73001-33-33-751-2015-00261-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 (Int. 2018-1166) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SOCIEDAD TOLIMENSE DE INGENIEROS Apoderado demandante: ADRIANA CONSTANZA NIÑO DURÁN Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Apoderado demandado: OSCAR GERARDO ARIAS ESCAMILLA Tema: FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL- CÁLCULO FACTOR PRESTACIONAL CONVENIO DE INTERVENTORÍA OBJETO DE LA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 8 de agosto de 2018, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de la Contraloría General de la República, con el fin de que se declare la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal No. 16 del 14 de agosto de 2014 emitido dentro del proceso verbal PRFV-2013- 00523_2012INO1989-1147 adelantado ante el municipio de Purificación – Tolima, junto a su auto complementario No. 641 del 21 de agosto de 2014; y de los autos No. 797 del 14 de octubre de 2014 y No. 000413 del 17 de abril de 2015, mediante los cuales se resolvieron los recursos presentados, confirmando la decisión inicial.

Que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la indemnización por todos los perjuicios materiales ocasionados con la expedición de los actos administrativos demandados, en la suma de $35.454.262, (daño emergente y lucro cesante). Que se ordene a la demandada actualizar la condena emitida de acuerdo al IPC, como lo establece el artículo 187 del CPACA.

Que se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo, conforme al artículo 192 y 195 del CPACA. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El 17 de febrero de 2011, el municipio de Purificación (Tolima) y La Sociedad Tolimense de Ingenieros, suscribieron el Convenio de Interés Público No. 010, cuyo objeto fue “AUNAR ESFUERZOS PARA REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA A LA CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DE LA NUEVA TARIMA MUNICIPAL - CENTRO MÚLTIPLE DE EVENTOS CULTURALES Y ARTÍSTICOS EN EL MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República — TOLIMA”, por valor inicial de $88.500.000, y con un plazo de ejecución de 5 meses. 2.2 El 2 de marzo de 2011, se suscribió el acta de inicio entre las partes contratantes, y el 28 de junio de 2011, el convenio fue adicionado por valor de $41.700.000, con una prórroga de 2 meses y un valor pendiente de $130.200.000; sin embargo, a la fecha no se ha suscrito el acta de liquidación del mencionado convenio. 2.3 Mediante auto No. 168 de marzo 01 de 2013, la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental del Tolima, avocó conocimiento del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2012IN01989/1147, y mediante auto No. 276 del 18 de abril de 2013, se decretó la apertura e Imputación de responsabilidad fiscal en contra de la sociedad aquí demandante en calidad de cooperante del convenio No. 010 del 17 de febrero de 2011, Adolfo Alarcón Guzmán, en calidad de ex Alcalde municipal de Purificación-Tolima, y José Mariano Sánchez Quiñonez, en calidad de Supervisor del convenio – Ex Secretario de Obras Públicas y las Compañías Aseguradoras MAPFRE S.A., SEGUROS DEL ESTADO S.A. y SEGUROS CONFIANZA S.A, fueron vinculadas como terceros. 2.4 Mediante auto No. 455 del 10 de Julio de 2013, la Contraloría General de la República- Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, decretó pruebas, entre ellas la práctica de prueba pericial por contador público; el 14 de agosto de 2013, se realizó la audiencia de descargos y el 24 de septiembre de 2013, se escucharon las aclaraciones de la perito. 2.5 Mediante auto No. 775 del 29 octubre de 2013, se decretó un nuevo dictamen pericial, dentro del trámite de la objeción por error grave del dictamen pericial rendido por la contadora pública y mediante auto No. 792 del 7 de noviembre de 2013, se designó perito, por lo que el día 22 del mismo mes y año, el segundo perito presentó el dictamen pericial. 2.6 El 14 de agosto de 2014, la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, profirió el Fallo No. 016 con responsabilidad fiscal, dentro del proceso Verbal PRFV-2013-00523_2012IN01989-1147, y de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, establece una condena de $30.161.264,00, a cargo de los señores Adolfo Alarcón Guzmán en su calidad de Ex Alcalde Municipal de Purificación -Tolima, José Mariano Sánchez Quiñonez en su calidad de Supervisor del convenio, Ex Secretario de Obras Públicas del municipio y La Sociedad Tolimense de Ingenieros en calidad de Cooperante del Convenio No. 010 del 17 de febrero de 2011 y se incorporan las pólizas expedidas por la Compañía Aseguradora Seguros MAPFRE S.A., Compañía Aseguradora Seguros Del Estado S.A. y La Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. "CONFIANZA"; además, declaró no probada la objeción por error grave manifestada por los responsables fiscales y avaladas por las compañías garantes. 2.7 Mediante auto No. 641 del 21 de agosto de 2014, se complementó y aclaró el Fallo 016 del 14 de agosto de 2014, en el aparte que correspondía a los Garantes, aclarando que la póliza que se incorporó es la expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA SEGUROS DEL ESTADO S.A., decisión que fue objeto de recurso de reposición. Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República 2.8 Mediante auto No. 797 del 14 de octubre de 2014, la Contraloría General de la República- Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, resolvió los Recursos de Reposición interpuestos y confirmó la decisión inicial. 2.9 Mediante auto No. 001346 del 17 de diciembre de 2014, se decretó la nulidad de las notificaciones surtidas dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2012IN01989-1147, SAE No. 2013-00523, adelantado por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima. 2.10 El expediente fue remitido a la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, para surtir el grado de Consulta del Fallo No. 016 con responsabilidad fiscal, dictado en el proceso de responsabilidad Fiscal Verbal PRFV-2013-00523 2012IN01989-1147. 2.11 Mediante auto No. 000413 del 17 de abril de 2015, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, resolvió dar aplicación al artículo 18 de la Ley 610 de 2000, que establece: "Si transcurrido Un mes de recibido el expediente por el Superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta". 2.12 Los falladores dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en sus decisiones no revisaron, ni tuvieron en cuenta que los dictámenes periciales contenían protuberantes errores, especialmente en el cuadro comparativo elaborado por la perito, donde con suma claridad se observa que no sumó todas las cifras; le faltó sumar un ítem y en consecuencia le dio un mayor valor a pagar al Cooperante La Sociedad Tolimense De Ingenieros, cuando era lo contrario, existía un saldo a su favor, por tanto, las conclusiones de los dictámenes periciales son erróneas e irreales, debiéndose declarar la nulidad de los actos administrativos mencionados. 2.13 El 14 de mayo de 2015, obra la constancia de ejecutoria del proceso de Responsabilidad Fiscal Verbal PRF 2013-00523_2012IN01989/1147, donde consta que la providencia ha quedado debidamente ejecutoriada conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000. 2.14 El 12 de mayo de 2015, el Presidente de la Sociedad Tolimense de Ingenieros presentó a la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, el original de la consignación por valor de $30.161.264, realizada el 11 de mayo de 2015, en la Cuenta No. 110050001205 del Banco Popular a favor de la Contraloría General de la República, cancelando la totalidad del daño endilgado en el Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 016 del 26 de agosto de 2014, para evitar las sanciones legales y evitar quedar inhabilitada para seguir contratando.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Relaciona como normas violadas las siguientes: - Artículos 267 parágrafos 1º, 2º y 3º; 265 numeral 5º de la Constitución Política. Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República - Artículos 16, 47, 48, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000 - Artículos 3º y 5º de la Ley 267 de 2000 - Artículos 97 y 98 de la Ley 1474 de 2011 - Artículos 22, 23, 26 y 57 de la Ley 610 de 2000 Sostuvo que en el Convenio No. 010 celebrado el 17 de febrero de 2011 entre el Municipio de Purificación y la SOCIEDAD TOLIMENSE DE INGENIEROS, se cumplieron con todos los principios señalados anteriormente, y aun así y sin estar liquidado fue objeto de control fiscal, no cumpliendo la Contraloría General de la República con el principio constitucional que establece que el control fiscal debe ser posterior.

La Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha declarado como inconstitucional la facultad a la Contraloría para que advierta sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados; por tanto, en este asunto la demandada ejerció un control previo, que ejerció antes de que se adoptaran las decisiones administrativas y se liquidara el convenio, control previo que le da un poder de coadministración. Que las partes contratantes del Convenio cumplieron con todas las normas legales correspondientes y el contrato cumplió su objetivo, por lo tanto, no existía ninguna causa o hecho para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, es decir, que el hecho endilgado como daño patrimonial no existió o no es constitutivo de daño patrimonial al Municipio de Purificación - Regalías.

