Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº: Interno No: 73001-33-33-007-2018-00127-01 0326/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NESTOR RODRIGUEZ CORREDOR Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP - Tema: Reliquidación pensión de jubilación I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo activo contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el día 15 de diciembre de 2022, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “1. Declarar la nulidad parcial de la Res. No. PAP-016812 del 08 de octubre de 2010, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de una pensión por vejez; Res. No 45015 de 24 de marzo de 2011, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior;
Res. No. 045702 de 04 de diciembre de 2017, por medio de la cual se niega la reliquidación de su pensión de vejez; Res. No. RDP -003281 del 20 de enero de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición; Res. No. RDP-006225 de 16 de febrero de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación. 2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordene a la UGPP, reliquidar la pensión con la inclusión de los factores salariales reconocidos en la Res.
No. RDP- 038855 de 23 de diciembre de 2014 y durante el último año de servicios, es decir desde el 01 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre del mismo año 2016, siendo estos los valores señalados en la certificación de salarios mes a mes – Formato No 3 (B). 3. Que se reconozca y ordene el pago por valor de UN MILLON OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENDTOS ONCE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($1.876.311.062) 4.
Las anteriores sumas de dinero deberán indexarse de conformidad con la siguiente formula (…) 5. Que se ordene la devolución de los valores descontados de manera ilegal, cuya suma asciende a TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS 1 Ver Expte Juzgado – C. Ppal – Archivo 1- fls 100-101 CUARENTA Y CUATRO PESOS ($3.531.844), con los respectivos intereses moratorios, a partir del 30 de junio de 2017. 6.
Que se le reconozca los derechos y sumas de dinero que el señor Juez considere Ultra y Extra petita, por tener la presente acción carácter de seguridad social. 7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 6. Se condene en costas a la entidad demandada”. 2. Fundamentos fácticos2. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- El señor Néstor Rodríguez Corredor ingresó a laborar a la Dirección General de Prisiones, hoy Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC- como guardia de prisiones el 17 de noviembre de 1987, permaneciendo en dicha entidad hasta el 31 de diciembre de 2016. 2- Indicó que para la época de ingreso del demandante estaba vigente la Ley 32 de 1986, norma esta de carácter especial aplicable a los miembros que laboraban en el INPEC. 3- Mediante Resolución No PAP 016812 de 08 de octubre de 2010, CAJANAL en Liquidación, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del demandante, sin que tuviese en cuenta todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, pues sólo fueron reconocidos la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo; así mismo indicó que tampoco se tuvo en cuenta la aplicación del régimen especial de alto riesgo. 4- Por Resolución No. PAP-45015- de 24 de marzo de 2011 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, confirmándolo en su totalidad. 5- Mediante petición radicada el 21 de agosto de 2014 el demandante solicitó la reliquidación de su mesada pensional por retiro definitivo del servicio, peticionando igualmente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición esta que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución No. RDP 038855 de 23 de diciembre de 2014, en donde se tuvo en cuenta para la determinación del IBL los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transportes, bonificación por servicios prestados, primas de navidad, de servicio y de vacaciones; así mismo en la citada resolución se ordenó descontar de las mesadas pensionales atrasadas la suma de $3.531.844, por concepto de los factores salariales reconocidos y sobre los cuales no se habían efectuado aportes. 6- Manifestó que como el demandante no se había retirado del servicio, el 05 de diciembre de 2017 nuevamente impetró la reliquidación pensional por retiro del servicio, solicitando igualmente la inclusión de todos los factores salariales que ya se le habían reconocidos, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No 045702 de 04 de diciembre de 2017, pues en ella se indicó, que al realizar la reliquidación conforme a los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 el valor de la misma era inferior al que se encontraba establecido en nómina de pensionados, argumentando que en aplicación del principio de favorabilidad se negaba la aludida reliquidación. 2 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 93-97 7- Mediante Resoluciones número RDP 003281 de 30 de enero de 2018 y 006225 de 16 de febrero de 2018, la UGPP, resolvió en su orden, los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la Resolución No 045702 de 04 de diciembre de 2017, confirmándola en su totalidad. 8- Expresó que al demandante se le habían realizado dos veces los descuentos sobre los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1975. 9- Refirió que el actor al momento de reclamar la primera mesada pensional se percató que por dicho concepto le habían pagado $787.988, debido al descuento que le estaban haciendo sobre los factores salariales no cotizados y cuyo valor ascendía a la suma de $598.888 mensuales, razón por la cual radicó petición ante la UGPP el 07 de marzo de 2017, solicitando la suspensión inmediata del aludido descuento, petición que fue atendida de manera desfavorable mediante oficio 201714000817861. 10- Indicó que el INPEC había expedido una certificación de factores salariales devengados por el demandante donde estaban incluidos los 8 factores salariales reconocidos en la Resolución No. RDP 038855 de 23 de diciembre de 2014, sin embargo en dicho documento no aparecen especificados uno a uno, porque el formato sólo registra los factores señalados en el decreto 1158 de 1994; de acuerdo a lo anterior, manifestó que al sumar el total mes a mes dio como resultado la suma de $30.020.311.62, que al dividirlo por 12, da como resultado una asignación mensual de $2.501.174.83, cuyo 75% equivale a $1.876.311.62, y la UGPP reconoció el valor por $1.490.285, efectiva a partir del 01 de enero de 2014. 3.- Contestación de la demanda3.
Mediante apoderada, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Sostuvo que los argumentos expuestos en el concepto de violación correspondían a una exposición de normas citadas fuera de contexto, con el único propósito de obtener unos beneficios que no le correspondían al demandante; así mismo señaló que la UGPP no había incurrido en las violaciones que se le endilgaban en el libelo introductorio, ya que no había trasgredido derecho fundamental, económico o social alguno. Refirió que como quiera que el señor Néstor Rodríguez Corredor había adquirido su status pensional en vigencia del actual Sistema de Seguridad Social, se hizo beneficiario del régimen de transición establecido en su artículo 36, por lo que le era aplicable en cuanto al monto y el tiempo de servicios lo contemplado en el régimen anterior, esto es la Ley 32 de 1986; así mismo señaló que como la citada ley no indicó la forma como se debía liquidar la pensión de jubilación, se debía remitir a los planteamientos establecidos en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, es decir que la pensión debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio y sobre los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
En cuanto al descuento de los dineros ordenado como consecuencia del reconocimiento de factores salariales sobre los cuales no se habían realizado aportes, precisó que ello se ordenó a la luz de la actual jurisprudencia, en tanto ni el demandante ni la accionada efectuaron cotizaciones ni deducciones sobre los factores reconocidos a favor del demandante. 3 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1- fls 209-229 Respecto de la solicitud de reliquidación pensional estudiada en la Resolución No 045702 de 04 de diciembre de 2017, expresó que la liquidación arrojó una suma de $1.283.471, monto este inferior al que se había arrojado en la resolución No RDP 038853 de 23 de diciembre de 2014, razón por la cual y en atención al principio de favorabilidad, se procedió a despachar desfavorablemente la petición de reliquidación. Finalmente, propuso los siguientes medios exceptivos: Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales;
No comprender la demanda el litisconsorcio cuasi necesario; Inexistencia del derecho a reclamar; Inexistencia de vulneración de principios constitucionales o legales; cobro de lo no debido, Buena fe; y Prescripción. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.
Luego de señalar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el señor Néstor Rodríguez Corredor había nacido el 24 de diciembre de 1965 y había laborado en el INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha de su retiro definitivo, por lo que para la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio del mismo año, el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en el régimen de transición allí previsto, pues no había cotizado las 500 semanas exigidas, por lo que no le era aplicable el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, que remitía a los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978.
