Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación Nº.: N° Interno: 73001-33-33-007-2019-00270-01 0572/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA MURILLO DE CADENA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte actora en contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el día 28 de febrero de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No 1905 de 04 de julio de 2018 por medio de la cual se resolvió negativamente la solicitud de reliquidación de la pensión única y ordinaria de jubilación de mi mandante, en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales percibidos.
SEGUNDA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 0284 de diciembre 12 de 2018 confirmó negativamente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de Margarita Murillo de Cadena quedando agotada la vía gubernativa. TERCERA: Declarar que mi poderdante la señora Margarita Murillo de Cadena tiene derecho a que el Departamento del Tolima- Fondo Territorial de Pensiones reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio (septiembre 23 de 1998 a septiembre 22 de 1999).
CUARTA: Se condene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones- a que proceda reconocer, reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación, tomando para ello la última asignación básica devengada, e incluyendo todos los haberes devengados, tales como la prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, prima de alimentación y demás factores percibidos en el último año de servicios de mi poderdante. 1 Ver Expte Juzgado- C.Ppal -Archivo 01- fls 29-31- Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones QUINTA: Se ordene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones-, para que disponga la cancelación o pago debidamente indexado del retroactivo pensional dejado de cancelar, desde la causación del derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. SEXTA: Se condene a la entidad demanda a que, sobre las sumas adeudados a mi poderdante, se indexen los valores causados tomados como computo del IBL a valor real y presente de manera previa al trámite del punto uno. SEPTIMA: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el art. 192 de la ley 1437 de 2011.
OCTAVA: Una vez agotado este procedimiento, liquide la nueva mesada pensional y en consecuencia liquide la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar tomando como base la primera mesada y en progresión aritmética y geométrica, tomando como base el IPC año a año y mes a mes, en una regresión compuesta para legar a concluir el monto total y final de la pensión. NOVENA: En caso de ordenar su despacho descontar aportes devengados y no cotizados, se realice a partir del momento en que empezó a devengar los factores.
DECIMA: Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Resolución No 882 de 26 de noviembre de 1981, la Caja de Previsión Social del Tolima ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Margarita Murillo de Cadena. 2- Por Resolución No 130 de 23 de febrero de 2000 fue reliquidada la pensión de jubilación de la demandante, por retiro definitivo del servicio. 3- Señaló que, en los citados actos administrativos, se tuvo como base para la liquidación de la pensión el 75% del salario básico devengado en el último año de servicios de la demandante, sin haberse incluido la totalidad de los factores salariales devengados por esta. 4- Por Resolución No 1905 de 04 de julio de 2018, la entidad accionada negó la reliquidación pensional solicitada por la señora Margarita Murillo de Cadena, decisión esta que fue confirmada mediante Resolución No 0284 de 12 de diciembre de 2018. 3.- Contestación de la demanda3 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de su vocera judicial, en los términos que a continuación se sintetizan: 2 Ver Expte Juzgado- C.Ppal- fls 126-127 3 Ver Expete Juzgado- C.Ppal- Archivo 14 Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Manifestó que no era procedente la reliquidación pensional pretendida, por cuanto la norma que sirvió de soporte para su reconocimiento había sido retirada del ordenamiento jurídico, por lo que no se podía pretender una revisión de la misma, y si bien fue cierto, que una vez declarada la nulidad de la ordenanza en virtud de la cual se adquirió el derecho y se respetaron las pensiones que habían sido reconocidas bajo su vigencia, ello no quiere decir que habiendo desaparecido del mundo jurídico el fundamento de la misma, pueda pretenderse su incremento o la inclusión de los factores salariales pretendidos.
Adujo que el Departamento del Tolima sigue considerando que las pensiones otorgadas bajo la aludida Ordenanza son de carácter especial y no pueden reliquidarse, sin embargo señaló, que en el evento de que se aceptara la tesis de que dichas pensiones son de carácter ordinario, tampoco habría lugar a la reliquidación solicitada, en virtud de la posición jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en providencia del 28 de agosto de 2018, la cual fijó las reglas jurisprudenciales sobre interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuesto los siguientes medios exceptivos: Falta de presupuestos sustanciales en la ley para invocar la reliquidación pensional; Imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas; y Prescripción. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Expresó que existían dos posiciones diferentes sobre la procedencia de revisar la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo los postulados de la Ordenanza 057 de 1966, por lo que señaló que en aplicación del principio de favorabilidad se acogía la tesis planteada por el Consejo de Estado en providencia del año 2010, revisando la procedencia de la aludida reliquidación a la luz de las normas que regulan la pensión de jubilación del sector docente.
Indicó que la reliquidación de la pensión de la demandante debía mirarse bajo las normas que rigen el sector oficial, es decir, bajo lo nombrado en la Ley 33 de 1985, ya que, si bien la actora demostró ser beneficiaria del régimen de transición establecido en esta, el mismo solo se aplica respecto de la edad, pues en lo demás se da aplicabilidad a lo dispuesto en la citada Ley 33 de 1985.
Reiteró que al haberse retirado del servicio la demandante en el año 1999, en materia pensional le era aplicable la Ley 6 de 1945 en lo referente a la edad, y las leyes 33 y 62 de 1985 respecto de los factores salariales y la base de liquidación. Sostuvo que mediante Resolución No 0130 de 22 de febrero de 2000, la accionada reliquidó la pensión reconocida a la señora Margarita Murillo de Cadena, incluyendo únicamente el sueldo devengado en el último año de servicios, atendiendo a que fue sobre el único que se realizó aportes; así mismo señaló, que si la demandante había devengado otros factores, se le debieron tener en cuenta únicamente los siguientes: gastos de representación; prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada o en día de descanso obligatorio. 4 Ver Expte Juzgado- Archivo 12 Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Agregó que, de acuerdo al certificado de salarios allegado al expediente, la actora en el último año de servicios devengó la prima de alimentación, auxilio de transporte y prima de navidad, factores estos los cuales no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, por lo cual no resultaba procedente su inclusión en la pensión de jubilación. Concluyó que la accionante no tenía derecho a la reliquidación pensional pretendida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pues los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de los servidores públicos son los establecidos taxativamente en dicha ley. 5.- El recurso de apelación5 Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte actora, mediante el cual solicita la revocatoria del fallo de primer grado y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda.
Dijo que los docentes que habían adquirido su derecho pensional con anterioridad a la fecha de entrada de la Ley 33 de 1985- 29 de enero de 1985, no estaban sometidos a los efectos jurídicos de las normas o jurisprudencia posteriores en relación a su reliquidación pensional, en atención al respeto de los principios de favorabilidad, derechos adquiridos, seguridad jurídica, e irretroactividad de la Ley.
Expresó que no compartía la interpretación que hizo el Juez de instancia del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por las siguientes razones: i) Los docentes gozan de un régimen exceptuado en pensiones, con una regulación especial a partir de la Ley 6 de 1945; ii) Indicó que incorporar a la demandante en el régimen de la Ley 33 de 1985 constituía un error jurídico, ya que dicha Ley aplicable a los empleados oficiales, excluyó de dicho régimen a los docentes; íii) Señaló que si en gracia de discusión fuese aplicable la Ley 33 de 1985, la sentencia recurrida ignoró que en el parágrafo tercero del artículo 1 ibidem se estableció que quienes a la fecha de entrada en videncia de dicha ley hubiesen reunido los requisitos para la pensión de jubilación, se continuaran rigiendo por las normas anteriores a la pensión de vejez, señalando así que la demandante adquirió sus estatus pensional el 24 de abril de 1976, al cumplir 20 años de servicio, el cual fue reconocido mediante Resolución No. 0882 de 1981, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya había consolidado su derecho pensional, por lo cual las normas aplicables a su situación pensional eran las establecidas en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978.
Por último, trajo sendos apartes jurisprudenciales relacionados con los derechos adquiridos. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 14 de junio de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de 5 Ver Expte Juzgado- Archivo 14 Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia expedidas por los mismos funcionarios judiciales. 2.- Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora MARGARITA MURILLO DE CADENA, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si, por el contrario, los actos expedidos por la entidad accionada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional de la demandante, se encuentran ajustados a derecho. 3.- Fondo del asunto 3.1.
Naturaleza jurídica de la pensión de jubilación con origen en la Ordenanza 057 de 1966. Lo primero que debe destacarse es que la pensión que le fue reconocida a la señora MARGARITA MURILLO DE CADENA, por la Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima, en los términos de la Resolución No. 882 de 26 de noviembre de 1981, la Caja de Previsión Social del Tolima ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Margarita Murillo de Cadena, con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966, expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, artículo 25, cuya disposición fue anulada por esta Corporación en decisión que fue confirmada ulteriormente por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 1993; y que mediante Resolución No 130 de 23 de febrero de 2000 fue reliquidada la pensión de jubilación de la demandante, por retiro definitivo del servicio.
El fundamento de la decisión anulatoria básicamente consistió en que, a partir de la expedición de la Constitución de 1886, las asambleas departamentales no tenían la facultad de regular regímenes prestacionales para servidores públicos, puesto que se trataba de una atribución exclusiva del Congreso de la República. No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que, en aras de garantizar la vigencia de los derechos adquiridos, era necesario respetar los derechos que fueron reconocidos a los docentes del Departamento del Tolima en vigencia de dicha Ordenanza.
Con relación a estas pensiones, el H. Consejo de Estado, en sendas providencias como la proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. Alejandro Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Ordóñez Maldonado, en sentencia del 7 de junio de 2007 dictada dentro del proceso con Radicación N°. 73001-23-31-000-2000-03669-01(4016-05), destacó que por haber sido expedidas con fundamento en un acto contrario a la Constitución que fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición de reajuste no puede prosperar, pues a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas.
Explicó la alta Corporación, que las pensiones de jubilación reconocidas a los servidores públicos con fundamento en normas de carácter territorial mantienen su vigencia por así haberlo previsto el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas. Sin embargo, ello no implicó que se legalizaran las normas que ampararon la concesión de esas pensiones.
En este punto la Sala debe precisar que si bien, en otros pronunciamientos el Consejo de Estado ha interpretado que si aunque la pensión de los allí demandantes fue reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966, ello no le restaba el carácter de “ordinaria”; sin embargo, dicha postura no fue acogida por esta Corporación, en la consideración de que es justamente el carácter de “especial” que se otorga a partir del reconocimiento de una pensión, bajo unas circunstancias y requisitos diferentes, que varían ostensiblemente de las condiciones generales, estableciendo un derecho solo en atención al tiempo de servicios, sin tener en cuenta la edad del beneficiario; por ende, siempre ha postulado la tesis que se trata de una pensión “especial”, no susceptible de “reliquidación”.
No obstante la anterior postura, un significativo número de sentencias expedidas por este Tribunal que han negado la reliquidación de las pensiones con origen en la Ordenanza 057 de 1966, invocando el prealudido argumento, han sido objeto de amparos constitucionales por parte de nuestro superior funcional, en las que ha indicado de manera invariable que se debe acoger el criterio más favorable en relación con el tema debatido, es decir, el adoptado en providencia del 18 de febrero de 2010 proferida dentro del proceso con radicación N°. 73001-23-31-000-2004- 02509-01 (Interno 1874-2007), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve6, en donde se consideró que a pesar de la pensión haber sido reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
En lo fundamental señaló el citado proveído: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.
Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985…” (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparte los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida 6 Ver sentencia del 04 de octubre de 2017, dictada dentro de la acción de tutela con Radicación No. 11001-03-15-000-2017-00974-00 Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación…” (Subrayas fuera de texto).
Huelga agregar, que a través de la Sentencia T-024 del 05 de febrero de 2018, la Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la pensión que nos ocupa, y la procedencia de su reliquidación, acotando que la protección constitucional se prodiga a partir de la violación directa de la Constitución y al principio de favorabilidad, y no al precedente judicial.
Sobre el particular señaló lo siguiente: “(…) Diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación 24. Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 19937.
Lo anterior, debido a que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. A pesar de esa declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que tenían derechos adquiridos bajo esa normatividad tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 25.
Ahora bien, la controversia interpretativa surge cuando, años después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar sus retiros definitivos del servicio, lo anterior con fundamento en el mandato constitucional, también consagrado en el artículo 53 Superior, respecto del derecho que tienen los pensionados al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.
El problema jurídico surgió entonces respecto de la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a tales prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza), debido a que su expedición fue inconstitucional. En esa medida, las personas acudieron a las distintas instancias judiciales para buscar una solución a sus peticiones de reliquidación, y ese ejercicio litigioso dio como resultado la posibilidad de dos interpretaciones de la situación jurídica de estos docentes. 25.1.
La primera interpretación indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal. Esta postura fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del 7 C. P. Álvaro Lecompte Luna.
Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Consejo de Estado, en especial, en la sentencia del 7 de junio de 20078, que expresamente indicó: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.
En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. 25.2 La segunda interpretación es aquella que precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.
En efecto esta postura, fue recogida, entre otras por la sentencia del 18 de febrero de 20109, expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al presente sostuvo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.
Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985… (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ” 8 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 9 M. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones 26. En conclusión, es claro que respecto de esta situación jurídica existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, que evidentemente desatan una duda seria y razonable que, en los términos expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional.
Las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en desconocimiento del precedente. (….)” - Las autoridades judiciales sí incurrieron en violación directa de la Constitución, al inaplicar el principio de favorabilidad en materia laboral 33. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, al elegir entre dos interpretaciones vigentes y concurrentes sobre su situación, la que le era desfavorable.
Es decir, al omitir el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Como se desprende de los antecedentes, el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima guardaron silencio respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, al resolver la solicitud de reliquidación pensional que la accionante realizó. Esta omisión, desde el punto de vista constitucional, es reprochable, en tanto, ese era uno de los puntos neurálgicos en el análisis del caso concreto.
Lo anterior, porque como se reseñó, la presente controversia se edifica sobre la eventual vulneración del derecho a la igualdad y sobre el contenido de las garantías constitucionales de los docentes que: (i) obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, y (ii) solicitaron la reliquidación de su mesada pensional. 34.
Como se indicó ut supra, el contenido y alcance de la garantía de la favorabilidad, es entendida como el derecho a la interpretación que resulte más benéfica al trabajador/pensionado en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho. En el caso bajo estudio se presenta una situación que, según los postulados constitucionales, debía necesariamente ser resuelta a partir de los elementos conceptuales del principio de favorabilidad, porque como se mostró en los fundamentos 24 a 26 de esta sentencia, el problema jurídico propuesto alrededor de la solicitud de reliquidación pensional podía ser resuelto, de manera razonable a partir de, por lo menos, dos ejercicios hermenéuticos. 34.1 Una de las opciones interpretativas, que fue la acogida por las entidades judiciales accionadas, conduce a desconocer el derecho de la accionante a buscar la reliquidación pensional, a partir del decaimiento de la validez jurídica de un fundamento normativo, lo cual, sin duda es una construcción seria y objetiva que puede ser aceptada en un sistema jurídico como el nuestro, ante el juez natural del caso.
De esta tesis, se destacan las siguientes reglas: a) No se puede acceder a la reliquidación de una pensión concedida de conformidad con la Ordenanza Nº 057 de 1966, debido a que la declaratoria de nulidad de ésta implica que cualquier emolumento adicional tienen un fundamento jurídico ilegal. b) Las pensiones otorgadas en virtud de la Ordenanza nula, tienen carácter especial y, por ello, no les es aplicable el régimen general. 34.2 La otra tesis, que favorecía los intereses de la accionante también expone argumentos sólidos y constitucionalmente viables, pues desde este punto de vista se indica que si bien se reconoce la invalidez del fundamento de la pensión, las Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones circunstancias que rodean a la misma no pueden caer en un vacío normativo que desconocería los derechos de esos pensionados.
Por tanto, se argumenta que, al desaparecer el fundamento de esas pensiones, éstas deben ser asumidas por la regulación general aplicable al caso (normas ordinarias de pensiones de docentes a nivel nacional). En efecto, de esta opción hermenéutica puede extraerse que: a) Los docentes que fueron pensionados en virtud de la Ordenanza Nº 057 de 1966 no tienen un régimen especial, porque a pesar de que el reconocimiento pensional se dio bajo unos requisitos especiales (tiempo de servicio), ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión. b) La Ordenanza que fue declarada nula reguló el derecho a la pensión como tal, no a la reliquidación que debe ser reconocida con fundamento en las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación de docentes. 35.
Como se desprende de este debate, en este escenario, es evidente que se configuran los dos elementos señalados en el fundamento 22 de esta sentencia, que hacen necesario que se resuelva el caso a partir del principio de favorabilidad. En efecto: i) En este caso existe una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas. ii) Existe una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto.
Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad. En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos, es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones.
Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada. En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución.”. 4.
Marco jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198910.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En síntesis, de acuerdo con la referida Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, se concluye que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones el sistema integral de seguridad social previsto en dicha normativa, no tiene aplicación para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.11 Por consiguiente, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando con fundamento en las normas vigentes.
Posteriormente, la alta Corporación profirió la nueva Sentencia de Unificación jurisprudencial No. SUJ-014-CE-S2 - 2019G dentro del expte. 680012333000201500569-01 (Número Interno: 0935-2017), de fecha 25 de abril de 2019, en la que abordó puntualmente el tema relacionado con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 19891/ Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, de la cual la Sala considera pertinente destacar los siguientes aspectos: - En primer término, advirtió que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos tal como lo explicitó en la misma providencia. Sin embargo, precisó que en dicho pronunciamiento se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que tuvo en cuenta en la nueva Sentencia de Unificación como criterio de interpretación, señalando que: 1.- Alcance de la subregla fijada [en la sentencia de 28 de agosto de 2018] sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.
La Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó así de definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989. 2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.
En este tema abordó la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio: A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia. 11 Ley 100 de 1993. “Artículo 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. 3.- Finalmente, sobre el Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.
Como ya se indicó, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se precisó igualmente que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 e 1993, entre otras razones, porque conforme al artículo 279 ibídem, a dichos servidores no se aplica dicha legislación en materia pensional. Sin embargo, se hizo mención de la normativa aplicable a los docentes concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: i. “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…». ii.
“Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». iii. “Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.
La segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que solo se incluyen aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, es una norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Esa postura interpretativa que adoptó la Sección Segunda sobre la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la base de liquidación, se venía aplicando al resolver los asuntos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado empezó por definir, si el criterio de interpretación que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, bajo el régimen general de la citada Ley 33 de 1985, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, tema que abordó una vez establecidos los siguientes aspectos: - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. 5.
El caso concreto 5.1 De las pruebas allegadas al proceso - Resolución No. 0882 de 26 de noviembre de 1981, por medio de la cual la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció la pensión de jubilación de la demandante12. - Resolución No.0130 de 23 de febrero de 2000, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la actora por retiro definitivo del servicio, incluyéndose como único factor salarial a liquidar la asignación básica.13. 12 Ver Expte Jugado- C.Ppal – Archivo 12- fls 2-3 13 Ver Expte Jugado- C.Ppal – Archivo 12 – fls 7-10 Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones - Resolución No 1905 de 04 de julio de 2018, por medio de la cual el Departamento del Tolima, niega la reliquidación pensional solicitada por la demandante14. - Certificado de salarios devengados por la demandante, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, donde se constata que en su último año de servicios (1998-1999) devengó además de la asignación básica, prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones y prima de navidad.15 5.2 Análisis sustancial Previo a adentrarnos al estudio del caso concreto, es menester para esta Colegiatura hacer un breve recuento factico sobre las circunstancias que rodearon el reconocimiento pensional de la demandante, para luego determinar cuál es el régimen legal aplicable a la pensionada.
A través de la Resolución número 0882 de 26 de noviembre de 1981, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Margarita Murillo de Cadena, reconocimiento que tuvo en cuenta para integrar el IBL el salario devengado en el último año de servicios. Por Resolución No. 0130 de 23 de febrero de 2000, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro definitivos del servicio, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de la asignación básica devengada en su último año de servicios (1998-1999).
Mediante petición radicada el pasado 07 de junio de 2018, el accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores devengados en su último año de servicios, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de las Resoluciones No 1905 de 04 de julio de 2018 y 0284 de 12 de diciembre de 2018.
Precisado lo anterior, se advierte que la accionante nació el 26 de noviembre de 1936, y según se observa en los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron la pensión, esta se vinculó a la docencia como maestro oficial a partir del 26 de abril de 1956 hasta el 22 de septiembre de 1999, sin que se pueda indicar, como erróneamente lo sostuvo el Juez de instancia, que la misma era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues para la fecha de entrada en vigencia de esta, esto es, el 13 de febrero del mismo año, a la señora Margarita Murillo de Cadena ya se le había reconocido su mesada pensional, a través de Resolución No 0882 de 26 de noviembre de 1981, lo que conlleva a establecer, que en materia pensional le es aplicable el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en este caso, el consagrado en la Ley 6ª de 1945.
Por su parte el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945 precisó lo siguiente: “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) … 14 Ver Expte Juzgado - - C.Ppal – Archivo 12- fls 12-14 15 Ver Expte Juzgado. C.P. Oficio – Archivo 4 – fl 2 Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ” Esta ley de carácter general, que no es especial, aplicó en principio a los servidores públicos nacionales y luego se extendió a los territoriales, a quienes cobijó teniendo en cuenta el Art. 1º del Decreto 2267 de 1947 que hizo extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la cita Ley 6ª, así: “Art. 27.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985).” El referido Decreto se expidió y aplicó a los servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del Poder Público y aunque en algunos eventos fue destinado a servidores territoriales, lo cierto es que éstos últimos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 que se aplicó hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, que derogó de manera expresa el artículo 27 citado y se aplicó de manera inmediata a los empleados oficiales, excepto a los cobijados por el régimen de transición en el previsto.
La precitada disposición estableció lo siguiente: “Artículo Primero. (…) Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Asimismo, el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, derogado por el art. 25 de la Ley 33 de 1985, en relación con la pensión de jubilación o vejez dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO
27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.
PARÁGRAFO 1 o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones PARÁGRAFO 3o.
Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”. (Se destaca fuera de texto).
Igualmente, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del D.L. 3135 de 1968 determinó respecto a la cuantía de la pensión lo siguiente: “Artículo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.
(Subrayas de la Sala). Y con relación a los factores salariales para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 determinó los factores de salario para su liquidación en los siguientes términos: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Modificado posteriormente. Como se indicó en antelación, no nos encontramos frente a un beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues respecto de estos y en relación a reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, la postura asumida actualmente por esta Corporación tiene que ver con el hecho de que el citado régimen de transición solo es aplicable respecto de la edad y tiempo de servicios, pues en relación con los factores salariales, estos se regulan expresamente por la Ley 33 de 1985.
Precisado lo anterior, se advierte que el apoderado judicial de la parte actora, señaló que a la demandante le asiste derecho a su reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, de conformidad con las norma vigentes para la época en que se consolidó su derecho pensional, advirtiendo que la misma no era beneficiaria del régimen de transición Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones establecido en la Ley 33 de 1985, pues para la fecha de entrada en vigencia de esta, no sólo ya había consolidado su derecho pensional, sino que el mismo ya había sido reconocido.
Ha de decidir este Colectivo, conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales señaladas en precedencia, que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, y como quiera que dicha norma no contempló las condiciones para adquirir la prestación pensional, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, en el sub examine, el previsto en la Ley 6 de 1945, Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y no en el previsto en la Ley 33 de 1985, pues, se itera, el reconocimiento pensional de la actora se produjo con anterioridad a la vigencia de esta última ley.
Aclarado lo anterior, y como quedó anotado en precedencia, la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta para el efecto el 75% del promedio mensual de la asignación básica devengada en su último año de servicios (1998-1999); así mismo, se pudo determinar que la accionante durante su último año de servicios devengó, además de la asignación básica, la prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones y prima de navidad, factores todos estos que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que evidentemente en el sub examine resulta procedente la reliquidación pensional con la inclusión de los factores enunciados.
Bajo ese entendido considera este Colectivo que no fue acertada la decisión del Juzgado de Instancia al denegar la reliquidación pensional pretendida, por cuanto el reconocimiento pensional de la accionante debía regirse por las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985, no en virtud de la transición contemplada en esta última, sino en razón, a que la consolidación del derecho y el reconocimiento pensional fue con anterioridad a su entrada en vigencia, sin que el hecho de haber continuado la actora laborando con posterioridad a su reconocimiento pensional, le genere la perdida de los derechos adquiridos bajo la vigencia de las normas que lo reconocieron.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el operador jurídico primario, deberá ser revocada, y en consecuencia se accederá a las pretensiones de la demanda, ordenando al Departamento del Tolima, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la accionante, incluyendo además de la asignación básica, los factores salariales devengados durante su último año de servicios – prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones y prima de navidad-, así como también, reconocer, liquidar y pagar la diferencia resultante entre la mesada que se viene liquidando y la que ahora resulte, una vez se incluyan en la mesada pensional del demandante los factores salariales que aquí se ordenan, cuyos pagos se harán debidamente indexados a partir del 07 de junio de 2015.
Por ende, para la reliquidación de las sumas que se obtengan de la nueva mesada pensional debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh - índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se ordena reliquidar la pensión de vejez del accionante). 6.- Prescripción Sobre el tema de la prescripción, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, agregando que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
En el evento sub-examen, la demandante presentó la petición de reliquidación pensional el día 07 de junio de 2018, hecho que interrumpió la prescripción trienal, resultando evidente que transcurrieron más de tres (3) años entre ésta y la consolidación del derecho, razón por lo cual el pago de las sumas que resulten del reconocimiento pensional deberá efectuarse a partir del 07 de junio de 2015. 7.
Las deducciones. Se faculta a la entidad accionada para que realice los correspondientes descuentos debidamente indexados sobre los factores que se deberán tener en cuenta para integrar la mesada pensional del actor en caso de no haberse efectuado los respectivos aportes sobre las prestaciones aquí reconocidas. 8. La condena en costas.
El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita en el num. 4º, preceptúa. “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
Por consiguiente, la Sala condenará en costas de ambas instancias a la parte accionada, en tanto se revocó la sentencia de primera instancia, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación fijando como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo Nº.
PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Se ordenará que la Secretaría del Juzgado de origen efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2019-00270-01 N° Interno: 0572/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Margarita Murillo de Cadena Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones F A L L A PRIMERO: REVOCASE la sentencia impugnada.
En su lugar, se DECLARA la nulidad de las resoluciones 1905 de 04 de julio de 2018 y 0284 de 12 de diciembre de 2018, a través de las cuales se negó la reliquidación pensional solicitada por la señora MARGARITA MURILLO DE CADENA.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENESE a la Departamento del Tolima, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la accionante, sobre el 75% de todos los factores devengados en su último año de servicios, incluyendo para el efecto, además de la asignación básica, la prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones y prima de navidad.
TERCERO: Condenar a la entidad accionada a pagar a la demandante las diferencias que resulten entre lo pagado por la entidad, y la nueva reliquidación ordenada en esta sentencia, debidamente indexadas, teniendo en cuenta los ajustes de ley, a partir del 07 de junio de 2015 CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante en virtud de esta sentencia, serán actualizadas en los términos expuesto en la parte motiva Igualmente se faculta a la entidad accionada para que realice los respectivos descuentos debidamente indexados en caso de no haberse efectuado los correspondientes aportes sobre los factores salariales que aquí se reconocen.
QUINTO: Condenar en costas a la demandada, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 Código General del Proceso.
SEXTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del C.P.A.C.A. En firme esta decisión, archívese el expediente. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Salva voto) Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bbe4880ac35770d174b557b0eea65f91248cd204dc290b4d1ec91001817066df Documento generado en 17/10/2023 04:16:28 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SALVAMENTO DE VOTO Rad.
No.73001-33-33-007-2019-00270-01 (Int. 0572/2023) Con el respeto debido a la decisión mayoritaria de la Sala, me permito manifestar mi discrepancia con la decisión plasmada en la providencia que motiva este salvamento, por considerar que en ella se aleja la Sala mayoritaria, sin razón que así lo explique, de la posición que se había adoptado en los últimos pronunciamientos, en acatamiento de lo dispuesto en la sentencia de Unificación CE-SUJ-014-19 del 25 de abril de 2019, en lo relacionado con la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y de la decisión adoptada por esta Corporación en cuanto a la necesidad de adecuación al ordenamiento jurídico de las pensiones concedidas sin sustento legal, en razón de la desaparición del ordenamiento jurídico de la Ordenanza 57 de 1966.
En efecto, dentro de la relación fáctica de la decisión objetada por el suscrito se anota que a la demandante se le reconoció pensión por parte del Departamento del Tolima el día 26 de noviembre de 1981. Como se reporta igualmente que su nacimiento ocurrió el 27 de noviembre de 1936 se concluye que dicha pensión se reconoció con fundamento en la desaparecida Ordenanza 57 de 1966 porque solo se adujo para su reconocimiento solo su tiempo de servicios al departamento del Tolima sin consideración a su edad.
En ese orden de ideas y dentro del propósito de adecuar la pensión irregularmente reconocida a la normatividad pensional ordinaria, tal como lo venía haciendo esta sala de decisión en sus anteriores pronunciamientos se concluye que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (27 de enero de 1985) la demandante no cumplía los requisitos para pensionarse bajo los parámetros de la legislación anterior, de una parte, porque no tenía la edad exigida en ese ordenamiento para obtener la pensión (55 años) y, si bien es cierto, al tener más de quince años de servicios a esa fecha podría beneficiarse de la edad prevista en el ordenamiento anterior (50 años) es decir, en noviembre de 1986, la demandante descartó esa posibilidad al continuar trabajando en forma continua hasta el mes de septiembre de1999 cuando se produjo su retiro.
Se indica en la sentencia de la cual me aparto que a la demandante se le reliquidó su pensión mediante Resolución130 del 23 de febrero de 2000 en la que se liquidó su pensión con el 75% de la asignación básica como correspondía a su condición de beneficiaria de las Leyes 33 y 62 de 1985. Cabe señalar que esta reliquidación se sustentó con una certificación de la Secretaría de educación y cultura del Departamento del Tolima en la cual se hace que la demandante prestó sus servicios como docente entre el 16 de marzo de 1973 y el 16 de septiembre de 1999 (folios 20 y 21 del cuaderno principal del expediente), pese al Rad.
No.73001-33-33-003-2017-00047-01 2 Interno No.: 1390/2019 Salvamento de voto tiempo de servicio consignado en la Resolución 882 que le concedió una pensión en el mes de noviembre de 1981, al amparo de la Ordenanza 57 de 1966 (folios 5 a 7 del cuaderno principal del expediente). Se demandan entonces en este proceso, los actos administrativos proferidos por la demandada en los meses de junio y diciembre de 2018 en los que negó una reliquidación de la pensión que disfruta la demandante para que se incluya en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios.
Conforme la línea jurisprudencial adoptada por esta Sala en los últimos tiempos y en acatamiento de la sentencia de unificación CE-SUJ-014-19 del 25 de abril de 2019, correspondía entonces confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda o, en su lugar, se debían expresar las razones de hecho y de derecho que le permitían a esta Corporación apartarse de las conclusiones de esa sentencia de unificación, las cuales no encuentro plasmadas en el texto de la decisión de la cual me aparto.
Lo anterior porque en el artículo 1° de la mencionada sentencia del 25 de abril de 2019, se unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Así mismo, en el artículo segundo de la mencionada sentencia de unificación se consagraron sus efectos, en los siguientes términos: Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En conclusión, en un entorno de respeto por el Estado de Derecho y de prevalencia de la división de poderes, esencial para la permanencia de un estado democrático, considero que no resulta procedente el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de la demandante para incluir en su monto, sin justificación válida, factores a los que legalmente no se tiene derecho.
En los anteriores términos, dejo rendido mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA