Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación Nº: 73001-23-33-000-2021-00309-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO TAPIA TIQUE Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG- Expediente digital I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en el artículo 152-2 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, procede esta Sala Oral a proferir sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor HUMBERTO TAPÍA TIQUE contra La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG-, en el que se pide el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación a la cual considera tener derecho la demandante, conforme lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, y al no observarse causal de nulidad que afecte en todo o en parte la presente actuación. II.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones.1 “1. Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE021596 de fecha 28 de junio de 2021, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.
Condenas Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1) Se ordene a la demandada NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACIÒN DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985. 2) Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio 1 Ver archivo 004 fls. 1 y 2, expte.
Principal teams 1. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3) Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4) Condenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA. 5) Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 6) Condenar a las entidades demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC. 7) Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizan así: 1) El actor ha prestado sus servicios como docente del Departamento del Tolima, durante los periodos y entidades que a continuación se relacionan: i) Con el Municipio de Coyaima mediante Órdenes de Prestación de Servicios, así: Desde el 1º de marzo de 1995 hasta el 18 de noviembre de 1999; desde el 06 de mayo de 2002 hasta el 21 de junio de 2002; desde el 22 de julio hasta el 21 de agosto de 2002; y desde el 24 de agosto hasta el 30 de noviembre de 2001.
Igualmente, con el Departamento del Tolima desde el 19 de febrero de 2004 hasta la fecha. ii) Refirió el apoderado actor que el accionante ingresó al servicio público de educación desde el 01 de marzo de 1995, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la ley 100 de 1993, excluyendo únicamente la edad. iii) Aseveró que su representado adquirió su status pensional el 04 de noviembre de 2019. 2) De acuerdo con lo anterior considera que su pensión de jubilación debe ser reconocida según lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, con 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados y respetando la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. 3) Señaló el vocero judicial de la parte actora, que la entidad accionada cuando negó el reconocimiento pensional, omitió incluir los tiempos laborados por éste a través de órdenes de prestación de servicio con el Municipio de Coyaima, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de marzo de 1995 al 30 de noviembre de 2002. 2 Ver c. antecedentes administrativos expte.
Principal Teams 1. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. 4) Además, la entidad accionada omitió incluir en el cálculo de la pensión los tiempos laborados por la accionante mediante órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Coyaima y del Departamento del Tolima desde el 1º de febrero de 1990 hasta el 15 de diciembre de 2002. 2.1- Fundamentos legales Como fundamento de sus pretensiones invocó el contenido de los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Carta Política; las leyes 91 de 1989, 812 de 2003, leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo No. 01 de 2005, art. 279 de la Ley 100, y os decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978, y 2277 de 1979.
A juicio del apoderado accionante, conforme lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la vinculación laboral por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentren hoy en el Decreto 1278, si la vinculación como docente fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, en lo referente al régimen pensional se le aplica la normativa anterior, que no es otra que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Igualmente asevera que el acto demandado es contrario a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del A.L. No. 1 de 2005, según el cual el régimen pensional de los docentes nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
De igual forma invocó como fundamento de sus pretensiones las sentencias de unificación del 25 de abril de 2019, Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, y del 28 de agosto de 2018, expte. 52001-23-33-000-2012-00143, así como la sentencia de 15 de marzo de 2018, con radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16) en referencia a la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo de los docentes, en el sentido que su disfrute no se encuentra condicionado al retiro del servicio; igualmente invocó la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida dentro del radicado 23001-23-33-000-2’013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-0005-16 atinente a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios. 3.- Contestación de la demanda.
Las entidades demandadas no contestaron la demanda. 4. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda, sin que ninguna de las entidades accionadas se hubiera manifestado en relación con las súplicas del actor, el Despacho sustanciador, mediante proveído del 11 de marzo de 20223 procedió a señalar fecha y hora para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, diligencia que se realizó el 29 de marzo de 20224, y en la que luego de sanear el procedimiento, se procedió a fijar el litigio al advertir que las entidades accionadas no contestaron la demanda; igualmente, al apreciar que no existía ánimo conciliatorio del extremo pasivo se decretaron las pruebas solicitadas por la parte accionante y las que a petición de la Procuraduría decretó oficiosamente el magistrado ponente.
Finalmente, mediante providencia del 18 de abril último5, se ordenó poner en conocimiento de las partes el contenido de las pruebas decretadas 3 Ver archivo 2. 4 Ver archivo 4. 5 Ver archivo 23. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. de oficio, y ante su silencio, se ordenó correr traslado para que formularan sus alegatos de conclusión, los que presentaron en los siguientes términos: 4.1.
Alegatos de conclusión 4.1.1 Parte demandante.6 Considera que el señor HUMBERTO TAPIA TIQUE adquirió su status pensional en el momento que cumplió con el requisito de 20 años de servicio y 55 años de edad, enmarcados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, razón por la cual estima que su PENSION JUBILACION debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión, insistiendo que los docentes que se VINCULEN POR PRIMERA VEZ a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, vale decir, que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentre hoy en el Decreto 1278, si la vinculación como docente fue con anterioridad al 27 de junio 2003, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior que es, la Ley 91 de 1989 artículo 15. 4.1.2 Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.7 La apoderada del Ministerio de Educación ni siquiera se tomó el trabajo de identificar cuál era el objeto de la presente controversia, pues ignoró que el litigio se encaminó a determinar si era o no procedente el reconocimiento pensional del docente accionante, y si el mismo estaba o no regido por las disposiciones anteriores a la ley 100 de 1993, concretamente las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, sino que direccionó sus argumentos a determinar que no era procedente incluir en la mesada pensional del demandante, los factores salariales puntualizados en sentencia proferida por el Consejo de Estadio el 10 de agosto de 2010.
En la anterior perspectiva solicitó negar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado, fue expedido, conforme con la normatividad pensional aplicable a la accionante, lo que a su juicio descarta la inclusión de otros conceptos prestacionales, aduciendo que “la distinción entre elementos salariales y factores salariales implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salario, y que los segundos concretan por disposición expresa del legislador, los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social lo anterior de conformidad con cada régimen prestacional, aplicables los descuentos de Ley efectuados”.
En igual sentido dijo oponerse a que se ordene la reliquidación de la pensión de la demandante porque se trata del control de legalidad de los actos proferidos por la administración, los cuales asevera están revestidos de una presunción de legalidad que los ampara y que debe ser desvirtuada por quien pretenda desconocerla y en términos legales y de acuerdo con el régimen probatorio le incumbe a las partes probar el defecto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, situación que dentro de los procesos que aquí se adelantan no se ha dado.
Agregó que como la actora obtuvo su pensión bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 la cual es aplicable a todos los empleados oficiales 6 Ver archivo 29. 7 Ver archivo 35. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. de cualquier orden incluidos los docentes, que dicha ley definió el monto de la pensión de jubilación en el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes el último año de servicio, y que indica en su artículo primero que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, se reitera, se establece que será el salario promedio que sirvió de base para los aportes, razón por la cual se deberá entender que es esta premisa la aplicable a los casos que aquí se tratan, por lo que no hay lugar a realizar ningún otro tipo de reconocimiento más allá de los factores que fueron tenidos en cuenta, pues son estos sobre los que se hicieron los respectivos aportes, tal cual, lo señala la norma citada. 4.1.3 Fiduciaria La Previsora.8 El escrito que dice contener los alegatos de conclusión corresponde a una copia integral del mismo memorial presentado por la apoderada del Ministerio de Educación, en el que, como ya se dijo, ni siquiera se identificó cuál era el objeto del debate judicial; por ende, la argumentación no corresponde en absoluto al tema debatido judicialmente. 4.1.4 Departamento del Tolima No presentó alegatos de concusión. 4.1.5 Ministerio Público.
Guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para proferir sentencia de primera instancia, según voces del artículo 152-2 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 26 de agosto de 2021, según lo consignado en la carátula del proceso.9 2.- Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor HUMBERTO TAPIA TIQUE, incluyendo el periodo laborado a través de órdenes de prestación de servicios como docente al servicio de la educación oficial en el Departamento del Tolima, y, de ser positiva la respuesta, si resulta procedente incluir en el IBL todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios, o si, por el contrario, los actos expedidos por la entidad accionada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional del extremo accionante se encuentran ajustados a derecho.
Igualmente, si es pertinente reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes con vinculación anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios;
(iii) Hechos probados en el proceso; y iv) Caso concreto. 8 Ver archivo 9. 9 Ver archivo Despacho 001Carátula Samai. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. 3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se unificó el Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
En efecto, la Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Frente al régimen pensional de los docentes oficiales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha referido los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de tales servidores establecida en la Ley 91 de 1989, así:10 “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 10 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”11.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 11 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio12.” Con tales planteamientos, sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935- 17) SUJ-014-CE-S2-19. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. 3.1 Docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios. La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculados de forma temporal frente a los docentes de planta estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna por tanto no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente13: “(…) 5.
Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en un caso y mediante acto administrativo en el otro. (…) Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. (…) A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará”. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de Unificación Jurisprudencial de 25 de agosto de 201614 enfatizó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.
Acorde con lo anterior, la Sección Segunda - Subsección “A” advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la 13 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes15: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»16 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltado por el Tribunal). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente17, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”. 15 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 16 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» 17 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Emerge de tal reseña que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la Sección Segunda de esa Corporación, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.18 Consecuente con lo anterior, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 4.
