TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA Nº 2024-06-140 NYRD Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 11001-33-41-045-2019-00184-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: Sentencia de Segunda Instancia/ sanción por no atención integral y efectiva de la favorabilidad otorgada en decisiones empresariales MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, contra la Sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte vencida, en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO IMPONER CONDENA EN COSTAS, en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriado este fallo, y previo al archivo del expediente, por secretaría liquídense los gastos del proceso. En caso de existir remanentes devuélvanse al interesado.
CUARTO: Cumplido lo anterior, y en firme esta providencia, por Secretaría, archívese definitivamente el expediente (…)” Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 I.
ANTECEDENTES: 1.1 Confrontación de los presupuestos fácticos expuestos en la demanda y su contestación (Fls. 1 a 24 C1): 1.1.1 Resumen de la demanda - UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A UNE EMP TELECOMUNICACIONES, a través de apoderado judicial, presentó demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de controvertir las Resoluciones Nos. 87254 de 26 de diciembre de 2017, 28574 de 27 de abril de 2018 y 91279 del 14 de diciembre de 2018, a través de las cuales, se impuso una sanción a la demandante por un valor de setenta y tres millones setecientos setenta y un mil setecientos pesos M/CTE ($ 73.771.700) y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, requirió que rembolsen las sumas pagadas. De forma subsidiaria, que en caso de que no se exima a la demandante del pago de la sanción, la misma sea reducida y conforme a ello, se efectué en proporción el rembolso de la suma pagada. Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son: En escrito de 18 de febrero de 2015, el señor Edison López Zapata presentó una queja ante la SIC ante la presunta omisión de cumplimiento de la favorabilidad reconocida a su favor. Mediante oficio de 5 de marzo de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio informó al quejoso que debía agotar la reclamación ante la operadora de servicios. La S.I.C requirió a la demandante para que aportara: (i) copia de las peticiones, quejas y recursos presentados por el usuario, en especial, la respuesta a la PQR presentada el 21 de enero de 2015;
(ii) constancia de notificación de las decisiones empresariales; (iii) copia de las facturas emitidas con ocasión de la prestación de servicios, entre otras. Mediante escrito de 6 de mayo de 2015, la demandante aportó la información que le fue requerida. A través de la Resolución No. 90003 del 28 de diciembre de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio inició la investigación administrativa mediante la apertura de cargos en contra de la UNE Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 EPM TELECOMUNICACIONES S.A, en los siguientes términos. “(…) 7.1 Imputación Fáctica: Presunta no atención efectiva, integral y definitiva a la queja de (la) usuario (a) conforme a lo anunciado mediante la decisión empresarial identificada con consecutivo CUN: 3612140004754980 del 31 de enero de 2015, lo que conlleva el incumplimiento de la favorabilidad otorgada 7.2 Imputación Jurídica: Teniendo en cuanta lo anterior, este Despacho evidencia que la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. con la conducta antes descrita, presuntamente habría transgredido lo establecido en los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g y h del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011.
En consecuencia, es necesario determinar si es procedente imponer las sanciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 e impartir la orden administrativa correspondiente. (…)” El día 12 de enero de 2017, UNE TELECOMUNICACIONES presentó los descargos correspondientes. Mediante la Resolución 21583 de 28 de abril de 2017, se decretaron las pruebas del proceso. Por medio de la Resolución No. 87254 del 26 de diciembre de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la accionante por la suma de setenta y tres millones setecientos setenta y un mil setecientos pesos M/cte ($73.771.700,oo) equivalentes a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes legales vigentes. El día 25 de enero de 2018, la UNE TELECOMUNICACIONES interpuso el recurso de reposición en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Nos. 28574 de 27 de abril de 2018 y 91279 del 14 de diciembre de 2018, en el sentido de confirmar la decisión sanción. Cargos de nulidad 1.
Falsa motivación Para la entidad demandante los hechos objeto de estudio y probados durante el proceso, así como las normas aplicables al caso, fueron valoradas en indebida forma por la autoridad e incluso, vulnerando los derechos al debido proceso, toda vez que: (i) Inexistencia de las infracciones endilgadas a UNE EPM Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 TELECOMUNICACIONES, al considerar que la Superintendencia de Industria y Comercio realizó un análisis parcializado de las pruebas aportadas por la operadora de servicios que acreditaban la desaparición del objeto de la reclamación del usuario Edison López Zapata que dio origen al trámite administrativo, cumpliendo con la obligación de recibir, atender, tramitar y responder su petición, consistente en excluir la obligación de pago por la suma de $47.093 acorde a la oferta comercial que recibió al momento de adquirir un paquete de servicios.
(ii) Inexistencia de elemento subjetivo y la antijuricidad, destacó que la entidad demandada solo se limitó a verificar la existencia de algunos hechos considerando que estos constituían una infracción administrativa que controvierte la Ley 1341 de 2009 y la Resolución CRC 3066 de 2011 pero sin analizar el elemento subjetivo que subyacía a la conducta que le fue reprochada a UNE EPM, esto es, si se estaba frente la clase de hechos culposos o no culposos que dependían de la declaración de la responsabilidad que le fue endilgada.
(iii) Inexistencia de norma legal o reglamentaria que tipifique el objeto de la sanción, reiteró que su representada atendió a través de todos los canales las reclamaciones del usuario, así como también se abstuvo de solicitar requisitos innecesarios para su trámite, por lo que no era procedente la sanción que le fue impuesta. No obstante, resalta que de la lectura del numeral 6 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 relaciona el derecho a los usuarios de “obtener una respuesta efectiva a las solicitudes realizadas por el proveedor las cuales pueden ser presentadas a través de cualquier medio idóneo a elección del usuario, aprobado por la CRC” lo que fue atendido por la operadora de servicio y que tampoco corresponde a lo sancionado frente el no haber atendido la favorabilidad reconocida por la compañía, denotando la falta de congruencia entre lo imputado y lo sancionado, configurándose una violación al debido proceso por falta de tipicidad y violación al principio de legalidad.
Así mismo, considera que tampoco puede entenderse que se cometió una infracción en los términos indicados en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 que dispone que se configure la responsabilidad por “Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones” pues como se indicó, no existe norma de ningún rango que tipifique el incumplimiento de las favorabilidades reconocidas a los usuarios en materia de telecomunicaciones. iv) Interpretación errónea de las normas que contienen los “criterios para la definición de las sanciones” y sobre la dosimetría sancionatoria.
Resalta que la autoridad solo se centra en uno de los criterios para la definición de Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 las sanciones previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, esto es, la gravedad de la falta sin considerar otros como el “daño producido” y “la proporcionalidad de la falta y la sanción” sin que en las motivaciones de la SIC se evidencie la razón por la cual adoptó una sanción de 100 SMLMV.
Aunado lo anterior, la sanción que le fue impuesta por 100 SMLMV “no tiene nada que ver con la conducta por la cual objetivamente fue sancionada su representada. 1.1.2 Contestación de la demanda - Superintendencia de Industria y Comercio En defensa de los actos administrativos resalta que estos fueron expedidos con protección a todas las garantías procesales, encontrándose debidamente motivados y fundados en las normas constitucionales y legales para la protección de los usuarios de las comunicaciones.
En principio, destacó que en el transcurso del trámite administrativos se advirtió que el proveedor transgredió lo previsto en el numeral 6 del artículo 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, así como los literales g y h del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, llevaron a la configuración del supuesto previsto en el numeral 12 del artículo 64 ibidem; al no conceder la favorabilidad otorgada a un usuario consistente en: (i) reconocer un ajuste por valor de $47.093 IVA incluido correspondiente a dos meses gratis;
(ii) eximir al usuario cobro alguno por el servicio de telefonía para el mes de febrero y (iii) aplicar la tarifa con cargo fijo mensual de $99.000 IVA incluido. Al respecto, destacó que la factura del mes de noviembre se emitió por un valor de $40.00 por concepto de derechos de instalación municipal y se efectuó un descuento por concepto de cargo fijo de los servicios contratados por valor de $82.024 IVA incluido, quedando como saldo la suma de $18.352 por concepto de servicios adicionales.
No obstante, dicho valor no tuvo que ser cancelado por el usuario conforme se advierte en la corrección de la factura del mes de diciembre. Así mismo, se acreditó que el cargo fijo mensual por el valor de $99.000 fue acreditado en las facturas referentes a los meses de abril a diciembre de 2015. No obstante, no pasa lo mismo con la exoneración del cobro de telefonía del mes de febrero ya que se generó una factura por el monto de $10.986 pesos.
De otra parte, frente la teoría de antijuricidad invocada por la demandante resaltó que el derecho administrativo sancionador a diferencia del derecho penal es de naturaleza preventiva, y en el presente caso, el operador de servicios incurrió en una vulneración al régimen de protección de usuarios al Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 no cumplir en su totalidad con la favorabilidad otorgada.
Por último, considera que la sanción fue debidamente impuesta porque no existe la necesidad de plasmar en el acto administrativo sancionatorio la totalidad de los criterios de que trata el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, sin que la sanción de cien (100) salarios legales mensuales, sea desproporcionada o desorbitante, teniendo en cuenta que la resolución observó la gravedad de la conducta porque se vulneró el derecho de petición del usuario. 1.2 Fallo Impugnado en Primera Instancia La Sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el juez de primera instancia negó todas las pretensiones de la demanda sin condenar en costas, a rasgos generales por los siguientes argumentos: i) Revisadas las pruebas obrantes en el expediente administrativo, no se exoneró al usuario de pagar el servicio de telefonía del mes de febrero, por el contrario, le fue cobrada la suma de $10.986 pesos, sin que se diera cumplimiento a todas las disposiciones expuestas en la decisión empresarial No. 361214000475980 de 31 enero de 2015. ii) Para el a quo el no cumplimiento de la favorabilidad otorgada implica incurrir en el incumplimiento de su obligación de atender de manera integral y efectiva las peticiones del usuario, porque no solo basta que se dé respuesta oportuna a las solicitudes, sino que estas sean ejecutadas de conformidad.
De igual forma, resalta que la autoridad no se encuentra sometida a realizar un examen condicionado a partir del criterio del elemento subjetivo, ya que se demostró que UNE EMP incurrió en infracciones de las normas de orden público que afectan los derechos de los consumidores, por lo que le asistía a la Superintendencia sancionar dicha actuación. iii) Por último, consideró que la sanción impuesta se encuentra dentro de los límites previstos en por el legislador, atendiendo los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. 1.3 Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma se revoque en su totalidad, y que en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.
En su escrito, el recurrente manifestó que los actos administrativos debían Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 ser declarados nulos por cuanto: 1. Consideró que el a quo no valoró el hecho que solo la demandante presentó sus alegatos de conclusión, lo que demuestra el desinterés de la parte demandada en las resultas del proceso, aun así, se favoreció a su actuar pasivo. 2.
Las resoluciones demandadas presentan vicios de formas, en tanto la SIC emitió el acto administrativo sancionatorio contraviniendo el procedimiento administrativo, lo que afecta su validez, ya que en ningún momento se corrió traslado a UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A para que pudiera rendir alegatos de conclusión. 3. De otra parte, considera que, si existió una falsa motivación ya que dentro de las documentales obrantes en el expediente se comprobó que, para el mes de febrero de 2015, el a quo solo se fijó en el anexo de la facturación del cliente, pues en el sistema de información se registra que el usuario no contaba con saldos pendientes, desapareciendo cualquier fundamento fáctico que hubiera podido dar lugar a la sanción. 4.
Así mismo, considera que la obligación al cumplimiento de favorabilidades no se encuentra expresamente tipificada, siendo inadmisible la interpretación sistemática de las normas en procura de configurar la responsabilidad del administrado, considerando una falta de congruencia con los hechos fácticos endilgados y la imputación de la trasgresión del numeral 6 del artículo 53 y el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009. 5.
Reitera su inconformidad por la ausencia del elemento subjetivo – dolo o culpa- para la declaración de la realización de la conducta y limitarse a constatar la mera inobservancia de la norma, en especial, cuando no se incumplió con los mandatos legales. 6. Por último, consideró que el a quo no valoró el argumento central del cargo frente a los criterios para la definición de las sanciones y dosimetría sancionatoria, dada la necesidad de valorar todos los criterios de graduación al momento de imponer la multa.
En este sentido, informa que la SIC solo analiza exclusivamente el criterio de gravedad de la conducta prevista en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 sin considerar los otros tres criterios que deben ser estudiados en la imposición de la sanción. II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto No. 2022-09-476 NYRD se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juez Cuarenta y Cinco (45) del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.
III CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado, en atención a que “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…”, como quiera que en el presente caso se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, que pertenece al Distrito Judicial Administrativo que preside el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.
Legitimación para recurrir La parte demandante se encuentra legitimada para recurrir en la presente actuación, por cuanto la decisión emitida resultó adversa a sus intereses al negar las pretensiones de la demanda presentada, es decir, que le fue desfavorable la providencia emitida.1 Por último, se precisa que el presente trámite del recurso de apelación, en donde se trata de un apelante único, conmina a que el pronunciamiento de la segunda instancia sea exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, por lo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia a esos argumentos concretamente y por tanto, no puede esta Judicatura manifestarse frente a los pronunciamientos que no fueron objeto de impugnación, ni tampoco a los que no fueron enervados en la demanda o en su reforma, dado que el escrito del recurso no es la oportunidad procesal para plantear nuevos cargos de nulidad o para añadir otras premisas a las ya existentes. 3.3.
Planteamiento del problema jurídico principal y sus asociados. La Sala considera que el problema jurídico principal, consiste en determinar si las Resoluciones Nos. 87254 de 26 de diciembre de 2017, 28574 de 27 de abril de 2018 y 91279 de 14 de diciembre de 2018, por medio de las cuales, sancionaron a la demandante con cien (100) salarios mínimos legales vigentes y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, fueron expedidas con falsa motivación, violación al debido proceso, por falta 1 Artículo 320 del Código General del Proceso.
Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 de tipicidad y violación del principio de legalidad e indebida interpretación de los parámetros establecidos para la definición de las sanciones. Igualmente, en atención a los argumentos dados por la apoderada del impugnante sobre cargos que no fueron señalados en el libelo y solo fueron expuestos en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, se analizará si son susceptibles o no de ser estudiados en esta instancia. 3.4.
Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario. Para resolver la Sala abordará i) el marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del usuario; ii) el principio de tipicidad y legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador iii) argumentos no previstos en el escrito de la demanda, pero referidos en los alegatos y en el recurso de apelación iv) lo acreditado en el expediente y v) análisis de los cargos de nulidad. 3.4.1.
Marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del usuario Sobre el marco jurídico en el cual se desarrolla la prestación de los servicios de telecomunicaciones por parte de los proveedores, es necesario hacer referencia a la disposición fundamental contenida en el artículo 78 constitucional, relacionada con la especial protección de los usuarios en el marco de la adquisición de un servicio, así: “Artículo 78.
La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En esa medida, la Ley 1341 de 2009 procedió a establecer el marco general para la formulación de las políticas públicas del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y dentro de estas la protección al usuario dada su especial intervención así: “ARTÍCULO
4. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines: Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 1.
Proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios. (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Ahora, en este mismo cuerpo normativo se estableció en el Título IX un régimen de infracciones y sanciones con el fin de mantener el normal funcionamiento de la normatividad del sector, dentro del cual se observa en el artículo 64 la individualización de las infracciones al ordenamiento del sector de telecomunicaciones, de las cuales devienen las sanciones establecidas en el artículo subsiguiente, con lo cual se estructura el marco normativo para la adecuación de las conductas transgresoras y su consecuencia jurídica.
A su turno, como parte integrante de la normatividad del sector de las telecomunicaciones se dispuso una reglamentación para la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones contenido en la Resolución CRC 5050 de 2016 “Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones”, que buscaba en su momento no solo regular las relaciones surgidas en virtud del ofrecimiento y prestación de los servicios de telecomunicaciones, entre los suscriptores y/o usuarios y los proveedores de las redes y servicios de telecomunicaciones del Estado, sino también brindar una especial protección a esos usuarios, de conformidad con el mandato constitucional establecido en los artículos 334 y 365 superiores, para lo cual consagró toda una relación de derechos y garantías que deben brindar los proveedores del servicio, las obligaciones de los usuarios, las condiciones del servicio prestado, entre otras. 3.4.2.
El principio de tipicidad y legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador En ese contexto, lo que se procede a verificar por parte de la Sala es la aplicación del principio de tipicidad en derecho administrativo sancionador, por cuanto ha sido reiterada la posición jurisprudencial que reconoce que en este no se predica la misma rigurosidad que en materia penal, toda vez que la naturaleza de las normas es diferente, así como también el tipo de conductas que son reprochables, los bienes jurídicos protegidos y la finalidad de la sanción o penalidad, sin embargo, esto no implica que la tipicidad de las conductas infractoras no deban estar preestablecidas y se garantice un procedimiento que salvaguarde el debido proceso y sus garantías intrínsecas.
Al respecto se ha señalado que: “… el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones.
Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto”2 En ese orden de ideas, se ha examinado que la flexibilidad de los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa sancionadora implican que no sean tan rigurosos e implacables con la descripción típica de las conductas y la sanción, pues incluso se admiten los tipos en blanco en los cuales las conductas que son objeto de sanción o reproche deben estar también predefinidos de forma clara y precisa.
En ese mismo sentido, ha manifestado la Corte Constitucional frente a la flexibilidad de la adecuación típica lo siguiente: “4.4. La tipicidad en el derecho administrativo sancionador 4.4.1. El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador no se reclama con el mismo grado de rigor que se demanda en materia penal, en virtud de la divergencia en la naturaleza de las normas, el tipo de conductas reprochables, los bienes objeto de protección y la finalidad de la sanción[10].
Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, la predeterminación de la sanción y la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa[11]. 4.4.2. En este sentido, la Corte en la sentencia C-564 de 2000, se pronunció cuando dijo que: “el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones.
Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto”[12].(…) Posteriormente, frente al derecho administrativo sancionatorio, esta Corporación en Sentencia C-860 de 2006, reiteró la flexibilidad que en esta materia adquieren los principios de legalidad y tipicidad como parte del derecho al debido proceso, no siendo exigible con tanta intensidad y rigor la descripción típica de las conductas y la sanción, y considerando incluso la admisibilidad de conceptos indeterminados y tipos en blanco, cuando manifestó: “La jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi 2 Corte Constitucional Sentencia C – 564 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara[14]; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal[15]; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal[16].” (…)4.4.3.
En suma, al principio de legalidad consagrado en la Carta Política se le atribuyen diferentes gradaciones dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate[20]. La tipicidad, como regla del debido proceso, tiene plena vigencia en el derecho administrativo sancionador pero con una intensidad diferente a la exigida en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias hacen posible una flexibilización razonable de la descripción típica[21].” 3 (Negrilla fuera de texto) Ahora, como en efecto lo citó el a quo, el Consejo de Estado ha considerado los principios de legalidad y tipicidad en esta materia de la siguiente forma: “a. Principio de legalidad4.- En materia del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad material (inspirado del derecho penal), está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
En el caso colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al debido proceso, dispone que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”. (…) En todo caso, el principio de legalidad en materia sancionadora, implica como garantía material “la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de Ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la Ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el 3 Corte Constitucional Sentencia C – 713 de 2012 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo. 4 Éstas consideraciones relativas a los principios de legalidad y de tipicidad tienen apoyo en la Constitución, en la Ley y, en los desarrollos jurisprudenciales que se han efectuado sobre el particular.
Adicionalmente, en los trabajos del doctrinante Español José Garberí Llobregat, particularmente en el titulado “el Procedimiento Administrativo Sancionador” publicado por la editorial Tirant lo blanch, de Valencia (España) 1998.- Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley”5. b. Principio de tipicidad. - Los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues éste último es un modo especial de realización del primero. Así las cosas, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de tipicidad.
Como exigencias de éste, se tiene que, en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales.6 (…) Finalmente, se resalta que los dos principios antes enunciados, como expresiones del derecho fundamental al debido proceso, le brindan seguridad jurídica a los ciudadanos en general y a los servidores públicos en particular, pues unos y otros deben saber de antemano qué tipo de conductas son prohibidas, y cuáles son reprochables y por ende acreedoras de sanción. En otras palabras, los administrados tienen derecho a tener claridad sobre los comportamientos que el ordenamiento jurídico considera como faltas y a saber por qué tipo de conductas pueden ser sancionados, de forma tal que de manera sorpresiva, no sean condenados por acciones y omisiones que no les eran reprochables, por no existir una norma que las tipifiquen.”7 (Subrayado fuera de texto) Es decir, que en virtud de estos principios i) nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que al realizarse no se constituyan como infracción; ii) esa infracción debe provenir de un régimen legal vigente al momento de los hechos, es decir, se salvaguarda la preexistencia de la ley como garantía del debido proceso; y iii) si bien se deben observar estos principios, también se admite una tipificación de las conductas con un núcleo básico calificado como ilícito o infraccional y sus límites impuestos y el reglamento puede desarrollarlos, sin que se afecte la similitud y concordancia entre la norma legal y el reglamento. 5 José Garberí Llobregat, “el Procedimiento Administrativo Sancionador” editorial Tirant lo blanch (tratados), Valencia (España) 1998.- 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de febrero de 2012, Exp. 11001-03- 25-000-2009-00103-00(1455-09), M.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 De este modo, para que se considere debidamente tipificada una conducta como infracción la Corte Constitucional ha dispuesto tener en cuenta los siguientes elementos en la Sentencia C – 343 de 2006: “Uno de los principios esenciales comprendidos en el artículo 29 de la Constitución Política es el principio de tipicidad, que se manifiesta en la “exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras.”[8] Para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;
(ii) Que exista una sanción cuyo contenido material este definido en la ley; (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción” En suma, lo expuesto permite afirmar que las conductas, acciones u omisiones que son objeto de reproche o sanción, para que se constituyan como infracción en materia administrativa sancionadora, no se requiere conservar una rigurosidad tan intensa en su tipificación, dado que en algunas ocasiones los elementos referidos no se encuentren en un solo instrumento o cuerpo normativo, sino que se debe recurrir a otras herramientas o disposiciones reglamentarias para que se estructure en debida forma la conducta que será objeto de investigación, es decir, la que será presentada en el pliego de cargos que se formule, con el fin de garantizar el derecho de defensa y de contradicción del investigado. 3.4.3.
Argumentos no previstos en el escrito de la demanda, pero referidos en los alegatos y en el recurso de apelación De la revisión de las actuaciones procesales, se observa que en la etapa de alegatos de conclusión la demandante trae consigo un nuevo vicio de nulidad dirigido a controvertir los actos demandados que no fue relacionado en el escrito de la demanda y por ende no fue objeto de la fijación de litigio en el auto de 2 de julio de 2021, proferido por el Juzgado.
Al respecto, las etapas procesales son preclusivas y en ellas se otorga oportunidad tanto al demandante como al demando para respectivamente se pronuncien sobre los fundamentos que vician el acto administrativo y los argumentos que defienden su legalidad. En ocasión a las situaciones fácticas, la formulación de cargos y el pronunciamiento de estos, es que los estrados judiciales pueden fijar el litigio, pues en él se señala cuáles son las pretensiones que deben ser analizadas en la controversia y como resolverla según los argumentos que Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 recaen las mismas.
En el caso que nos ocupa, la fijación del litigio fue realizada por el a quo, de la siguiente forma. “(…) Falsa motivación: En la medida en que los hechos probados dentro del proceso administrativo fueron valorados fueron valorados de manera indebida por la demandada, sumado a la errónea interpretación de las normas sustento de la decisión, lo que en su criterio conlleva que no exista coherencia entre la imputación y la sanción, al tiempo que tampoco fue probado el elemento subjetivo en la realización de la conducta.
Violación al debido proceso por falta de tipicidad y violación del principio de legalidad: Porque la entidad prestadora ajustó los valores objeto de reclamación por parte del usuario, sin que tal circunstancia haya sido valorada por la SIC. Indebida interpretación de los parámetros establecidos para la definición de las sanciones: En razón a que la Superintendencia demandada no aplicó de manera acertada los criterios para la graduación de las sanciones establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.
(…) Contra el auto referido no se presentó recurso alguno por lo que la decisión emitida en la fijación del litigió quedo en firme y debidamente ejecutoriada. No obstante, la demandante al presentar sus alegatos pretende que se analice un nuevo cargo de nulidad “expedición del acto de forma irregular” que se sustenta en hechos y argumentos de derechos que fueron puestos desde el inicio de este debate, consistente en que, en el transcurso del trámite administrativo, la autoridad demandada no otorgó oportunidad a UNE EMP TELECOMUNICACIONES presentar alegatos de conclusión conforme lo prevé el inciso segundo del artículo 48 del CPACA.
Sin embargo, no es posible que la Sala se pronuncie sobre un cargo de nulidad que no fue expuesto en el escrito de la demanda ni en relacionado en la fijación del litigio en primera instancia, porque más allá de las formalidades procesales que contemplan que las etapas que surtan en las actuaciones judiciales son preclusivas, se transgrediría los derechos al debido proceso, derecho de defensa y contradicción de la Superintendencia de Industria y Comercio al sorprenderlo con una nueva discusión de la cual no tuvo oportunidad de pronunciarse.
Entonces, si bien “la expedición irregular del acto administrativo” fue incorporado en los alegatos de conclusión y reiterado como causal de apelación de la sentencia de primera instancia, la Sala no puede abordar sobre el mismo porque no fue objeto del debate que inicialmente fue planteado en el proceso y se reitera, transgrediría las garantías constitucionales de la entidad demandada y las normas procesales que rigen las actuaciones en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Aclarado lo anterior, la Sala se pronunciará sobre los argumentos que originaron el recurso de apelación y que fueron objeto de la fijación del Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 litigio. 3.4.4 Lo acreditado en el expediente Teniendo en cuenta los reparos expuestos por el demandante, respecto a la legalidad de los actos administrativos sancionatorios y frente a la sentencia de primera instancia, lo procedente será valorar las pruebas obrantes en el expediente administrativo allegado al proceso con el fin de determinar sobre la configuración de la falsa motivación alegada.
De conformidad con lo anterior, las pruebas obrantes logran acreditar lo siguiente: - En escrito de 21 de enero de 2015, el señor Edison López Zapata presentó queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de la UNE EMP TELECOMUNICACIONES en los siguientes términos: “(…) desde que se adquirieron los servicios con el operador une me he tenido que remitir en 5 ocasiones a las quejas por las facturas generadas.
El 03/11/2014 con radicado 107282265 adquirí internet 5 megas + telefonía ilimitada + tv con HD por un valor de 99.900 IVA. Me indicaron que no me cobrarían los servicios sino hasta la factura de 2015 pero no paso así que desde noviembre de 2014 hasta enero 2015 me comuniqué reportando los errores de la factura que me daban favorables, sin embargo, e el mes de febrero e vuelven a cobrar erradamente dos causa: 1.
Con el último recurso que interpuse el 21/01/2015 CUN 3612140004754980 me indicaron que me corregían la factura y que adicionalmente el servicio de telefonía o lo cobrarían en el mes de febrero por los daños que se reportaron al inicio de la instalación con radicado 3612140004262023 el cual incluso me indicaron en la oficina de itagui une lo habían registrado desde daños a nombre de otro cliente pero que aun así me lo respetaban porque a la fecha del servicio ya aparecía mi cédula y 2 el subsidio que me indicaron me daba el gobierno por el servicio de internet donde reitero envíe copia de la cédula y factura de servicio públicos para corroborar el estrato 2 y me quedaba en total una factura por 94.000 no se cumplió ninguno de los dos numerales anteriores por lo que acudo a ustedes para que me resuelvan definitivamente” - Mediante oficio de 15 de abril de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio requirió a la demandante para que remitiera información sobre las peticiones y respuestas dadas al usuario, en especial, sobre la decisión CUN 3612140004754980. -.
En escrito de 4 de mayo de 2015, UNE EMP remite la información requerida por la Superintendencia, anexando la decisión empresarial CUN 3612140004754980 de 29 de diciembre de 2014, que dispone, entre otros lo siguiente: “ Ahora bien, le informamos que escuchando el soporte (grabación) del día antes mencionado, evidenciamos que nuestro asesor efectivamente le indicó que por el paquete de servicios antes mencionado, cancelaría un valor por $99.000.00 IVA incluido, incluyendo el paquete de canales premium HD, de Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 igual manera, evidenciamos que le informó que tendría un 100% de descuento sobre los dos primeros meses en el paquete y por inconvenientes ajenos a nuestra voluntad se facturó un valor sobre la primera factura, por lo anterior, hemos accedido de manera favorable a su solicitud rebajando de la factura con número de contrato 12617451 un valor por $18.352.00 IVA incluido correspondiente al valor facturado sobre el mes de diciembre de 2014, quedando dicho contrato sin saldo pendiente alguno. (se anexa factura corregida).
Es importante mencionar que de igual manera no se generará cobro alguno para el próximo mes sobre su paquete, respetando así la oferta de dos meses gratos. Adicionalmente, mediante número de orden 1-57614117964 del 29 de diciembre de 2014 hemos enviado a generar un descuento por un (1) años sobre sus servicios para que así de ahora en adelante siga cancelando por los mismos un valor de $99.000.00 IVA incluido que fue la tarifa ofrecida.” El usuario presenta recurso ante la decisión empresarial ya que se efectuaron, nuevamente cobros en su facturación no debidos.
Así las cosas, mediante decisión CUN 3612140004754980 de 31 de enero de 2015 UNE resolvió el recurso interpuesto en los siguientes términos. “Procedimos a verificar en nuestros sistemas de información, encontrando que con radicado 107282265 del 3 de noviembre de 2014, se realizó el ingreso de los servicios de telefonía, televisión e internet con una promoción de dos meses gratis por los servicios, y solo se respetó un mes solo se brindó un mes en los servicios de internet y televisión, y para la telefonía si se respetaron dos meses, pero por los daños informados por usted se le reconoció un mes más por el servicio de telefonía, el cual aplica para febrero, factura que aun no se ha generado.(sic) Por lo anterior, procedimos a realizar la rebaja por valor de $47.096 IVA incluido respetando así los dos meses gratis en los tres servicios, recuerde que para el mes de febrero no se le genera cobro de telefonía (…)” -.Mediante Resolución 90003 de 28 de diciembre de 2016 la SIC inició investigación administrativa en contra UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. por la presunta no atención efectiva e integral de la reclamación de la cual obtuvo respuesta favorable de la decisión CUN 3612140004754980 de 31 de enero de 2015, lo que conlleva al incumplimiento de la favorabilidad otorgada lo que transgrede los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g) y h ) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011. - En escrito de 7 de enero de 2017, UNE EMP TELECOMUNICACIONES presentó escrito de descargos, anexando las facturas emitidas al usuario, igualmente en comunicación de 22 de mayo de 2017, remitió las facturas de los meses de abril a diciembre.
Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 -Por medio de la Resolución 21583 de 2017, se decretó la práctica de pruebas en la que se tuvo como incorporadas las documentales aportadas por el proveedor de servicios. -. A través de la Resolución No. No. 87254 de 26 de diciembre de 2017la Superintendencia de Industria y Comercio, sancionó a la UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA, al considerar que incurrió en la infracción de los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por desatender la favorabilidad otorgada al quejoso.
Así las cosas, impuso una sanción de setenta y ocho millones ciento veinticuatro mil doscientos pesos, equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego de considerar la gravedad de la falta. -Inconforme con tal determinación, el representante legal de la empresa prestadora de servicios de telecomunicaciones interpuso recurso de reposición el subsidio apelación, aduciendo que: i) indebida valoración probatoria de las pruebas obrantes en el expediente;
(ii) ausencia de antijuricidad; (iii) desproporcionalidad de la sanción impuesta y (iv) indebida notificación de la resolución sancionatoria -Los mencionados planteamientos fueron despachados desfavorablemente por la administración a través de las Resoluciones Nos. 28574 de 27 de abril de 2018 y 91279 de 14 de diciembre de 2018, al esgrimir que: 1.La Resolución sancionatoria fue notificada por aviso y que, en todo caso, de acuerdo al recurso interpuesto, se entiende que la demandante se notificó por conducta concluyente. 2.
Que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente se generó la factura correspondiente al mes de febrero de 2015, que exhibe el incumplimiento de la favorabilidad que le fue otorgada al usuario. 3. Objeto del proceso sancionatorio es velar por la debida aplicación de preceptos normativos, resultando improcedente una calificación de daños ciertos o probables en su conducta. 4.Se tuvieron en cuenta los criterios señalados artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 bajo entre los cuales se encuentra la gravedad de la falta y la reincidencia, de ahí que el valor tasado respetara el principio de proporcionalidad. 3.4.5 Análisis de los cargos de nulidad En el sub examine la inconformidad del recurrente puede resumirse en cuatros argumentos: (i) la falsa motivación por indebida valoración probatoria;
(ii) la incongruencia entre la conducta y la infracción endilgada; (iii) falta de análisis sobre el elemento subjetivo y (iv) la desproporcionalidad de la sanción y omisión del análisis sobre los criterios para su imposición. Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 3.4.5.1. la falsa motivación por indebida valoración probatoria Sobre la indebida valoración probatoria, debe precisarse que los hechos que originó la sanción objeto de esta controversia recaen en que el proveedor de servicios incumplió a lo dispuesto en su propia directriz en la decisión empresarial CUN 3612140004754980 de 31 de enero de 2015 en favor del usuario Edison López Zapata, respecto la generación del cobro por concepto de servicio de telefonía en el mes de febrero de 2015.
Al respecto, la apoderada de la entidad demandante es reiterativa al señalar que de acuerdo con los registros de la empresa de telecomunicaciones no se generó ese cobro al usuario, para lo cual, dentro del expediente administrativo, aportó imagen del sistema de facturación. Por otra parte, la recurrente establece que no solo se puede dar valor probatorio a las facturas para demostrar el cobro de los servicios, ya que el registro de información es el programa adecuado que exhibe dicha información. En este punto, dentro del expediente administrativo se aporta registro de pantalla del sistema, siendo el último pago registrado por el usuario el 24 de noviembre de 2024, sin que se evidencie que se haya cancelado los meses de diciembre, enero y febrero de 2015.
Tanto así, que la factura del mes de marzo no se cobraron recargos en mora. No obstante, sin desatender los lineamientos internos de los prestadores y los programas de datos en los que se exhiben los pagos o deudas de sus usuarios, la Sala resalta que es mediante la factura que se cobran los servicios inherentes que otorga una empresa en desarrollo de un contrato de prestación suscrito por sus usuarios.
De ahí que sea la factura la que Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 demuestra el cobro de servicios, pues aun cuando en los registros de la entidad se evidencie que determinado usuario no cuenta con determinadas cuentas por pagar, esto sería irrelevante si dichos cobros igualmente se realizan al expedir la correspondiente factura por algunos de sus servicios, lo que llevaría al usuario a pagar las sumas allí determinadas.
Cabe Advertir, que la decisión CUN 3612140004754980 de 31 de enero de 2015 fue clara al señalar que en el mes de febrero no se le iba a generar cobro de la telefonía, pero aun así se facturó dicho servicio. En este sentido, uno de los argumentos presentados por la proveedora de servicios dentro de la actuación administrativa fue la inexistencia de un reporte negativo o monto adeudado por el quejoso que evidencie el cobro señalado (fl. 397 del expediente administrativo).
Sin embargo, la Sala considera que dicho argumento junto con el registro de facturación de la empresa, por sí solo, no desestima que si fue cobrado dicho servicio en el mes de febrero que se acredita con la factura visible en el folio 49 del Expediente Administrativo (archivo 39). Téngase en cuenta, que este tipo de facturación de servicios de comunicaciones, por regla general, agrupa el pago de varios servicios brindados (internet, telefonía televisión) y no permite el pago individualizado por alguno de estos conceptos, sino que se cancela el total de la factura.
De este modo, que el usuario no cuente con reporte negativo no implica que no haya cancelado la totalidad de la factura por el valor de $93.736.00, que se incluía el servicio de telefonía. Incluso, en caso de alguna falla técnica en el sistema en el usuario no debiera haber pagado el servicio correspondiente al mes de febrero de 2015, la facturación por dicho concepto se haya emitido de todas maneras.
De este modo, pese a los registros del sistema la factura desempeña un papel fundamental que acredita el cobro de los servicios, incluyendo específicamente el servicio de telefonía, pues su emisión no solo certifica la prestación del servicio, sino que también evidencia la obligación de pago por parte del usuario. Por lo tanto, más allá de la ausencia de reportes negativos o montos adeudados registrados, la existencia de una factura válida y emitida en debida forma por la empresa de telecomunicaciones implica que el servicio correspondiente ha sido efectivamente cobrado al usuario.
Por lo anterior, la Sala considera que el simple hecho de emitir la factura por el cobro del servicio de telefonía por el valor de $10.986 en el mes de febrero de 2015 al usuario, va en contravía a lo dispuesto en la decisión empresarial CUN 3612140004754980 de 31 de enero de 2015, que especificaba que dicho periodo no iba ser cobrado, situación que llevó al usuario a presentar la respectiva queja con el fin de que se le exonerara de dicho cobro.
Ahora bien, aclarado el punto anterior, esto es que la emisión de la factura va en contravía de la respuesta favorable al usuario, corresponde establecer Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 si la omisión de materializar esta favorabilidad se encuentra con las conductas por las cuales la demandante fue sancionada y la necesidad de que se analice el elemento subjetivo para la declaratoria de su responsabilidad. 3.4.5.2.
La incongruencia entre la conducta y la infracción endilgada, análisis del elemento subjetivo para la declaratoria de la responsabilidad. Para la recurrente, la conducta por la cual se inició el trámite administrativo a la demandante consistente “no atender las favorabilidades otorgadas al usuario” no se encuentra prevista dentro de las causales o infracciones previstas en los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, que le fueron endilgadas.
Al respecto, los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, disponen: “6. Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas a través de cualquier medio idóneo de elección del usuario, aprobado por la CRC.” “12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.” Por su parte, los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, disponen “Artículo 10.
Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones. El presente artículo contiene a manera de resumen y en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución. 10.1. Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes: g. Ser atendido por parte de su proveedor ágilmente y con calidad, cuando así lo requiera, a través de las oficinas físicas de atención, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario. h. Presentar fácilmente y sin requisitos innecesarios peticiones, quejas o recursos en las oficinas físicas, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario y, además, a recibir atención integral y respuesta oportuna ante cualquier clase de solicitud que presente al proveedor.” De la revisión de las normas, se advierte que tanto el numeral 6 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 van dirigidos a los derechos que tienen los usuarios de presentar peticiones y que su respuesta sea eficaz y oportuna; además de ser atendido ágilmente por la operadora Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 cuando así lo requiera.
Para la Sala esta normativa no solo debe analizarse como si se tratara de la satisfacción del derecho de petición de los usuarios en la que las solicitudes deben resolverse de fondo, oportuna y debe ser notificada, pues se concuerda con él a quo, que de darse una respuesta que acceda a las peticiones que se presentan, estas deben ser materializadas pues de no ser así las reclamaciones presentadas por el usuario carecerían de objeto y no habría una protección real frente los derechos del consumidor..
Tal como se explicó en líneas atrás, el Régimen de Protección del Usuario de Telecomunicaciones tiene como objetivo que las operadoras, en un actuar arbitrario, eviten prestar un servicio idóneo y eficaz a sus usuarios y por ello consagra una serie de derechos que permiten a los usuarios tener certeza de las condiciones que rigen su prestación y satisfacer las necesidades de quienes se sirven de ellos, por consiguiente, la no materialización o efectividad del reconocimiento de un derecho o favorecimiento en cabeza de un usuario, es una conducta que merecía la investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y que se fundamenta en la violación de los derechos de los usuarios en atender sus requerimientos de forma oportuna y eficaz.
Así las cosas, en el entendido que la no materialización de las favorabilidades otorgadas por los usuarios no solo infringe sus derechos, sino además implica una trasgresión a la especial protección dada a los usuarios de sus servicios y aunque no se indique expresamente que se deriva del incumplimiento de una orden dada por la autoridad sancionatoria, ello no conlleva el desconocimiento del régimen aducido, que precisamente estuvo vigente con el fin de establecer los derechos de los usuarios, permitiéndoles a estos y a las empresas prestadoras de los mismos, tener certeza de que las condiciones que rigen su prestación, satisfacen las necesidades de quienes se sirven de ellos y garantizan la efectividad y materialización de los fines esenciales del Estado, en cuanto a los servicios públicos se refiere.
Por consiguiente, la situación fáctica que originó la investigación administrativa es congruente a la infracción señalada en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, en la que se refiere que serán sancionadas cualquier forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias, contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.
De esta forma, tal y como se plasmó en el pliego de cargos formulado, puesto que, como se dijo, la importancia de los derechos de los usuarios y por tanto, constituye su incumplimiento una infracción debidamente tipificada y por ende la formulación del cargo no vulnera ni el principio de legalidad ni el de tipicidad, pues la infracción fue imputada de conformidad con los principios del derecho administrativo sancionatorio y no al arbitrio de la entidad, toda Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 vez que, la conducta fáctica está claramente definida, así como la indicación del régimen trasgredido, por lo que el investigado podía ejercer su derecho de defensa y contradicción, como en efecto lo hizo con su escrito de descargos, petición y presentación de pruebas e interposición de los recursos procedentes.
Cosa distinta sería, que la entidad le adujera al investigado una infracción al régimen de protección de usuarios sin indicar la conducta en virtud de la cual incurre en esa contravención o indicar la conducta y no el régimen que ha afectado, puesto que allí el investigado no podría defenderse en debida forma, solicitar pruebas y demás. En consecuencia, la conducta investigada y sancionada estuvo debidamente tipificada - numeral 12 del artículo 64 de Ley 1341 de 2009 -, se encontraba previamente establecida como infracción, es determinable a partir de la descripción normativa reseñada y del contexto fáctico que se puso de presente en el acto de imputación (Término con el que cuenta para resolver las peticiones, quejas o recursos de reposición, así como la consecuencia jurídica derivada de su incumplimiento del numeral 6 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y el acto definitivo que confirmó la sanción, guardan coherencia y unidad entre los mismos, esto es, entre la conducta infractora y la sanción, sobre los cuales siempre ejerció su derecho de defensa, lo cual lleva a esta Sala a confirmar la decisión emitida por el a quo.
Finalmente, respecto la ausencia del elemento subjetivo en la declaratoria de responsabilidad de la demandante (hechos culposos o no culposo), la Sala considera que no es procedente realizar dicho análisis. La investigación se centró en determinar la trasgresión del régimen de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, específicamente la falta de cumplimiento de las favorabilidades otorgadas a uno de sus usuarios.
Como se mencionó anteriormente, esto constituye una infracción a las normativas de orden público que no solo garantizan los consumidores, sino también una eficaz prestación del servicio ofrecido. En consecuencia, en el presente caso no se discute si hubo un hecho culposo o no, sino si el actuar o la omisión de UNE EMP TELECOMUNICACIONES constituyo alguna de las faltas previstas en la Ley 1341 de 2009, que, según las disposiciones vigentes, da lugar a imponer una sanción. De no ser así, el consumidor quedaría vulnerable frente las prácticas de la empresa, las cuales tienen un impacto significativo al adoptar decisiones que puede que no sean favorables al consumidor, o que, aun siendo favorables, no se materialicen, dejándolos desprotegidos de sus derechos.
Además, no se aseguraría la protección del régimen de telecomunicaciones en abstracto. 3.4.5.3 Desconocimiento de los criterios para la definición de sanciones. Manifiesta la libelista que la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de determinar el valor de la multa a imponer no tuvo en cuenta Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 los criterios para la definición de sanción ni el principio de proporcionalidad para su imposición expresamente consagradas en el mencionado cuerpo normativo: “Artículo 65.
Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.
Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales. 3. Multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. 4. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 5. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” De la disposición normativa en cita se infiere, que las personas jurídicas que infringen el régimen de protección a los derechos del consumidor y usuario de telecomunicaciones, serán sancionadas de un lado con la orden de cesación inmediata de la conducta y de otra parte con amonestación, multas de hasta 15.000 SMLMV, suspensión de la operación al público hasta por dos meses y caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
Así mismo, que existe un marco normativo en el que se restringe la discrecionalidad de la Superintendencia de Industria y Comercio para la imposición de determinada sanción a una persona jurídica, verbi gratia, ETB S.A., este es, el señalado en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que prevén la valoración de los siguientes criterios: gravedad de la falta; daño producido; reincidencia en la comisión de los hechos; proporcionalidad entre la falta y la sanción. En este punto es menester señalar que el referido artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 si bien exige que en el acto administrativo en el que se imponga sanción se deberán valorar los precitados criterios, contrario a lo considerado Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 por la apelante, no significa que en el caso concreto deba existir una concurrencia de todos los criterios, toda vez que, por ejemplo, podría presentarse un evento en el que exista gravedad de la falta y daño producido, pero no reincidencia de la conducta.
Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que en la Resolución No.87254 de 2017, si hace referencia expresa a los presupuestos en virtud de los cuales determinó la sanción de multa y su cuantificación, es decir, la gravedad de la falta, en el que además analiza su proporcionalidad. En este contexto, la Sala analizará cada uno de los criterios de dosificación expuestos y constatará su observancia en el caso concreto: Gravedad de la falta: Este criterio tiene como fundamento que la administración en la valoración que realiza pueda determinar y sustentar que tan grande o importante es la consecuencia o efecto que genera una conducta infractora en el sector en el que se analiza, esto es, que en materia de telecomunicaciones se pueda determinar si esa conducta afecta el correcto desempeño y funcionamiento del orden jurídico que busca preservar un objetivo general para la efectiva prestación del servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones a los usuarios y que goza de especial protección constitucional.
En ese sentido, la labor administrativa que tiene la autoridad debe ser lo más objetiva posible para poder calificar la conducta a partir de postulados generales y previstos en el ordenamiento jurídico y que busquen salvaguardar sus principios y finalidades, siempre propugnando por una debida intervención del Estado en el sector de las telecomunicaciones y así lograr darle una connotación a la falta o infracción cometida.
Lo anterior fue puesto de presente en las resoluciones acusadas, pues en resumen señaló el agravio que causó al usuario al verse obligado adelantar nuevamente en sede empresarial con el fin de obtener la materialización de la favorabilidad que ya había sido concedida; y de igual manera, se vio en la tarea de inicia un ante la Superintendencia de Industria y Comercio para dar solución a lo reclamado y aparentemente solucionado a su favor, defraudando las expectativas del reclamante de que había obtenido solución integral y definitiva a su solicitud.
En ese orden de ideas, así el administrado no esté de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Superintendencia, lo cierto es que la infracción cometida denotaba una gravedad en la conducta cometida y por ende, una efectiva lesión o afectación no sólo a un interés jurídico de un usuario, sino además la materialización de la actuación en contravía de la normatividad que regula un determinado y específico sector y de un derecho fundamental constitucionalmente protegido, como en el presente caso, pues al ser conductas referidas a un sector cuya gestión se encuentra regulada por Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 la administración y sometida a inspección, vigilancia y control, debían cumplirse para mantener la protección del usuarios del sector de las comunicaciones.
En otras palabras, para el usuario y para el conglomerado que eleva peticiones resulta grave que los proveedores no materialicen las decisiones favorables que se expiden a su favor, siendo necesario establecer la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de un Estado Social de Derecho y concretamente las disposiciones del sector de las telecomunicaciones.
De este modo, la entidad consideró su gravedad y calificó la conducta de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, pues se predica de un elemento que se considera reviste importancia, ya que se trata del incumplimiento de una obligación impuesta a los proveedores de atender de forma integral las peticiones a sus usuarios y que evita continuar o ejercer sus actividades de inspección, vigilancia y control frente a los proveedores de telecomunicaciones. Proporcionalidad entre la Falta y la Sanción: En el derecho administrativo sancionador cobra especial relevancia la facultad discrecional de que goza la Administración al momento de imponer una sanción, por lo que se hace relevante recordar que hay dos circunstancias que deben tenerse presente, por un lado, la libertad del legislador para enmarcar o delimitar los bienes jurídicos que desea proteger, con los cuales procede a establecer las conductas típicas, sin embargo, aunque el legislador tenga esa facultad de crear infracciones, clasificarlas, enumerarlas y además fijar criterios de agravación o atenuación, éste debe al momento de redactar la descripción típica realizar un juicio de proporcionalidad que permita determinar cuál o cuáles son las conductas infractoras que deben ser reprochadas por la sociedad, puesto que deben ser consonantes con los principios y garantías constitucionales y los derechos fundamentales que se encuentren protegidos, y de esta manera determinar una sanción adecuada a los fines estatales y del ordenamiento jurídico.
De esta forma, el legislador debe establecer criterios de dosimetría que le sirvan a la administración en su labor, pero a su vez delimitando su función al determinar si la conducta encuadra en una infracción y de ser así adecuarla en la categoría de la infracción correspondiente, lo cual implica que califique los incumplimientos de las obligaciones exigibles con los parámetros establecidos, justificando la decisión que adopta, considerando objetivamente las circunstancias que dieron lugar a la misma y valorando las pruebas pertinentes del caso, siendo este marco infraccional y jurídico de carácter objetivo el que le impide al funcionario pasar a la arbitrariedad a consideraciones subjetivas al momento de realizar el análisis de los criterios establecidos y adecuar la conducta a la sanción correspondiente.
Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Y de allí se deriva la segunda circunstancia relevante, consistente en la labor propia de la entidad que está en la posición de juzgador, frente a la cual ha señalado el Consejo de Estado: “El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo-.
La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.
Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex- ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria ” “…Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso.
Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general” (…) En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.
Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, solidamente -incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado…”8 (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Así pues, el legislador en nuestro país estableció como uno de los criterios para sancionar en materia de telecomunicaciones el relacionado con la proporcionalidad sin especificar los parámetros a tener en cuenta para su análisis, por lo que parecería dejar a criterio de la Administración su definición para cada caso.
Sin embargo, en ese análisis y al proceder a realizar la ponderación correspondiente, queda descartada por completo cualquier posibilidad de 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008), C. P. Enrique Gil Botero. Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 arbitrariedad o sobredimensionamiento de la infracción, por cuanto debe corresponder la sanción con la calificación que se realice de la conducta infractora, aspecto sobre el cual también se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C – 721 de 2015, así: “Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal, al determinar la gravedad de las faltas y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”. En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma[142], los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”9.
Ahora, en el sub lite, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la gravedad de la conducta, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento de la UNE EMP TELECOMUNICACIONES, y en virtud de eso, se le impuso la sanción final de multa consistente en cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, que de conformidad con los rangos establecidos, como se dijo en los actos acusados, se acerca más al mínimo que al máximo establecido en quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000), tal y como lo establece el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.
Así mismo, la Sala considera que la multa impuesta no desconoció el principio de proporcionalidad, ni carece de fundamentación en el análisis de los criterios para dosificar la sanción impuesta, pues persigue un fin legítimo (garantizar el cumplimiento de las normas de orden público, los derechos de los usuarios y del sector de telecomunicaciones) por cuanto fue atribuida una sanción correspondiente a la conducta infractora investigada, pues se comprobó que el proveedor de servicios vulneró lo dispuesto en los artículos 64 numeral 5 de la Ley 1341 de 2009, se valoró la gravedad desde una perspectiva subjetiva (usuario) y una objetiva (el sector) y la sanción no fue 9 Corte Constitucional, Sentencia C- 721 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 nimia ni excesiva al pretender garantizar que a los agentes del sector no les resulte más provechoso pagar multas de bajo valor que reconocer y re aconductuar sus actuaciones, y por tanto no hubo un indebido ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni el sobredimensionamiento de la conducta o de la sanción. Ahora, en el sub lite, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la naturaleza de la conducta y su gravedad, como se analizó supra y además el factor de reincidencia de la empresa, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento de UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA, que además implicó la transgresión del derecho fundamental que ostentan los usuarios a que sus reclamos sean atendidos de forma oportuna y eficaz, se le impuso la sanción de multa consistente en cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que de conformidad con los rangos establecidos, como se dijo en los actos acusados, se acerca más al mínimo que al máximo establecido en quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000) para personas jurídicas, tal y como lo establece el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.
Por tales razones, este cargo tampoco está llamado a prosperar. CONCLUSIÓN En resumen, se colige que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y en ese orden de ideas, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que: i) Las plurimencionadas resoluciones no fueron expedidas con falsa motivación ya que se acreditó que la demandante no atendió de forma integral las peticiones del usuario, al no materializar la favorabilidad que le fue otorgada. ii) La Superintendencia de Industria y Comercio no vulneró el principio de tipicidad en la imputación de cargos, como quiera que la conducta endilgada debía ser analizada al vulnerar los derechos de los usuarios de las comunicaciones, conforme lo prevé el numeral 12 del artículo 64 de Ley 1341 de 2009 previamente establecida como infracción. iii) La entidad demandada tuvo en cuenta los criterios determinados en el artículo 66 ibidem, esto es, donde se encuentra la gravedad de la conducta de la operadora de servicios, que lleva a que la sanción impuesta este ajustada a derecho.
Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 3.5. Condena en Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.
En virtud de lo anterior, si bien la parte accionante resultó vencida como quiera que no prosperaron sus pretensiones, al seguir los nuevos parámetros establecidos por la legislación procesal, no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que: i) el extremo actor estaba en ejercicio de su derecho de acción al demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le impuso una multa y que ii) el escrito presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como pretensiones y argumentos razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas, diferente que esas razones no hayan prosperado a la luz de los medios de pruebas y los fundamentos esgrimidos en esta providencia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte vencida.
SEGUNDO. - ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. TERCERO-Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Exp. 110013334001-2019-00184-01 Demandante: UNE EMP TELECOMUNICACIONES SA Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZON Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.