Que las pruebas que obran en el proceso de responsabilidad fiscal, dan cuenta de la inexistencia del supuesto detrimento patrimonial endilgado y de la inexistencia del nexo causal que debe existir entre la culpa y el daño; más aún, cuando se demostró que la parte actora cumplió con la ejecución del convenio. Que el fallador es libre para valorar los dictámenes periciales, mediante una sana critica, basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, pero es absurdo solicitarle a los falladores o jueces que acepten ciegamente las conclusiones de los peritos, sea que lo convenza o que le parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a estos en jueces de la causa.

Indicó que en el Fallo No. 016 del 14 de agosto 14 de 2014, confirmado mediante el auto No. 00413 del 17 de abril de 2015, los falladores le dieron el valor probatorio que no corresponde al dictamen pericial realizado por la Contadora Pública Jacqueline Mesa Galicia, así como el dictamen practicado por el Ingeniero Jhon Fredy Suarez Yepes, porque dichos dictámenes no se realizaron conforme lo establecen las disposiciones legales que rigen la materia, ni cumplieron con el trabajo encomendado, ya que en las mencionadas decisiones no revisaron, ni tuvieron en cuenta que los dictámenes periciales contienen protuberantes errores, especialmente en el cuadro comparativo elaborado por la perito, donde con suma claridad se observa que no sumó todas las cifras; le faltó sumar un ítem y, en consecuencia le dio un mayor valor pagado al Cooperante La Sociedad Tolimense De Ingenieros, cuando era todo lo contrario y desafortunadamente sobre dicho dictamen se basó la decisión aquí cuestionada.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República Que los dictámenes periciales contenían un crazo error aritmético, pues, los peritos no realizaron correctamente la operación aritmética de sumar todas las cifras, sumaron mal, por tanto, sus conclusiones son erróneas e irreales, debiéndose declarar la nulidad de los actos administrativos aquí demandados.

Que el error endilgado al dictamen de la contadora pública Jacqueline Mesa Galicia, consiste en que concluyó que en el Convenio No. 010 de 2011, a los costos de personal aplicaron un factor prestacional y no un factor multiplicador, tal como consta en los estudios previos, propuesta económica y acta final del 17 de noviembre de 2011, y como resultado de ese peritaje se pudo establecer que la aplicación del Anexo 8 Metodología del factor multiplicador del fondo financiero de proyectos de desarrollo — FONADE, por petición de los implicados, arroja un mayor valor pagado en el convenio 010 de 2011 de $25.744.518; y además, en la aclaración del dictamen presentado por la misma perito, concluyó que en el Convenio No. 010 de 2011, se acordó y aplicó un Factor Prestacional y no un Factor Multiplicador, teniendo en cuenta que desde su etapa pre contractual incluyen un factor prestacional de 1.3, correspondiente al 130% y confirmó el valor inicial.

Que los falladores, no revisaron, ni tuvieron en cuenta las alegaciones presentadas por las partes implicadas en el proceso, quienes argumentaron que en los Contratos de interventoría no se contrata por factor prestacional sino por factor multiplicador, y este último factor tiene la opción de incluir en los costos indirectos lo que son impuestos, publicaciones, estampillas, pólizas etc., y los peritos mostraron total desconocimiento de las normas aplicables a los contratos de Interventoría; además de ello, en los dictámenes periciales tampoco aplicaron las normas que regulan los contratos de interventoría, como el Decreto 1522 de 1983 derogado por el artículo 20 del Decreto 2326 de 1995, modificado por el Decreto 1463 de 1996, el Decreto 1354 de 1987, la Resolución 00747 de 1998 expedida por el Ministerio de Transporte, modificada por la Resolución 10946 del 19 de Diciembre de 2012, esta última no aplicable al Convenio que fue suscrito y ejecutado en el año 2011 y demás normas concordantes, que establecen que en los Contratos de Interventoría se debe aplicar es el Factor Multiplicador.

Que la entidad demandada erró al concluir en los fallos que en cualquiera de las dos formas y en aplicación de cualquiera de las dos metodologías, factor prestacional o factor multiplicador, existe detrimento patrimonial, incluso siendo de mayor valor el detrimento en la metodología de factor multiplicador. Que desde los estudios previos entregados por la Alcaldía Municipal de Purificación fue donde provino el error de transcripción, donde se estableció el factor prestacional y no el factor multiplicador, que es el aplicable a los contratos de Interventoría, como en este caso.

Que los falladores que resolvieron la consulta, confirmaron las decisiones iniciales pero con la actualización del valor que ascendió a la suma de $30.161.264, ello después de que la Colegiatura de la Gerencia Departamental ordenara la práctica del dictamen pericial, realizado por la Profesional Jacqueline Mesa Galicia - Contadora Pública, funcionaria adscrita al Grupo de Vigilancia, dictamen que fue cuestionado, pero realizadas las aclaraciones se reiteró que en el Convenio No. 010 de 2011, se acordó y aplicó un Factor Prestacional y no un Factor Multiplicador, teniendo en cuenta que desde su etapa pre contractual incluyen un Factor Prestacional del 1.3 correspondiente al 130%; además, conforme a las objeciones se decretó la práctica de un nuevo dictamen pericial con diferente profesional, para lo cual designó al Ingeniero Civil Jhon Fredy Suarez, quien en sus conclusiones desestima la existencia de error grave en el dictamen pericial emitido sobre la Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República existencia de daño patrimonial reportado en el hallazgo fiscal, en consideración a que en todo el proceso pre y contractual se manejó un factor prestacional y no un factor multiplicador, además que la aplicación de este último como método para cuantificar los costos del convenio de interventoría es improcedente, ya que no se pactó en los estudios previos ni en el convenio, y contra este nuevo dictamen pericial se presentó solicitud de aclaración o modificación, la cual fue atendida.

Que en este asunto, los falladores no observaron los errores encontrados en los dictámenes periciales para que procediera la objeción por error grave, porque realizaron los dictámenes periciales como si se tratara de un contrato de obra, sin tener en cuenta que se trata de un Contrato de Interventoría, por ello, se omitió tener en cuenta en los actos aquí demandados, que: i) El Factor Prestacional para una interventoría no es igual al factor prestacional para un contrato de obra o construcción, pues tienen diferentes componentes y no se pueden manejar con los mismos valores, partiendo desde el punto de vista del IVA, el cual es diferente para una interventoría y una construcción; y en un contrato de Construcción se manejan utilidades y en el de interventoría se manejan honorarios; ii) la perito contadora no sumó el costo del personal, por tanto, no existe un mayo valor pagado, pero si existe un detrimento para el interventor por $7.780.482; iii) los peritos tomaron la carga prestacional del 58% que aplica solamente en los contratos de obra y no es aplicable a los de interventoría, pues, sus componentes son diferentes, y para este último tipo de contrato es más del doble que para el primero mencionado; y iv) los peritos tampoco incluyeron en su estudio los demás costos directos e indirectos del contrato, por lo que procedía la objeción por error grave del dictamen pericial, sin que se pudiera tener como prueba idónea ningún peritaje, por estar mal elaborados.

Que debido a las diferencias existentes, es que el factor prestacional para la interventoría o factor multiplicador es más del doble que el factor prestacional para la construcción, por tanto todas las consideraciones y resoluciones basadas en el cuadro de la perito son erradas, siendo procedente la objeción por error grave al dictamen.

Que el presupuesto oficial para la futura contratación, se elabora a través de una memoria de cálculo donde se relacionan los perfiles de los profesionales que se necesitan para el proyecto, con las dedicaciones que tendrán y el plazo del mismo. Igualmente, se debe calcular el factor multiplicador, el cual incluye los gastos prestacionales y administrativos que tendrá el contratista en el proyecto.

Los costos del personal se deben multiplicar por el factor multiplicador, seguidamente se calculan los costos directos y a la suma de los anteriores valores se les debe calcular el IVA del 16%, para dar el valor total del contrato. Que en los contratos de Interventoría se debe calcular y cobrar: a) Costos De Personal: los cuales incluyen sueldos, cargos por concepto de seguridad social, entre otros. b) Costos Directos: los cuales incluyen gastos de informes, estudios adicionales que sean especializados (suelos, topografía, caracterizaciones de agua, otros), c) Gastos De Administración: Corresponde al porcentaje estimado por cada proponente sobre los costos directos y d) Utilidades Del Consultor y Gastos De Contingencia; componentes financieros que los peritos no calcularon, por lo tanto, los dictámenes periciales no pueden acogerse como plena prueba porque contienen errores que no fueron advertidos por los falladores del proceso de responsabilidad fiscal, debiéndose declarar la nulidad de los mismos.

Y concluyó que, en este proceso de responsabilidad fiscal no es procedente ninguna decisión en contra de la demandante, por carecer de fundamentos en los hechos y Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República en el derecho, además, no concurren los elementos necesarios que permitan estructurar ninguna responsabilidad fiscal del actor.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda, porque carecen de fundamento fáctico y jurídico. Que el proceso de responsabilidad fiscal de única instancia No. 2013-00523 20121No1989/1147, en el que se halló responsable a la sociedad actora, se adelantó mediante el procedimiento verbal contemplado en la Ley 1474 de 2011, en el que se desarrollaron las audiencias de descargos y de decisión, garantizando el derecho de defensa y debido proceso.

Que, en el proceso en mención, se investigó el detrimento patrimonial porque la demandante, en su calidad de Cooperante del Convenio de Interés Público N°010 de 2011, presentó la propuesta con el desfase en los gastos de prestaciones sociales del personal y conforme a ello cobró los respectivos valores por encima de la tasación legal.

Que, al realizar la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral PGA, a las regalías directas en el periodo evaluado vigencia 2011 a la Alcaldía del municipio de Purificación - Tolima, se reportó un hallazgo fiscal No. 38-04-23, en desarrollo del convenio No. 10 celebrado con la Sociedad Tolimense de Ingenieros, en el cual se investigó el detrimento patrimonial por $28.000.000, que es la diferencia entre el factor prestacional cancelado del 130%, o sea de $43.582.500 y el factor prestacional calculado legalmente del 58%, es decir $19.444.500, precisando que los gastos de personal finalmente cancelados ascendieron a $33.5252.00, sobre los cuales se calculó el factor prestacional.

Que el convenio No. 010 de 2011, se terminó desde noviembre de 2011, sin que durante más de dos años y medio se hubiese efectuado la correspondiente liquidación, por ello, la Contraloría General de la República estaba facultada para adelantar proceso de responsabilidad fiscal sobre el daño patrimonial evidenciado. Que no es acertada la posición del actor, relacionada con que la Contraloría no posee facultad para adelantar la labor de control fiscal de manera previa a la liquidación de los convenios estatales, por cuanto, ese argumento no tiene sustento legal alguno, aunado a que la jurisprudencia constitucional se ha manifestado en el sentido de señalar que el control fiscal de los contratos estatales se ejercer a partir de su perfeccionamiento durante todo el proceso de ejecución y después de su liquidación, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la misión constitucional.

Y concluyó, con que en el proceso administrativo de responsabilidad fiscal se respetaron el derecho de defensa y debido proceso en beneficio de la parte investigada y las determinaciones allí tomadas se soportaron en las pruebas legales y oportunamente allegadas al proceso, con las que se acreditó la existencia de los elementos de la responsabilidad fiscal en cabeza de la actora, por tanto, los actos demandados gozan de legalidad; y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 8 de agosto de 2018, negó las pretensiones, por considerar que la parte demandante no acreditó mediante elementos de juicio idóneas, conducentes y pertinentes, los cargos de nulidad alegados respecto de los actos administrativos demandados, en especial, porque no logró desvirtuar que los dictámenes periciales practicados en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, que sirvieron de fundamento para declararlo responsable, contienen los errores aritméticos que menciona, y por el contrario, del análisis de la documental que fue aportada, se infiere que la entidad demandada se ajustó a la normatividad que regula el ejercicio de la función pública de control fiscal y a los parámetros procesales fijados para adelantar el proceso verbal de responsabilidad, protegiendo las garantías de los sujetos procesales, especialmente de las derivadas del debido proceso.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión, en su escrito de apelación indicó que el Convenio de Cooperación No. 010 de 2011, suscrito entre el Municipio de Purificación – Tolima y la Sociedad Tolimense de Ingenieros, fue de Interventoría Técnica, Administrativa y Financiera a la Construcción de la Primera Etapa de la Nueva Tarima Municipal - Centro Múltiple de Eventos culturales y artísticos en el Municipio de Purificación; ya que conforme a lo establecido por el Consejo de Estado, en sentencia 2004-00066 del 28 de mayo de 2015, el contrato de interventoría hace parte del genero de contrato de consultoría, esto del análisis que efectuó del artículo 32 No. 2º de la Ley 80 de 1993, cuyo objeto principal consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato estatal.

Que se debe tener en cuenta que los dictámenes periciales rendidos en el proceso de responsabilidad fiscal y que fueron tenidos en cuenta en los actos administrativos aquí demandados, incurrieron en crasos errores, que fueron probados documentalmente, legalmente y doctrinariamente, de acuerdo a lo expuesto en la demanda y en las pruebas documentales aportadas, las cuales no fueron valoradas por el Juez a quo.

Que con la prueba aportada se encuentra plenamente acreditada la falsa motivación en los actos administrativos y decisiones emitidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, que aquí se demandan. Que existe falsa motivación en los actos demandados, porque se fundan en dictámenes periciales que contienen errores, al punto que se trascribe el cuadro mal elaborado por la perito Jacqueline Mesa Galicia, pues, se limitaron a considerar que eran pruebas idóneas, cuando existía error a simple vista, más aun, cuando en el segundo cuadro, específicamente en la segunda casilla se debió colocar el resultado del factor multiplicador que de acuerdo a la metodología usada por la perito daba la suma de $54.913.950, pero insólitamente colocó como resultado 1.638 y en la tercera casilla, el valor debió ser el subtotal sumando el costo de personal factor multiplicador ($33.525.000 más $54.913.950), arrojando un suma de $88.438.950, y no como equivocadamente coloca la perito la suma de $54.913.950 y en la cuarta casilla que corresponde al IVA del 16%, también existe error en el resultado, que debió ser $14.150.232 y no por valor de $8.786.232, errores con los que se dio una suma de $63.700.182, es decir, un mayor valor de $25.744.518; cifra Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República totalmente alejada de la realidad y mal sumada, cuando el resultado correcto debió ser la suma de $102.589.182, lo cual daba a favor del aquí demandante.

Que el segundo perito, el Ingeniero Jhon Fredy Suárez Yepes - Profesional Universitario de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, en su aclaración y complementación tampoco corrigió el error del dictamen pericial. Que en el primer dictamen, se observó que la perito no sumó todas las cifras; le faltó sumar un ítem y en consecuencia, le dio un mayor valor a pagar al Cooperante aquí demandante, cuando contrario a ello, existía un saldo a favor y desafortunadamente los falladores basaron su decisión en los dictámenes periciales que contenían el crazo error aritmético, en consecuencia las conclusiones de los dictámenes periciales son erróneas e irreales, debiéndose declarar la nulidad de los actos administrativos mencionados.

Por lo anterior, solicitó revoque la sentencia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 14 de septiembre de 2018 y mediante providencia del 18 de septiembre de 2018, se admitió la apelación impetrada por la demandante. El 28 de septiembre de 2018, se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto; oportunidad en la que la parte actora, reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 8.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar sí: - Los actos demandados se encuentran viciados de nulidad, al fundarse en dictámenes periciales que contienen errores aritméticos. - Se acreditó la existencia de un detrimento patrimonial, por un mayor valor de lo pagado por la ejecución del Convenio No. 010 de 2011, en relación con el ítem factor prestacional dentro de los costos de personal; o por el contrario, lo pagado a la Sociedad demandante, estaba dentro de lo permitido legalmente por este concepto.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República 8.3 TESIS SALA La sala confirmará la sentencia apelada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, porque no se evidencia que los actos administrativos demandados, se encuentren viciados de nulidad ante unos dictámenes periciales que no tienen incidencia en el proceso de contratación del convenio No. 010, pues, se basaron en un ejercicio de simulación de otro proceso de selección de contratación donde sí se pactó el presupuesto bajo la metodología de factor multiplicador, la cual no fue la que se aplicó en el convenio No. 010; pues, en este se fijó el factor prestacional que según el hallazgo superó el monto permitido; lo cual no fue desvirtuado por la parte actora.

Cabe advertir, que en este asunto de aritmética simple, es sencillo determinar si el factor prestacional constituido correspondía al porcentaje que se determina en aplicación del ordenamiento jurídico; ya que, en otros términos, el factor prestacional no es más que el porcentaje que aplicado al sueldo básico determina el costo adicional por gastos de personal, para responder por todas las prestaciones sociales y contraprestaciones de seguridad social, establecidas en la ley, porcentaje adicional que fue claramente determinado en el hallazgo inicial del ente de control fiscal, en el que se aprecia que efectivamente el monto permitido es hasta el 58%, suma que fue superada en el proceso de contratación del convenio No. 010, dando lugar a un mayor valor pagado por dicho concepto a favor de la sociedad demandante.

8.4. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL La Ley 610 del 15 de agosto de 20001, define el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por las Contralorías como el conjunto de actuaciones administrativas desplegadas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

De igual forma, en esa misma disposición normativa, se estableció: “(…) ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCIÓN FISCAL. En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 3 o. GESTIÓN FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, 1 La Ley 610 del 15 de agosto de 20001, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

ARTÍCULO 4 o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PARAGRAFO 1 o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

PARAGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> ARTÍCULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

ARTÍCULO 6 o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. ARTÍCULO 7o. PÉRDIDA, DAÑO O DETERIORO DE BIENES. En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal.

ARTÍCULO 8 o. INICIACIÓN DEL PROCESO. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.(…)” Conforme a esta normatividad, los elementos sobre los cuales se estructura la responsabilidad fiscal, es la existencia de: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a la persona que realiza la gestión fiscal, y c) un nexo causal entre el daño y la conducta.

El Consejo de Estado, frente al proceso de responsabilidad fiscal, ha sostenido:2 “(…) Esta Sección3, en decisión que esta Sala prohíja llegó a esta misma conclusión, al indicar lo siguiente: “[…] cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio Público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al Estado.

En este orden, y a pesar de que los actos acusados se expidieron bajo la vigencia de la Ley 42 de 1996, nada obsta para acudir a lo establecido en la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, en la que se determina que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y c) un nexo causal entre el daño y la conducta.

Solo en el evento en que concurran estos tres elementos es dable la imputación de responsabilidad fiscal”. (Destacado de la Sala). 42.- Así pues, se tiene que el daño constituye el presupuesto central de la responsabilidad fiscal, lo que significa que sin su existencia no es posible configurar la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares en el manejo de fondos o bienes públicos, cuando con su conducta activa u omisiva se advierte un daño al patrimonio del Estado4, y 2 Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Primera;

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), radicación Número: 41001- 23-31-000-1996-08597-01. 3 Sentencia de 16 de febrero de 2012, Número de Radicado: 25000-23-24-000-2001-00064-01, actor: Luis Alberto Rodríguez Rodríguez, demandado: Contraloría General de la República, Magistrado Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno (e) 4 C- 382 de 2008.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República solo después de estructurado este, es posible el análisis de los demás elementos que configuran la responsabilidad fiscal. (…) 44.- Por consiguiente, por daño se entiende la lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías, el cual puede ocasionarse por la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado.

(…)” La Corte Constitucional en sentencia SU 431 de 20155, indicó sobre los elementos de la responsabilidad fiscal, lo siguiente: “(…) Son tres los elementos de la responsabilidad, a saber: el daño, las conductas relacionadas con la gestión fiscal y el nexo causal. […] El daño en el campo de la responsabilidad fiscal tiene varios rasgos especiales: Por un lado, (i) debe obedecer a una actividad propia de la gestión fiscal, dándose a entender con ello que la responsabilidad fiscal no es universal o general para todos los servidores públicos o particulares, pues aplica únicamente a los gestores fiscales como elemento orgánico; y, por otro, (ii) la conducta generadora de responsabilidad solo es aquella desarrollada de forma dolosa o gravemente culposa.

Realmente, la doctrina es uniforme en conceptuar al daño como el elemento estructural de la responsabilidad civil, circunstancia que origina similares efectos cualificadores respecto de la responsabilidad fiscal. Ahora, el daño en tanto requisito indispensable no es suficiente, pues además de su demostración precisa de los varios elementos adicionales que integran la responsabilidad patrimonial.

Importante nota en el caso de la responsabilidad fiscal, ya que aquella no se consolidará ni podrá determinarse sin un daño efectivamente verificado. Frente a las actividades especiales que generan daño, las conductas que lo determinan son aquellas caracterizadas como actividades generadoras o especies de omisiones, verbos rectores según los cuales se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o de los intereses patrimoniales del Estado, producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique a los cometidos y fines del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto, de los sujetos de vigilancia y control. 5 Magistrado Ponente: Doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República Como elemento material del daño está el concepto de patrimonio público, que cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo.

Es, si se quiere, un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado y que comprende en ellos los de todas las entidades, ya sea del nivel central, descentralizado o por servicios. En relación con el grado de imputación en materia de responsabilidad fiscal, esta corporación tuvo la oportunidad de señalar, en la Sentencia C- 619 de 2002, que el criterio no podía superar aquel previsto por el constituyente para fijar la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, ya que ello implicaría un trato diferencial de imputación por la sola razón de que a la declaración de responsabilidad se accede por una vía distinta.

Por eso, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicho grado de culpa.

De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público”. […] Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad o nexo causal debe decirse que a la par que exige una causalidad física de la conducta antijurídica frente al daño imputado, requiere de una causalidad jurídica, derivada de la exigibilidad personal, funcional o contractual producto de las normas generales y específicas.

Implica que, entre la conducta desplegada por el gestor fiscal, o entre la acción relevante omitida y el daño producido, debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de la cual solo puede predicarse una ruptura cuando entra en escena la llamada causa extraña que puede operar bajo la denominada fuerza mayor o el caso fortuito […]”

8.5. CASO CONCRETO La parte demandante, solicitó la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal No. 16 del 14 de agosto de 2014 emitido dentro del proceso verbal PRFV-2013- 00523_2012INO1989-1147 adelantado ante el municipio de Purificación – Tolima, junto a su auto complementario No. 641 del 21 de agosto de 2014; y de los autos No. 797 del 14 de octubre de 2014 y No. 000413 del 17 de abril de 2015, mediante los cuales se resolvieron los recursos presentados, confirmando la decisión inicial; y que a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar la indemnización por todos los perjuicios materiales ocasionados con la expedición de los actos administrativos demandados, en la suma de $35.454.262, (daño emergente y lucro cesante).

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República El juez de instancia, negó las pretensiones tras considerar que la parte demandante no acreditó mediante elementos de juicio idóneas, conducentes y pertinentes, los cargos de nulidad alegados respecto de los actos administrativos demandados, en especial, porque no logró desvirtuar que los dictámenes periciales practicados en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, que sirvieron de fundamento para declararlo responsable, contienen los errores aritméticos que menciona, y por el contrario, del análisis de la documental que fue aportada, se infiere que la entidad demandada se ajustó a la normatividad que regula el ejercicio de la función pública de control fiscal y a los parámetros procesales fijados para adelantar el proceso verbal de responsabilidad, protegiendo las garantías de los sujetos procesales, especialmente de las derivadas del debido proceso.

La parte actora apeló la decisión e indicó que los dictámenes periciales rendidos en el proceso de responsabilidad fiscal y que fueron tenidos en cuenta en los actos administrativos aquí demandados, incurrieron en crasos errores, que fueron probados documentalmente, legalmente y doctrinariamente, de acuerdo a lo expuesto en la demanda y en las pruebas documentales aportadas, las cuales no fueron valoradas por el Juez a quo.

Y que con la prueba aportada se encuentra plenamente acreditada la falsa motivación en los actos administrativos y decisiones emitidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, que aquí se demandan, porque se fundan en dictámenes periciales que contienen errores. De lo probado en el proceso se tiene que: - Los estudios previos para realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera a la construcción de la primera etapa de la nueva tarima municipal – centro múltiple de eventos culturales y artísticos en el Municipio de Purificación – Tolima, donde se estableció el presupuesto por la modalidad de precios fijos unitarios, y dentro del ítem de gastos de personal, fue previsto el “factor prestacional” así6: “(…) Las variables consideradas para el cálculo del presupuesto: 1.

Establecimiento o descripción de cada una de las actividades del proyecto 2. Definición de la unidad de medida 3. Análisis de los costos indirectos El estimativo de costos indirectos relacionados con la ejecución total del proyecto se presenta a continuación: GASTOS LEGALES, JURÍDICOS Y TRIBUTARIOS (A) No DESCRIPCIÓN CANTID (%) V/REFERENCIA VR.

TOTAL 1 Pólizas cumplimiento y R. Extracontractual 0.40% 83.500.000 334.000 2 Publicación del contrato gaceta municipal 3.0% 83.500.000 2.505.000 3 Estampillas 0.8% 83.500.000 668.000 4 Industria y Comercio 0.5% 71.982.759 359.914 5 Retención en la fuente 11.0% 71.982.759 7.918.103 6 IVA 16.0% 71.982.759 TOTAL GASTOS LEGALES, JURÍDICOS Y TRIBUTARIOS (A) 11.785.017 6 Ver folios 98-132 cuaderno principal Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República OTROS COSTOS DIRECTOS ( C) MESES CARGO/OFICIO % DEDICACIÓN MES V/MES VALOR TOTAL 5.00 Ensayos de laboratorio (materiales, suelos, concreto, etc) 100.00% 525.000.00 2.625.000 5.00 Oficina-campamentos (inc. Servicios públicos) 100.00% 847.948.27 4.239.741 5.00 Equipo completo de topografía 65.00% 1.400.000.00 4.550.000 5.00 computador y equipo de oficina 100.00% 364.000.00 1.820.000 5.00 Reproducción de documentos (fotocopias, heliografías, planos) 60.00% 364.000.00 1.092.000 5.00 Edición de informes 40.00% 312.000.00 624.000 5.00 Equipos de comunicación 30.00% 260.000.00 390.000 5.00 Gastos de transporte y viáticos 50.00% 364.000.00 910.000 SUBTOTAL OTROS COSTOS DIRECTOS ( C) 16.250.741 SUBTOTAL COSTO DE LA INTERVENTORÍA ( A+ B + C) 71.982.759.00 IVA 16% SOBRE COSTO DE LA INTERVENTORÍA 11.517.241.00 VALOR TOTAL DE LA INTERVENTORÍA IVA 16% INCLUIDO 83.500.000.00 (…)” - El 3 de febrero de 2011, la Sociedad Tolimense de Ingenieros presentó ante el Alcalde del Municipio de Purificación, propuesta técnica – económica para la ejecución del convenio cuyo objeto es interventoría técnica, administrativa y financiera, a la construcción de la primera etapa de la nueva tarima municipal en el centro múltiple de eventos culturales y artísticos en el municipio de Purificación, indicando dentro del gasto de personal, el factor prestacional, como lo establecen los estudios técnicos, en 1.3%, por un valor de $29.055.000, así: “(…) GASTOS DE PERSONAL (B) Costos para personal mínimo para seguimiento e interventoría MESES CARGO/OFICIO % DEDICACIÓN MES V/MES VALOR TOTAL 5 Director de Interventoría 40% 2.900.000.00 5.800.000.00 5 Residente de Interventoría 100% 1.760.000.00 8.800.000.00 5 Topógrafo 40% 1.240.000.00 2.480.000.00 5 Cadenero 1 40% 880.000.00 1.760.000.00 5 Secretaría 100% 572.000.00 2.860.000.00 5 Aseadora 50% 572.000.00 1.430.000.00 VALOR PERSONAL 23.130.000 FACTOR PRESTACIONAL 1,9 20.817.000 SUBTOTAL COSTOS DE PERSONAL MÍNIMO 43.947.000 GASTOS DE PERSONAL (B) Costos para personal mínimo para seguimiento e interventoría MESES CARGO/OFICIO % DEDICACIÓN MES V/MES VALOR TOTAL 5 Director de Interventoría 40% 4.000.000.00 $8.000.000.00 5 Residente de Interventoría 100% 1.500.000.00 $7.500.000.00 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República OTROS COSTOS DIRECTOS ( C) MESES CARGO/OFICIO % DEDICACIÓN MES V/MES VALOR TOTAL 5 Oficina-campamentos (inc. Servicios públicos) 100 800.000 4.000.000.00 5 Equipo de topografía 40 1.000.000 2.000.000.00 5 computador y equipo de oficina 100 600.000 3.000.000.00 5 Reproducción de documentos, planos 50 1.250.000.00 3.125.000.00 5 Edición de informes 50 1.050.000.00 2.625.000.00 5 Equipos de comunicación 40 700.000.00 1.400.000.00 5 Gastos de transporte y viáticos 40 1.800.000.00 3.600.000.00 5 Ensayos de laboratorio (materiales, suelos, concreto, etc) 40 413.879.31 827.758,62 SUBTOTAL OTROS COSTOS DIRECTOS ( C) $20.577.758,62 SUBTOTAL COSTO DE LA INTERVENTORÍA ( A+ B ) 71.982.758.00 IVA 16% SOBRE COSTO DE LA INTERVENTORÍA 11.517.241.38 VALOR TOTAL DE LA INTERVENTORÍA IVA 16% INCLUIDO 83.500.000.00 (…)”. - El 17 de febrero de 2011, el Municipio de Purificación y la Sociedad Tolimense de Ingenieros celebraron convenio de interés público No. 0107, cuyo objeto era “Aunar esfuerzos para realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera, a la construcción de la primera etapa de la nueva tarima municipal en el centro múltiple de eventos culturales y artísticos en el municipio”, por valor total de $88.500.000, de los cuales $83.500.000 eran aportados por el ente territorial y los otros $5.000.000 por la sociedad demandante, con un término de duración de 5 meses, y con acta de inicio del 2 de marzo de 20118, dentro del mencionado convenio, se indicó: “(…)

PARAGRAFO PRIMERO: EL MUNICIPIO Y LA SOCIEDAD acuerdan celebrar el presente convenio de Interés Público en los términos, condiciones, plazos y estipulaciones que aquí se prescriben, así como en lo establecido en los estudios previos y en la propuesta presentada por LA SOCIEDAD, las cuales se incorporan y hacen parte integrante del mismo (…)” (negrilla fuera de texto) - En el acta parcial de Interventoría No. 1, se estableció el factor prestacional 1,3 dentro de los gastos de personal, por un valor total de $29.055.000, valor de actividades ejecutadas para ese momento de $14.527.500.9 Además los conceptos de oficina campamento, equipo 7 Ver folios 135-147 cuaderno principal 8 Ver folios 148 cuaderno principal 9 Ver folio 175-176 cuaderno principal 5 Topógrafo 40% 1.000.000.00 $2.000.000.00 5 Cadenero 1 40% 800.000.00 $1.600.000.00 5 Secretaría 100% 650.000.00 $3.250.000.00 VALOR PERSONAL $22.350.000.00 FACTOR PRESTACIONAL 1,3 $29.055.000.00 SUBTOTAL COSTOS DE PERSONAL MÍNIMO $51.405.000.00 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República topográfico, computador y equipo de oficina, entre otros, se encontraban dentro del ítem de “Otros costos directos”. - El municipio de Purificación efectuó estudios previos para la adición al convenio No. 010 de 2011, con un valor total de la interventoría de $41.700.000, suma que fue el resultado del valor del ítem: i) Interventoría honorarios, sueldos y otros gastos generales y de servicios por valor de $24.572.775,49 y ii) factor multiplicador 0.6970 por $17.127.224.51.10 - El 28 de junio de 2011, se suscribió adición y prórroga del convenio de interés público No. 010 del 17 de febrero de 2011, por $41.000.000 y dos meses más de ejecución.11 - El 29 de septiembre de 2011, se prorrogo nuevamente el convenio por un término adicional de 45 días.12 - El 29 de mayo de 2012, el Presidente de la sociedad demandante, y dirigido al Responsable de Auditoria, informando que existió un error de transcripción en la propuesta, pues, se escribió “Factor prestacional” en lugar de “Factor multiplicador”, el cual además estableció en 2.30, que es el que se debe aplicar para interventorías, por lo que solicitó corregir este error de transcripción en el acta de liquidación.13 En los mismos términos se presentó solicitud a la Secretaria de Obras de Infraestructura Regional y Urbana el 22 de agosto de 2013.14 - Mediante auto No. 168 del 1° de marzo de 2013, la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Tolima, avocó conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal verbal No. 2012IN1989/1147.15 - Mediante auto No. 276 del 18 de abril de 2013, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, resolvió dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal, procedimiento verbal de única instancia No. 2012IN01939/1147, y se imputó responsabilidad fiscal en forma solidaria por el daño patrimonial fiscal en forma solidaria por el daño patrimonial ocasionado al erario público, consistente en el mayor valor pagado cuantificado en la suma de $28.000.080, en desarrollo del convenio No. 010 de 2011, en contra de Adolfo Alarcón Guzmán, en calidad de ex Alcalde de Purificación, José Mariano Sánchez Quiñones, en calidad Supervisor y a la Sociedad Tolimense de Ingenieros.16 - El 5 de junio de 2013, se realizó audiencia de descargos, en la que fueron escuchados los vinculados y la sociedad aquí demandante, quien solicitó entre otras pruebas practica de dictamen pericial17; por lo que mediante auto No. 455 del 10 de julio de 2013, la Gerencia Departamental del 10 Ver folios 87- 115 cuaderno pruebas demandante 11 Ver folios 177-179 cuaderno principal 12 Ver folios 134-135 cuaderno de pruebas 13 Ver folios 182-183 cuaderno principal 14 Ver folio 184 cuaderno principal 15 Ver CD folio 181 cuaderno de pruebas 16 Ver folio 181 cuaderno de pruebas 17 Ver CD folio 181 cuaderno pruebas Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República Tolima de la Contraloría General de la República, decretó las pruebas solicitadas.18 - Mediante auto No. 486 del 17 de julio de 2013, se designó como perito a la Contadora Pública Jaqueline Mesa Galicia Profesional Especializada del Grupo de Vigilancia Fiscal – SRG, para que de acuerdo al Anexo 8 metodología del factor multiplicador, expedido por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, explicara su conformación, componentes, costos directos y demás costos, y si el cambio de factor prestacional a factor multiplicador arroja un mayor valor pagado al establecido en el convenio;19 dictamen que fue rendido el 17 de julio de 2013.20 - El 14 de agosto de 2013, se reanudó la audiencia de descargos, diligencia en la que se practicaron las pruebas decretadas y en la que se objetó el dictamen pericial.21 - El 24 de septiembre de 2013, se continuó con la audiencia de descargos, en la que se dio trámite a la objeción e inconformidad frente al dictamen, donde la perito efectuó la respectiva intervención.22 - Mediante auto No. 775 del 29 de octubre de 2013, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, decretó la práctica de un nuevo dictamen pericial dentro del trámite de objeción por error grave del dictamen, a cargo de un ingeniero civil con la finalidad de que se pronunciara frente a los aspectos precisados como error grave.23 Y mediante auto NO. 792 del 7 de noviembre de 2013, se designó perito a Jhon Fredy Suárez Yepes, quien rindió dictamen de los aspectos que fueron objetados, además de aclarar el dictamen.24 - Mediante fallo No. 016 del 14 de agosto de 2014, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, de la Contraloría General de la República, profirió fallo de responsabilidad fiscal dentro del proceso verbal PRFV-2013-0523_2012IN01989-1147, de única instancia, en el que declaró la responsabilidad fiscal de la sociedad demandante junto con otros vinculados, en cuantía de $30.161.264, en los siguientes términos25: “(…) Los dos dictámenes periciales emitidos, el primero por la contadora pública que fue objetado por error grave y el segundo por el ingeniero civil que quedó en firme procesalmente, coinciden en afirmar que conforme a los registros contractuales, estudios previos y propuesta presentada, la metodología escogida y pactada fue la del factor prestacional, donde confirman el mayor valor pagado de $28.000.080; pero que haciendo el 18 Ver CD folio 181 cuaderno pruebas 19 Ver CD folio 181 cuaderno pruebas 20 Ver en lo consignado en el auto No. 486 - CD folio 181 cuaderno pruebas 21 Ver CD en el folio 182 cuaderno de pruebas 22 Ver CD folio 182 cuaderno de pruebas 23 Ver CD folio 182 del cuaderno de pruebas 24 Ver CD folio 182 del cuaderno de pruebas 25 Ver folios 9-19 cuaderno principal Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República ejercicio de aparentar la aplicación de la metodología del factor multiplicador, dictamen del ingeniero civil Jhon Fredy Suarez Yepes, señala que bajo esta metodología sería improcedente el cobro de $30.794.637.93.

De lo anterior se colige que en cualquiera de los dos escenarios, que o cualquiera de las dos formas y en aplicación de cualquiera de las dos metodologías, factor prestacional o factor multiplicador, existe detrimento patrimonial, incluso siendo de mayor valor el detrimento en la metodología de factor multiplicador que en la metodología de factor prestacional; no obstante la Gerencia Departamental Colegiada teniendo en cuenta lo expuesto en los dictámenes periciales en el sentido que la metodología aplicada fue la del factor prestacional, tendrá en cuenta el faltante de esta metodología reflejado en los dictámenes periciales que ascendió a $28.000.080, como cuantía del daño patrimonial en el presente proceso de responsabilidad fiscal.

De otro lado, sobre el argumento esgrimidos por las partes, que el convenio no se encuentra liquidado y por ello no se puede establecer responsabilidad fiscal, es necesario precisarle a las partes y garantes que no es indispensable el requisito de liquidación de los contratos o convenios para aperturar y fallar procesos de responsabilidad fiscal, así se estableció en el concepto de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República No. 2010EE29376 del 28 de abril de 2010 donde se establecen tres momentos para realizarse el control fiscal en materia contractual, así: Primera: Una vez agotados los trámites administrativos de legalización;

Segundo: a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos y tercera: una vez liquidados o terminados los contratos, afirmando el referido concepto que "en cualquiera de estos tres momentos puede entonces realizarse el control fiscal, y si del ejercicio de control apareciere un daño patrimonial al Estado, bien puede iniciarse el respectivo proceso de responsabilidad fiscal sin que exista la liquidación del contrato" En el mismo sentido la Corte Constitucional se pronunció sobre los alcances del control fiscal a la contratación estatal: "El control fiscal sobre los contratos estatales se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y después de su liquidación o terminación." (Sent-C-623-1999).

Para el presente caso, es necesario resaltar que el convenio No. 010 de 2011, se terminó desde noviembre de 2011, o sea más de dos años y medio sin efectuarse la correspondiente liquidación, por ello la Contraloría General de la República está facultada para adelantar proceso de responsabilidad fiscal sobre el daño patrimonial evidenciado, ahora si en el acta de liquidación se contempla descuenta el valor de la presente responsabilidad fiscal, ello se convertiría en un beneficio del ejercicio del control fiscal adelantado.

(…) SOCIEDAD TOLIMENSE DE INGENIEROS NIT.890700857-8. En su calidad de Cooperante del Convenio de Interés Público N°010 de 2011, representada por el Presidente Fernando Sánchez Cardozo, C.C.14.227.766. y/o quien haga sus veces. Suscribe el 17 de Febrero de 2011, el Convenio de Interés Público N°010, con el Municipio de Purificación. Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República Gestor Fiscal en cuya calidad y por medio del representante legal- Presidente, presentó la propuesta con el desfase en los gastos de prestaciones sociales del personal y conforme a ella cobró los respectivos valores por encima de la tasación legal.

Como convencionista en un pacto de interés público cuya finalidad esencial es impulsar programas y actividades acorde con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, le asistía el deber supremo de ajustar su propuesta y requerimientos económicos a los mandatos legales e incluso en el mismo convenio en su Cláusula Tercera se estableció: Obligaciones de la Sociedad: Obligaciones específicas ) No incurrir en acciones y omisiones que le produjeren daño o perjuicio a la administración y se deriven daños al patrimonio Público.

Su conducta no estuvo enmarcada dentro del cuidado que debe tener los individuos de poca prudencia en el manejo de los negocios propios cuando les corresponde manejar los negocios ajenos, por lo cual su obrar se eleva a la descripción de culpa grave señalada en el artículo 63 del Código Civil y requerida por el Artículo 4 de la Ley 610 de 2000, por lo cual la conducta se le atribuye a título de culpa grave.

(…) C. NEXO CAUSAL El daño plenamente definido y valorado en la suma de VEINTIOCHO MILLONES OCHENTA PESOS M/CTE ($28.000.080.00), fue ocasionado por la conducta con el calificativo de Culpa grave, desplegada en la gestión funcional y contractual de los señores:_ADOLFO ALARCON GUZMAN, en su calidad de Ex Alcalde Municipal de Purificación Tolima.;

JOSE MARIANO SANCHEZ QUIÑONES., en su calidad de Obras Públicas del Municipio.; Supervisor del Convenio, Ex Secretario de SOCIEDAD TOLIMENSE DE INGENIEROS NIT.890700857-8, en calidad de cooperante-Interventor; donde este último presentó la propuesta para la ejecución del convenio 010 de 2011, calculando los gastos de prestaciones sociales en un porcentaje superior al mandato legal, propuesta que fue admitida y aceptada por el municipio de Purificación, sin ninguna observación o advertencia, ni por parte del alcalde ni por parte del supervisor y posteriormente se avaló y se consintió y avaló cada una de las cuentas que llevaban inmerso el pago del desfase porcentual.

Así las cosas no cabe duda que la conducta de la Sociedad Tolimense de Ingenieros, del Doctor Adolfo Alarcón Guzmán y del señor José Mariano Sánchez Quiñones, al convenir, ejecutar y cancelar una propuesta con los gastos prestacionales del personal por encima del mandato legal, sin ninguna observación o advertencia, constituyó la causa del detrimento patrimonial expuesto.

(…)

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal de conformidad con el artículo 101, de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el Artículo 53 de la ley 610 de 2000, en cuantía de TREINTA MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($30.161.264.00), a cargo de los señores: ADOLFO ALARCON GUZMAN. C.C.5983505, en su calidad de Ex Alcalde Municipal de Purificación Tolima.;

JOSE MARÍANO SANCHEZ QUINONES., C.C.93151929, en su calidad de Supervisor del Convenio, Ex Secretario de Obras Públicas del Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República Municipio.; SOCIEDAD TOLIMENSE DE INGENIEROS NIT.890700857-8, representada por el Presidente Fernando Sánchez Cardozo, C.C. 14.227.766. y/o quien haga sus veces en calidad de cooperante, para la época de los hechos.

(…)

ARTICULO TERCERO: Declarar no probada la objeción por error grave manifestada por los responsables fiscales y avaladas por las compañías garantes directamente o por medio de sus apoderados de confianza o de Oficio, conforme a lo considerado y expuesto en el dictamen pericial practicado para su trámite.(…)”. - Mediante Auto No. 641 del 21 de agosto de 2014, la Gerencia Colegiada Departamental del Tolima de la Contraloría General de la República, complementó el fallo No. 016 del 14 de agosto de 2014, en relación con el aparte de los garantes y aclaró que la póliza que se incorpora es la No. 33-42-101000420 de al Compañía Aseguradora Seguros del Estado.26 - La parte demandante, junto con José Mariano Sánchez Quiñones en calidad de Supervisor del convenio y Exsecretario de Obras Públicas de Purificación, el Ex Alcalde Adolfo Alarcón Guzmán y los apoderados de las compañías aseguradoras, interpusieron recurso de reposición contra el fallo No. 016 que declaró su responsabilidad fiscal, con el fin de que se revoque y sean absueltos de responsabilidad.27 - Mediante auto No. 797 del 14 de octubre de 2014, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, resolvió los recursos presentados contra el fallo de responsabilidad fiscal No. 016, y confirmó su decisión inicial.28 - Mediante auto No. 1346, emitido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se declaró la nulidad de las notificaciones surtidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2012IN01989-1147, específicamente las del auto No. 797 del 14 de octubre de 2014, porque no cumple los requisitos legales exigidos;29 lo anterior fue subsanado mediante oficio No. 80733 del 26 de diciembre de 2016.30 - Mediante Auto No. 413 del 17 de abril de 2015, la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, aplicó lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, dejando en firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido más de un mes de recibido el expediente sin resolverse la respectiva providencia en grado de consulta.31 26 Ver folios 20-22 cuaderno principal. 27 Ver folios 23-70 cuaderno principal 28 Ver folios 71-79 del cuaderno principal 29 Ver folios 8-84 del cuaderno principal 30 Ver CD obra en el folio 186 cuaderno de pruebas 31 Ver folios 85-92 del cuaderno principal Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República - El 11 de mayo de 2015, la Sociedad Tolimense de Ingenieros, en cumplimiento del fallo con responsabilidad fiscal, realizó el pago por valor de $30.161.264.32 De lo anterior, se puede concluir que el 17 de febrero de 2011, el municipio de Purificación y la Sociedad Tolimense de Ingenieros, celebraron convenio No. 010, cuyo objeto era “Aunar esfuerzos para realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera, a la construcción de la primera etapa de la nueva tarima municipal en el centro múltiple de eventos culturales y artísticos en el municipio”, por un valor de $83.500.000 y 5 meses de ejecución, el cual tuvo una adición del término de duración de 45 días y monto adicional de $41.700.000.

Igualmente se acreditó que previo a la celebración del Convenio No. 010 de 2011, se efectuaron estudios previos y con base en ellos, la Sociedad Tolimense de Ingenieros, presentó la propuesta, así: - En los estudios previos se determinaron las variables que se debían considerar para el cálculo del presupuesto, en los siguientes ítems: i) Gastos legales, jurídicos y tributarios en la suma de $11.785.017; ii) Otros costos Directos la suma de $16.250.741 y iii) Gastos de personal en un valor de $23.130.000, dentro del cual se fijó un factor prestacional de 1.9 que corresponde a $20.817.000, para un total de $43.947.000. - Y la propuesta de la Sociedad Tolimense de Ingenieros tuvo como Otros costos la suma de $20.577.758,62 y gastos de personal, incluyendo el “Factor prestacional 1,3” en la suma de $29.055.000 para un total de $51.405.000; arrojando como un total de la propuesta la suma de $83.500.000.

Es decir, que para ese momento, tanto la entidad territorial como la sociedad demandante, pactaron que dentro del Convenio No. 010, se fijaría en el ítem de gastos de personal para definir el valor del presupuesto el factor prestacional, de acuerdo también con los estudios previos y la propuesta presentada. En este punto es necesario advertir que pese a que la parte actora asegura que se debía aplicar para los gastos de personal un factor multiplicador y no prestacional, este último fue el que se estableció en los estudios previos, y así fue aceptado en la etapa precontractual por la aquí demandante, pues, su propuesta fue presentada con base en este factor, sin que se haya probado que se trato de un error de transcripción como lo alega en este proceso.

Además, en el Convenio No. 010, se indicó que este se regía por las normas que regulan la materia, los estudios previos y la propuesta, en los siguientes términos “(…)

Ahora bien, el demandante en su apelación asegura que el fallo de responsabilidad fiscal se fundó en dictámenes periciales que contienen errores; por lo que solicitó 32 Ver folios 94-95 del cuaderno principal Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República analizar si a causa del factor prestacional reconocido y pagado a la sociedad demandante, se generó un mayor valor pagado por dicho ítem.

Al respecto, se debe indicar que en el presente asunto, se demandan actos administrativos que contienen la imposición de una sanción por declaración de responsabilidad fiscal por el hallazgo fiscal No. 38-04-23 y en ese orden de ideas, es necesario analizar si realmente existe falsa motivación, o si por el contrario, la sanción impuesta se encuentra justificada y fundada, esto es, si el cálculo del factor prestacional, daba lugar a establecer la existencia de un mayor valor pagado que originó el daño patrimonial.

La imposición de la sanción se originó en el hallazgo No. 38-04-23, en el que se reflejan irregularidades en contratación con cargo al convenio No. 010 de 2011, al pagarle a la sociedad aquí demandante, el ítem “factor prestacional” equivalente al 130% de los gastos de personal cuando la carga prestacional y de seguridad social legalmente es del 58%.

Pues bien, en este asunto de aritmética simple, es sencillo determinar si el factor prestacional constituido correspondía al porcentaje que se determina en aplicación del ordenamiento jurídico. En otros términos, el factor prestacional no es más que el porcentaje que aplicado al sueldo básico determina el costo adicional por gastos de personal, para responder por todas las prestaciones sociales y contraprestaciones de seguridad social, establecidas en la ley, porcentaje adicional que fue claramente determinado en el hallazgo inicial del ente de control fiscal, así: “(…) El porcentaje del factor prestacional es calculado así: Factor prestacional Porcentaje Prima de servicios 8,33 Cesantías 8,33 Intereses de cesantías 1 Vacaciones 4,17 seguridad social (EPS AFP) 20,5 ARP 4,35 Subsidio familiar 4 Sena 2 ICBF 3 Dotaciones, varios 2,215 TOTAL 57,895 Daño Patrimonial= Vr.

Total de la propuesta – Vr. De la propuesta con un Factor Prestacional máximo legal del 58% (…)” Si bien es cierto, en la propuesta se habla formalmente del factor prestacional del 30%, es decir, del 30% más sobre costos del personal (1.3), no es menos cierto que al sumarse el costo básico de los gastos de personal con el resultado de multiplicar el mismo por el factor 1.3, realmente aplicaron un factor prestacional del 130% como dice la Contraloría, y no del 30% como aparentemente se fijó en la propuesta.

De esta manera al comparar el valor pagado; con lo que se debió aplicar como factor prestacional, se logra evidenciar lo siguiente: Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República CONCEPTO VALORES PAGADOS VALOR REAL GASTO DE PERSONAL $ 33.525.000 $ 33.525.000 FACTOR PRESTACIONAL $ 43.582.500 $ 19.444.500 SUBTOTAL $ 77.107.500 $ 52.969.500 IVA 16% $ 12.337.200 $ 8.475.120 TOTAL $ 89.444.700 $ 61.444.620 MAYOR VALOR 28.000.080 Es decir, que como lo indicó la demandada en los actos aquí demandados existió un mayor valor pagado frente al ítem de factor prestacional al que debió reconocerse, lo cual generó el detrimento patrimonial, por tanto, la sanción impuesta está fundada y justificada, más aún, cuando el mencionado acto administrativo de manera clara se concluyó lo siguiente “(…) En el presente proceso se investigó el detrimento patrimonial por $28.080.000, que es la diferencia entre el factor prestacional cancelado del 130% o sea $43.582.500 y el factor prestacional calculado legalmente del 58%, o sea $19.444.500, precisando que los gastos de personal finalmente cancelados ascendieron a $33.525.000, sobre los cuales se calculó el factor prestacional”.

Cabe advertir, que aunque la parte actora en su apelación argumentó falsa motivación porque según sus afirmaciones los actos demandados se fundan en dictámenes periciales que contiene errores aritméticos, se debe aclarar que, en primer lugar, el fallo de responsabilidad fiscal se fundó en el hallazgo fiscal No. 38- 04-23, el cual luego del análisis del cálculo del factor prestacional en un 58%, arrojó un mayor valor pagado a la sociedad demandante, por $28.000.080, conforme al cuadro transcrito anteriormente, siendo esa la razón fundamental del fallo y de la declaratoria de responsabilidad fiscal en contra de la Sociedad Tolimense de Ingenieros y otros.

Y en segundo lugar, aunque en el fallo se indicó que también se comprobó el daño patrimonial con dictamen pericial, lo cierto es que, aun cuando este dictamen haya contenido errores aritméticos, dichos peritajes no resultan relevantes, pues, es necesario precisar que fue decretado mediante Auto No. 455 del 10 de julio de 2013, por solicitud de la Sociedad Tolimense de Ingenieros, cuya finalidad era que con base al documento que se denominó factor multiplicador, se aplicara el mismo para determinar si se arrojaba un mayor valor pagado, como consta en el referido auto, así: “(…) Pruebas solicitadas por el Doctor Jonathan Manjarrez Díaz apoderado de confianza de la Sociedad Tolimense de Ingenieros Representada legalmente por el señor Fernando Sánchez Cardozo: (…) 2.

PERICIAL: Para que a partir del documento factor multiplicador considerando su conformación, componentes, costos directos y demás costos, establecidos en el contrato, para determinar que si se establece ese cambio simplemente como un factor multiplicador, está arrojando un mayor valor de lo pagado y al que ha de pagar en su momento cuando se liquida el contrato, peritaje que será ejercido por un contador público, o persona que tenga reconocida idoneidad frente al manejo de contrato de consultoría” Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República En el mencionado dictamen pericial, la perito indicó en la aclaración del mismo, que este se había efectuado a manera de ejercicio del factor multiplicador, pero que en el convenio No. 010 de 2011 se acordó y aplicó un factor prestacional y no multiplicador, así “(…) Para concluir, se reitera que en el convenio No. 010 de 2011, se acordó y aplicó un factor prestacional y no un factor multiplicador, teniendo en cuenta que desde su etapa pre contractual incluyen un factor prestacional del 1.3, correspondiente al 130%.

Por lo cual se confirma el valor de $28.000.080 como mayor valor pagado de la aplicación del factor prestacional. Respecto al factor multiplicador que como ejercicio se aplicó teniendo en cuenta el Anexo 08 de la metodología del factor multiplicador del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, proceso de selección CM 027-2011, anexo no pactado en el convenio No. 010 de 2011, arrojo un valor de $25.744.518, aclarando que esta suma es producto del ejercicio solicitado por las partes, aspecto que confirma que en el Convenio No. 010 de 2011, existe un mayor valor pagado.” Es decir, que el dictamen pericial rendido y que fue objetado por error y posteriormente aclarado por la perito, se basó en una simulación de un documento denominado “Anexo 8 Metodología del factor multiplicador Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE” aplicado a un proceso de selección CM -027- 2011 celebrado por el FONADE en otro proceso contractual diferente al celebrado entre la Sociedad Tolimense de Ingeniero y el municipio de Purificación, y como lo advirtió la misma perito, su dictamen fue a manera de ejercicio para establecer un posible monto del factor multiplicador, así “(…) Respecto al factor multiplicador que como ejercicio se aplicó teniendo en cuenta el Anexo 08 de la metodología del factor multiplicador del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE (…)”.

Entonces, se puede concluir que aun cuando en el fallo con responsabilidad se haya hecho alusión al dictamen pericial, lo cierto es que este fue decretado y practicado a solicitud de la Sociedad Tolimense de Ingenieros, con el fin de efectuar una simulación de cálculo de factor multiplicador con base en el Anexo 8 de factor multiplicador de otro proceso contractual que fijó pautas dentro de otro proceso de selección; por tanto, cualquier error aritmético detectado en ellos, no tiene incidencia alguna en este convenio; más aún, cuando el hallazgo fiscal que fue la base no solo de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal sino del fallo, fue claro en explicar la forma en que se debió calcular el factor prestacional en un 58%, de la cual se aprecia el mayor valor pagado frente al ítem de costos de personal en factor prestacional, en un monto de $28.000.080, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora; sin que ahora pueda alegar el actor que en su propuesta tuvo un error de transcripción de factor prestacional cuando era multiplicador, ya que tal afirmación no fue acreditada; sumado al hecho que en los parámetros definidos tanto en los estudios previos, como en el convenio y la misma propuesta siempre se estableció como ítem del costo de personal el factor prestacional siendo esta la base en que se rige el convenio No. 010, de conformidad con el parágrafo 1° de la cláusula segunda del mismo.

Por lo anterior, no se evidencia que los actos administrativos demandados, se encuentren viciados de nulidad ante unos dictámenes periciales que no tienen incidencia en el proceso de contratación del convenio No. 010, pues, se basaron en un ejercicio de simulación de otro proceso de selección de contratación donde sí se pactó el presupuesto bajo la metodología de factor multiplicador, la cual no fue la que se aplicó en el convenio No. 010; pues, en este se fijó el factor prestacional que según el hallazgo superó el monto permitido; lo cual no fue desvirtuado por la parte actora.

10. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora tanto en primera instancia como en segunda, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará de igual forma, a la parte demandante, en costas de la segunda instancia, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en Expediente: 73001-33-33-751-2015-00261-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Tolimense de Ingenieros Demandado: Contraloría General de la República derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.

10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 8 de agosto de 2018, mediante la cual se negaron las pretensiones.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Por Secretaría del juzgado de origen se deberán liquidar.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado