de febrero de 2016 se solicitó la revocatoria de las resoluciones números 2013SS120003 y S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, lo cual se negó por la administración. Agrega que el tercer pago correspondiente al 35% del valor del contrato por la suma de $239.733.679 no se le pagó al Consorcio Once, pese a que se aprobó por la interventoría en el informe No. 3 presentado por el Consorcio.
Asimismo, se le debe el valor restante del contrato, con sus respectivos intereses de mora. Indica que “(…) en las resoluciones 201500356129 del 18 de diciembre de 2017 y la resolución 201500356667 del 22 de diciembre de 2017, declare la ocurrencia del siniestro de incumplimiento por un valor asegurado de ($68,495,336), el siniestro de calidad del servicio por un valor asegurado de ($102,743,005), y ordenan pagar a ALLIANZ SEGUROS S.A., a título de clausula penal, esto es, de tasación anticipada de perjuicios, por la suma de ($41,097,202) (…)”2, sin embargo, no hubo incumplimiento del contrato y en el hipotético caso que se considere que si lo hubo, igualmente la entidad se equivoca al hacer efectivo los amparos del contrato de seguros, contenido en la póliza No. 0214499770/0, los cuales se establecieron en la cláusula décima cuarta, así: De allí que el Departamento de Antioquia debió sujetarse al momento de decretar el siniestro y en consecuencia, hacer efectivos los amparos, sin embargo, el Departamento de Antioquia incurrió en error al ordenar de manera independiente la efectividad el 100% del amparo de cumplimiento del contrato de seguros por valor de $68.495.336 y ordenar el pago de la cláusula 2 Folio 8 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales penal, por la suma de $41.097.202, debido a que se generó un doble cobro pues “(…) dentro de los perjuicios cobijados por el amparo de cumplimiento se encuentra el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria, por tal motivo la condena a ALLIANZ SEGUROS S.A excede el valor amparado por cumplimiento, ya que ordena hacer efectivo el 100% del valor establecido en el amparo y sumado a ello, de manera independiente condena al pago de la cláusula penal, cuando el pago de esta, se entiende cobijado con el amparo de cumplimiento (…)” Aduce que teniendo en cuenta que la suma de $41.097.202, por concepto de cláusula penal, es cubierta por el amparo de cumplimiento, se evidencia un valor restante de $27.398.134, el cual no se encuentra soportado, puesto que el amparo de cumplimiento cubre perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por lo que la administración no puede hacer efectivo la totalidad del mismo, sin demostrar los perjuicios causados y la cuantificación de los mismos.
Señala que el Consorcio Once presentó demanda de controversias contractuales para declarar la nulidad de las resoluciones ya referidas, sin embargo, el Departamento de Antioquia inició proceso de cobro coactivo en contra de Allianz Seguros S.A. Agrega que “(…) Incluso en el evento de existir razón total o por lo menos parcial de la Gobernación, lo cual es inaceptable por parte de ALLIANZ SEGUROS S.A., el valor de la cláusula penal impuesta, debió ser compensada con los dineros debidos al CONSORCIO afianzado y que incluso fueron aceptados por la interventoría del contrato tal y como fue explicado en este escrito (…)” PRETENSIONES La sociedad Allianz Seguros S.A. presentó las siguientes pretensiones: “Con base en las razones expuestas, solicito las siguientes pretensiones 1.
Declarar la nulidad de la Resolución número S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 por medio de la cual se declarará el incumplimiento del contrato Nro. 2013SS120003 celebrado entre el CONSORCIO ONCE y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN, se hace exigible la cláusula penal y se declara la ocurrencia de un siniestro. 2.
Declarar la nulidad de la Resolución Nro. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, por medio de la cual el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales confirma la decisión de declarar el incumplimiento, hacer exigible la cláusula penal y se declara la ocurrencia de un siniestro. 3.
En consecuencia, condenar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al pago de indemnización de perjuicios que ha sufrido o sufrirá mi representada en virtud del cobro coactivo iniciado por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, indemnización que se expresa en los siguientes valores: Setenta y ocho millones cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos treinta y seis pesos con ochenta centavos ($68,495,336,80) en virtud del amparo de incumplimiento cubierto en la póliza Nro. 021449770/0.
Cientos dos millones setecientos cuarenta y tres mil cinco pesos con veinte centavos ($102,743,005,20), en virtud del amparo de calidad de servicio cubierto en la póliza Nro. 021449770/0. Cuarenta y un millones noventa y siete mil doscientos dos pesos con catorce centavos ($41,097,202,14), en virtud de la cláusula penal, la cual se hará efectiva de la póliza de cumplimiento N 021449770/0 4.
Se condene en costas al demandado.”3 POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Antioquia indicó que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no contempla algún tipo de sanción o término especial para justificar la inasistencia a la audiencia que debe llevarse a cabo, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, de allí que por analogía, se puede acudir a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone la inexorable necesidad de una justificación de la inasistencia del apoderado a la diligencia y una vez presentada el juez puede o no aceptarla, para lo cual debe analizar si se presentó una fuerza mayor o un caso fortuito.
Expresó que “(…) en ningún momento se puede considerar como una fuerza mayor o un caso fortuito las razones y justificaciones para que este apoderado no pudiera asistir a la audiencia citada, en virtud de que, en ejercicio del poder que le fuera conferido y en atención a las facultades otorgadas pudiera este sustituir el poder en otro profesional del derecho o su poderdante, dada la imposibilidad aludida, revocara tal poder y le otorgara a otro profesional el mandato, en los términos del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil”4 3 Folios 10 y 11 4 Folio 55 vuelto Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales Señaló que existe un procedimiento especial para llevar a cabo procesos administrativos sancionatorios a los contratistas del Estado, cuando estos ejecutan de manera deficiente las obligaciones contractuales y en lo vacíos de esta disposición, debe acudirse a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo hizo la entidad.
Refirió que el debido proceso debe garantizarse en todo procedimiento administrativo y con mayor razón, cuando este se encamina a sancionar al administrado, por tanto, todas las etapas consagradas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, deben ser irrigadas por las garantías que consagra el debido proceso, tal y como se hizo en el presente caso.
El Consorcio Once no contestó la demanda, pese a que se le notificó de manera personal el 03 de diciembre de 2018 -folio 465- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El cinco (5) de abril de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín negó las pretensiones, con fundamento en que se dio la oportunidad a los interesados para que ejercieran su derecho de contradicción respecto del dictamen pericial, y si bien, no se realizó en audiencia, como lo indica la parte demandante, lo cierto es que se otorgó más tiempo de traslado con mayores garantías para las partes.
Expresó que respecto a la solicitud de aplazamiento de la audiencia del 18 de diciembre de 2015, se advirtió que la realizó de manera tardía, pues la presentó el 17 de diciembre de 2015 a las 2:35 pm, por lo que “(…) en razón del poder discrecional de que goza el órgano de discipline para decidir las solicitudes de aplazamiento y teniendo en cuenta las razones de última hora y al filo de la realización de la audiencia, aducidas como justificación de la mencionada solicitud, por la demandante, el Despacho encuentra que no tiene lugar la vulneración al debido proceso que dice el actor, Maxime si tiene en cuenta que en razón de lo expuesto, ni siquiera tiene lugar la prueba del caso fortuito que dice la sub regia referida por la jurisprudencia en cita y a la cual reconoce como única capacidad la de justificar la inasistencia; por tanto, se desestima el cargo propuesto.(…)” Afirmó que contrario a lo indicado por la parte demandante, si existieron fundamentos para la declaratoria del siniestro del contrato y la imposición de la cláusula penal, pues se presentó en Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales contra de la contratista 4 cargos: i) presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato, en razón a cambios reiterados del personal solicitado por la entidad contratante en la etapa precontractual y contractual, ofrecido por el contratista desde la presentación de la propuesta en el concurso de méritos; ii) retrasos y presunto incumplimiento de las obligaciones administrativas del contrato; iii) mora en la entrega de productos e cumplimiento de cronogramas y, iv) evasión e incumplimiento de las directrices del interventor y el Comité Técnico.
De estos cargos, el Despacho indicó que “(…)Todo lo antes expuesto, permite a este Despacho establecer de modo cierto, que tal y como se concluyó en la audiencia de imposición de multas y sanciones, contra el Consorcio Once, celebrada el 18 de diciembre de 2015, que se probaron: el incumplimiento respecto del personal ofrecido para el desarrollo del contrato; retrasos e incumplimiento en el pago de seguridad social y de obligaciones administrativas de orden contractual; el incumplimiento en la entrega de productos; y la evasión e incumplimiento de las directrices trazadas por el interventor y el Comité Técnico.
Con lo que es claro, resultan improcedentes los cargos de ilegalidad e indebido tramite del dictamen pericial, así como de violación al derecho de defense por negarse el aplazamiento de la audiencia que alega el actor y, de contera, y precisamente por el fundamento que soporta la decisión, el cargo de falsa motivación (…)”5 Expuso que, en cuanto a la indebida aplicación de los amparos contenidos en el contrato de seguros, esto configura un siniestro de incumplimiento contractual.
Así mismo se probó la deficiente prestación de otras obligaciones como las que reporta el informe pericial, en el punto de informes incompletos de 11 municipios “(…) así que lo entregado presenta problemas técnicos de base cartográfica, de escala de entrega de la información, de uniformidad y de edición; la falta de correspondencia con las escalas; el no haberse hecho consideración en los textos de los documentos de lectores con capacidades técnicas disimiles, entre otros, todo lo cual, sin duda se proyecta en el riesgo amparado de calidad en el servicio, con lo que es claro existe fundamento para la decisión tomada de exigibilidad de la póliza en este sentido, como quiera que como se ha señalado y consta en el plenario, se trata de conductas omisivas distintas, diferenciables y amparadas cada una individualmente consideradas como riesgo (…)” Expresó que la acumulación de la indemnización de perjuicios que representa la exigibilidad de la póliza por ocurrencia de amparos de calidad en el servicio e incumplimiento contractual y su acumulación con la orden de hacer exigible la cláusula penal pecuniaria, resulta procedente cuando así se ha pactado en el 5 Folio 491 vuelto Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales contrato, de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil y para el presente caso la cláusula décimo segunda “(…) no puede ser interpretado por la razón, de manera distinta a que las partes en uso de su autonomía dispusieron de la no aplicación del artículo 1600 del C.C., estipulando para el evento de dedicatoria de caducidad o incumplimiento del contrato celebrado, la procedencia de las reclamaciones de manera acumulada de perjuicios y sanción pecuniaria, estimándose para la sanción un monto de diez por ciento (10%) del valor del Contrato.
No otra cosa puede significar la proposición: sin perjuicio de adelantar las acciones legales y administrativas pertinentes, con lo que concluye el Despacho la procedencia acumulada de la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria con la indemnización de perjuicios atrás reconocida (…)”6 EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de Allianz Seguros S.A. y el Consorcio Once interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, al considerar que la transgresión a las normas que regulan la contradicción del dictamen pericial, lo cual compromete la posibilidad de defensa en el proceso administrativo.
Expresó que el artículo 228 del Código General del Proceso concede la oportunidad de que la parte resistente aporte un nuevo dictamen pericial y que se cite a una audiencia al perito para efectos de ejercer la contradicción den la audiencia, y el artículo 231 de la misma norma establece que el dictamen debe ponerse a disposición de las partes por lo menos 10 días.
Manifestó que la administración no permitió que se aportara el dictamen realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia, lo cual es grave en la medida en que en dicho dictamen se estableció que no existió un incumplimiento del contrato. Advirtió que “(…) no es suficiente la contradicción irregular que se le permitió al CONSORCIO ONCE y a la Aseguradora ALLIANZ SEGUROS, pues simplemente si se limitó a poder adjuntar unas glosas y a obtener la respuesta de las mismas de la perito cuestionada (por fuera de audiencia, por escrito y sin la debida antelación), sin que se hubiera permitido aportar y analizar el documento proferido por la SCG, con naturaleza de dictamen (…)”7 Indicó que el error del juzgado de primera instancia, fue considerar que no hubo una afectación grave o clara al debido proceso, sin embargo, si la hubo, pues de haberse realizado la práctica del dictamen como lo ordena la norma, el Consorcio 6 Folio 492 7 Folio 499 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales Once hubiera aportado el dictamen que desvirtuara las conclusiones a las que se allegó. Afirmó que el hecho de habérsele dado poder al abogado Mayorga luego de fijada la fecha de la audiencia, no es indicativo de que no tuviera el encargo de representar dicho cliente. Agregó que el poder puede otorgarse por el representado incluso en la audiencia. Refirió que la solicitud de aplazamiento no se rechazó con base en la cercanía de la solicitud de aplazamiento con la fecha de la audiencia, sino por no haberse acreditado el compromiso que tenía el apoderado de la sociedad Consorcio Once, además, las pruebas otorgadas eran suficientes para entender que existía un encargo y que se debía reprogramar la audiencia Informó que el Departamento de Antioquia y el juzgado de primera instancia, al dar por probado el incumplimiento del contrato, cuando existe prueba pericial que indica lo contrario, el cual no se pudo aportar al trámite administrativo.
Expresó que se le ordenó a la aseguradora, con cargo al amparo de cumplimiento, asumir el 100% de dicho amparo por valor de $68.495.336 y el cobro de la cláusula penal por $41.097.202, como si fueran amparos independientes con coberturas también independientes. Agregó que “(…) no puede condenarse a pagar amparo de cumplimiento y de cláusula penal como si fueran amparos distintos, pues los mismos, al decir de las normas que regulan la materia, hacen parte del mismo amparo.
El despacho se equivoca a (sic) permitir esta acumulación, que repito, es una cosa distinta a la acumulación entra cláusula penal sancionatoria y otros remedios incluyendo perjuicios (…)”8 Señaló que todo aquello que supera el valor de $41.097.202 que se ordenó pagar a la aseguradora a título de cláusula penal, no está debidamente soportado como perjuicio, que nace del incumplimiento del contrato, mucho menos, la cuantía completa del amparo por $68.495.336, de allí que, tanto la Administración como el Juzgado de primera instancia erraron, pues conceden el valor automático del amparo, sin tener certeza respecto de la ocurrencia del daño en la cuantía estimada.
Refirió que ocurre lo mismo con la afectación al amparo de calidad, pues no se trata de saber si se puede o no acumular la condena por este amparo con la cláusula penal, sino que 8 Folio 501 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales corresponde establecer si se puede afectar el amparo de cumplimiento al mismo tiempo que el de calidad, cuando el incumplimiento del contrato es lo que genera la condena.
LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Allianz Seguros S.A. y el Consorcio Once reiteraron lo indicado en la demanda y en el recurso de apelación La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 143 Judicial II Administrativo indicó que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula el procedimiento para imponer multas o sanciones y declarar el incumplimiento del contrato, sin embargo, no establece el procedimiento para la práctica, contradicción y apreciación de las pruebas, por lo que se debe remitir al artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, que a su vez remite al Código General del Proceso.
Expresó que del dictamen pericial realizado por la Ingeniera Geóloga María Isabel Mesa Sánchez, el 18 de septiembre de 2015, se dio traslado mediante su envío a través de comunicación electrónica y agregó que “Al respecto cabe decir en primer lugar que el interesado podía solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones, esto dentro de los tres días siguientes al traslado, como dispone el artículo 228 del Código General del Proceso, pero no simples observaciones y comentarios, propias de unas alegaciones de conclusión, que es a lo que alude la comunicación del 18 de septiembre de 2015.
Sin embargo, no consta que la aseguradora demandante ni la sociedad contratista hayan solicitado expresamente la comparecencia de la perito o hayan aportado un nuevo dictamen (…)”9 Indicó que no existió infracción alguna a la contradicción probatoria puesto que sí se dio traslado de los dictámenes y complementaciones y aclaraciones al contratista y su aseguradora.
Afirmó que ni el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ni las disposiciones generales del procedimiento administrativo, establecen la obligación para la administración de aplazar las audiencias por la simple solicitud del interesado. 9 Folio 526 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Manifestó que no se probaron circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, que impusieran el aplazamiento de la audiencia solicitada.
Informó que la cláusula segunda se pactó la cláusula penal, en la que indicó que el contratista puede imponer una sanción pecuniaria en el monto del 10% del valor del contrato “sin perjuicio de adelantar las acciones legales y administrativas en caso de que las cuantías de los perjuicios ocasionados a EL DEPARTAMENTO superen la cláusula penal”.
Expuso que las partes del contrato, actuando a la luz dl artículo 1600 del Código Civil, pactaron expresamente que el acreedor puede a la vez pedir la pena y la indemnización de perjuicios, dándole un carácter punitivo y no de una mera tasación de perjuicios. Así mismo, las partes no renunciaron de manera expresa al derecho a proporcionar la pena, de acuerdo al monto del perjuicio, según el artículo 867 del Código de Comercio.
TRÁMITE DEL PROCESO La demanda se presentó el 20 de febrero de 201810 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, correspondiéndole el conocimiento por reparto al Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 05 de abril de 2019, contra la cual, se interpuso el recurso de apelación. El 07 de junio de 2019 se admitió el recurso de apelación11en segunda instancia; se corrió traslado para presentar alegatos el 17 de junio de 201912 y se ingresó a Despacho para fallo el día 15 de octubre de 201913.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma o no la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, se debe analizar si es procedente o no declarar la nulidad de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, de acuerdo con los siguientes aspectos: i) si se vulneró o no el derecho de defensa de Allianz Seguros S.A., debido al 10 Folio 31 11 Folio 506 12 Folio 509 13 Folio 538 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales trámite otorgado al dictamen pericial en el proceso de declaratoria del siniestro e imposición de la cláusula penal; ii) si se vulneró o no el derecho de defensa, al no accederse a la solicitud realizada por Consorcio Once de aplazamiento de la audiencia citada para el 18 de diciembre de 2015; iii) si se presentó un incumplimiento del contrato No. 2013SS120003, por parte del Consorcio Once; iv) si la administración puede cobrar a la vez, la cláusula penal y reclamar la indemnización por perjuicios v) si Allianz Seguros S.A. debe o no pagar la cláusula penal y el amparo de cumplimiento; vi) si se acreditó el monto de los perjuicios ocasionados por el Consorcio Once vii) en el evento de anularse los actos administrativos demandados, deberá analizarse si es procedente o no la indemnización de perjuicios causados.
De la competencia De acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 -vigente para la fecha de presentación de la demanda-, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para resolver en segunda instancia, la controversia propuesta por los demandante, puesto que la cuantía discutida en el proceso asciende a doscientos doce millones trescientos treinta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($212.335.544) -folio 28-, lo cual permite radicar la competencia para el trámite de la segunda instancia en esta Corporación. De la oportuna presentación de la demanda Los demandantes pretenden que se declare responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la presunta privación injusta, a la que fue sometido el señor Johan Camilo Cano Mejía. Frente a la caducidad del medio de control de reparación directa, el artículo 164 numeral 2 literal i) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: “ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia…” Para el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que se pretende la nulidad de la Resolución No. S201500356129 del 18 diciembre de 2015, conformada mediante la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015.
Si bien no se cuenta con la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, se procede a determinar si la demanda se presentó oportunamente, para lo cual, se tomará como fecha de inicio el día en que se expidió la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015. De allí que en principio se tenía para presentar la demanda hasta el 23 de diciembre de 2017, sin embargo, se advierte que el 21 de diciembre de 2017 –folio 33- se realizó solicitud de conciliación, es decir, faltando 3 días para que operara la caducidad.
El 19 de febrero de 2018 se expidió la constancia por parte de la Procuraduría 113 Judicial II para Asuntos Administrativos, por lo que se tenía para presentar la demanda hasta el 22 de febrero de 2018 y como la misma se presentó el 20 de febrero de 2018 –folio 31-, resulta oportuna. Régimen jurídico aplicable Para los efectos de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-, son entidades estatales, entre otras14 “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública 14 Artículo 2, numeral 1º, Ley 80 de 1993.
Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles….” (Resaltos del Despacho). De acuerdo con la definición contenida en el inciso primero del artículo 32, ibidem, son contratos estatales “…todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”.
Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 2o.
Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.” Con el fin de respaldar el cumplimiento del contrato, el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007 establece la obligación a cargo de los contratistas de presentar una garantía que es una póliza expedida por una compañía de seguros: “ARTÍCULO 7o.
DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto.
Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.” En virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a los contratos estatales se les aplican las normas de derecho privado pertinentes, en lo no previsto en el Estatuto General de Contratación. Dispone la norma: “Art. 13. — De la normatividad aplicable a los contratos estatales.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” Acervo probatorio Oficio con radicado No. 2018020026553 del 11 de abril de 2018 –folios 58 a 67- Antecedentes Contrato de Consultoría No. 2013SS120003 – folios 68 a 457- EL CASO CONCRETO Allianz Seguros S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicita se declare la nulidad de la Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 2013SS120003 y en consecuencia, se condene al Departamento de Antioquia a realizar el pago de los perjuicios causados en virtud del proceso de cobro coactivo.
El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 05 de abril de 2019, negó las súplicas de la demanda, decisión frente a la cual, la parte demandante presentó recurso de apelación en los términos ya indicados. Se observa que el Departamento de Antioquia, en calidad de contratante, suscribió con el Consorcio Once, en calidad de contratista, el Contrato de Consultoría No. 2013SS120003 del 23 de octubre de 2013, en donde en la cláusula primera se estableció como objeto “ELABORACIÓN DE ESTUDIOS DE AMENAZA, VULNERABILIDAD Y RIESGO EN ONCE (11) MUNICIPIO DEL ÁREA DE INFLUENCIA DEL PROYECTO HIDROELÉCTRICO ITUANGO: BRICEÑO, ITUANGO, LIBORINA, OLAYA, SAN ANDRÉS DE CUERQUIA, TOLEDO, VALDIVIA, YARUMAL, SABANALARGA, SANTA FE DE ANTIOQUIA Y PEQUE” y se pactó: “SEGUNDA- VALOR Y PLAZO: El valor del presente contrato asciende a la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ML ($684.953.368,95), valor que incluye todos los impuestos a que haya lugar incluyendo IVA, y los costos directos e indirectos en que incurra el contratista para ejecutar el contrato, pagaderos según la cláusula tercera de este contrato, con un plazo contractual de siete (7) meses contados a partir de la firma del acta de inicio.
(…) DÉCIMA CUARTA – GARANTÍAS: De conformidad con lo establecido en el Decreto 734 de 2012, EL CONTRATISTA deberá aportar garantía de cumplimiento de las obligaciones, la cual cubrirá a la Entidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, los cuales se definen a continuación: Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales (…)”15 Obra Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 “POR MEDIO DEL CUAL SE DECIDE EN AUDIENCIA, LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO N° 2013SS120003, CELEBRADO ENTRE EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y EL CONSORCIO ONCE, SE HACE EXIGIBLE LA CLÁUSULA PENAL Y SE DECLARA LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO”, en la cual se indicó: “6.
El contratista, presentó garantía de cumplimiento a favor del Departamento de Antioquia y de EPM E.S.P., expedida por Allianz Seguros S.A., de acuerdo a póliza No. 021449770/0 con las siguientes coberturas de acuerdo al valor total del contrato, de la siguiente manera: (…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento parcial y definitivo del contrato N° 2013AA120003, celebrado entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN con el CONSORCIO ONCE conformado legalmente por las sociedades CONSULTORES EN INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE, CI AMBIENTAL S.A.S. (…) 15 Obrante en el Archivo 8 del CD a folios 240 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento pactado en el contrato N° 2013SS120003 y que fuera amparado por la póliza n° 021449770/0 expedida por la compañía ALLIANZ SEGUROS S.A. por un valor asegurado de SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($68.495.336,0).
ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro de calidad del servicio pactado en el contrato N° 2013SS120003 y que fuera amparado por la póliza N° 021449770/0 expedida por la compañía ALLIANZ SEGUROS S.A. por un valor asegurado de CIENTO DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CINCO PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($102.743.005,20)
ARTÍCULO CUARTO: Como consecuencia del incumplimiento imputable al contratista CONSORCIO ONCE conformado legalmente por las sociedades CONSULTORES EN INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE, CI AMBIENTAL S.A.S. (…) y GIA CONSULTORES LTDA (…) ordenar hacer efectiva la cláusula penal proporcional al incumplimiento, es decir, en cuantía equivalente al 60% del 10% del valor total del contrato, esto es, la suma de CUARENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DOS PESOS CON CATORCE CENTAVOS ($41.097.202,14), suma pactada a manera de tasación anticipada de perjuicios, cuantía que se cobrará de la póliza de cumplimiento No. 01449770/0 expedida por la compañía ALLIANZ SEGUROS S.A. sin perjuicio de que la sociedad contratante pueda recurrir a las acciones legales y administrativas pertinentes en caso de que las cuantías de los perjuicios ocasionados a EL DEPARTAMENTO, superen el valor penal.
Todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007(…)”16 Mediante la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015 se confirmó la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015. Del trámite impartido al dictamen pericial presentado por la Ingeniera María Isabel Mesa Considera la sociedad demandante que el Departamento de Antioquia transgredió las normas que regulan la contradicción del dictamen, toda vez que el artículo 228 de Código General del Proceso establece que la parte resistente puede aportar un nuevo dictamen y el artículo 231 de la misma disposición indica que se debe citar al perito para la contradicción y que el dictamen debe estar a disposición de las partes por el termino de 10 días. 16 Archivo 4 del cd obrante a folio 240 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales Informó que la entidad demandada no le permitió aportar el dictamen realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia, en el cual se estableció que no existió incumplimiento por parte del Consorcio Once y que la contradicción irregular del dictamen no fue suficiente, toda vez que únicamente se pudo adjuntar unas glosas y se obtuvo la respuesta por parte del perito.
En primer lugar, se precisa que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, establece el procedimiento que debe llevar a cabo las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” –Resaltos y subrayas fuera del texto- Verificada la disposición anteriormente citada, se establece que, en el proceso sancionatorio para la imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento, se debe llevar a cabo audiencia, en la cual, entre otras, el contratista podrá aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad, sin embargo, no se determina mayores lineamientos para ello.
El Consejo de Estado ha indicado que los vacíos del procedimiento sancionatorio deben suplirse con las normas generales del procedimiento administrativo, así: “(…) Los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 son desarrollos legislativos del derecho, deber y principio del debido proceso en el marco de la gestión contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La primera norma mencionada, además de ratificar el carácter superior de estas garantías en la materia, estableció la facultad de la entidad contratante de imponer multas y declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal, mediante un procedimiento “mínimo” en que se permitiera el debido proceso del contratista (…) La Sala de Subsección ha entendido17, procurando llenar los vacíos normativos de la Ley 1150 de 2007, que el precepto recién citado instauró “un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales”.
Pese a ello la regulación este trámite no es completa por lo que, sin perjuicio de la especialidad 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477). Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales normativa18, los posibles vacíos han de ser colmados “en los términos del inciso segundo del artículo primero del C.C.A., esto es con las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en el C.C.A (Decreto 01 de 1984), y a partir del 2 de julio del presente año, con las disposiciones de la parte primera del nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (artículo 2 inciso 3º), en lo pertinente.”19 Así pues, debemos acudir al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativa, para efectos de determinar si se presentó una vulneración o no al debido proceso de la sociedad demandante.
Dispone el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO 40. PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.
Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” -Subrayas fuera del texto- Por su parte, el artículo 218 ibídem, vigente para la fecha de los hechos, respecto de la prueba pericial establecía “La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera” De allí que para efectos de determinar la contradicción del dictamen se debe acudir al Código General del Proceso, el cual, en su artículo 228 dispone: “ARTÍCULO 228.
CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual 18 CCA. Artículo 1° - inciso segundo: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.” CPACA – Artículo 2°: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.
En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.” 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 08001-23-33-000-2012-00254-01 (48945) Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor (…)” -Subrayas y resaltos fuera del texto- De las pruebas aportadas al expediente se advierte que el día 17 de junio de 2015 se llevó a cabo audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratorias de incumplimiento del Contrato No 2013SS120003, por parte del Consorcio Once, en cuanto al i) Presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato; ii) Retraso y presunto incumplimiento en el pago de seguridad social y en el cumplimiento de las obligaciones administrativas del contrato; iii) Entrega de productos y cumplimiento de cronogramas y; iv) evasión e incumplimiento de las directrices del interventor y el Comité Técnico.
En dicha audiencia, se procedió con el decreto y práctica de pruebas: “Decreto y práctica de pruebas: De acuerdo a las intervenciones del contratista, su garante y el interventor, y de acuerdo a documento escrito presentado por el contratista (…) procede a ordenar la práctica de las siguientes pruebas: 8.1. Se decreta la práctica de todas aquellas pruebas solicitadas por parte del Consorcio Once, de acuerdo a documento escrito, que serán realizadas el día 10 de julio de 2015, a saber: 8.1.1.1 Pruebas documentales: 8.1.1.1.
Aporte de copia digital de los informes técnicos finales ajustados versión mayo y junio de 2015. 8.1.1.2. Aporte de copia Digital de los informes técnicos de junio a noviembre de 2014. 8.1.1.3. Aporte de cartas remisorias (16COMUNICADOS) de las entregas de los distintos informes en la interventoría. 8.1.1.4. Aporte del acta de reunión No. 31 del 26 de febrero de 2015. 8.1.1.5.
Aporte de actas de reuniones con la Interventoría No. 24, 25, 26, 27 y 28. 8.1.1.6. Aporte de constancia de Pagos de seguridad social. 8.1.1.7. Aporte de correos electrónicos (…) Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales 8.1.2. Testimoniales (…) 8.2. Todas aquellas pruebas solicitadas por Allianz Seguros S.A., y cuya práctica se ordena realizar el día 10 de julio de 2015, a saber, de la siguiente manera: 8.2.1.
Documentales: 8.2.1.1. Se ordena al Consorcio Once, entregar a la Gobernación de Antioquia, los documentos que reposan en su poder y que contienen el pago de la seguridad social. 8.2.1.2. Se ordena al Consorcio Once y al interventor, la entrega de las comunicaciones entre diciembre de 2014 y la fecha de esta audiencia, documentación que contenga todas las comunicaciones cruzadas entre ellos, especialmente CDS con pagos de prestaciones sociales, entrega de producto y condiciones de calidad. 8.2.2.
Testimoniales: (…)”20 De lo anterior, se advierte que en dicha audiencia se decretaron las pruebas, sin embargo, de allí no se concluye que se haya realizado solicitud, respecto a la realización de algún dictamen y se suspendió la audiencia, con el fin de practicar las pruebas. Si bien, en los hechos relacionados en la demanda se indicó que la audiencia se reanudó el 03 de agosto de 2015, no allegó el acta de la diligencia, sin embargo, la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 indicó que el día 03 de agosto de 2015 “en ejercicio de contradicción por parte del Consorcio Once y de la Aseguradora, se solicitó la realización de un dictamen pericial de carácter técnico.
La solicitud de esta prueba, fue considerada como pertinente y conducente en el procedimiento, razón por la cual fue decretado y practicado, definiendo como perito a la Ingeniera María Isabel Mesa Sánchez (…)”21 Se observa que en septiembre de 2015 se realizó el peritaje por parte de la Ingeniera Geóloga, María Isabel Mesa Sánchez22, el cual se remitió por la Gobernación de Antioquia, mediante el Oficio No. 201500293775 del 18 de septiembre de 201523, el cual determinó: “(…)Esta remisión se hace con el único fin de poner en conocimiento de ustedes el resultado del informe pericial previa a la realización de la audiencia prevista; sobre este documento no hay lugar a observaciones y comentarios por parte de los destinatarios, tal como se manifestó en la audiencia realizada el pasado 3 de agosto”24 20Archivo 15 obrante en el Cd a folio 240 21 Folio 83 vuelto 22 Archivo 22 obrante en el Cd a folio 240 23 Folio 170 24 Archivo 23, 24 y 25 obrante en el Cd a folio 240 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales Posteriormente, el 03 de noviembre de 2015, se continuó con la audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratorias de incumplimiento, en donde se indicó: “(…) se procede por parte de la Directora de Planeación a conceder traslado a las partes para que se pronuncien sobre el peritaje presentado.
El apoderado del Consorcio Once, en ejercicio del derecho de defensa, hace la siguiente exposición: En primer lugar, indica que el peritaje cuyo objeto específico corresponde a la actividad de geotecnia que antes se conocía como mecánica de suelos, sobre ese presupuesto, el órgano consultivo del Gobierno Nacional en materia de geotecnia y mecánica de suelos es la Sociedad Colombiana de Geotecnia, en este lapso de tiempo en el que se estuvo resolviendo la recusación y la nulidad, se pronunció sobre el peritaje y consideró que no incluye varios aspectos de la fase precontractual que san origen al contrato y que tiene varias conclusiones que no se refieren a las obligaciones de su representado.
(…) Aclara que ellos no están alegando el error grave, sino la incompletitud del dictamen que debería ampliarse de acuerdo a las consideraciones que se están efectuando dentro del documento que se entrega y que está conformado por dos folios. Indica que de manera complementaria han hecho un análisis con apoyo de la Sociedad encontrando más de 400 inexactitudes o incompletitudes, 400 glosas que se han resumido en 140 glosas y que se allegan en una matriz comparativa a octubre de 2015, la comunicación de la sociedad está fechada a octubre 30 de 2015.
(…) Se reciben los siguientes documentos enunciados por el apoderado del Consorcio Once: Concepto de la Sociedad Colombiana de Geotecnia en dos folios. Matriz de 140 glosas en 9 folios. Hoja de vida del señor Adolfo Alarcón Guzmán en 3 folios; Hoja de vida del señor Álvaro Jaime González García en 5 folios. Sobre este presupuesto quedan atentos a la complementación del dictamen de la perito, pues consideran que hay elementos graves y de fondo que no tuvo en cuenta y que requieren de su pronunciamiento para que haya una experticia completa que pueda ser tenida como prueba, y más que eso como prueba controvertida cuando se presente.
Como es un documento extenso solicita que se dé traslado a la perito, y que cuando haya pronunciamiento, se le dé traslado a la parte para conocer la respuesta de manera previa a la continuación de la audiencia. En estos términos presenta solicitud de aclaración y complementación del dictamen. (…) Terminada la exposición del apoderado del Consorcio, interviene el Subsecretario Jurídico para explicar que, con la solicitud hecha, el procedimiento debe continuar dando traslado de acuerdo a la ley, con Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales el fin de que el perito se pronuncie frente a las observaciones realizadas al peritaje, lo cual puede ser de 5 días y cuando se allegue la respuesta, se les pone en conocimiento a las partes para citarlos a la reanudación de la audiencia (…)” No obra en el expediente lo que sucedió a continuación con la complementación del peritaje, sin embargo, si se advierte de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo solicitado, se hizo traslado de las observaciones y solicitudes del Consorcio Once a la perito con el fin de que fueran resueltas por ella, concediéndole inicialmente un plazo de 5 días hábiles para responder el cual fue prorrogado en dos ocasiones, con plazo final de vencimiento 4 de diciembre de 2015.
En virtud de lo anterior la perito entregó respuesta a las observaciones mediante escrito recibido en la entidad contratante, el 4 de diciembre de 2015, en oficio compuesto por dos folios y un CD anexo, que contiene un archivo de excell (sic)con la matriz presentada por el Consorcio Once y una columna adicional que da respuesta a cada una de las 140 glosas.
La respuesta de la perito a las observaciones, fue puesta en conocimiento de las entidades que conforman el Consorcio Once, la Aseguradora y la Interventoría, por medio de oficios 201500458156, 201500458172, 201500458151 y 201500458180, los cuales fueron enviados por correo certificado el día 10 de diciembre de 2015, tal como constan en el expediente.
En ese mismo oficio, se realizó la citación para la reanudación de la audiencia.”25 De las pruebas anteriormente relacionadas, concluye la Sala que no le asiste razón a la sociedad demandante al indicar que se le vulneró el derecho de defensa, al impartirse al dictamen pericial realizado por la Ingeniera Geóloga María Isabel Mesa Sánchez, un trámite indebido.
Como se precisó anteriormente, el artículo 228 del Código General del Proceso establece que la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial, podrá dentro del término del traslado del escrito o dentro de los tres días siguientes a que se ponga en conocimiento, solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, sin embargo, verificadas las pruebas, no se advierte por parte de esta Corporación que, Allianz Seguros S.A. o el Consorcio Once solicitaron la comparecencia de la perito para efectos de realizar la contradicción del dictamen. 25 Archivo 16 obrante en CD a folios 240 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales Así mismo, esta disposición establece que en la misma oportunidad, esto es dentro del traslado del dictamen o dentro de los tres días siguientes a que se ponga en conocimiento, se podrá aportar otro dictamen, no obstante, de las pruebas se advirtió el en audiencia del 3 de noviembre de 2015, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran al respecto, momento en el cual, el Consorcio Once indicó que la Sociedad Colombiana de Geotecnia se pronunció respecto del peritaje y consideró que no se incluyeron varios aspectos de la fase precontractual.
Resaltó que con apoyo de la Sociedad Colombiana de Geotecnia encontraron más de 400 inexactitudes o incompletitudes, 400 glosas que se resumieron en 140 glosas y que se allegan en una matriz comparativa a octubre de 2015, sin embargo, lo anterior no se presentó como un dictamen, sino que se solicitó que se le diera traslado del informe técnico al perito, con el fin de que complementara el dictamen.
Así mismo, en dicha audiencia se aclaró por parte del Consorcio Once que “ellos no están alegando el error grave, sino la incompletitud del dictamen que debería ampliarse de acuerdo a las consideraciones que se están efectuando dentro del documento que se entrega y que está conformado por dos folios”. En conclusión, no se advierte que al momento en que se dio traslado del dictamen pericial, Allianz Seguros S.A. o el Consorcio Once hayan solicitado que se tuviera en cuenta como dictamen el informe realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia y aunado a lo anterior, no reposa prueba en el expediente que permita establecer que, al momento de realizarse la complementación del dictamen, este fue objeto de algún pronunciamiento o reproche.
Únicamente hasta el día 21 de diciembre de 2016, el Consorcio Once solicitó la valoración del dictamen emitido por la Sociedad Colombiana de Geotecnia “con el fin de tener parámetros de valoración objetivos que no se tuvieron en cuenta durante el proceso sancionatorio”26, lo cual resulta extemporáneo. Por otro lado, considera el apoderado de la parte demandante que de conformidad con el artículo 231 del Código General del Proceso, el dictamen realizado por la Ingeniera María Isabel Mesa Sánchez debió ponerse a disposición de las partes, por lo menos diez días. 26 Folio 242 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales En primer lugar, debe indicarse que esta disposición es aplicable a los dictámenes decretados de oficio, así: “PRÁCTICA Y CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN DECRETADO DE OFICIO. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.” Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228.
En este caso el dictamen no se decretó de oficio, sino que fue por solicitud del contratista, por lo que la entidad no tenía la obligación de esperar el término de diez días para citar a la audiencia. Adicionalmente, se determinó que, mediante comunicación del 18 de septiembre de 2015, se puso en conocimiento el citado dictamen y la audiencia en la cual se dio traslado a las partes del dictamen, se celebró el 03 de noviembre de 2015 y superó por mucho tiempo el término de diez días, que se repite, no era obligación en este caso.
Así pues, no se encuentra probado en el expediente que se haya presentado un trámite irregular del dictamen pericial, por lo que se despachará desfavorablemente este cargo. Del no aplazamiento de la audiencia citada para el 18 de diciembre de 2015 Considera la parte demandante que el hecho de que al abogado Mayorga se le hubiera reconocido poder luego de fijada la fecha para la audiencia, no quiere decir que no tuviera el encargo de representar a dicho cliente, pues el poder puede otorgarse inclusive en la audiencia. Se allegó al expediente las siguientes constancias de envío de correos electrónicos: -Correo electrónico del 17 de diciembre de 2015 a las 17:29 horas, suscrito por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación, en el cual se indicó: “(…) En mensaje anterior se adjuntó oficio suscrito por el abogado Mayorga, en el cual expresó que la razón de la solicitud de aplazamiento de la audiencia prevista para el día de mañana 18 de Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales diciembre de 2015, en la Gobernación de Antioquia, es su asistencia a tres audiencias en la ciudad de Bogotá, sin enviar los certificados probatorios de tal afirmación, razón por la cual se le solicitó la entrega de los comprobantes con los cuales se sustenta dicha solicitud. En correo enviado a las 4:17 pm, el Consorcio Once envía un link de un proceso de contratación en el que afirma que el abogado Mayorga actúa como apoderado de la entidad para la audiencia de adjudicación. Al respecto se hacen las siguientes consideraciones.
En primer lugar, en la adjudicación de un proceso contractual, no se hace necesaria la representación de los proponentes a través de apoderado, y en segundo lugar, en caso de que efectivamente el abogado Mayorga sea el apoderado del proponente para tal audiencia, no se ha aportado un documento que pruebe que el abogado Mayorga es el apoderado de la entidad y que dicho poder fue conferido con anterioridad a la citación prevista por la Gobernación de Antioquia.
Así las cosas, de nuevo se reitera al Consorcio Once y a su apoderado, que haga legar a este Despacho, la constancia de las 3 audiencias fijadas con anterioridad a la citación de la audiencia que hace la Gobernación de Antioquia, a fin de justificar debidamente la solicitud de aplazamiento, en los términos en los que fue solicitado por el apoderado, de lo contrario se considera que no se acreditó de manera suficiente y clara la imposibilidad física y jurídica de asistir a la audiencia citada desde el 10 de diciembre, y en consecuencia, se reitera que el día de mañana a las 10:30 am se reanudará la audiencia en los términos fijados por este despacho”27 -Correo electrónico del 18 de diciembre de 2015 a las 07:49 horas, suscrito por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación, el cual precisó: “Claramente, el Consorcio y su apoderado no han sustentado de manera suficiente y clara la imposibilidad física y jurídica que le impide al apoderado asistir a la audiencia programada por la Gobernación de Antioquia para el día 18 de diciembre a las 10:3 a.m., toda vez que no resultó cierto o por lo menos no se aportó documento que así lo demuestre, que el abogado Mayorga no puede acompañar a su representado a la audiencia por tener que asistir a tres audiencias en la ciudad de Bogotá programadas con antelación a la citación que le hizo este despacho al Consorcio Once desde el día 10 de diciembre de 2015.
Se le solicitó al Consorcio probar las razones aducidas por su apoderado para el aplazamiento, enviando a este Despacho la constancia de que había sido designado como apoderado para asistir al proceso contractual de la Alcaldía de San Cristóbal con antelación al 10 de diciembre de 2015 y no lo envió. 27 Folio 169 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales En su defecto envió un link donde da cuenta de un proceso licitatorio adelantado por la Caja de Vivienda Popular; y posteriormente envió copia escaneada de un poder con fecha 18 de diciembre que de acuerdo al sello notarial le fue otorgado el 17 de diciembre de 2015 a las 16:30 p.m., es decir con posterioridad al oficio de solicitud de aplazamiento e incluso posterior a la solicitud que se le hizo de demostrar la existencia de los compromisos adquiridos con antelación a la citación hecha por este despacho.
Cabe anotar, que el apoderado se le dio a conocer la fecha de la audiencia desde el día 10 de diciembre de 2015, y por lo tanto pudo haber rechazado o sustituido el poder que se le otorgó el día 17 de diciembre por otro cliente suyo. Así las cosas, esta entidad rechaza la solicitud de aplazamiento solicitada por el apoderado del Consorcio Once y le recuerda a su representante legal que puede asistir a la audiencia solo o acompañado por otro profesional del derecho tal como lo ha hecho en desarrollo de este mismo proceso.(…)”28 -El 18 de diciembre de 2015 a las 8:30 am, el apoderado del Consorcio Once le indicó al Departamento de Antioquia, lo siguiente: “Reitero mi imposibilidad de asistir a la audiencia por los compromisos que informé y debo atender en Bogotá, atendido audiencias de clientes con los que tengo compromisos de asesoría permanente en estos temas desde hace varios meses.
Debe recordar que las audiencias de adjudicación no son susceptibles de aplazamiento a solicitud de los oferentes, contrario sensu las audiencias de los procesos sancionatorios si; de hecho resalta que sin mayor justificación ni prueba contundente se haya dado prórrogas al plazo para que la perito emitiera la ampliación del dictamen, ni siquiera presentó completa aparentemente- pero que se nos niegue el derecho a asistir a la audiencia del trámite sancionatorio y con ellos controvertir la prueba, que como indica su citación además no nos deberán controvertir, pues pretenden alegar como terminado el periodo probatorio.
Allegaré a si Despacho las pruebas de la asistencia a las audiencias que en forma clara sustenté (…)”29 Se advierte pues, que el día 17 de diciembre de 2018 el abogado de la sociedad Consorcio Once30, el Doctor Javier Alejandro Mayorga Valencia solicitó se aplazara la continuación de la audiencias de declaratoria de incumplimiento fijada para el 18 de diciembre de 2015, toda vez que debía acudir en esa misma fecha a tres diligencias fijadas en la ciudad de Bogotá. 28 Archivo 18 obrante en CD a folios 240 29 Archivo 19 obrante en CD a folios 240 30 Como se advierte del Acta de audiencia celebrada el 03 de noviembre de 2015 Archivo 4 Cd obrante a folio 260 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales La entidad negó la solicitud, al considerar que no se presentó prueba de la fijación de las diligencias en Bogotá y que el poder que se confirió por la Caja de Vivienda Popular, de acuerdo al sello notarial, le fue otorgado el 17 de diciembre de 2015 a las 16:30 horas, es decir, de manera posterior a la solicitud de aplazamiento.
Verificado el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual como ya se indicó, regula el trámite del procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, nada indica respecto del deber por parte del contratista de acceder a la solicitud de aplazamiento de audiencias. Así mismo, se considera que el hecho de no accederse al aplazamiento de la diligencia, no conlleva a que se vulnere el derecho de defensa o del debido proceso, pues la entidad le informó que el representante legal del Consorcio Once podía acudir a la audiencia o acompañado de otro apoderado judicial.
Si bien es cierto, el poder puede inclusive otorgarse en la misma diligencia y esto no quiere decir que el profesional del derecho no haya tenido ya el encargo de asistir a la audiencia, también lo es que, no hay norma que conlleve a obligar al Departamento de Antioquia a acceder a lo solicitado. Considera la Sala que al advertir el Consorcio Once que, su apoderado no podía asistir a la audiencia fijada para el 18 de diciembre de 2015, debió designar nuevo apoderado o que quien ya contaba con poder, sustituyera el mismo, de conformidad con lo indicado en el artículo 75 del Código General del Proceso, el cual establece: “ARTÍCULO 75.
DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal.
Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso. En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona. El poder especial para un proceso prevalece sobre el general conferido por la misma parte.
Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Si se trata de procesos acumulados y una parte tiene en ellos distintos apoderados, continuará con dicho carácter el que ejercía el poder en el proceso más antiguo, mientras el poderdante no disponga otra cosa. Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente.
El poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial. Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución.” -Subrayas fuera del texto- Por lo anterior, se despachará de manera desfavorable este cargo. Del incumplimiento del contrato Se indicó en el recurso de apelación que el Departamento de Antioquia y el Juzgado de primera instancia se equivocan al dar por probado el incumplimiento del contrato, cuando existe prueba pericial que indica lo contrario, la cual, no se pudo aportar al trámite administrativo.
Se observa que en el contrato de Consultoría No. 2013SS120003 suscrito entre el Departamento de Antioquia y el Consorcio Once, se establecieron las siguientes obligaciones por parte del contratista: “QUINTA - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA en cumplimiento del objeto del contrato adquiere las siguientes obligaciones: a. Realizar todas las actividades necesarias para cumplir con el objeto y los productos especificados en el Pliego de condiciones definitivos del concurso de méritos CM120042013. b. Contar con el personal especializado, profesional y técnico requerido para la ejecución del contrato de acuerdo a lo especificado en los pliegos de condiciones definitivos del Concurso de Méritos CM120042013 c. Asumir, a través de un coordinador, la dirección técnica y coordinar la ejecución de las diferentes actividades que componen en el contrato. d. Acatar las directrices impartidas por el interventor del contrato y por el Comité técnico conformado, para que se corrijan defectos observados en el desarrollo de las actividades. e. Cumplir con las obligaciones /rente al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensiones, riesgos profesionales) y parafiscales (cajas de compensación familiar, SENA e ICBF). f. Manejar con la debida confidencialidad la información a que tenga acceso, así como la producida a lo largo de la ejecución del contrato. g. Realizar las visitas y el trabajo de campo requerido para el desarrollo del contrato. h. Presentar la documentación exigida, los informes parciales de actividades y el trabajo definitivo producto del cumplimiento del objeto Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales y los alcances del contrato de acuerdo con los pliegos de condiciones definitivos del Concurso de Méritos CM120042013 y todos sus documentos anexos publicados en el SECOP. i. Disponer de los recursos humanos, materiales, equipos, etc., necesarios para desarrollar el contrato en el tiempo y calidad exigidos. j. Presentar los documentos exigidos para los pagos y la liquidación del contrato, dentro del plazo establecido para tal efecto, y según las disposiciones vigentes. k. Constituir dentro del tiempo establecido en el contrato las garantías requeridas, según lo establecido en la cláusula DECIMA CUARTA - GARANTÍAS de este contrato. l. Todas las demos obligaciones que se desprendan de los pliegos de condiciones definitivos del Concurso de Méritos CM120042013 y todos sus documentos anexos publicados en el SECOP. m. Gestionar y Coordinar con las administraciones municipales los trámites necesarios para la recolección de la información y el trabajo de campo. 14.
Implementar la política de empleo de EPM en los 11 municipios objeto de estudio, considerando mono de obra local en los casos que sea posible." Se pudo establecer de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, expedida en virtud del trámite sancionatorio que existieron varios incumplimientos por parte del Consorcio Once, así: “(…)20..1 Frente al presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato (…) Así las cosas se considera, que más allá de haberse efectuado cambios en el equipo de trabajo, la consultoría debía probar que estos cambios no afectaron el normal desarrollo de la ejecución contractual, asunto que intentó hacer a través de testimonios practicados a 4 de las personas que conformaron el equipo de trabajo.
(…) Se concluye que frente a este cargo la entidad contratante no puede establecer que efectivamente los cambios en el grupo de trabajo, fueran los causantes de la falta de cumplimiento del cronograma en las fechas establecidas y en la calidad del producto, o si fue consecuencia de otros factores tales como la organización y la coordinación que se tuvo por parte del Consorcio durante el desarrollo de las actividades y la presentación de resultados. 20.2.
Frente al retraso y presunto incumplimiento del pago de seguridad social y en el cumplimento de las obligaciones administrativas del contrato. (…) El Consorcio Once hizo entrega de 271 folios, cuyo análisis y resumen se dieron a conocer en la matriz presentada en la sesión de la audiencia Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales del 3 de agosto, donde además se estableció que aún existían soportes faltantes.
Frente a este caso, el Consorcio manifestó que debido a que la revisión se había adelantado con una matriz distinta, y posiblemente con una de las muchas versiones el plan de cargas, solicitaba la posibilidad de complementar la información. Esta solicitud también la hizo la aseguradora argumentando además que debía considerarse el hecho de que fue un tema que nunca puso en riesgo el cumplimiento del contrato y no habría lugar a generar multas y mucho menos de la sanción de caducidad sin justificar que no esté el soporte cuando debería estar, argumentó que es un documento que se podría presentar, a pesar de que la administración ya había dado una oportunidad para hacerlo, la explicación de manejar una matriz distinta, es más el por qué hoy no se entregó que un faltante que ponga en riesgo el contrato.
Así las cosas, y claramente de manera extemporánea, se le permitió al Consorcio que entregara la documentación faltante, tal como lo expresó la aseguradora por lo menos para que la entidad contratante tuviera la constancia de los pagos. El día 06 de agosto de 2015, se recibió oficio 201500356598 remitido por el consorcio 11 en el cual adicionó los comprobantes de pago de esta obligación. Analizados los pendientes de acuerdo a la matriz del 3 de agosto, esta entidad debe concluir, que aún con los documentos extemporáneos no se presentaron los soportes completos.
Cabe aclarar que en el documento remisorio tampoco se expresó ningún argumento adicional donde se manifieste que el pago no aplicaba para alguno de los miembros del equipo de trabajo u otra situación particular que eximiera al Consorcio de presentar el soporte respectivo. En definitiva se evidencia falta de soportes y/o pago de los siguientes: (…) Así las cosas el cargo fue subsanado parcialmente y persiste para esta entidad la duda de si se hizo o no el pago a la seguridad social del equipo de trabajo, de manera completa.
Pues es Claro que si el contratista cumplió con la obligación, no dio a conocer su cumplimiento en la entidad contratante. 20.3. Frente al tercer cargo- entrega de productos y cumplimiento de cronogramas Frente al tercer cargo, referente a incumplir con las fechas para la entrega de los productos y el cumplimiento de los cronogramas establecidos en el desarrollo del contrato, es claro que por parte del contratista no se desvirtuó que se hubiera cumplido con los plazos.
De hecho, en las declaraciones de la audiencia el señor Carlos Alvarado y el señor Jairo Lozano, expresan ser conscientes de que hubo retrasos en la entrega de acuerdo al cronograma y establecen algunos argumentos que señalan el volumen de la información, como el causante de los retrasos, así como las diferencias que el consorcio tiene frente a la interventoría, respecto a algunas posiciones técnicas que les llevaron a tener reproceso de la información y por lo tanto retrasos en tiempos de entrega.
Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales (…) Es necesario aclarar, que esa circunstancia tal como se dejó escrito en las actas de esta audiencia, no fue sólo recurrente durante el plazo del contrato. En desarrollo de esta misma audiencia, se le ordenó al contratista entregar en medio físico todos los productos finales al interventor el día 26 de junio de 2015 antes de las 6:00 p.m. Circunstancia que no se cumplió, generando las consecuencias ya conocidas por todas las partes, en cuanto a que el interventor sólo se pronunció sobre los 5 informes que le entregaron y no sobre los 12 informes que conforman la totalidad de los productos del objeto contractual.
(…) Fue claro en las sesiones de la audiencia que el Consorcio manifestó de manera reiterada, que ya se había realizado en los textos todas las observaciones del interventor. También es Claro que en los pliegos se solicitó entregar los productos tanto en medio físico como en medio magnético como una obligación contractual y también es evidente, que el plazo otorgado al contratista para la presentación de estos documentos se constituía de hecho, en la última posibilidad que tenía para verificar el contenido del producto, que cumpliera con los requerimientos contractuales, con los ajustes solicitados por la interventoría y las entidades contratantes y de acuerdo si era necesario, en lo que se tendría como última versión. Se advirtió además, en audiencia del 17 de Julio, que esta sería la última recepción del producto y que lo entregado sería sobre lo que versaría el concepto final y definitivo del interventor sobre cumplimiento del contrato y calidad del producto presentado por el contratista.
En este sentido, si el consorcio consideraba que el producto estaba “perfecto” con las entregas y remisiones al interventor en el mes de mayo, debió haber informado en la audiencia, que estas eran las últimas versiones, que no harían cambios y que no necesitaban un plazo probatorio para su entrega, de esta manera el trámite administrativo no hubiera tenido que esperar al cumplimiento de un plazo -26 de junio-hoy y el interventor podría entrar a revisar y a cumplir con su parte probatoria antes de lo previsto.
Por lo anterior, no es de recibo el argumento que no entregar lo solicitado se convierte en que no había necesidad de hacerlo, pues tampoco manifestó por escrito que entregaba 5 informes y que se revisara la versión del mes de mayo de los 7 restantes puesto que era la definitiva. 20.4. Frente al cuarto cargo, referente a la evasión e incumplimiento de las directrices del interventor y dl Comité Técnico El cargo se formuló en la citación de la audiencia debido a que de acuerdo a la información suministrada por el interventor, durante todo el periodo de ejecución del contrato y de forma más relevante, en la etapa post contractual del mismo, existe evidencia de que el contratista no sólo hizo caso omiso a las directrices del interventor, sino que además ignoró el rol de interventor durante todo el desarrollo del contrato.
(…) Hasta este punto del trámite de la audiencia, es claro que hay un reiterado incumplimiento del consorcio frente a la entrega de Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales documentación administrativa, y al cumplimiento de las fechas estipuladas para la entrega de los productos dentro de los plazos contractuales y con relación a los requerimientos posteriores al cumplimiento del plazo hechos por la interventoría hola que hoy, 12 meses después del vencimiento del plazo contractual, han hecho que no puedan recibirse los productos.
(…) Así las cosas, dentro del periodo probatorio de esta audiencia, se estableció la necesidad, pertinencia y conducencia declarar como prueba adicional un peritaje técnico mediante el cual se le permitirá a la entidad contratante, tener un criterio objetivo para definir si el producto entregado por el consorcio cumplía con hola la calidad y cantidad contratada.
(…) En el peritaje, se hace una referencia muy detallada a elementos que considera se cumplieron o no de acuerdo a los términos contractuales. En general, y para ejemplificar el alcance del contenido del peritaje, a esta entidad le preocupa algunas observaciones generales y particulares del perito como las siguientes: (…) Además la perito estableció, para cada municipio, comentarios particulares que siguen la misma línea de incongruencias, inconsistencias y análisis técnicos que a su juicio considera erróneos, que pueden ser consultados en los documentos que conforman el expediente y que no se citan nuevamente por ser extensos.
Finalmente la perito emite las siguientes conclusiones frente al contenido de los productos: Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales (…)” Ahora bien, se advierte que, la resolución citada, se refirió al informe realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia, el cual, considera el demandante no se tuvo en cuenta por parte de la entidad, al momento de establecer el incumplimiento.
Contrario a ello, se observa que se indicó que el dictamen realizado por la Ingeniera María Isabel Mesa Sánchez se controvirtió, con el citado informe y con la presentación de una matriz con 140 glosas las cuales se analizaron y respondieron por la perito.31 Ahora bien, al verificar el Informe presentado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia, se concluye que no cumple con los requisitos establecidos en la norma para darle la calidad de dictamen pericial, pues el artículo 226 del Código General del Proceso establece:
ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. (…) El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.
El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. 31 Archivo 4 obrante en el cd a folios 240 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.
La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. Verificado lo anterior, se advierte que el documento obrante en el CD a folios 240, no expresa que el mismo se rinde bajo la gravedad de juramento, realizó conclusiones, sino que se limitó a realizar recomendaciones. Así mismo, se indica que el concepto se basa exclusivamente en la información suministrada por el Consorcio Once, la cual, no se aportó a este proceso, por lo que no es posible determinar si la información está completa o no. Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales De igual manera, verificado el contenido del Concepto, se advierte que allí se realizan observaciones respecto de las cláusulas del contrato de Consultoría No. 2013SS120003 y se indicó que “(…)Lamentablemente y por decisión de la parte contratante, el CO hoy debió entregar primero los Aspectos Metodológicos (Informe de Avance 1) y posteriormente lo relacionado con la valoración y análisis de la Información de Base (Informe de avance 2), cuando en la práctica común el manejo podría haberse dado justamente al contrario.
De esta manera se podrían haber incorporado metodologías que a la postre respondiesen de mejor manera la existencia y calidad de dicha información. En este sentido se puede afirmar que el cumplimiento generalizado, si bien pudo no darse en su totalidad en cualquier caso estuvo por encima del 90% respecto de los alcances y elementos metodológicos implementados”32 Se advirtió además que, los productos entregados a la sociedad para el concepto respecto al cumplimiento del contrato, corresponden a los Informes Finales de los municipios de Santa Fe de Antioquia y Toledo y que el informe técnico realizó las siguientes recomendaciones: “Aspectos relacionados con recomendaciones general del Concepto Técnico (Auditoría Geotécnica) elaborado por la SCG En términos generales del presente Concepto Técnico derivado de la auditoría geotécnica realizada por la Sociedad Colombiana de Geotecnia al estudio de zonificación de amenaza, vulnerabilidad y riesgo por procesos de remoción en masa, inundaciones y avenidas torrenciales, para once (11) municipios del área de influencia del proyecto hidro-Ituango, en particular para los municipios de Santa Fe de Antioquia (SFA) y Toledo (TOL), plantea las siguientes recomendaciones según los actores involucrados: -Respecto de la administración Departamental (…) se requiere en una próxima ocasión (…) un mayor cuidado para el establecimiento de la Línea Base que permita, a la vez que delinear e identificar el norte que deberían seguir los estudios (…) -Igualmente debería contar con una asistencia técnica especializada (…) para que apoyen la estructuración de los Término de Referencia y se garantice que los productos entregados cumplan las expectativas y necesidades de los territorios (…) -Establecer estrategias de mayor envergadura a la hora de contratar estudios de naturaleza geocientífica (…) -Respecto del Consultor: el presente concepto técnico ha presentado a lo largo del documento de Autoría Geotécnica una serie de observaciones de cada uno de los aspectos objeto de revisión, de los que se desprenden valoraciones y recomendaciones específicas que igualmente tendrían aplicación para este y próximos trabajos en que 32 Página archivo Dictamen obrante en el cd a folios 240 Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales participe, de naturaleza similar o asociada. Particularmente se recomienda frente a un proyecto de este alcance, traza su propia Línea Base que, desde el punto de vista técnico, permite el establecimiento de controles de calidad mediante estándares que se auto asignen y sirvan a su vez para mejores y oportunas revisiones internas y externas de los productos (…)” De lo anterior, se advierte que, el Informe Técnico realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia no presenta argumentos que controviertan la decisión de incumplimiento del Contrato de consultoría, pues, si bien se indica que el cumplimiento por parte del Consorcio Once estuvo por encima del 90%, no informa las razones de esa conclusión. Aunado a lo anterior, como se advierte del objeto del contrato, este tenía por objeto la “elaboración de estudios de amenaza, vulneración y riesgo en once municipios del área de influencia del Proyecto Hidroeléctrico Ituango: Briceño, Ituango, Liborina, Olaya, San Andrés de Cuerquia, Toledo, Valdivia, Yarumal, Sabanalarga, Santa Fe de Antioquia Y Peque" sin embargo, el Informe Técnico únicamente se realizó respecto del municipio de Santa Fe de Antioquia y de Toledo.
Como se indicó con anterioridad, existieron 4 cargos analizados por el Departamento de Antioquia para concluir que se presentó un incumplimiento por parte del Consorcio Once, a saber: i) presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato, en razón a cambios reiterados del personal solicitado por la entidad contratante en la etapa precontractual y contractual, ofrecido por el contratista desde la presentación de la propuesta en el concurso de méritos; ii) retrasos y presunto incumplimiento de las obligaciones administrativas del contrato; iii) mora en la entrega de productos y cumplimiento de cronogramas y, iv) evasión e incumplimiento de las directrices del interventor y el Comité Técnico.
Sin embargo, verificado el contenido del Informe Técnico, no se advierte que allí se haya hecho referencia a los motivos o cargos que conllevaron a la declaratoria del siniestro, que permitan a esta Corporación establecer la ilegalidad de los actos administrativos demandados. Así mismo, no se aportó al expediente prueba alguna que permita determinar que el Consorcio Once dio cabal cumplimiento al Contrato de consultoría No. 2013SS120003, por lo que este cargo se despachará de manera desfavorable.
Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Del pago del amparo de cumplimiento, del amparo de calidad y la cláusula penal a cargo de Allianz Seguros S.A. Considera Allianz Seguros S.A. que el Departamento de Antioquia ordenó a la aseguradora el pago de $68.495.336 por concepto de amparo de cumplimiento y de $41.097.202 por cláusula penal, sin embargo, dicho pago no es procedente, pues ambos hacen parte del mismo amparo.
Así mismo, indicó se debe establecer si se puede afectar el amparo de cumplimiento al mismo tiempo que el amparo de calidad. Se observa que en el Contrato de Consultoría se pactó: DÉCIMA PRIMERA – MULTAS: de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el Código Contencioso Administrativo, el Decreto 734 de 2012, y las normas civiles y comerciales pertinentes, en el evento en que el contratista incurra en incumplimiento definitivo de cualquiera de las obligaciones que por este contrato adquiere o de declaratoria de caducidad, la entidad podrá hacer valedera la cláusula penal pecuniaria al contratista hasta por un valor del diez por ciento (10%) del valor del contrato, suma que la entidad hará efectiva mediante el cobro de la garantía única de cumplimiento o a su elección, pudiendo deducirla de los costos que adeude al contratista, si los hubiere, para lo cual se entiende expresamente autorizado con la suscripción del contrato; si esto no fuere posible, se cobrará por vía judicial.
La aplicación de la cláusula penal, no excluye la indemnización de perjuicios tal como lo permiten los artículos 870 del código de comercio y el 1546 del Código Civil.
PARÁGRAFO 1: Una vez EL DEPARTAMENTO tenga conocimiento de la ocurrencia de cualquiera de los incumplimientos anteriores, el supervisor y/o interventor del Contrato deberá requerir por una sola vez al contratista, para que esta explique las razones de su incumplimiento y haga uso del derecho de defensa, requerimiento que se dará a conocer inmediatamente a la Compañía Aseguradora mediante la respectiva comunicación. El contratista dispondrá de ocho (8) días hábiles a partir del momento del requerimiento, para dar respuesta al mismo y EL DEPARTAMENTO, de considerar que la respuesta no es satisfactoria o hay ausencia de la misma, procederá con base en las pruebas aportadas por el supervisor y/o Interventor respecto del incumplimiento del contratista a hacer efectiva la cláusula de multas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 PARÁGRAFO 2: El DEPARTAMENTO mediante comunicación escrita en la cual se hará mención de la ocurrencia del incumplimiento para hacer efectiva la multa o multas, reclamará formalmente, informando al Contratista y a la Compañía Aseguradora de conformidad con lo Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01.
Controversias Contractuales señalado en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo y las disposiciones civiles y comerciales pertinentes. DÉCIMA SEGUNDA – CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento de las obligaciones que contrajo EL CONTRATISTA en este contrato, EL DEPARTAMENTO, podrá imponerle una sanción pecuniaria, la cual tendrá un monto de diez por ciento (10%) del valor del Contrato, sin perjuicio de adelantar las acciones legales y administrativas pertinentes en caso de que las cuantías de los perjuicios ocasionados a EL DEPARTAMENTO, supere el valor de la penal.
Todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
PARÁGRAFO: El valor de las multas y de la penal pecuniaria a que se refieren las cláusulas anteriores, ingresará al patrimonio del Departamento y podrá ser tomado de las sumas resultantes a favor del Contratista durante la etapa de liquidación, si las hubiere, o de la garantía de cumplimiento. De no ser posible, se hará efectiva ante la jurisdicción competente.” –Subrayas fuera del texto- Si bien no se aportó la Póliza No. 02449770/0, si se advierte de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, se indicó: Lo cual se confirmó por parte de la Aseguradora Allianz S.A., en el escrito de demanda y no es objeto de controversia en el presente proceso.
Así mismo, en el acto administrativo que se declaró el siniestro de incumplimiento, se estableció: Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Así pues, en virtud de la Póliza de Cumplimiento No. 02449770/0, se impuso a la sociedad Allianz Seguros S.A. el pago de: -Por concepto de siniestro de incumplimiento la suma de $68.495.336,80 -Por concepto de siniestro de calidad del servicio la suma de $102.743.005,20 -Por concepto de Cláusula Penal Pecuniaria el valor de $41.097.202,14 En primer lugar se indica que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” El artículo 1600 del Código Civil dispone que: “ARTICULO 1600. <PENA E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>.
No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” -Subrayas fuera del texto- En Consejo de Estado estableció que es posible que se acumule la cláusula penal con otras indemnizaciones, únicamente si las parte así lo pactan, tal y como lo establece el artículo 1600 del Código Civil.
Al respecto señaló: Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales “(…)42.- La Sala no accederá a la pretensión de condenar a Baan al pago de las sumas de dinero arrojadas en la liquidación de los contratos, esto es, a restituir el valor pagado por el IDEA en el marco de la ejecución de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información. Esta decisión se adopta porque las cláusulas penales pactadas por las partes eran compensatorias y en los términos del artículo 1600 del Código Civil no es posible pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, salvo que se hubiera estipulado así expresamente, lo cual no ocurrió en este caso.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre este tema, lo siguiente: <<La cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto a tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.>>33 (…)34” –Subrayas fuera del texto- En primer lugar, se precisa que en el presente caso si es dable la acumulación de la cláusula penal con las demás garantías pactadas en la póliza de seguros, entre ellas la de calidad del servicio No obstante, se advierte que, en la cláusula Décimo Segunda del contrato, las partes pactaron una cláusula penal equivalente al 10% del valor del contrato “sin perjuicio de adelantar las acciones legales y administrativas pertinentes en caso de que las cuantías de los perjuicios ocasionados a EL DEPARTAMENTO, supere el valor de la penal” y se indicó “El valor de las multas y de la penal pecuniaria a que se refieren las cláusulas 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de mayo de 1996. Expediente 4607. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Radicado 05001 23 31 000 1999 03378 03 (54883). Consejero Ponente MARTIN BERMÚDEZ MUÑOZ. Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales anteriores, ingresará al patrimonio del Departamento y podrá ser tomado (…) de la garantía de cumplimiento.” –Resaltos fuera del texto- Así mismo, en la cláusula Décima Cuarta se establecieron los amparos que se debían asegurar para el cumplimiento de las obligaciones, los cuales “cubrirá a la Entidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista”, a saber: i) Garantía de seriedad de la oferta; ii) cumplimiento del contrato, iii) Pago de salarios y prestaciones sociales y iv) calidad del servicio.
Así pues, dentro de las garantías amparadas por Allianz Seguros, no se advierte que esté consagrada la cláusula penal de manera independiente, sino que en el contrato se afirmó que ésta se descontará de la garantía de cumplimiento. De allí que, le asiste razón a la sociedad demandante, al considerar que no puede realizarse el cobro del amparo por cumplimiento del contrato, de manera independiente a la cláusula penal, pues, tal y como se pactó por las partes, la cláusula penal debe pagarse del amparo por cumplimiento.
Se advierte que se indicó que existió un incumplimiento por parte del Consorcio Once, equivalente al 60%, tal como consta en la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, lo cual no se desvirtuó en el presente contrato. De allí que, el Departamento de Antioquia estimó el valor de la cláusula penal en el 10% del valor del contrato incumplido (60%), por lo que si el valor total del contrato era de $684.953.368,95, el 60% equivale a $410.972.021,37, valor que al sacarle el 10% arroja un total de $41.097.202,14, siendo este último el correspondiente al valor de la cláusula penal.
Entonces, la garantía por incumplimiento equivale al 10% del valor del contrato $68.495.336,80, por lo que de allí debe realizarse el pago de la cláusula penal, es decir de $41.097.202,14. Por parte de la aseguradora. En consecuencia, de la garantía por incumplimiento únicamente queda el saldo de $27.398.134,66, de allí que, únicamente le corresponde a Allianz Seguros S.A., pagar ésta suma por la garantía de incumplimiento debido a la declaratoria del siniestro por incumplimiento.
Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, en cuanto a que la Allianz Seguros S.A., deberá realizar el pago de la cláusula penal por valor de $41.097.202,14, la cual está cubierta por la garantía por incumplimiento.
Así mismo, únicamente le corresponderá pagar por concepto de la ocurrencia del siniestro declarado en el numeral primero de la resolución demandada, el equivalente a $27.398.134,66. La condena en costas En aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo35 no se condena en costas a la parte demandada, en concordancia con el artículo 365 numeral 5° del Código General del Proceso debido al resultado del proceso, es decir, no se accederá a todas las pretensiones de la demanda.
FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia proferida 05 de abril de 2019, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, en cuanto al cobro de $68.495.336,80, por concepto de declaratoria del siniestro por incumplimiento a cargo de Allianz Seguros S.A. y del cobro de manera independiente al amparo de cumplimiento del contrato de la cláusula penal.
SEGUNDO: Se declara la legalidad del cobro de la cláusula penal, por valor de $41.097.202,14, descontándolo del amparo de cumplimiento del contrato establecido en la Póliza de Cumplimiento No. 02449770/0 y no de manera independiente. 35 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre condena en costas, cuya liquidación se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales TERCERO: Se ordena que de la declaratorio del siniestro por incumplimiento del contrato por valor de $68.495.336,80, únicamente es procedente el cobro a Allianz Seguros S.A., en razón de la póliza de Cumplimiento No. 02449770/0, la suma de $27.398.134,66., pues el valor restante excede lo cubierto por la Póliza.
CUARTO: No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 078 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARITIZABAL HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS (Ausente con permiso) “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”