Documentos aportados al proceso:19 o A la solicitud del procurador judicial que actuó en el presente proceso, se adicionó el auto que decretó la prueba de oficio20, y se ordenó oficiar al Municipio de Coyaima, para que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la correspondiente notificación, allegara copia de los contratos y OPS que den cuenta de la vinculación del actor con ese municipio, igualmente que se allegue la relación de tiempos laborados por este.
Con oficio sin número de fecha 21 de abril de 2022, el municipio de Coyaima allegó certificación suscrita por el Coordinador de Talento Humano de esa administración, en la cual certificó que el señor HUMBERTO TAPIA TIQUE, identificado con C.C. No. 93.-443.018, prestó sus servicios como docente en instituciones educativas de ese municipio, así: 1996- Febrero 05 a noviembre 30, en la E.R.M. Doyares La Esmeralda con un salario mensual de $241.642 mensual por el Departamento del Tolima. 1997- Febrero 14 a noviembre 30, en la E.R.M. Doyares La Esmeralda con un salario de $293.237 mensual por el Departamento del Tolima. 1998- Febrero 04 a noviembre 30, en la E.R.M. Doyares La Esmeralda con un salario mensual de $361.638 mensual por el Departamento del Tolima.
La anterior certificación indicó que en los archivos del municipio no se pudo evidenciar soportes donde se pueda certificar los años que faltan al 2000; igualmente que los contratos no reposan, y la información fue suministrada por relación de nómina. 18«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 19 Ver Archivo 11. 20 Ver Archivo 4, audiencia inicial celebrada el 29 de marzo de 2022.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. o Fotocopia de la cédula de ciudadanía No. 93.443.018 expedida al señor Humberto Tapia Tique, en la que consta que nació el día 20 de abril de 1963, acreditando el requisito de la edad para efectos pensionales, vale decir, que cumplió 55 años de edad el día 20 de abril de 2018.21 o Oficio sin número de fecha 28 de junio de 2021 suscrito por el profesional universitario de la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, indicando al señor TAPIA TIQUE que en relación con su petición con radicado SAC TOL2021ER018083 no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación debido a que el Certificado de Historia Laboral de la docente presentada como fecha de vinculación el 16 de febrero de 2004. o Certificación expedida el 05 de febrero de 2010 suscrita por el Alcalde del municipio de Coyaima y el Coordinador de Educación del mismo municipio, indicando que el señor TAPIA TIQUE ha laborado como docente de ese municipio mediante orden de prestación de servicios docentes municipales en instituciones educativas: 2002- Del 24 de agosto al 30 de noviembre laboró en la E.R.M. DOYARE ESMERALDA, mediante orden de prestación de servicios docente No. 664; del 22 de julio al 21 de agosto laboró en al E.R.M. DOYARE ESMERALDA, mediante orden de prestación de servicios No. 496; del 06 de mayo al 21 de junio laboró en la E.R.M. DOYARE ESMERALDA, mediante orden de prestación de servicios No. 243.
En el año 2002, también se reportaron periodos laborales según lo estipulado en la lista de relaciones de pago de maestro por el Municipio de Coyaima de la siguiente manera: • Nómina del mes de febrero de 2022. • Del 30 de abril de 2002. • Del 30 de junio abril de 2002. • Del 22 de julio al 21 de agosto de 2002. • Del 24 al 30 de agosto de 2002. • Del 1º al 30 de septiembre de 2002. • Del 1º al 30 de octubre de 2002. • Del 1º al 30 de noviembre de 2002. o Constancia suscrita por la Coordinadora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Dpto. del Tolima certificando tiempo de servicio para escalafón del señor TAPIA TIQUE, así: 2003- 7 meses y 11 días 2004- 11 meses y 12 días 2005- 12 meses 2006- 12 meses 2007- 12 meses 2008- 12 meses 2009- 12 meses 2010- 2 meses o Formato Único para la expedición del Certificado de Historia Laboral expedido por el FOMAG, en el que consta que el actor se desempeña como docente en provisionalidad, nombrado por Decreto 068 del 16 de febrero de 2004 y posesionado el 19 del mismo mes y año. 21 Ver archivo 004, fl. 13 expte.
Principal teams 1. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. o Formato Único para la expedición del Certificado de salarios expedido por el FOMAG, en el que consta la asignación básica percibida por el accionante durante los años 2006 a 2011, habiendo percibido igualmente prima de navidad, prima de vacaciones docentes, y subsidio de alimentación. A partir de 2011 a 2014 percibió además horas extras etnoeducadores, prima de servicios, y a partir de 2017 y 2018 inclusive, y la bonificación mensual docente. o Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por el municipio de Coyaima en los meses de abril a diciembre de 1997 a nombre del señor Tapia Tique; igualmente, de los meses de 4.1 Vinculación al servicio docente de la accionante y tiempo de servicio De acuerdo con la prueba documental relacionada con antelación se puede establecer que el señor HUMBERTO TAPIA TIQUE prestó sus servicios como docente al Departamento del Tolima en la E.R.M. Doyares La Esmeralda del municipio de Coyaima, durante 28 meses y 23 días, en los siguientes periodos académicos: 1996- De febrero 05 a noviembre 30.
Total: 9 meses y 25 días 1997- De febrero 14 a noviembre 30. Total: 9 meses y 16 días 1998- De febrero 04 a noviembre 30. Total: 9 meses y 16 días Igualmente, según lo certifica el Alcalde del municipio de Coyaima y el Coordinador de Educación del mismo municipio el señor TAPIA TIQUE laboró en el año 2002 como docente de ese municipio mediante orden de prestación de servicios docentes municipales en la Institución Educativa E.R.M DOYARE ESMERALDA, así: Mediante OPS 664: Del 24 de agosto al 30 de noviembre, para un total de 36 días.
Mediante OPS 496: Del 22 de julio al 21 de agosto, para un total de 31 días. Mediante OPS 243: Del 06 de mayo al 21 de junio, para un total de 45 días. En el mismo año 2002 le reportaron periodos laborales según lo estipulado en la lista de relaciones de pago de maestro por el Municipio de Coyaima de la siguiente manera: i) Nómina del mes de febrero de 2022, ii) Del 30 de abril de 2002, iii) Del 30 de junio de 2002, iv) Del 22 de julio al 21 de agosto de 2002, v) Del 24 al 30 de agosto de 2002, vi) Del 1º al 30 de septiembre de 2002. vii) Del 1º al 30 de octubre de 2002, y viii) Del 1º al 30 de noviembre de 2002.
Del anterior reporte solamente se tendrán en cuenta los meses de febrero, abril, septiembre, octubre y noviembre; y se desestimarán los periodos correspondientes a los días del 22 al 30 de junio, y del 22 de julio al 21 de agosto, que fueron doblemente contabilizados por corresponder a servicios que fueron contratados y remunerados con OPS 243, 496 y 243.
Finalmente debe señalarse que, de acuerdo con la información reportada en el Formato Único para la expedición del Certificado de Historia Laboral expedido por el FOMAG, el actor se desempeña como docente en provisionalidad, nombrado por Decreto 068 del 16 de febrero de 2004 y posesionado el 19 del mismo mes y año. Por consiguiente, el tiempo laborado por el demandante como docente al servicio del Departamento del Tolima con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es de 6 años, 8 meses y 15 días.
Con relación a los tiempos que indica la parte demandante fueron cotizados a Colpensiones, las mismas no fueron continuas, sino esporádicas desde el 01 de abril de 1997 hasta el 20 de noviembre de 2003. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional del docente.
En este orden de ideas, el tiempo laborado entre el 5 de noviembre de 1996 y el 30 de noviembre de 2002 es válido para computar tiempo de servicios para efectos pensionales, de lo cual igualmente se deriva que al demandante estuvo vinculado a la docencia antes del 27 de junio de 2003, por lo cual, su vinculación posterior a partir del 19 de febrero de 2004 hasta la fecha, le permite acumular más de 20 años al servicio de la docencia oficial, lo cual le permitirá acceder a su pensión de jubilación, toda vez que el requisito de la edad pensional se satisfizo el 20 de abril de 2018, y su status pensional solo pendía del cumplimiento de los años de servicio en el sector educativo, de conformidad al régimen de transición pensional docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del A.L. 01 de 2005.
Por consiguiente, se reitera que a la accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, no desde la fecha en que cumplió los 55 años, sino desde la fecha en que cumplió 20 años de servicio. 4.2 El derecho pensional de la docente actora está regido por la Ley 33 de 1985 El parágrafo 2 del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso para los docentes nacionales y los que se vincularen a partir del 1 de enero de 1990, que las prestaciones económicas y sociales se sujetarán a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, dentro de las cuales estaban los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, la que exige 20 años de servicios públicos y la edad de 55 años.
Por tanto, a diferencia de la Ley 71 de 1988 que brinda la posibilidad de acumular periodos de cotización realizados a las Cajas de Previsión Social y al otrora I.S.S., que tuvieran origen en vinculaciones laborales de carácter privado, la Ley 33 de 1985 hace referencia exclusiva a aquellos empleados oficiales cuyos aportes provengan únicamente de las vinculaciones con entidades públicas.
Lo anterior, por cuanto si bien es cierto no se aportó al proceso la prueba de haberse realizado las correspondientes cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensiones por parte de la accionante y el municipio de Coyaima y el Departamento del Tolima, con anterioridad al día 18 de junio de 2004, cuando el demandante fue vinculada laboralmente como docente, resulta evidente para la Sala que las actividades aborales se desarrollaron en instituciones oficiales, y que los mismos fueron contratados y ordenados por entidades públicas, razón por la cual no existe temor a hesitación que el reconocimiento de la pensión que se reclama debe estar gobernado exclusivamente por las leyes 33 y 62 de 1985, y 91 de 1989, ya que el accionante prestó sus servicios únicamente en el sector público.
Siendo ello así, la Sala procederá a verificar si el demandante cumple o no con los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985, para lo cual realizará el siguiente estudio: a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que el señor HUMBERTO TAPIA TIQUE nació el día 20 de abril de 1963, acreditando el requisito de la edad para efectos pensionales, vale decir, que cumplió 55 años de edad el día 20 de abril de 2018. b) Tiempo de servicio.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. De acuerdo con lo probado en el proceso, el accionante prestó sus servicios como docente oficial por espacio mayor de 20 años, pues contabilizado los tiempos laborados mediante nombramientos temporales y en virtud de órdenes de prestación de servicios al municipio de Coyaima Tolima, y el tiempo laborado como docente de acuerdo con nombramiento efectuado por Decreto 068 del 16 de febrero de 2004, del cual tomó posesión el 19 de febrero del mismo año, se concluye que registra un tiempo superior a los 20 años al servicio de la docencia oficial, pues el tiempo de servicios requerido legalmente fue satisfecho el 15 de abril de 2019.
Con el tiempo laborado al servicio de la docencia oficial, se demuestra que la accionante vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Siendo ello así, la Sala considera que de la jurisprudencia invocada en el cuerpo de esta providencia y de las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor HUMBERTO TAPIA TIQUE prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de nombramientos temporales, y órdenes de prestación de servicios, reiterando que cumplió 20 años de servicio, en la fecha en que satisfizo los requisitos legales para obtener su pensión de jubilación. c) Ingreso base de liquidación. El ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio22, se desprende que el demandante devengó en los años 2006 a 2011, además de su asignación salarial, la prima de navidad, prima de vacaciones docentes, y subsidio de alimentación. A partir de 2011 a 2014 percibió además horas extras etnoeducadores, prima de servicios, y a partir de 2017 y 2018 inclusive, y la bonificación mensual docente.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes sub reglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subroga es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al 22 Ver fl. 63 Archivo 04.
Demanda y Anexos.pdf Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda sub regla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Posteriormente, la alta Corporación profirió la nueva Sentencia de Unificación jurisprudencial No. SUJ-014-CE-S2 - 2019G dentro del expte. 680012333000201500569-01 (Número Interno: 0935-2017), de fecha 25 de abril de 2019, en la que abordó puntualmente el tema relacionado con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989/ Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, de la cual la Sala considera pertinente destacar los siguientes aspectos: - En primer término, ratificó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos tal como lo explicitó en la misma providencia. Sin embargo, precisó que en dicho pronunciamiento se fijó una sub regla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, sub regla que tuvo en cuenta en la nueva Sentencia de Unificación como criterio de interpretación, señalando que: 1.- Alcance de la sub regla fijada [en la sentencia de 28 de agosto de 2018] sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.
La Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó así de definir si esta sub regla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989. 2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.
En este tema abordó la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio: A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia. B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. 3.- Finalmente, sobre el Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.
Como ya se indicó, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las sub reglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se precisó igualmente que la regla establecida en esa providencia, así como la primera sub regla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras razones, porque conforme al artículo 279 ibídem, a dichos servidores no se aplica dicha legislación en materia pensional. Sin embargo, se hizo mención a la normativa aplicable a los docentes concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: i.“Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…». ii.“Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». iii.
“Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.
La segunda sub regla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que solo se incluyen aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, es una norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Esa postura interpretativa que adoptó la Sección Segunda sobre la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la base de liquidación, se venía aplicando al resolver los asuntos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado empezó por definir, si el criterio de interpretación que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, bajo el régimen general de la citada Ley 33 de 1985, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, tema que abordó una vez establecidos los siguientes aspectos: • Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. • Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. • El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. • De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
En consecuencia, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el aquí demandante, de acuerdo con las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y la No. SUJ-014-CE-S2 - 2019G dentro del expte. 680012333000201500569-01 (Número Interno: 0935-2017), de fecha 25 de abril de 2019, sería la asignación básica y las horas extras, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
No obstante, lo anterior debe indicar la Sala que, con posterioridad a las fechas de expedición de dichas sentencias de unificación, el Gobierno Nacional mediante los decretos 1566 de 2004 y 2354 de 2018, creó en su orden para los docentes la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica respectivamente, señalando que las mismas constituirían factor salarial para efectos pensionales.
Como quiera que en certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio23, se desprende que el demandante devengó en los años 2006 a 2011, además de su asignación salarial, la prima de navidad, prima de vacaciones docentes, y subsidio de alimentación, horas extras etnoeducadores, prima de servicios, y a partir de 2017 y 2018 inclusive, y la bonificación mensual docente, se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia la inclusión del 100% de dicha bonificación mensual como factor salarial. 4.3 De las cuotas partes pensionales, régimen jurídico de los aportes patronales y facultad de cobro por parte de las administradoras pensionales.
El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Así mismo establece que el Estado debe garantizar los derechos de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
En desarrollo de este postulado superior, la Ley 100 de 1993 propende por la materialización del amparo de la población ante la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como la ampliación progresiva de la cobertura a la población marginada. Bajo estas directrices, se previó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de todos los trabajadores dependientes e independientes, con la correlativa obligación de cotización. Los artículos 17, 18, 20 y 22 de la norma en cita sobre el particular señalan: “ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los 23 Ver fl. 63 Archivo 04.
Demanda y Anexos.pdf Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)
ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)
ARTÍCULO
20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.
(…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.
ARTÍCULO
22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Por consiguiente, en vigencia del vínculo laboral, corresponderá al empleador realizar los respectivos aportes a pensión del empleado, teniendo como marco de referencia el salario devengado, asumiendo el primero un 75% y el segundo un 25% de tales aportes.
Además, debe resaltarse que el monto de la cotización tiene relación directa y proporcional con el monto a sufragar por la pensión. También se advierte que el artículo 24 ibídem faculta a las entidades administradoras de fondos de pensiones, tanto públicas como privadas, con la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes al sistema pensional: Concretamente señala la norma: “ARTÍCULO
24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Así las cosas, el ordenamiento legal habilita a las entidades administradoras para que puedan adelantar las acciones de cobro sobre los aportes al SGSSP dejados de realizar por el empleador, cuando, por ejemplo, como ocurre en el sub lite, se ordena una reliquidación pensional con inclusión de factores sobre los cuales no se realizaron aportes.
Ahora bien, el Honorable Consejo de Estado sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos7: “En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993. [F]rente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe.” Así las cosas, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes, en todo caso, están llamadas a garantizar el derecho pensional y de manera independiente realizar los respectivos procesos de cobro coactivo8, sin que se pueda trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Cabe agregar que las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o aportes a cada una de ellas24. Se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del 1º de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus Estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.
En los casos de los docentes contratistas, el Consejo de Estado ha dicho que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, siendo el segundo de ellos, el que corresponde a cuando el docente sólo pretende que los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios sean válidos para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, caso en el cual esa corporación ha sostenido que el decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes25, así: “(…) (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»26 permite la acumulación de tiempos de 24 ARENAS MONSALVE, Gerardo.
El Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Ed. Legis, Edit. 2018, pág. 489. 25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 26 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas”.
(Texto resaltado por la Sala). Revisadas las pruebas allegadas al sub lite, se observa que no se allegó el reporte de los aportes a pensión con anterioridad al mes de junio de 2004, no obstante haber laborado a través de nombramientos temporales como docente oficial, y mediante órdenes de prestación de servicios. Tampoco la accionante efectuó el pago de las cotizaciones que le correspondían como contratista durante todo el tiempo que estuvo vinculado como docente a través de OPS, por el Departamento del Tolima.
Lo anterior evidencia que el Departamento del Tolima, el municipio de Villarrica ni la hoy demandante cancelaron los aportes pensionales que a cada uno de ellos correspondía, en cumplimiento a las órdenes de trabajo y OPS tantas veces mencionados en esta providencia. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º estableció lo siguiente: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7.
El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.
Los recursos que reciba por cualquier otro concepto”. Como lo indicó el Consejo de Estado, se trata de un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Por lo anterior, y en vista que la señora Melo Solano reclama el cómputo de los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios únicamente con fines pensionales, la Sala estima que tanto el Departamento del Tolima, el municipio de Villarrica, y la accionante deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados por esta última.
Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones, y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de prestación de servicios, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso, y que tanto las entidad contratante como la misma contratista, están igualmente obligados a realizar el pago de las cotizaciones que les corresponda, acorde con los porcentajes determinados en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.
Por lo anterior, se anulará el acto administrativo contenido en el Oficio “No. TOL2021EE021596 de fecha 28 de junio de 2021, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión al señor HUMBERTO TAPIA TIQUE, y se condenará a la demandada a reconocer, liquidar y pagar a la accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hicieron los aportes (asignación salarial, horas extras y un 100% de la bonificación mensual docente, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del día el 15 de abril de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional del demandante.
Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, que se hubieren causado con ocasión de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Departamento del Tolima, el municipio de Villarrica y de la señora CARLINA MELO SOLANO, como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial hasta la fecha en que terminó de ejecutarse la última orden de prestación de servicios. 5.
Prescripción Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. En el presente caso, la demandante adquirió su status pensional el 15 de abril de 2019, y si bien no se tiene conocimiento de la fecha exacta en la que se elevó la reclamación administrativa, el acto administrativo atacado y que dio respuesta a la misma tiene fecha 28 de junio de 2021 y la demanda fue presentada el 26 de agosto de 2021, según lo consignado en la carátula del proceso27, lo que permite concluir que no operó la prescripción de las mesadas causadas, por cuanto no transcurrieron más de tres años entre la fecha de causación del derecho y la reclamación administrativa; en ese orden no hay lugar a decretar la prescripción trienal. 6.
Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo del docente Igualmente solicita el demandante que se reconozca la la compatibilidad entre la pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 6.1 De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19928, que dispuso lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 6.1.2 De la compatibilidad pensional de los docentes El ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, dispone: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]. A su turno, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en su inciso 4 señala: 27 Ver archivo Despacho 001Carátula Samai.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)” Como se desprende de las anteriores disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.
En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Ahora bien, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario.
Por consiguiente, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Asimismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Por consiguiente, la pensión de jubilación de la accionante que esta Corporación reconoce se cancelará a partir del día 26 de enero de 2020, fecha de adquisición del estatus pensional, y su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente hasta que la accionante adquiera la edad de retiro forzoso. 7.
De la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del Oficio TOL2021EE021596 de fecha 28 de junio de 2021, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual negó el reconocimiento de su pensión de jubilación al accionante HUMBERTO TAPIA TIQUE.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación Al señor HUMBERTO TAPIA TIQUE SOLANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. No. 93.443.018, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, las horas extras y el 100% de la bonificación mensual docente, valores estos que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del día el 15 de abril de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Las sumas que se paguen en favor del accionante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
CUARTO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Departamento del Tolima y el señor HUMBERTO TAPIA TIQUE como docente, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán objeto de indexación, conforme lo dispuesto en el artículo 187 in fine del CPACA.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin condena en costas. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00309 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUMBERTO TAPÍA TIQUE Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro.
SEPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión realizada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Con salvamento de voto Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3fa0390cf675def17fe797be00125dc3259bca773b96ac9ee3ca7b3163eff673 Documento generado en 06/10/2023 04:42:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN No. 73001-23-33-000-2021-00309-00 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido a la decisión mayoritaria, me permito disentir de la decisión que origina este pronunciamiento, por considerar que en ella se le da un alcance diferente a las sentencias de unificación expedidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el contrato realidad, en lo que tiene ver con contratos suscritos con las entidades territoriales para la prestación de servicios como docente, ya que según esa interpretación, su desnaturalización tiene la capacidad, no solo de vincular al contratista como servidor público sino, aún más, la de definir el régimen pensional que corresponde a ese contratista en su condición de docente.
En efecto, las conclusiones que la sala mayoritaria extrajo de las mencionadas sentencias de unificación le permitieron proveer, en primer lugar, que los contratos de prestación de servicio docente suscritos por el demandante se desnaturalizaron sin mediar sentencia alguna que así lo disponga; en segundo lugar, que dichos contratos le otorgaron ipso facto al demandante el carácter de servidor pública (empleado oficial) y, en tercer lugar, que por ser la mayoría de estos contratos suscritos y ejecutados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le corresponde es el de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ese momento, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, si bien la sentencia de unificación en mención autoriza a incluir los periodos servidos como docente en establecimientos públicos mediante contratos de prestación de servicios suscritos con entidades territoriales, en la acreditación de los tiempos exigidos en los regímenes pensionales aplicables a esos docentes, también lo es que esa ficción legal no implica la conversión de esos docentes en servidores públicos, durante esos periodos y, mucho menos, autoriza a prescindir de la vinculación de esos docentes al Fondo Nacional de prestaciones legales del Magisterio, como requisito sine qua non para determinar el régimen pensional que les corresponde como docentes.
Lo anterior, por dos potísimas razones: La primera, porque el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 exige el nombramiento del docente, ya sea por parte del Ministerio de Educación Nacional o de una entidad territorial, como parte de la vinculación de un docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ente encargado de reconocer la pensión al docente al momento en que este la adquiera, exigencia se vio reforzada luego en la Ley General de Educación (ley 115 de 1994) cuando en su artículo 105 consagró: 2 Rad.: 73001-23-33-000-2021-00309-00 Salvamento de voto "La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal, aprobada por la respectiva entidad territorial.
Únicamente podrán ser nombrados, como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales". (Subrayas del suscrito) Estas consideraciones normativas descartan la vinculación de una persona como docente oficial mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios docentes con una entidad territorial, como ocurre en el asunto que motiva esta providencia. La segunda razón que descarta la determinación del régimen pensional contenido en las Leyes 62 y 85 de 1985 como el que corresponde en este asunto al demandante, con fundamento solo en las fechas de suscripción y ejecución de los mencionados contratos de prestación de servicios, es porque la desnaturalización jurisprudencial de los mencionados contratos, aún en los casos en los que media sentencia judicial, no le otorga a los beneficiarios de esas decisiones judiciales el carácter de servidores públicos, condición exigida en el texto de la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de sus disposiciones pensionales, cuando dispone en su artículo primero: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(subrayas del suscrito) Y esta condición de servidor público de los contratistas de prestación de servicios docentes no puede deducirse de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que se anuncia como sustento de esa decisión, de una parte, porque en parte alguna de esa providencia se señala tal conclusión y, de otra parte, porque la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación posterior, proferida el 9 de septiembre de 2021, explícitamente señaló la conclusión contraria, cuando dispuso: (…) 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el Artículo 122 de la Carta Política.30 ( ) 228.
No obstante lo expuesto, la Sala debe recordar que, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no le otorga la calidad de empleado público, puesto que, como lo ha reiterado esta corporación, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.131 3 Rad.: 73001-23-33-000-2021-00309-00 Salvamento de voto Como si lo anterior no fuera suficiente, en una situación similar a la que provocó la decisión de la cual me aparto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2022, expuso de manera clara que las relaciones contractuales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 -, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, para aplicar el reconocimiento pensional la ley 33 de 1985, lo cual expresó en los siguientes términos: “(…) La demandante asegura que ingresó al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio de ese año, toda vez que el primer contrato de prestación de servicios con el municipio de Chía tuvo lugar el 28 de marzo del año 2001 y que, por tal razón, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en la Ley 91 de 1989.
A pesar de las afirmaciones de la accionante, los contratos de prestación de servicios ejecutados por la señora Ana Cecilia Munar Ríos antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, toda vez que para ello se requiere, además del cumplimiento de los requisitos del cargo, la aprobación del concurso de méritos y la superación del respectivo periodo de prueba, tal como lo exige el Decreto 1278 del 2002.
En otras palabras, en el proceso no está probado que la demandante haya superado las correspondientes etapas del concurso docente y adquiriera los derechos de carrera antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003; en consecuencia, los contratos de prestación de servicios suscritos con las autoridades territoriales mencionadas no le otorgan tales derechos y, por tal razón, no puede entenderse que la señora Munar Ríos ingresó al servicio docente oficial previa entrada en rigor de la aludida norma.”( Resalta la sala) En conclusión, el tiempo servido por los docentes mediante contrato de prestación de servicios, no pueden considerarse un hito temporal para la determinación de su régimen pensional cuando se pretende la aplicación, para ese efecto de la Ley 33 de 1985, pues dicha vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia para que puedan ostentar la calidad de servidores públicos, como lo es la existencia de unos actos administrativos de designación y posesión en el cargo, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal para ese propósito, aunado al hecho de que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si bien, puede concluirse que existe una relación laboral entre el empleado y la administración, sus efectos no pueden extenderse hasta conceder prestaciones sociales propias de quienes si tienen la calidad de empleados públicos, entre otras consideraciones, porque los aportes a seguridad social que en su momento hayan efectuado los contratistas docentes, si es que los hicieron, no encajan en los factores de liquidación de pensión previstos para ese efecto en la Ley 62 de 1985, lo que genera una diferencia real en relación con los docentes efectivamente vinculados a la docencia oficial bajo el citado régimen pensional.
A propósito de esto último, en caso que la demandante en este proceso haya efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, tales aportes, si se hicieron, nunca llegaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es la entidad condenada a reconocer la pensión en estos inconsistentes términos, situación que demuestra que el marco normativo aplicable a esta docente es el previsto en la Ley 812 de 2003, que si permite la cotización al sistema de seguridad social por parte de contratistas públicos o de derecho privado y, por ende, no exige para la obtención de una pensión bajo sus normas, una calidad específica, como si lo exige la Ley 33 de 1985, 4 Rad.: 73001-23-33-000-2021-00309-00 Salvamento de voto cuyos beneficiarios deben ser, en todos los casos servidores públicos (empleados oficiales) como se enuncia en su artículo primero. De otra parte, decisiones como la contenida en la sentencia de la cual me aparto, implican también un tratamiento injusto respecto de aquellos docentes que solo lograron su vinculación al servicio público docente luego de superar las diversas pruebas en un concurso de carrera docente, por carecer de las conexiones políticas que, generalmente, son las que posibilitan la obtención de un contrato de prestación de servicios como los que se aducen en estas decisiones como hito temporal de vinculación al servicio docente para efectos pensionales.
Lo anterior hace aún más apremiante un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado respecto de este asunto, para ponerle fin a las controversiales situaciones que en estas decisiones se observan, ya que se está aplicando un régimen pensional con un alcance no contemplado en las normas que le sirven de sustento. En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto.
El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA