13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-002-2017-00054-02 Accionante GERLEIN YEPEZ ROMERO Accionada PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA- PROCURADOR Magistrado Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL I.-PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse de fondo sobre la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por la parte demandante Gerlein Yépez Romero, contra la Procuraduría General De La Nación. III.- ANTECEDENTES 3.1.
LA DEMANDA1 3.1.1. Hechos relevantes planteados por el accionante. El accionante, a través de apoderado judicial, en su escrito de demanda, relató de manera sucinta los siguientes hechos: ➢ Se precisa, que el doctor Gerlein Enrique Yépez Romero fue Procurador 175 Judicial I Administrativo de Cartagena, desde el 01 de marzo de 2010 hasta el 01 de septiembre de 2016, durante ese lapso señala que desarrolló su labor con excelencia y profesionalismo, cumpliendo con los deberes que su cargo de exigía. ➢ Indica la parte demandante, que como consecuencia de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, se le ordena a la 1 Exp.
Digital- 01Cuaderno- folios 1-20. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 demandada, convocar a concurso público, con el propósito de proveer en propiedad los empleos de Procuradores Judiciales I y II. ➢ Que, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, mediante Resolución No. 747 del 27 de octubre de 2014, ordenó la apertura de la Licitación Pública N° 08 de 2014, a fin de seleccionar un contratista que efectuara el concurso de Procuradores Judiciales I y II, resultando seleccionada; la Universidad De Pamplona (Contrato No. 197-097-2014 de 11 de diciembre de 2014). ➢ Que, el Señor Procurador General de la Nación expidió la Resolución No. 040 datada 20 de enero de 2015, por medio de la cual se dio apertura a la convocatoria del proceso de selección para proveer los empleos de carrera de Procuradores Judiciales I y II, un total de 744 empleos.
Proceso que se cerró el 20 de febrero de2015. ➢ Que, el demandante fue desvinculado mediante el Decreto 3885 del 8 de agosto de 216(sic), acto administrativo que surtía efecto a partir de la posesión de la persona seleccionada mediante concurso, con oficio No. 4252 de fecha 12 de agosto de 2016, comunicado por correo 4-72; el día 25 de agosto de 2016, se informa la terminación del empleo y se nombró en periodo de prueba al doctor José Luis Otero Hernández, mediante Decreto 3577 de 8 de agosto de 2016. ➢ Que, Al momento de su desvinculación, a través de la Resolución 3885 del 8 de agosto de 2016, además de desempeñar su cargó con eficiencia y diligencia, contaba con fuero sindical al ser miembro de Id Junta directiva del SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL DE LA COSTA CARIBE "SUCONTRÓLCARIBE": ➢ Arguye que, la Procuraduría General de la Nación, al proferir la Resolución No. 040 de 2015, violó varias normas de carácter constitucional y legal, de obligatoria aplicación en el concurso abierto de Procuradores Judiciales I y II: De tal suerte afirman: A- Que la Procuraduría General de la Nación, como organismo de control, es autónomo e independiente, la ley determina su estructura y funcionamiento, (Art 279 C.N) no se tuvieron cuenta, ni en su parte 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 motiva ni en la resolutiva, que el sistema especial de carrera se exige que para todos los demás cargos se cumpla a cabalidad con las disposiciones del artículo 7° del Decreto 262 de 2000.
B- No se tuvo en cuenta la homologación de derechos entre Fiscales, Jueces y magistrados establecidos en el artículo 280 de la Constitución Política, aplicable a los Procuradores por reserva de ley, de tal suerte que se exige el curso de formación judicial, contenidos en la Ley 270 de 1996. C- La Resolución N° 040 de 20 de enero de 2015, no incluyó las equivalencias entre títulos y experiencia de los funcionarios del nivel profesional como los Procuradores judiciales I y II. ➢ Finalmente, indica que el señor Procurador General de la Nación, al momento de ordenar la desvinculación de la entidad del demandado, no tuvo en cuenta, que al no agotarse el número de cargos ofertados (107) y quedar 16 vacantes, estaba obligado a respetar el desempeño laboral reflejado en los informes mensuales de los procuradores.
Tampoco se tuvo en cuenta la estabilidad laboral reforzada que ostentaba el doctor Gerlein Enrique Yépez, en su calidad de dirigente sindical aforado, no hacerlo viola los derechos fundamentales como el trabajo y el debido proceso y de asociación, pues, para su desvinculación era necesario levantar el fuero sindical, del cual gozaba. 3.1.2.
Pretensiones de la demanda. Solicitó principalmente lo siguiente: (i) Inaplicar por ilegales las Resolución N° 040 de enero de 2015, mediante la cual el Señor Procurador General de la Nación, convocó a concurso público de méritos, con el objeto de proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II; la Resolución 338 del 8 de Julio de 2016, que publicó la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial I Administrativo; así como la totalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos en el marco del concurso, por ser violatoria de normas constitucionales y legales. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 (ii) Declarar la Nulidad del Decreto 3885 de 8 de agosto de 2016, por medio del cual se retira del servicio al Doctor GERLEIN ENRIQUE YEPEZ ROMERO, quien desempeñaba el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG de la Procuraduría 175 Judicial I Administrativa Cartagena.
(iii) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se decrete el reintegro al Cargo que venía desempeñando, además reconocer y ordenar el pago de todos los sueldos y las prestaciones sociales que venía devengando como procurador 175 Judicial I de Cartagena, al momento de su desvinculación, lo anterior sin solución de continuidad, desde 1 de septiembre de 2016, hasta que se dicte la sentencia correspondiente, sumas que serón indexadas de conformidad al inciso 3 del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Perjuicios Morales: se cancelen como perjuicios morales en calidad de daño inmaterial al doctor GERLEIN ENRIQUE YEPEZ ROMERO, y sus menores hijos GENESIS DAMELA YEPEZ BELTRAN Y DONANGEL DE JESUS YEPEZ BELTRAN, la suma de Cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes a cada uno, por el sufrimiento y la aflicción padecidos con su desvinculación injusta.
(iv) Ordenar la revocatoria de la Resolución número 3577 de 8 de agosto de 2016, por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad, al doctor José Luis Otero Hernández, y en su efecto se expida una resolución de remplazo, que ordene reubicarlo en otra procuraduría dentro de las sedes alternas solicitada por el concursante como son Sincelejo, Bogotá y montería. (v) Ordenar la nulidad del oficio 4252 de fecha 12 de agosto de 2016, mediante el cual se comunica el 25 de agosto de 2016, la terminación del empleo de Procurador 175 Judicial I, Cargo y Código 3PJ-EJ, en provisionalidad, y se nombra en periodo de pruebas al doctor José Luis Otero Hernández, como Procurador 175 Judicial I de Cartagena. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 3.1.3 Normas violadas y concepto de violación. La parte accionante señala como normas violadas los artículos 1,2, 4, 13, 53, 54, 55, 113, 125 inciso 3o, 230, 279 y 280 de la Constitución Política; los artículos 7 numeral 45,194 y 203 del Decreto 262 de 2000; el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, los artículos 2, 4 y 7 del Decreto 264 de 2000 y la Resolución No. 253 de 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General de la Nación, Articulo 405 del Código Sustantivo del Trabajo;
Ley 909 de 2014; Decreto 1069 de 2015 y la Ley 640 de 2001. Señala que con la desvinculación del demandante de la Procuraduría General de la Nación, mediante Decretos 3885 de 8 de agosto de 2016, y nombrado su remplazo mediante decreto 3577 de 8 de agosto de 2016, y comunicados el 25 de agosto de 2016, mediante oficio 4252 de 2016, se le violentó el derecho al trabajo y de asociación sindical, pues estos son principios fundamentales del Estado Social de Derecho, consagrado en la constitución de 1991, que hizo del trabajo y asociación requisitos indispensables que no pueden estar por fuera de la legalidad, así lo ha señalado la Corte Constitucional.
Indica que, la desvinculación de la que fue objeto el accionante, esta revestida de ilegalidad, debido a que fue producto de un proceso de concurso público convocado por la Procuraduría General de la Nación, a través de su representante, para proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II, de conformidad al mandato de la Corte Constitucional, irregularidades condensadas en la resolución 040 de 20 de enero de 2015, que afectan de nulidad el decreto 3885 de 2016, que ordena retirar del servicio al doctor Gerlein Enrique Yépez Romero, igualmente afecta de nulidad el decreto 3577 de 2015, que nombro en periodo de prueba al doctor José Luis Otero Hernández, así como también afecta de nulidad la lista de elegible 338 de 8 de julio de 2016, para el empleo de Procurador Judicial I Administrativo.
Señala la existencia de una falsa motivación, debido a que el Procurador General de la Nación, mediante la resolución 3885 de 8 de agosto de 2016, plantea que el doctor Gerlein Enrique Yépez Romero, al tener fuero sindical, no era NECESARIO DESVINCULARLO CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL, estando 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 en provisionalidad, por cuanto existía una lista de elegible.
Taxativamente manifestó lo siguiente: "Que de conformidad con el artículo 24 del decreto 760 del 17 de marzo de 2005, expedido por el Presidente de la República, no es necesario la autorización judicial para retirar del servicio a un empleado con fuero sindical, vinculado en provisionalidad, cuando el empleo que ocupa sea convocado a concurso y el empleado, no participe en él o no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito".
Arguye que no es cierto lo manifestado por el señor procurador frente al cargo del procurador 175 Judicial I Administrativo del demandante, por cuanto si bien es cierto que concursó y no alcanzo acceder a la lista de elegible, no es menos cierto que la Procuraduría ofertó de la planta global de procuradores Judiciales I Administrativo 107 Cargos, quedando sin proveer 16 de los mismos, y como no se alcanzó a proveer el número de cargos 16 Procuradores tenían el derecho a conservarle la provisionalidad.
De tal suerte, que al existir aforados para su desvinculación debía autorizarlo el juez laboral protegiendo de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. ➢ Procuraduría General de la Nación.2 La apoderada de la Procuraduría General de la Nación manifestó su oposición a las pretensiones formuladas por la parte actora, propuso la excepción innominada o genérica, precisa que el acto administrativo acusado fue proferido de conformidad con la Constitución y la Ley, atendiendo a la guarda y protección de los derechos de los aspirantes a la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la Procuraduría General de la Nación. Indica que el régimen de carrera aplicable a los empleos de Procurador Judicial no es el establecido para los jueces y magistrados corresponde a la Procuraduría aplicar el Decreto Ley 262 de 2000 para la selección, ingreso, permanencia y retiro de dicho cargo, conforme lo estableció la Corte 2 Ibídem- folios 80-107. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Constitucional en sentencia C-101 de 2013 y en auto del 6 de noviembre de 2013.
Es por ello que la Corte fue clara en el pronunciamiento acusado, al establecer en su numeral 5.5.2. la necesidad de distinguir entre la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y que por ello, la incorporación que procedía respecto de los Procuradores Judiciales era a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación, en tanto "entre los "derechos" de los jueces y magistrados, que en virtud del artículo 280 constitucional deben ser extendidos a los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante ellos, se encuentra de no ser catalogado su empleo por el Legislador como de libre nombramiento y remoción, es decir, ser reconocido como cargo de carrera".
Sobre el régimen de carrera aplicable a los empleos de procurador judicial señala que, la planta de personal, estructura, nomenclatura, situaciones administrativas, condiciones de ingreso, permanencia y retiro y demás que refiere la demanda no deben ser modificadas para regular un sistema especial de carrera de los cargos de procuradores judiciales.
Sostiene el accionante que la Corte Constitucional impuso la igualdad de derechos y obligaciones de los procuradores judiciales con los jueces y magistrados, lo cual implica que se debe promover una iniciativa legislativa para regular el sistema especial de carrera de los empleos ofertados como está previsto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia o simplemente tramitar los concursos de la Procuraduría General de la Nación con base en las disposiciones de la Ley 270 de 1996 cuyo campo de aplicación está supeditado a la Rama Judicial sin que pueda ser extensiva a ese organismo de control.
Indica que este tema ya fue objeto de análisis por la Honorable Corte Constitucional, mediante la sentencia C-101 de 2013, en la cual determinó que los cargos de procuradores judiciales debían ser catalogados en el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación y no de la Rama Judicial, al señalar: "La Corte declara la inexequibíiidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 "derechos" entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa.
Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera”. Lo anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en auto del 6 de noviembre de 2013, en el cual resolvió una solicitud de nulidad propuesta por la Procuraduría General de la Nación en la que se solicitó claridad a la Corte acerca de la necesidad de adecuar el sistema de carrera de los procuradores judiciales al de los jueces y magistrados.
En dicha oportunidad, la Corte ratificó que la igualdad de derechos que había sido dispuesta mediante sentencia C-101 de 2013 se limitada a su ingreso a través de concurso público de méritos pero que ello no implicaba un régimen especial distinto al que ya regía en la Procuraduría General de la Nación. En relación con la no aplicación del sistema de ingreso para Jueces y Magistrados de la Rama Judicial de un curso concurso, sino de un CONCURSO para el ingreso de los Procuradores Judiciales a la Entidad, como una actividad de formación y evaluación dentro del proceso de selección que se cuestiona, se reitera lo dicho por la Corte Constitucional, por lo cual esta equiparación entre unos y otros empleos no implicaba que el régimen de carrera de los agentes del Ministerio Público fuera el de la Rama Judicial, con base a ello, resulta claro que el concurso de méritos se rige por las etapas previstas en el artículo 194 del Decreto Ley 262 de 2000.
Respecto al fuero sindical señalado por la parte demandante, señaló la PGN que la calidad de aforado del servidor, por integrar el Sindicato SINTRAPROAN, no prevalece cuando se trata de la provisión de cargos por concurso de méritos, por cuanto la Procuraduría General de la Nación tiene un régimen de carrera especial, el cual se encuentra regulado por el Decreto 262 de 2000, sin embargo el mismo no contempla el procedimiento para la desvinculación de funcionarios provisionales con fuero sindical frente a las personas que por concurso de mérito deben ocupar esos cargos;
Dado que existe ese vacío legal, la entidad recurre a las disposiciones del régimen general contemplado en la Ley 909 de 2004 y las que la modifican o adicionan. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Por lo anterior, las personas que desempeñan sus labores bajo la figura de la provisionalidad no pueden pretender la misma estabilidad de un trabajador que es nombrado en propiedad, no obstante, el retiro de estos trabajadores se encuentra limitado a situaciones específicas tales como, discapacidad, embarazo, condición de padre o madre cabeza de familia o de prepensionado.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la garantía del fuero sindical ha sido instituida para amparar el derecho de asociación pero que la permanencia en un cargo de un trabajador aforado se encuentra limitada a la accidentalidad, ocasionalidad o transitoriedad de un trabajo. Así entonces, arguye que el proceder adoptado por la Procuraduría General de la Nación en el sentido de retirar del servicio al convocante, a pesar de tener fuero sindical, estuvo totalmente ajustado al ordenamiento jurídico, y fue acorde con el precedente jurisprudencial sentado por la Corte en sentencia C-1119 de 2005. ➢ Contestación Tercero Interviniente- Jesús Antonio Herrera Palmera.3 La apoderada del señor Jesús Antonio Herrera Palmera, señala que en caso de considerarse que al tercero interviniente le asiste legitimación en la causa por pasiva, se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante, por cuanto los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico colombiano y no se controvierte el acto administrativo de su nombramiento.
En cuanto al cargo de ilegalidad de los actos generales acusados, expone que se observa que la Resolución No. 040 de 2015, en lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto, el Consejo de Estado, no evidenció vicio de ilegalidad alguno, sino que declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto tienen que ver con la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice. 3 Exp.
Digital- 05ContestaciónTercero 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 En cuanto a la resolución 338 del 8 de Julio de 2016, que publicó la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial I Administrativo, indica que mantiene aún su presunción de legalidad, y más aún cuando es un acto administrativo, expedido como consecuencia de la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, la cual es de obligatorio cumplimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación y atendiendo la legalidad de la resolución 040 de 2015.
Considera que es cierta la afirmación del demandante, cuando indica que a los procuradores judiciales no deba aplicárseles el Decreto 262 de 2000; toda vez que este es el Decreto que regula la carrera administrativa dentro de la Procuraduría General de la Nación, para el cargo de procuradores judiciales I y II, así mismo esta sobreviene de la norma superior, en razón de la naturaleza y de las especificaciones que cumple una entidad en la estructura del estado.
Que de acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional, la regla de homologación del artículo 280 de la Constitución Política, no debe entenderse en términos absolutos, toda vez que la Corte Constitucional tuvo a bien ordenar que el cargo de procurador judicial quedara sometido al régimen de carrera de los empleados del nivel profesional de la procuraduría General de la Nación, contenido en el Decreto ley 262 de 2000, que si regulo íntegramente la materia.
En cuanto a la afirmación de equivalencia de los cargos de procurador judicial con los cargos de jueces y magistrados, donde se deba surtiese un curso concurso, indica que esta no se deriva del artículo 280 de la Constitución Política, ni tampoco de la sentencia C – 101 de 2013, en razón que la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación es diferente a la establecida para la Rama judicial, por lo cual, no es cierto que la regla de homologación del artículo 280 de la Constitución Política, deba entenderse en igualdad de condiciones al proveer los cargos de procuradores judiciales, ofertados en concurso de mérito, frente al diseñado para proveer los cargos de jueces y magistrados, toda vez que la Corte Constitucional indico que para la provisión de cargos de procurador judicial deben seguirse las reglas del sistema de carrera propio de los empleados del nivel profesional de la procuraduría General de la Nación, regulado íntegramente por el Decreto Ley 262 de 2000, según se ha expuesto. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 En cuanto al cargo de nulidad contra el decreto 3885 de 8 de agosto de 2016, que desvinculó al demandante, señala que no es cierto que esté inmerso en causal de nulidad por desconocimiento de las normas superiores en que debía fundarse, por provenir de la ilegalidad de los actos administrativos generales emitidos a lo largo del concurso de mérito, en especial la resolución 040 de 20 de enero de 2015 y del que conformo la lista de legibles, Resolución 338 del 8 de Julio de 2016 que público la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial I Administrativo, y los demás actos administrativos de carácter general expedidos en el marco del concurso de mérito, toda vez que el ordenamiento jurídico Colombiano, no plantea que la ilegalidad de un acto administrativo se trasmite a otro acto administrativo, lo que sí plantea el ordenamiento jurídico, es que en el caso que el acto administrativo que dio origen a otro sea ilegal, se puede hablar es del Decaimiento del acto administrativo; lo que consiste en la perdida de la ejecutoriedad y de la ejecutividad de los actos, de conformidad al artículo 91 del CPACA, pero no en una trasmisión de ilegalidad, como lo afirma el demandante.
Finalmente manifiesta que el doctor Jesús Antonio Herrera Palmera carece de interés jurídico para intervenir en este proceso, pues a él no podrán ser extensivos los efectos de la sentencia que eventualmente accediera a todas las pretensiones de la demanda que dio inicio a este proceso, toda vez que al no dirigirse la demanda contra el acto administrativo de su nombramiento, el cual corresponde a una decisión administrativa diferente y separable del acto de terminación de la provisionalidad del demandante.
Ahora tampoco es objeto de debate su ingreso a la entidad demandada. En efecto, del concepto de la violación expuesto en la demanda, se establece que los cuestionamientos planteados por el demandante giran en controvierte la competencia de la procuraduría al estimar que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones en materia de concurso de los procuradores Judiciales I y II, al abrogarse facultades que son propias de la órbita competencial del Congreso de la República, quebrantando con ello la reserva de ley, reproches que no se relacionan con el acto de nombramiento de mi poderdante. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Propone la excepción de falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva. 3.3 ACTUACIÓN PROCESAL 3.3.1.
Trámite de primera instancia. Mediante auto del 13 de febrero de 20184, se admite la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. El 10 de diciembre de 20195 se lleva cabo audiencia inicial. El 21 de julio de 20226 se desarrolló audiencia de pruebas, en la misma el Despacho ponente prescindió de llevar a cabo la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo cual se ordenó la presentación por escrito de alegatos de conclusión. En fecha del 12 de agosto de 2020 se pasa al despacho para dictar sentencia.7 3.4.
ALEGACIONES. La parte demandante presentó alegatos de conclusión8 La parte demandada presentó alegatos de conclusión9 El tercero interviniente presentó alegatos de conclusión10 3.5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto de fondo. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD 4 Exp. Digital- 01Cuaderno- folios 60-64. 5 Ibídem- folios 179-181. 6 Exp.
Digital- 22ActaDeAudienciaDePruebas. 7 Exp. Digital- 26InformeSecretarial. 8 Exp. Digital- 25AlegatosDemandante. 9 Exp. Digital- 23AlegatosProcuraduría. 10 Exp. Digital- 24AlegatosTercero. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA.
Por ello, en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a dictar sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia asuntos de los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.11 En el presente caso la cuantía se determina partiendo que al momento de la presentación de la demanda (16 de marzo de 2017), correspondían a $36.885.850 y dado que la suma de las pretensiones excedía tal cuantía, es competente el Tribunal Administrativo de Bolívar para conocer y fallar el presente asunto en primera instancia. 5.2.
Problema jurídico. El Despacho en audiencia inicial determinó como problema jurídico el siguiente: ¿Se debe declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, entre ellos la Resolución a través del cual se le retiró del cargo de Procurador 175 Judicial I Administrativo de Cartagena y en consecuencia tiene derecho a ser reintegrado y al pago de los 11 Normatividad vigente al momento de la presentación del medio de control. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 emolumentos no devengados durante el tiempo que estuvo desvinculado.
Igualmente, deberá revisar si su retiro estaba supeditado al levantamiento del fuero sindical.? 5.3. Tesis de la sala. La Sala sustentará como tesis que, en el presente asunto, no logró la parte actora demostrar la ilegalidad de los actos acusados de acuerdo a las causales de nulidad invocadas en la demanda. Por otro lado, respecto del fuero sindical que ostentaba el demandante, el retiro del mismo es consecuencia del cumplimiento por parte de la PGN de la orden de la Corte Constitucional de convocar a concurso el cargo de procurador judicial y de la vinculación de un funcionario que hacía parte de la lista de elegibles en el cargo que él desempeñaba en provisionalidad, razón por la cual no era necesaria autorización judicial. 5.4 Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1 Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los cargos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera.
La Procuraduría General de la Nación tiene un régimen especial de carrera de origen constitucional consagrado en el artículo 279 de la Carta Política que establece: “ARTICULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” A su vez, la Ley 201 de 1995 en su artículo 134 desarrolló la disposición constitucional determinando: 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 “ARTÍCULO 134.
CONCEPTO. La Carrera de la Procuraduría General de la Nación y (…) es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma.” Con posterioridad, el Presidente de la Republica en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 573 de 2000 profirió el Decreto Ley 262 de 2000 mediante el cual, entre otras disposiciones, modifica el régimen de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la clasificación de los empleos, así: “Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación.” (Negrilla fuera de texto) La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto se han realizado varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001, declarando en esta última exequible la expresión “Procurador Judicial”, sosteniendo: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público.
Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000.
(…)” A pesar de lo dicho, y por considerar que en relación con el examen frente al artículo 280 de la Constitución no existía cosa juzgada, la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 abordó nuevamente el estudio y declaró inexequible la expresión “procurador judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 260 de 2000 por vulnerar el artículo 280 citado que consagra la equiparación en materia de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos, estimando que entre los derechos a homologar est á el de ser considerado de carrera administrativa, por tal razón ordenó la incorporación de los Procuradores Judiciales en el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, el cargo de Procurador Judicial pasó de ser un cargo de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera administrativa.
Además, la Corte Constitucional ordenó a la PGN que en un término máximo de 6 meses contados a partir de la ejecutoria del fallo se convoque a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial. 5.4.2 Convocatoria del Concurso de Méritos en cumplimiento de la Sentencia C-101 de 2013. En cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, el Procurador General de la Nación mediante la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, dio apertura al proceso de selección para proveer los 744 cargos de Procuradores Judiciales de los 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 cuales 317 son Procuradores Judiciales I y 472 Procuradores Judiciales II, a través de 14 convocatorias.
En dicho acto administrativo reglamentó las condiciones de la convocatoria estableciendo, entre otras, (i) 6 etapas del proceso de selección: convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas, conformación de la lista de elegibles, período de prueba y calificación de este período, (ii) el término de inscripción era desde el 16 al 20 de febrero de 2015, (iii) se determinaron 3 pruebas, la de conocimientos con un valor porcentual de 55%, competencias comportamentales con 25% y el análisis de antecedentes con 20% y (iv) se estipuló que la lista de elegibles se conformaría con aquellos concursantes que obtengan un puntaje igual o superior al 70%.
La Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció12 sobre la legalidad de la mencionada Resolución 040 de 2015 en los siguientes términos: “SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 DE 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundización del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bie n sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 30 de julio de 2021.
Rad.110010325000201500366 00 (0740-2015) y acumulados. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1.
La legalidad condicionada de los Artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del Artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.
En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.
Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto demando respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. “ 5.5 Caso concreto 5.5.1. Hechos probados. En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para dar respuestas a los problemas jurídicos planteados: 5.5.1.1 Documentales: ➢ Mediante oficio con fecha de fecha 12 de agosto de 2017 el Secretario General (E) de la Procuraduría General de la Nación le comunica al señor Gerlein Enrique Yépez Romero que a través del Decreto 3577 del 08 de agosto de 2016, se designa al doctor José Luis Otero Hernández en el cargo que el demandante venía ostentando en provisionalidad, en virtud de la lista elegible 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 contenida en la Resolución 338 de 201613 proferida por esa entidad.14 ➢ Por medio de la Resolución 3885 del 08 de agosto del 2016, proferido por la Procuraduría General de la Nación, se decreta retirar del servicio al señor Gerlein Enrique Yépez Romero, quien se desempañaba en el cargo de Procurador Judicial Código 3PJ Grado EG de la Procuraduría 175 Judicial I Administrativa de Cartagena.15 ➢ A través del Decreto No. 3577 de 2016, la entidad demandada nombra en periodo de prueba, por el término de cuatro (4) meses, al doctor José Luis Otero Hernández, al cargo de Procurador Judicial Código 3PJ Grado EG de la Procuraduría 175 Judicial I Administrativa de Cartagena.16 ➢ Posteriormente, por medio del Decreto 5046 del 2018, el Procurador General de la Nación nombró en provisionalidad, hasta por seis meses, al doctor Jesús Antonio Herrera Palmera, en el cargo de Procurador Judicial Código 3PJ Grado EG de la Procuraduría 175 Judicial I Administrativa de Cartagena17, el mismo fue prorrogado a través del Decreto 1348 de 2020.18 ➢ Que el día 27 de junio de 2016, funcionario de la Procuraduría General de la Nación realizó visita especial de control de gestión al señor Gerlein Yépez Romero.19 ➢ Que el señor Gerlein Yépez Romero ostentó el cargo de Procurador 175 Judicial I Administrativo de Cartagena, desde el 1° de marzo de 2010 hasta el 1° de septiembre de 201620, durante ese último año devengaba un sueldo de $8.954.827.21 ➢ Que el señor Gerlein Yépez Romero ostentaba para el año 2019 la calidad de suplente en la Sec.
Educación del SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE ORGANISMOS DE CONTROL DE LA COSTA CARIBE “SUCONTROLCARIBE”.22 13 Ibidem- folios 27-31. 14 Exp. Digital-01Cuaderno-folio 21. 15 Ibídem- folios 22-24 16 Ibídem- folios 25-26. 17 Ibídem- folio 205. 18 Ibídem- folios 206-208. 19 Ibídem- folios 33-34 20 Ibídem- folio 38. 21 Ibídem- folio 40. 22 Exp.
Digital- 17RespuestaMin.Trabajo. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 ➢ Que el señor Gerlein Yépez Romero es padre de Génesis Daniela Yépez Beltrán23 y Donangel Yépez Beltrán.24 5.5.1.2 TESTIMONIALES: Al interior de la audiencia de pruebas, llevada a cabo el día 21 de julio de 2022 se practicaron los testimonios decretados en audiencia inicial, la Sala realizará un resumen de los aspectos más relevantes decantado al interior de la misma. ➢ Denis Moreno Sierra: La testigo Denise Moreno Sierra manifiesta que conoció al demandante cuando ambos trabajaban en la Procuraduría General de la Nación, la relación laboral entre ambos dada las inconformidades con las instalaciones físicas en las cuales ambos cumplían sus labores, señala que el demandante no contaba con sustanciadora, sin embargo, la cantidad de trabajo era igual, indicó que a pesar de las circunstancias existentes alrededor de la labor del señor Yépez Romero su desempeño fue eficiente.
Manifestó que la Procuraduría convocó un concurso en el año 2016 y violó las normas legales para los procuradores que en ese momento estaban, arguyó que la provisión de los cargos no se hizo en su totalidad, por lo que señala que la Procuraduría debió en su momento dar (21:15) el demandante es un sujeto de especial protección del Estado 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el presente caso, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos enjuiciados a fin que se inapliquen por ilegales las Resoluciones 040 del 2015 y 338 del 2016, ambas proferidas por la entidad demandada, en consecuencia, pide ser reintegrado al cargo de Procurador 175 Judicial I de Cartagena, sueldos y prestaciones dejadas de recibir, entre otras solicitudes. 23 Ibídem- folio 45. 24 Ibídem- folio 46. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Lo anterior, considerando que la Procuraduría General de la Nación, con la expedición de la Resolución No. 040 de 2015 por medio de la cual se dio apertura a la convocatoria para proveer los empleos de carrera de Procuradores Judiciales I y II en el territorio nacional, violó normas de carácter constitucional y legal, por cuanto no se tuvo en cuenta que el sistema especial de carrera exige que para esos cargos se cumpla con las disposiciones del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, y tampoco se tuvo en cuenta la homologación de derechos entre fiscales, jueces y magistrados establecido en el artículo 280 de la Constitución Política.
Reprocha la parte accionante, que para el empleo de Procurador Judicial I Código PJ Grado EG, se encontraban 107 cargos a proveer, de los cuales, solo 91 pudieron proveerse teniendo en cuenta de los seleccionados indicados en la lista de elegibles, quedando 16 vacantes sin proveer, por lo que la PGN debió, teniendo en cuenta de que contaba con una situación de estabilidad laboral reforzada, en su calidad de dirigente sindical aforado, cómo tampoco su buen rendimiento dentro de su ejercicio cómo procurador.
En este contexto, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto y los hechos probados, conforme a lo siguiente: ➢ Violación del artículo 279 de la Constitución Política, artículo 20 del Decreto 263 de 2000, la Resolución no. 253 de 9 de agosto de 2012 y falsa motivación. Sea lo primero advertir que, el cambio de naturaleza de la vinculación del cargo de procurador judicial de libre nombramiento y remoción a carrera administrativa no fue como consecuencia de una decisión del Procurador General de la Nación sino que, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, obedeció a una decisión judicial de la Corte Constitucional que declaró inexequible la expresión “Procurador judicial” al encontrarse que iba en contravía del artículo 280 de la Constitución Política que dispone: “ARTICULO 280.
Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.” 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Teniendo en cuenta lo anterior, la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-101 del 2013 señaló que los agentes del Ministerio Público al tener los mismos derechos que los magistrados y jueces ante quienes ejercen el cargo, tienen el derecho a pertenecer a un régimen de carrera que en palabras de dicha Corporación “entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a los cargos y promoción a los mismos a través de la selección y evaluación objetivos, con base en criterios del mérito y las calidades personales, propios de la carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva, puntualmente, la garantía de que su nombramiento y remoción no puede ser el resultado de la discrecionalidad del nominador y de gozar de la estabilidad que tienen los magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones.” Ahora bien, el demandante fue nombrado en vigencia del Decreto 262 del 2000 que clasificaba el cargo de procurador judicial entre los empleos de libre nombramiento y remoción, sin que quiera decir que era un cargo de carrera administrativa, pues no accedió a él a través de ningún proceso de selección de conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, sino fue producto de la facultad discrecional del Procurador General de la Nación de la época.
Por lo anterior, el actor se encontraba nombrado en un cargo de Procurador Judicial cuya naturaleza mutó a un empleo de carrera administrativa y por lo tanto, su vinculación se modificó a provisional y, en virtud de la orden emitida por la Corte Constitucional en la sentencia C 101 de 2013 debía ser convocado a concurso de mérito, como en efecto lo fue.
Ahora bien, se tiene que la entidad demandada no aplicó la sentencia de manera retroactiva o modificó la naturaleza del cargo por decisión propia sino que como consecuencia de la orden emitida por la Corte Constitucional convocó a concurso de méritos para todos los cargos de procurador judicial, razón por la cual no se violó precepto constitucional o legal alguno. En consecuencia, no son de recibo los argumentos de la parte demandante encaminados en señalar la no existencia de norma que regulara el concurso público de Procuradores Judiciales al que se dio apertura con la citada 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Resolución No 040 de 2015, como tampoco es dable sostener que la entidad debiera esperar que el legislador expidiera una regulación especial sobre el ingreso al sistema de carrera de la entidad para los Procuradores Judiciales.
Fue la misma jurisprudencia constitucional en una interpretación abstracta de la Carta Política y como fuente directa de derecho quien precisó, “la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación”. Aun así y aunque la Corte Constitucional no lo hubiese afirmado, era diáfano que al estar vigente la regulación propia sobre la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación emanada del artículo 279 de la Carta Política, debía acudirse a la misma, en tanto que los cargos de procuradores judiciales pasaron a ser de carrera administrativa, como los demás existentes al interior de la entidad, sin que exista norma constitucional o legal que señale que a dichos cargos debiera dárseles un tratamiento especial y específico para su provisión.25 Por tanto, es claro que el pronunciamiento de la Corte Constitucional no generó un vacío legal en torno a la regulación del régimen de carrera que regiría a los procuradores judiciales, pues para tal efecto se dispuso la remisión a la norma especial existente en la entidad, la cual proviene del desarrollo de la Carta Política.
En consecuencia, la aplicación del Decreto Ley 262/00 para el trámite del concurso ordenado, fue acertada y por ello vale señalar que no aparece probada la violación del artículo 279 de la Constitución Política, artículo 20 del Decreto 263 de 2000 y la Resolución no. 253 de 9 de agosto de 2012. De igual forma, los actos administrativos acusados atendieron la realidad jurídica y fáctica que rodeaba la situación concreta, sin que haya visos de discordancia con el ordenamiento jurídico, pues se insiste, la normatividad a la que debía ceñirse el trámite del concurso era el ya vigente Decreto Ley 262 de 2000, razones suficientes para descartar el cargo falsa motivación en 25 Sentencia C-984/10: “En efecto, cabe recordar que, de acuerdo con la Corte, tanto los regímenes especiales como los específicos son excepcionales y que, tratándose de estos últimos, su creación debe obedecer a un principio de razón suficiente que no puede ser otro, “sino que las normas de la carrera general no permitan a las entidades respectivas cumplir adecuadamente con sus funciones, o interfieran negativamente en la consecución de sus objetivos”, por lo cual, antes del establecimiento de una carrera específica ha de mediar “una evaluación acerca de la especialidad de las funciones del respectivo órgano o institución en que se va a implementar tal sistema específico”. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 el acto administrativo que separó del cargo al demandante, en los términos argüidos por la parte actora. ➢ Filtración de cuadernillos de respuestas dentro del concurso de mérito.
Establece la parte demandante que la Resolución 040 del 2015, proferida por la PGN se encuentra afectada de nulidad por cuanto el concurso está rodeado dé suspicacia, por la presunta filtración de los cuadernillos de las respuestas, violándose la cadena de custodia de los mismos, así como la participación de varios delegados y funcionarios la procuraduría en la escogencia de las preguntas y respuestas de los exámenes, por lo que se viola la moral pública y el debido proceso que deben tener estos concursos, situación que vicia de nulidad la resolución atacada Respecto de ello, la Sala sostendrá que las apreciaciones realizadas por la parte demandante carece de total sustento probatorio, por cuanto en el sub examine no se encuentra pronunciamiento de las entidades competentes, como lo son la Fiscalía y la misma PGN que confirme la ocurrencia de estos hechos, mal haría esta Corporación en afirmar la existencia de una nulidad de los actos acusado, basado simplemente en las aseveraciones realizadas por el actor, sin que las entidades competentes hayan tomado una decisión respecto de esas presuntas conductas. ➢ Violación a fuero sindical.
En relación con el argumento expuesto por la parte actora en el sentido que la PGN debía previamente al retiro solicitar autorización judicial por encontrarse el demandante protegido por el fuero sindical, es relevante mencionar que de las pruebas aportadas en el proceso está demostrado que el demandante al momento de su retiro pertenecía a una organización sindical y tenía la calidad de aforado.
Pese lo anterior, es importante indicar que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, las disposiciones contenidas en esa ley se aplican de manera supletoria a los servidores públicos de carreras especiales, como el de la PGN cuando existen vacíos en la normatividad que los rige. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 Bajo este entendido, el artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005 expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la Republica en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, es aplicable a los servidores de la PGN; esta norma dispone: “ART. 24.
No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1. Cuando no superen el período de prueba. 24.2. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.” De la lectura de la norma es claro que en el evento en que el cargo se convoque a concurso como en el caso sub examine y el funcionario nombrado en provisionalidad no participe o no se encuentre en la lista de elegibles, como es el caso del demandante, no se requiere de autorización judicial para proceder al retiro aun cuando esté amparado por fuero sindical.
En Sentencia C 1119 de 2005 la Corte Constitucional sostuvo al declarar la exequibilidad de la norma: “Aparentemente de los cargos planteados en la demanda se podría deducir la presencia de un conflicto entre dos normas de rango constitucional: por un lado, el reconocimiento constitucional de la garantía foral a los representantes sindicales; y, por el otro, el cumplimiento del mandato constitucional de que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, como regla general.
No obstante, no existe tal conflicto, pues se trata de derechos constitucionales plenamente diferenciados y diferenciables. (…) El nombramiento de cargos en provisionalidad se caracteriza por su temporalidad o transitoriedad, hasta tanto puedan ser provistos en propiedad con quienes hayan superado el proceso de selección. Es decir, se trata de un vínculo destinado a desaparecer una vez se cumplan las situaciones objetivas que permiten al nominador llenar las vacantes transitorias con quienes hayan superado el concurso en 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 estricto orden de méritos.
Con ello, se da cumplimiento a las finalidades de la carrera administrativa, esto es, garantizar el ingreso y permanencia al servicio público de las personas más calificadas para desempeñar la función que se les asigna, atendiendo para ello los principios que la orientan, como el mérito y la igualdad de oportunidades (…) …en el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada,(…) En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello.
De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125).” Así las cosas, en el caso sub judice el retiro del señor GERLEIN YEPEZ ROMERO es consecuencia del cumplimiento por parte de la PGN de la orden de la Corte Constitucional de convocar a concurso el cargo de procurador judicial y de la vinculación de un funcionario que hacía parte de la lista de elegibles en el cargo que él desempeñaba en provisionalidad, razón por la cual no era necesaria autorización judicial. ➢ Reincorporación a las 16 vacantes Procurador Judicial Grado 1 que no fueron proveídos a través del concurso de méritos.
Finalmente, respecto de las 16 vacantes que quedaron sin proveer dentro del concurso de méritos, y que según el dicho del demandante, debían reintegrarlo en una de ellas, en virtud a su destacado rendimiento en el desempeño de sus funciones, la Sala sostendrá lo siguiente. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 En primer lugar, el Consejo de Estado26 ha sido consistente en que la idoneidad del empleado y su buen desempeño no le otorgan por si mismo fuero de estabilidad en su empleo, en tanto, es deber de todo servidor público, por el solo hecho de ostentar esa calidad, desempeñar con calidad y eficiencia sus funciones.
En segundo lugar, observa la Sala que el Decreto 262 del 2000, señala la obligación por parte del Procurador General de la Nación de proveer las vacancias en cargos de carrera con empleados que venían en provisionalidad o que sean retirados de su cargo con ocasión a un concurso de méritos. Por el contrario, la normatividad aplicable señala que esas vacantes deben ser provistas a través de encargo a empleados de carrera o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos del cargo27.
Por último, el demandante intenta demostrar que desempeñó mejor sus funciones frente a los otros empleados en provisionalidad que ocupaban igual cargo y que por esa razón le asistía el derecho a ser nombrado en las vacantes resultantes luego de provistos los cargos con el concurso de mérito correspondiente, frente a ello se tiene que el aquí actor no contaba con los derechos propios de la carrera administrativa, el desempeño de los provisionales no era calificado integralmente de manera que no existe un criterio objetivo para establecer un orden entre ellos y no existe una regulación para la hipótesis planteada que permita establecer quien cuenta entre ellos con mejor derecho para perseguir un reintegro, ni demostró que tuviera mejor derecho que otras personas que tuvieran situación de privilegio. 5.6.
Condena en costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicado por remisión del artículo 188 del CPACA, se dispondría 26 C. De E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2022, rad. 27001-23-31- 000-2011-00224-01 (0665-2017) 27 ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.
En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. 13001-33-33-002-2017-00054-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 42/2022 SALA DE DECISIÓN No. 2 condenar en costas a la parte vencida en el proceso, la cual será liquidada por la secretaria de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: - NEGAR las pretensiones de la demanda incoadas bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de GERLEIN YÉPEZ ROMERO en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los motivos expuestos en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa del presente proveído, las mismas serán liquidadas por secretaría de esta Corporación.
CUARTO: ORDENAR por secretaria hacer la devolución del remanente o la totalidad de los gastos ordinarios cancelados por la parte demandante, si a ello hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