Sostuvo que al revisar las disposiciones especiales que sobre la pensión de vejez estableció el decreto en comento, en ellas no se hizo alusión a la determinación del IBL, por lo que se debían aplicar las normas generales del Régimen de Seguridad Social, como lo era el artículo 21, vigente para el momento en que el actor adquirió su derecho pensional, razón por la cual el reconocimiento pensional debía realizarse sobre el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Afirmo que una vez analizados los actos administrativos enjuiciados, se advertía que estos se encontraban ajustados a derecho, ya que en ellos se indicó que la prima de riesgo no constituía factor salarial, y que el IBL debería ser sobre el 75% de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y devengados por el actor en los últimos 10 años de servicio, indicándose igualmente en dichos actos, que al momento de realizarse la liquidación pensional, se había obtenido un resultado inferior al establecido en la Resolución No RDP 038855 de 23 de diciembre de 2014, por lo cual y en atención al principio de favorabilidad se negaba la petición de reliquidación pensional.
Aseveró que el régimen de transición establecido en los regímenes especiales de los funcionarios del INPEC era el establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, pues así lo había determinado en varias oportunidades el Consejo de Estado 5.- El recurso de apelación Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte accionante, quien solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 32 Citó nuevamente los presupuestos facticos relacionados en el escrito de demanda y señaló que el Juez de instancia en el fallo recurrido había indicado que el señor Néstor Rodríguez a pesar de haber sido beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, también debía estar amparado por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Señaló que el régimen establecido para los regímenes especiales era el establecido el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, pue así lo había señalado el Consejo de Estado, para lo cual trajo en cita sendos apartes jurisprudenciales relacionados con el tema. Adujo que al señor Rodríguez Corredor se le realizaron por dos ocasiones descuentos para pensión sobre los factores salariales aquí reclamados, pues el primer descuento lo realizó el INPEC en cumplimiento a la circular 000027 de 12 de junio de 2013 y el segundo descuento lo realizó la UGPP cuando se le reliquidó la pensión a través de la Resolución No RDP 038855 de 2014.
Sostuvo que el demandante cumplió con lo establecido en el artículo 48 superior y en el acto legislativo 01 de 2005, que establece que para la liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiese efectuado la correspondiente cotización. Reiteró que los funcionarios del INPEC que ingresaron antes del 28 de julio de 2003 se les debe aplicar para efectos pensionales la Ley 32 de 1986 y se debían incluir en el IBL los factores salariales establecidos en la Ley 1045 de 1978 III.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 05 de mayo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte accionante la invalidación de los siguientes actos administrativos: Resolución No. PAP-016812 del 08 de octubre de 2010, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Néstor Rodríguez Corredor; Resolución No 45015 de 24 de marzo de 2011, a través de la cual se resolvió el recurso interpuesto contra la anterior decisión;
Resolución. No. 045702 de 04 de diciembre de 2017, por medio de la cual se niega una reliquidación pensional; y Resoluciones RDP -003281 del 20 de enero de 2018 y RDP-006225 de 16 de febrero de 2018, por medio de las cuales se resolvieron, en su orden, los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto que negó la reliquidación pensional. 1.- La competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico El problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicios, o si, por el contrario, los actos expedidos por la entidad demandada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional, se encuentran ajustados a derecho. 3.
Marco jurídico y jurisprudencial La Ley 32 de 1986, por medio de la cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1°-consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: "La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados; retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional." Dicho ordenamiento, determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes - dragoneante -, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.
Respecto del reconocimiento pensional de los referidos funcionarios, el artículo 96 ibídem, preciso: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.
Por su parte, el artículo 114 ibídem, dispuso: “Artículo 114. Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”. Igualmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario", el cual en artículo 168 determinó lo siguiente: “Artículo 168.
PENSION DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelario Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 °. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelario Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. Conforme a la disposición normativa antes citada, los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC, que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 - 21 de febrero de 1994-, se encontraran vinculados con el INPEC, tendrán derecho a que se le reconozca su pensión conforme lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y quienes se vinculen con posterioridad a la vigencia del citado Decreto su pensión será reconocida conforme lo disponga el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 140 de Ley de Seguridad Social.
Así, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableció: “Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4° de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”.
Si bien en el artículo 279 de la Ley de Seguridad Social no quedaron exceptuados de la aplicación de dicho régimen los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC, de la disposición normativa trasliterada en precedencia, se advierte que esta excluye de la aplicación del régimen pensional contemplado en la Ley 100 de 1993 a quienes ejercen actividades de alto riesgo, entre quienes se encuentran los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Sin embargo, el Gobierno Nacional solamente hasta el año 2003, estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto 2090 de 26 julio de 2003, en el que se determinó: “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7.
En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.
ARTÍCULO 3 o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2090_2003.html ARTÍCULO 5o.
MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1822 de la Ley 797 de 2003.
La citada disposición normativa fue analizada por el H. Consejo de Estado, en providencia del pasado 29 de junio de 20175, en donde sostuvo, que la acreditación de 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concedía el derecho al reconocimiento pensional en los términos establecidos en las disposiciones normativas anteriores, es decir, conforme a lo establecido en la Ley 32 de 1986; y en relación con la interpretación del citado parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, precisó, que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Del mismo modo, interpretó la Alta Corporación, que exigir adicionalmente, ser beneficiario de régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba absolutamente desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspiraba al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo.
Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consistía en que el legislador definiera un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma normativa que no afectasen a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho.
De acuerdo a lo anterior, para efectos de ser beneficiarios de la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 26 julio de 2003, es menester, para el 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de este último, acreditar 500 semanas cotizadas en cualquier actividad que hubiese sido calificada como de alto riesgo y cumplir con el número mínimo de semanas exigidas para tener derecho a la pensión establecidas en la Ley 797 de 2003, entendiéndose este último requisito para ser beneficiario de la aludida transición y no como un requisito para acceder al beneficio pensional.
Sobre el particular y en reciente providencia, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional señaló; “40. En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.
(…) 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001- 23-33-000-2012-00082-01(0391-14), 47. Por consiguiente, para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, visto con anterioridad, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1835 de la Ley 797 de 2003.” De otro lado, y en relación a los factores salariales a tener en cuenta para efecto del reconocimiento pensional del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, nuestro órgano de cierre ha precisado que dicha prestación pensional debe reconocerse teniendo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1045 de 1978.
A la anterior conclusión arribó el Consejo de Estado después de señalar que las normas reguladoras del reconocimiento pensional de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contemplaron el tema de los factores salariales para efectos del reconocimiento pensional aludido, razón por la cual precisó que ante dicho vacío normativo era menester acudir a la remisión normativa contemplada en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, donde se señala, que en los aspectos no contemplados en dichas normas, deberán aplicarse las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Sin embargo, manifestó la Alta Corporación, que la Ley 33 de 1985, norma vigente para los empleados públicos del orden nacional, no se hace extensiva para los servidores públicos amparados bajo un régimen especial, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 1º de la referida ley, razón por la cual reiteró, que en asuntos como en el que hoy se debate, habrá de tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 19786 En este sentido, el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45 señaló: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968 4.
El caso concreto Al Expediente fueron allegadas las siguientes pruebas: 6 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: Radicación número: 5001-23-31- 000-2008-00239-01(0889-13), 12 de mayo de 2014.; Sección Segunda – Subsección B, C.P., Sandra Lisseth Ibarra, Rad. 1001-03- 25-000-2013-01111-00(2630-13), 11 de abril de 2019. - Resolución No PAB-016812 de 08 de octubre de 20107 a través de la cual la extinta CAJANAL, reconoció la pensión de vejez del señor Néstor Rodríguez Corredor. - Petición radicada por el demandante el 21 de agosto de 2014, donde solicitó la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios8. - Resolución No RDP 038855 de 23 de diciembre de 20149, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, por la cual se ordenó reliquidar la pensión de vejez del demandante. - Resolución No 004852 del 03 de octubre de 2016, por medio de la cual el INPEC, aceptó la renuncia del señor Néstor Rodríguez Corredor, a partir del 31 de diciembre de 201610. - Petición radicada por el actor el 06 de septiembre de 2017, mediante la cual solicita la reliquidación de su mesada pensional por retiro definitivo del servicio11. - Resolución No RPD 045702 del 04 de diciembre de 201712, expedida por el Subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, mediante la cual se negó la reliquidación pensional solicitada en la petición de 06 de septiembre de 2017. - Resoluciones números RDP-003281 de 30 de enero de 2018 y RDP 006225 de 16 de febrero de 201813, a través de las cuales se resolvieron, en su orden, los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto que negó la reliquidación pensional, confirmándola en su totalidad. - Petición radicada por el actor el 07 de marzo de 201714, mediante la cual solicita la suspensión inmediata del descuento realizado a su mesada pensional, por concepto de aportes patronales incluidos en la liquidación pensional y no cotizados. - Certificado de salarios devengados por el señor Néstor Rodríguez Corredor, expedido por el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC15 Prima facie, resulta del caso señalar, que los fundamentos expuestos en alzada no guardan correspondencia alguna con el fallo recurrido, pues en ellos se plasmaron argumentos que no fueron considerados en el fallo de primera instancia, no obstante ello y como quiera que nos encontramos frente a un derecho pensional, de amplia garantía constitucional, es menester para este Colectivo determinar si efectivamente le asiste derecho al demandante en su pretensión reliquidatoria, es decir, si es procedente reliquidar su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, o si, por el contrario, y como lo sostuvo el Juez de instancia los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho.
Precisado lo anterior, se procederá a realizar un breve recuento fáctico sobre las circunstancias que rodearon el reconocimiento y la reliquidación pensional del señor 7 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 6-11 8 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 13-21 9 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 22-26 10 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 28 11 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 29-33 12 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 34-37 13 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 64-69 14 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 48-53 15 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 - fls 78-86 Néstor Rodríguez Corredor, para así determinar si efectivamente le asiste razón en su pedimento.
Tal como se observa en el expediente digital, mediante Resolución No PAB-016812 de 08 de octubre de 2010, la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez al señor Néstor Rodríguez Corredor, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 32 de 1986 y para efectos de la liquidación de la misma se tuvieron en cuenta además de la asignación básica, la bonificación por servicios y el sobresueldo, devengados durante sus últimos 10 años de servicios (1999-2008), reconocimiento este condicionado al retiro definitivo del servicio.
Igualmente se observa, que por Resolución No RDP 038855 de 23 de diciembre de 2014, la UGPP reliquidó la pensión vejez del multicitado señor Rodríguez Corredor, para lo cual ordenó incluir en su IBL, los siguientes factores salariales devengados en su último año de servicios (1 de agosto de 2013- 30 de julio de 2014): Asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación de servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
A su vez en el artículo 5 de la parte resolutiva de la citada resolución, se dispuso “Descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el (a) señor (a) RODRIGUEZ CORREDOR NESTOR, la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CARENTA Y CUATRO pesos ($3.531,844.00 m/cte) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados (…)”.
Así mismo, se evidencia en el plenario, que el pluricitado señor Rodríguez Corredor, se retiró del servicios el 31 de diciembre de 2016, por lo que nuevamente elevó petición de reliquidación pensional por retiro del servicio, donde solicitó la referida reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios (31 de diciembre de 2015 - 31 de diciembre de 2016), factores estos que ya habían sido reconocidos con la Resolución No RDP 038855 de 23 de diciembre de 2014, por lo que solo pretendía, que se reliquidara sobre los mismos factores pero sobre el último año de servicio; la anterior petición reliquidatoria fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No RPD 045702 del 04 de diciembre de 2017, la cual en su parte considerativa dispuso, “Que una vez realizadas las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es inferior o igual al inicialmente reconocido por lo que este despacho en aplicación al principio de favorabilidad niega la reliquidación pensional solicitada”.
Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y de apelación, los cuales fueron despachados negativamente a través de las Resoluciones números RDP-003281 de 30 de enero de 2018 y RDP 006225 de 16 de febrero de 2018 Establecido lo anterior y adentrándonos en el caso concreto, aprecia este colectivo que se encuentra demostrado en el plenario que el señor Néstor Rodríguez Corredor nació el 24 de diciembre de 1965 y estuvo vinculado con el Instituto Nacional Penitenciario – INPEC- desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo que es evidente y, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, que el mismo es beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, ya que para la época de entrada en vigencia de éste último, esto es, el 28 de julio de 2003, había cotizado más de las 500 semanas exigidas para ser acreedor de la referida transición. Conforme a lo anterior, fue ordenado el reconocimiento pensional, ya que dicha prestación fue reconocida de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, sin que fuese acertada la conclusión adoptada por el a quo, según la cual, el régimen pensional del actor en relación al IBL debía reglarse por lo contemplado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993.
En efecto y como quedó anotado en precedencia, la entidad accionada mediante Resolución No RDP 038855 de 23 de diciembre de 2014, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del aquí demandante, en el sentido de establecer el IBL, con el promedio de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo para el efecto los siguientes factores salariales: Asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación de servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Ahora bien, a través del medio de control que se analiza pretende el demandante que se declare la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional por retiro del servicio, los cuales argumentaron su negativa bajo el supuesto que la nueva reliquidación pensional arrojaba un valor menor a la mesada pensional reconocida mediante la resolución del 23 de diciembre de 2014.
En este orden de ideas, se tiene conforme a la certificación de salario devengados por el actor, que éste, en su último año de servicios (31 de diciembre de 2015- 31 de diciembre de 2016) devengó los siguientes factores: Asignación mensual, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por recreación y prima de navidad, de los cuales sólo constituye factor salarial para efectos pensionales conforme lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además de la asignación básica, la prima de navidad, pues los otros factores referenciados no se encuentran enlistados en el citado artículo.
Sobre el particular nuestro Superior Jerárquico señaló lo siguiente: “Como se observa, de los factores salariales enlistados en la norma precitada, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. Así la cosas el señor José Hende Rincón no tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la aludida prestación en consideración que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que al no aparecer enlistado en el artículo 45 del decreto 1045 de 12978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, aunado al hecho que la pluricitada prestación no tiene el carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 11 del decreto 446 de 1994”16 De acuerdo a lo anterior, es evidente que si se ordenara la reliquidación pensional del señor Rodríguez Corredor con la inclusión de los factores salariales devengados en su último año de servicio, su prestación pensional se vería mermada, pues sólo se podrían tener en cuenta para determinar el IBL la asignación básica y la prima de navidad, en tanto, en su mesada pensional, en los términos establecidos en la Resolución No RDP 038855 de 23 de diciembre de 2014, se tuvieron en cuenta la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación de servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones.
En tal virtud, considera esta Corporación, que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, tal como lo dispuso el Juez de instancia, pue en ellos se dio aplicabilidad al principio de favorabilidad en materia pensional. Finalmente, se indicó en la alzada que al demandante se le había realizado en dos ocasiones los descuentos por concepto de factores salariales no cotizados en incluidos en su IBL de liquidación, señalando así, que el primer descuento lo había ordenado el INPEC en cumplimiento a la circular 000027 de 12 de junio de 2013 y el segundo descuento lo realizó la UGPP cuando reliquidó la pensión de vejez a través de la Resolución No RDP 038855 de 2014, por lo cual solicitó la devolución de los dineros descontados y ordenados en esta última Resolución, petición esta que no podrá será analizada por este Tribunal, toda vez que el acto administrativo que ordenó dicho descuento, esto es, el artículo 5 de la citada Resolución No RDP 038855 de 2014, no fue objeto de petición de invalidación, lo que impide realizar un estudio sobre la legalidad del mismo. 16 Consejo de Estado – Sección Segunda.
M.P. Sandra Lisseth Ibarra,, Rad: 11001-03-25-000-2016-00759-00, 25 de abril de 2019. 5- La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de oralidad del Circuito, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 059878e86ffcc1cdbf6dd388f09c345517061f783b28c71e41f3ac3cf2f2bb0e Documento generado en 06/10/2023 04:42:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica