11001-33-34-003-2018-00418-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA Nº 2024-06-117 NYRD Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 11001-33-34-003-2018-00418-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: Sentencia de Segunda Instancia/ sanción por la presunta no atención integral y efectiva de la favorabilidad otorgada en decisiones empresariales.

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, contra la Sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte vencida, en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad demandante, en los términos de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por Secretaría, liquídense las costas a que haya lugar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por lo anterior, fíjese el 4% del valor de las pretensiones, esto es, la suma de $3.098.411, por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.1. del Acuerdo PSAA16-10554 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 TERCERO. En caso de existir remanentes de lo consignado para gastos del proceso, deben ser reembolsado a la parte demandante.

CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema de gestión Justicia Siglo XXI”. I.

ANTECEDENTES: 1.1 Confrontación de los presupuestos fácticos expuestos en la demanda y su contestación (Fls. 1 a 17, C1): 1.1.1 Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en ejercicio del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial, solicitó como pretensiones de la demanda, se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 45528 del 31 de julio de 2017, 7179 de 6 de febrero de 2018 y 47686 del 9 de julio de 2018, a través de las cuales, se impuso una sanción a la demandante por un valor de setenta y siete millones cuatrocientos sesenta mil doscientos ochenta y cinco pesos ($77.460.285) y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, requirió se declarara que no hay lugar al cobro de dicha suma. Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son:  A través de la Resolución No. 27824 del 28 de mayo de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio inició la investigación administrativa mediante la apertura de cargos en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con ocasión a la denuncia presentada por el señor Danny Bigio Wadenberg, en los siguientes términos: “presunta no atención efectiva, integral y definitiva a la queja de la usuaria conforme a lo enunciado mediante la decisión empresarial identificada con el radicado No. 2347140002565203 del 11 de agosto de 2014, adoptada en atención a su solicitud”  El día 16 de junio de 2015, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP presentó los descargos correspondientes.  Por medio de la Resolución No. 45528 de 31 de julio de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la demandante por la suma de setenta y siete millones cuatrocientos sesenta mil doscientos ochenta y cinco pesos ($77.460.285) equivalentes a CIENTO Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 CINCO (105) salarios mínimos mensuales legales vigentes.  El día 4 de septiembre de 2017, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Nos. 7179 de 6 de febrero de 2018 y 47686 de 9 de julio de 2018, donde se confirmó la decisión sancionatoria.

Cargos de nulidad El actor relaciona sobre las competencias que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio para iniciar y tramitar actuaciones administrativas en los que se protejan a los usuarios de las tecnologías de la información y telecomunicaciones, si bien este argumento se encuentra dentro del acápite de fundamentos de derecho, cargos de nulidad, lo cierto es que, manifiesta que dicha autoridad es la competente para expedir las resoluciones acusadas, al referir: “la claridad de la norma en evidencia que la Superintendencia de Industria y Comercio es, en efecto, en virtud del reglamento y en desarrollo de la Ley, la autoridad sancionatoria del sector de las TICS” Por lo anterior y de la revisión del cargo denominado “Naturaleza Jurídica del Proceso Sancionatorio Adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio”, este no va dirigido a controvertir los actos acusados, en especial, cuando en la contestación de la demanda reitera la competencia de la demandada en analizar el régimen previsto en la Ley 1341 de 2009. i. Violación del debido proceso, por violación de los principios de legalidad, tipicidad por indebida imputación jurídica y fáctica y, falta de motivación. Alude el demandante en su primer cargo, que en la apertura de la investigación como en la Resolución sancionatoria, la entidad desconoció la garantía al debido proceso, omitiendo aplicar principios como el de tipicidad y legalidad, ello por cuanto no hizo diferenciación alguna entre las normas que contiene la conducta y aquellas que señalan la infracción. Resalta que no se indicaron con claridad y precisión las disposiciones presuntamente vulneradas ni tampoco se hizo distinción alguna entre las contentivas del deber, obligación, mandato o prohibición y en esa medida la SIC consideró que la ETB SA ESP, estaría transgrediendo lo previsto en los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente como los literales g y h del numeral 10 y artículo 39 de la Resolución 3066 de 2011, en tanto que, la conducta endilgada hace referencia a la no atención efectiva e integral a la queja de la usuaria Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 conforme a lo enunciado en las decisiones empresariales Nos. CUN 42471440002565203 del 11 de agosto de 2014, en la cual no se enmarca de modo alguno los supuestos de las normas infringidas.

Refiere que dentro del contenido de la ley 1341 de 2009 y de la Resolución no. 3066 de 2011 no se evidencia la conducta endilgada por la Superintendencia. Por último, también alude que existe una indebida imputación fáctica por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de la no atención efectiva, integral y definitiva a la queja de la usuaria, en tanto, no se evidenció mayor valor cancelado por la cliente, con lo que se demuestra que la ETB SA ESP., atendió favorablemente la petición, por lo que los actos demandados contienen irregularidades en la aplicación normativa. ii.

Indebida tipificación por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción. El apoderado judicial de la empresa de telecomunicaciones refiere que la Superintendencia de Industria debió pronunciarse, analizar y valorar todos los criterios establecidos por el legislador en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, es decir, que a su juicio estaba en la obligación de tener en cuenta no solo los elementos que agravan su conducta sino también aquellos que la atenúan, deber que fue incumplido por el extremo paso dado que hizo referencia únicamente a la gravedad de la falta y reincidencia, sin pronunciarse en relación a los otros elementos.

Sumado a lo anterior, al analizar el criterio de reincidencia la administración omitió demostrar que existía identidad de la infracción y del supuesto fáctico entre el caso analizado y aquellos a los que estaba haciendo referencia en la resolución sancionatorias. iii) Desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción La parte actora considera que los actos administrativos demandados omiten aplicar los criterios de dosimetría en la sanción impuesta, pese a que, si bien la graduación de la misma obedece principalmente a una facultad discrecional, esta no es absoluta ya que siempre se debe indicar de manera exacta el porqué se llegó a esa cifra.

Asimismo, señala que el numeral 4 del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, no debe entenderse únicamente como un criterio de graduación, sino como una materialización de los principios que debe regir la actuación, contenidos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, por lo que, como no se tuvieron en cuenta la totalidad de la dosimetría, la determinación de la sanción dependió únicamente de la subjetividad de la entidad demandada y no de los Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 elementos objetivos. 1.1.2 La Superintendencia de Industria y Comercio En principio, señaló que los hechos de la demanda son ciertos con la excepción de que, el usuario Danny Begio Wagenberg, actúa en calidad de representante legal de la sociedad Cristacryl de Colombia S.A. Seguido, la entidad demandada relató los antecedentes que dieron origen a la investigación administrativa, en donde mediante la Resolución no. 27824 del 28 de mayo de 2015, se dio la apertura del proceso sancionatorio, se concedió 10 días para que la investigada rindiera sus descargos, respuesta que se produjo el 16 de junio de 2015.

Una vez expedida la Resolución no. 45528 del 31 de julio de 2017 que sancionó a la investigada, la empresa demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones nos. 7179 del 6 de febrero de 2018 y 47686 del 9 de julio de 2018. Sobre la vulneración de la garantía del debido proceso, manifestó que el proceso administrativo sancionatorio y las resoluciones expedidas fueron emitidas bajo las disposiciones establecidas en el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 3 y 47 de la Ley 1437 de 2011.

A su vez, mencionó que el principio de tipicidad no fue transgredido, toda vez que en la Resolución no. 27824 de 2015 estableció los fundamentos fácticos y jurídicos por los que se inició y tramitó la investigación administrativa, resaltando que la sanción impuesta se adecuó con lo previsto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. En cuanto a la indebida tipificación por la inobservancia de los criterios legales para la definición de la sanción, argumentó que en las decisiones que impusieron la sanción y que resolvieron los recursos, se cumplieron con los requisitos que establece la jurisprudencia para que una conducta sea típica dentro del campo del derecho administrativo sancionatorio, hecho que conllevó a que se efectuara una adecuada calificación de la conducta, lo que llevó a que se realizara la graduación de la sanción, acorde con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.

Finalmente, en lo relacionado con la vulneración del principio de proporcionalidad precisó que la graduación de la sanción se ajusta a una facultad que no es absoluta, es decir que no depende de la aplicación de criterios subjetivos, recordando que la potestad sancionatoria de la entidad está contenida en la Ley 1341 de 2009, en donde el principio de proporcionalidad habilita para que sean impuestas sanciones hasta por un Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 total de dos mil (2.000) SMLMV, dependiendo de los criterios previstos en el artículo 66 de la citada norma. 1.2 Fallo Impugnado en Primera Instancia La Sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el juez de primera instancia negó todas las pretensiones de la demanda condenando en costas, tras efectuar las siguientes consideraciones: i) El juzgado de primera instancia concluyó que no le asiste razón a la parte actora para invocar el principio de tipicidad y legalidad como fundamento de la vulneración del derecho al debido proceso, pues el artículo 64 de la ley 1341 de 2009, en concordancia con el inciso final del artículo 39 de la Resolución no. 3066 de 2011, y el contenido de los derechos de los usuarios previsto en el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y 10 de la mencionada resolución establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, ya que el supuesto de hecho que ahí se señala se encuentra plenamente determinado.

Adicionalmente, resaltó que no debe perderse de vista que el artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, consagra que “toda duda en la interpretación o aplicación de las normas y de las cláusulas del contrato celebrado entre el proveedor de servicios de comunicaciones y el usuario, será decidida a favor de este último, de manera que prevalezcan sus derechos”, de manera que si en todo caso llegare a existir alguna duda en la interpretación de la mencionada norma, esta deberá siempre ser resuelta a favor del usuario y por tanto, reiteró que la obligación que le asistía al demandante de cumplir con lo otorgado en la atención a la queja o petición que en su momento presentó la sociedad usuaria, Por ello concluyó que la queja no fue resuelta de manera efectiva y se acudió a un formalismo de parte de la empresa demandante quien consideró que atentó contra normativa prevista para ese asunto, actuación irregular que se identificó en los actos administrativos demandados. ii) De otra parte, en lo relacionado con la indebida tipificación y el desconocimiento del principio de proporcionalidad, el juzgado de primera instancia sostuvo que, los postulados establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 no establece que para imponer una sanción se deba aplicar la totalidad de los criterios ahí enunciados, sino que aquellos constituyen un marco de valoración que debe utilizar la entidad competente al momento de imponer una sanción, de igual manera señaló que, la sanción impuesta se tazó de conformidad con la naturaleza de la infracción, en particular con la gravedad y la reincidencia del hecho constitutivo de la transgresión de los derechos de los usuarios del servicio de comunicación, en atención a los Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 extremos máximos y mínimos de la norma.

Argumentó que la proporcionalidad y el monto de la sanción pecuniaria se fundamentó en el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Telecomunicaciones contenido en la Resolución no. 3066 de 2011 y en la discrecionalidad en la fijación del monto de la sanción. 1.3 Recurso de Apelación La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma se revoque en su totalidad, y que en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.

En su escrito el recurrente manifestó que los actos administrativos debían ser declarados nulos por cuanto: 1. El criterio de reincidencia utilizado por la SIC para emitir la sanción se basó en 3 radicados de anteriores actuaciones administrativas, situación que no representa una rigurosidad para estampar un agravante en la sanción, asimismo requiere de tecnicismos y no puede únicamente hacer una mención de unos antecedentes sin mayor explicación de la aplicación de estos sobre el análisis utilizado para determinar la reincidencia en las conductas evaluadas.

Alude que la sentencia de primera instancia efectuó un análisis superficial sobre el criterio de reincidencia en la sanción impuesta, ello sin realizar un estudio probatorio sobre los antecedentes que la entidad demandada mencionó, pues dos de ellos estaban demandados al momento de la imposición de la sanción y fueron posteriormente revocados por la misma entidad, lo que representa que la decisión sancionatoria es incongruente pues utiliza unos medios de prueba que no tienen efectos legales, lo cual constituye un vivió de nulidad por falsa motivación. Por estas razones considera que las decisiones no están debidamente fundamentadas y por ende la sentencia de primera debió advertir tal situación. 2.

En lo que atañe a al principio de tipicidad, manifestó que toda la investigación estuvo falsamente motivada, pues la entidad demandada decidió el monto sin tener en cuenta que uno de los hechos comprobados apuntaba a que ETB no incumplió con la aplicación del ajuste otorgado por favorabilidad, y que la facturación de la usuaria se ajustaba conforme con los que se había pactado en el contrato, con lo que el aspecto sustancia del asunto fue solucionado a cabalidad, siendo todo ello soportado en el acervo probatorio que se recolectó en la actuación sancionatoria.

Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 3. En cuanto a la condena en costas, la entidad se aparta de lo resuelto por el juzgado de primera instancia, ya que la imposición de esta carga fue realizada sin ser evidenciada y fundamentada en debida forma.

II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto No. 2023-03-160 NYRD se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por la Juez Tercera (3) del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

III CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado, en atención a que “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…”, como quiera que en el presente caso se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Bogotá, que pertenece al Distrito Judicial Administrativo que preside el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.

Legitimación para recurrir La parte demandante se encuentra legitimada para recurrir en la presente actuación, por cuanto la decisión emitida resultó adversa a sus intereses al negar las pretensiones de la demanda presentada, es decir, que le fue desfavorable la providencia emitida.1 Por último, se precisa que el presente trámite del recurso de apelación, en donde se trata de un apelante único, conmina a que el pronunciamiento de la segunda instancia sea exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, por lo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia a esos argumentos concretamente y por tanto, no puede esta Judicatura manifestarse frente a los pronunciamientos que no 1 Artículo 320 del Código General del Proceso.

Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 fueron objeto de impugnación, ni tampoco a los que no fueron enervados en la demanda o en su reforma, dado que el escrito del recurso no es la oportunidad procesal para plantear nuevos cargos de nulidad o para añadir otras premisas a las ya existentes. 3.3.

Planteamiento del Problema Jurídico principal y sus asociados. La Sala considera que el Problema Jurídico Principal, consiste en determinar si las Resoluciones Nos. 45528 de 31 de julio de 2017, 7179 de 6 de febrero de 2018 y 47686 del 9 de julio de 2018, por medio de las cuales, sancionaron a la demandante con ciento cinco (105) salarios mínimos legales vigentes y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, fueron expedidas con presencia del vicio de falsa motivación por el indebido análisis del criterio de reincidencia al momento de ser impuesta la sanción y por realizar una indebida valoración probatoria cuando fue decidida y confirmada la investigación y por otro lado, revisar si la condena en costa que se impuso por parte de la juez de primera instancia adolece de algún error en su aplicación. 3.4.

Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario. Para resolver la Sala abordará i) el marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del usuario: ii) lo acreditado en el expediente y iii) Análisis de los cargos de nulidad. 3.4.1.

Marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del usuario Sobre el marco jurídico en el cual se desarrolla la prestación de los servicios de telecomunicaciones por parte de los proveedores, es necesario hacer referencia a la disposición fundamental contenida en el artículo 78 constitucional, relacionada con la especial protección de los usuarios en el marco de la adquisición de un servicio, así: “Artículo 78.

La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En esa medida, la Ley 1341 de 2009 procedió a establecer el marco general para la formulación de las políticas públicas del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y dentro de estas la protección al usuario dada su especial intervención así: “ARTÍCULO

4. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines: 1. Proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios.

(…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Ahora, en este mismo cuerpo normativo se estableció en el Título IX un régimen de infracciones y sanciones con el fin de mantener el normal funcionamiento de la normatividad del sector, dentro del cual se observa en el artículo 64 la individualización de las infracciones al ordenamiento del sector de telecomunicaciones, de las cuales devienen las sanciones establecidas en el artículo subsiguiente, con lo cual se estructura el marco normativo para la adecuación de las conductas transgresoras y su consecuencia jurídica.

A su turno, como parte integrante de la normatividad del sector de las telecomunicaciones se dispuso una reglamentación para la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones contenido en la Resolución CRC 5050 de 2016 “Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones”, que buscaba en su momento no solo regular las relaciones surgidas en virtud del ofrecimiento y prestación de los servicios de telecomunicaciones, entre los suscriptores y/o usuarios y los proveedores de las redes y servicios de telecomunicaciones del Estado, sino también brindar una especial protección a esos usuarios, de conformidad con el mandato constitucional establecido en los artículos 334 y 365 superiores, para lo cual consagró toda una relación de derechos y garantías que deben brindar los proveedores del servicio, las obligaciones de los usuarios, las condiciones del servicio prestado, entre otras. 3.4.2.

El principio de tipicidad y legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador En ese contexto, lo que se procede a verificar por parte de la Sala es la aplicación del principio de tipicidad en derecho administrativo sancionador, por cuanto ha sido reiterada la posición jurisprudencial que reconoce que en este no se predica la misma rigurosidad que en materia penal, toda vez que la naturaleza de las normas es diferente, así como también el tipo de Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 conductas que son reprochables, los bienes jurídicos protegidos y la finalidad de la sanción o penalidad, sin embargo, esto no implica que la tipicidad de las conductas infractoras no deban estar preestablecidas y se garantice un procedimiento que salvaguarde el debido proceso y sus garantías intrínsecas.

Al respecto se ha señalado que: “… el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones.

En ese mismo sentido, ha manifestado la Corte Constitucional frente a la flexibilidad de la adecuación típica lo siguiente: “4.4. La tipicidad en el derecho administrativo sancionador 4.4.1. El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador no se reclama con el mismo grado de rigor que se demanda en materia penal, en virtud de la divergencia en la naturaleza de las normas, el tipo de conductas reprochables, los bienes objeto de protección y la finalidad de la sanción[10].

Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, la predeterminación de la sanción y la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa[11]. 4.4.2. En este sentido, la Corte en la sentencia C-564 de 2000, se pronunció cuando dijo que: “el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones.

Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo 2 Corte Constitucional Sentencia C – 564 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto”[12].(…) Posteriormente, frente al derecho administrativo sancionatorio, esta Corporación en Sentencia C-860 de 2006, reiteró la flexibilidad que en esta materia adquieren los principios de legalidad y tipicidad como parte del derecho al debido proceso, no siendo exigible con tanta intensidad y rigor la descripción típica de las conductas y la sanción, y considerando incluso la admisibilidad de conceptos indeterminados y tipos en blanco, cuando manifestó: “La jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara[14]; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal[15]; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal[16].” (…)4.4.3.

En suma, al principio de legalidad consagrado en la Carta Política se le atribuyen diferentes gradaciones dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate[20]. La tipicidad, como regla del debido proceso, tiene plena vigencia en el derecho administrativo sancionador pero con una intensidad diferente a la exigida en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias hacen posible una flexibilización razonable de la descripción típica[21].” 3 (Negrilla fuera de texto) Ahora, como en efecto lo citó el a quo, el Consejo de Estado ha considerado los principios de legalidad y tipicidad en esta materia de la siguiente forma: “a. Principio de legalidad4.- En materia del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad material (inspirado del derecho penal), está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

En el caso colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al debido 3 Corte Constitucional Sentencia C – 713 de 2012 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo. 4 Éstas consideraciones relativas a los principios de legalidad y de tipicidad tienen apoyo en la Constitución, en la Ley y, en los desarrollos jurisprudenciales que se han efectuado sobre el particular.

Adicionalmente, en los trabajos del doctrinante Español José Garberí Llobregat, particularmente en el titulado “el Procedimiento Administrativo Sancionador” publicado por la editorial Tirant lo blanch, de Valencia (España) 1998.- Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 proceso, dispone que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”.

(…) En todo caso, el principio de legalidad en materia sancionadora, implica como garantía material “la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de Ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la Ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley”5. b. Principio de tipicidad. - Los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues éste último es un modo especial de realización del primero. Así las cosas, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de tipicidad.

Como exigencias de éste, se tiene que, en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales.6 (…) Finalmente, se resalta que los dos principios antes enunciados, como expresiones del derecho fundamental al debido proceso, le brindan seguridad jurídica a los ciudadanos en general y a los servidores públicos en particular, pues unos y otros deben saber de antemano qué tipo de conductas son prohibidas, y cuáles son reprochables y por ende acreedoras de sanción. En otras palabras, los administrados tienen derecho a tener claridad sobre los comportamientos que el ordenamiento jurídico considera como faltas y a saber por qué tipo de conductas pueden ser sancionados, de forma tal que de manera sorpresiva, no sean condenados por acciones y omisiones que no les eran reprochables, por no existir una norma que las tipifiquen.”7 (Subrayado fuera de texto) 5 José Garberí Llobregat, “el Procedimiento Administrativo Sancionador” editorial Tirant lo blanch (tratados), Valencia (España) 1998.- 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de febrero de 2012, Exp. 11001-03- 25-000-2009-00103-00(1455-09), M.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Es decir, que en virtud de estos principios i) nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que al realizarse no se constituyan como infracción; ii) esa infracción debe provenir de un régimen legal vigente al momento de los hechos, es decir, se salvaguarda la preexistencia de la ley como garantía del debido proceso; y iii) si bien se deben observar estos principios, también se admite una tipificación de las conductas con un núcleo básico calificado como ilícito o infraccional y sus límites impuestos y el reglamento puede desarrollarlos, sin que se afecte la similitud y concordancia entre la norma legal y el reglamento.

De este modo, para que se considere debidamente tipificada una conducta como infracción la Corte Constitucional ha dispuesto tener en cuenta los siguientes elementos en la Sentencia C – 343 de 2006: “Uno de los principios esenciales comprendidos en el artículo 29 de la Constitución Política es el principio de tipicidad, que se manifiesta en la “exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras.”[8] Para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;

(ii) Que exista una sanción cuyo contenido material este definido en la ley; (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción” En suma, lo expuesto permite afirmar que las conductas, acciones u omisiones que son objeto de reproche o sanción, para que se constituyan como infracción en materia administrativa sancionadora, no se requiere conservar una rigurosidad tan intensa en su tipificación, dado que en algunas ocasiones los elementos referidos no se encuentren en un solo instrumento o cuerpo normativo, sino que se debe recurrir a otras herramientas o disposiciones reglamentarias para que se estructure en debida forma la conducta que será objeto de investigación, es decir, la que será presentada en el pliego de cargos que se formule, con el fin de garantizar el derecho de defensa y de contradicción del investigado. 3.4.3.

Lo acreditado en el expediente Teniendo en cuenta los reparos expuestos por el demandante tanto a la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, como a la sentencia de primera instancia, lo procedente será valorar las pruebas obrantes en el Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 expediente administrativo allegado al proceso con el fin de determinar si en efecto la Superintendencia e Industria y Comercio dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 y 66 de la ley 1341 de 2009 o si por el contrario le asiste razón a la entidad demandada al haber impuesto una sanción a Empresa de Teléfonos de Bogotá ETB S.A. E.S.P por desatender la favorabilidad que otorgó a un usuario.

De conformidad con lo anterior, las pruebas obrantes logran acreditar lo siguiente: - Mediante escrito de 3 de octubre de 2014, el señor Danny Bigio Wagenberg, representante legal de la empresa CRISTACRYL DE COLOMBIA SA., presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio una queja en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, por inconsistencias en la facturación del servicio de telecomunicaciones que le prestaba la empresa.

En respuesta con radicado CUN 4347-14-000-2565203 del 11 de agosto de 2014, la empresa de telecomunicaciones le informó que, dada la irregularidad en el cobro de la factura, se escalaría el caso al área pertinente para efectos de corregir la incidencia. Mediante escrito CUN 00106035 del 12 de septiembre de 2014, la prestadora de servicios informó a la empresa peticionaria que no se había completado la corrección de los cobros de las cuentas. - Mediante Resolución No. 27824 de 28 de mayo de 2015, la SIC inició investigación administrativa en contra de ETB S.A. E.S.P. por no atender de manera efectiva, integral y definitiva la queja anunciada en la decisión empresarial identificada como CUN 4347-14-000-2565203 del 11 de agosto de 2014, es decir, al no atender la favorabilidad otorgada, lo que transgrede los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g) y h ) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011. - En escrito de 16 de agosto de 2016, la demandante presentó los correspondientes descargos refiriendo que fue atendida de manera completa la petición de la usuaria. - Por medio de la Resolución No. 48608 de 31 de julio de 2015, se decretó la práctica de pruebas en las que se tuvo como incorporadas las documentales consistentes la queja impetrada por la usuaria y la respuesta dada por la empresa ETB S.A. E.S.P. A través de la Resolución No. 45528 de 31 de julio de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio, sancionó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, al considerar que incurrió en la infracción de los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 respectivamente, así como los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por desatender la favorabilidad otorgada a la empresa quejosa.

Así las cosas, impuso una sanción de setenta y siete millones cuatrocientos sesenta mil doscientos ochenta y cinco pesos ($77.460.285), equivalentes a ciento cinco (105) salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego de considerar la gravedad de la falta y la reincidencia de la ETB en infringir las disposiciones legales en los Expedientes con número de radicado 12-60899, 12-221038, y 14-18584. - Inconforme con tal determinación, el representante legal de la empresa prestadora de servicios de telecomunicaciones interpuso recurso de reposición el subsidio apelación, aduciendo que: i) la imputación fáctica fue desvirtuada en los descargos pues a pesar de los inconvenientes técnicos que presentó la ETB, si fue materializada la favorabilidad otorgada al usuario, como se vislumbra en las pruebas obrantes en el expediente;

(ii) vulneración del derecho al debido proceso por indebida adecuación típica de la conducta endilgada y, (iii) la Resolución sancionatoria infringe normas en que debía fundarse el acto. -Los mencionados planteamientos fueron despachados desfavorablemente por la administración a través de las Resoluciones Nos. 7179 y 47686 de 2018, al esgrimir que: 1.

El proveedor del servicio de telecomunicaciones incumplió con su deber legal de atender de manera integral, definitiva y bajo parámetros de calidad la favorabilidad reconocida a la sociedad CRISTACRYL S.A. 2. Aludió que no puede alegarse la falta de tipicidad, toda vez que, desde el inicio de la investigación se informó la conducta que daba lugar a la formulación de cargos, la sanción a imponer y la relación existente entre aquellas. 3.

Se tuvieron en cuenta los criterios señalados artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 bajo entre los cuales se encuentra la gravedad de la falta y la reincidencia, de ahí que el valor tasado respetara el principio de proporcionalidad. 3.4.3 Análisis de los cargos de nulidad 3.4.3.1 Falsa motivación al aplicar el criterio de reincidencia al determinar la sanción. Arguye el recurrente que este vicio de nulidad se presenta porque la entidad demandada y la juez de primera instancia, dentro del acto administrativo Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 sancionatorio como en la sentencia de primera instancia no analizaron y explicaron de manera rigurosa los antecedentes procesales que fueron utilizados para sustentar el criterio de reincidencia, utilizado para fundamentar la sanción impuesta a la empresa demandante.

Ahora bien, de la lectura del argumento de discrepancia presentado en el escrito de apelación y de la revisión de la demanda, se advierte que en ningún momento se evidenció que la demandante haya formulado dentro de la demanda un cargo de falsa motivación contra los actos demandados por el indebido análisis del criterio de reincidencia para la imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, situación que colisionaría con la congruencia de la sentencia, ya que representaría un cargo nuevo de la demanda; sin embargo, en vista de que dentro del cargo de “indebida tipificación por inobservancia de los criterios legales para la definición de la sanción” en donde la demandante hizo una breve mención de la apreciación conjunta de las investigaciones administrativas que utilizó la entidad demandada para dar forma a este criterio, la Sala se pronunciará al respecto de ese punto, mas sin embargo no lo analizará como un argumento de falsa motivación. Con base en lo anterior, se tiene que, la demandante dentro del libelo demandatorio consideró que la autoridad administrativa debe valorar los criterios taxativamente señalados en la norma con el propósito de establecer la sanción que se vaya a imponer.

Asimismo, señaló que los criterios a estudiar por parte de las entidades se encuentran previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, entre los que se destaca el de reincidencia, que considera fue analizado de manera superficial por parte de la entidad demandada y por el a quo. Para efectos de dar claridad a este interrogante, es necesario mencionar lo que establecía la referida norma, dado que fue derogada por el artículo 51 de la Ley 1978 de 2019: “ARTÍCULO 66.

Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados”. De la disposición normativa en cita se infiere, que existe un marco normativo en el que se restringe la discrecionalidad de la Superintendencia de Industria y Comercio para la imposición de determinada sanción a una persona jurídica, Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 verbi gratia, ETB S.A., este es, el señalado en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que prevén la valoración de los siguientes criterios: gravedad de la falta; daño producido; reincidencia en la comisión de los hechos; proporcionalidad entre la falta y la sanción. Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que en la Resolución No. 45528 de 2017, si hace referencia expresa a los presupuestos en virtud de los cuales determinó la sanción de multa y su cuantificación, es decir, la gravedad de la falta y la reincidencia de la conducta, en el que además analiza su proporcionalidad.

En este contexto, y para el caso del argumento de inconformidad, la Sala analizará el criterio de reincidencia y constatará su observancia en el caso concreto:  Reincidencia en la Comisión de los Hechos: En este criterio debe partirse de que claramente resulta más gravosa la comisión de una conducta que es repetitiva o reiterada que la que es cometida por única vez, en ese sentido, la reincidencia ha sido considerada como “… una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se hace más gravosa la situación del infractor cuando éste ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones de la misma o de distinta naturaleza.

Este criterio es utilizado también por el legislador para excluir beneficios o circunstancias que actúan como atenuantes de la responsabilidad ”8, con lo cual, es necesario precisar que la reincidencia no implica repetición, ya que el concepto de reincidencia contiene no sólo la repetición de una conducta, sino además un desvalor o despropósito adicional de la conducta que ya fue realizada con anterioridad, razón por la que se tiene en cuenta como de mayor acontecimiento al calificar como de mayor gravedad la falta o aumentar la sanción a imponer.

En especial, cuando de la lectura de las resoluciones acusadas se señala que la ETB ya había sido sancionada en por lo menos en 3 oportunidades más, dentro de los expedientes 12-60899, 12-221038 y 14-182584, con lo que demostró que desconocer los mandatos previstos en la Ley 1341 de 2009, era un comportamiento recurrente, de ahí que decidió imponer la sanción objeto de este debate.

En todo caso, debe referirse que con independencia que en los eventos referidos las circunstancias de tiempo, modo y lugar varíen, es decir, en algunos casos pudo existir o no el desistimiento, lo cuestionado y castigado por la entidad de inspección y vigilancia, es la vulneración de las normas de orden público que garantizan a los usuarios la protección de sus 8 Corte Constitucional Sentencias C-290 de 2008 y 077 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 derechos como consumidores de las tecnologías de la información y comunicaciones, principalmente, porque la omisión de proceder de acuerdo a las decisiones empresariales que favorecían a los intereses de los usuarios y cuya materialización solo sea posible cuando se pone en conocimiento ante la autoridad administrativa.

Por otro lado, en cuanto a la revisión del fallo de primera instancia la sala advierte que los criterios para definir las sanciones que impone la Superintendencia de Industria y Comercio también fueron analizados en el numeral 2.3.2.2. en donde el juez de primera instancia dedicó un análisis a cada criterio previsto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009; empero, debe señalarse que al igual que en el acto administrativo sancionatorio, el a quo hizo una mención de cada caso, dado que, como se mencionó en líneas atrás, el cargo que fue analizado en ese momento era por “indebida tipificación por inobservar los criterios para la definición de la sanción y desconocimiento de proporcionalidad de la sanción”, cargo totalmente distinto al formulado en el recurso de apelación, concerniente a la falsa motivación por no analizar a profundidad el criterio de reincidencia, utilizado por las entidades públicas para la imposición de sanciones.

Así las cosas, de la revisión tanto del acto administrativo sancionatorio, como de la sentencia de primera instancia, se tiene certeza de que los criterios para definir o establecer sanciones fueron estudiados y aplicados en cada decisión mencionada, por lo que, para la Sala no se observa una omisión de parte de la entidad demandada como del a quo en el análisis del criterio de reincidencia que se aplicó por parte de la Superintendencia al momento de definir aquellos criterios al momento de imponer la sanción. 3.4.3.2 Desconocimiento del del debido proceso por desconocerse el principio de tipicidad en el pliego de cargos.

Para la recurrente, hubo un análisis indebido del material probatorio tanto por parte del a quo como de la entidad demandada al momento en que impuso la sanción administrativa y cuando resolvió los recursos que procedían contra el acto administrativo sancionatorio, pues, considera que la favorabilidad que fue otorgada mediante la respuesta administrativa no. 4347140002565203 del 11 de agosto de 2014, fue aplicada con posterioridad pero que “de todos modos se realizaron las actuaciones necesarias para que la usuaria empezara a recibir sus facturas con el valor del cargo fijo pactado”, prueba de ello serían las facturas de los meses pagados de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2015.

A fin de dar solución a esta inconformidad que plantea la demandante, respecto a lo decidido por el juzgado de primera instancia y de la misma entidad demandada, es necesario reiterar los aspectos normativos por los cuales, la empresa demandante resultó sancionada dentro del proceso Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 sancionatorio que adelantó la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por un lado tenemos el numeral 6 del artículo 53 y el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 53. RÉGIMEN JURÍDICO. El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella. En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada.

De la misma forma, el derecho a recibir atención de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC. (…) 6. Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas a través de cualquier medio idóneo de elección del usuario, aprobado por la CRC. (…)

ARTÍCULO 64. INFRACCIONES. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes: (…) 12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.

Por otro lado, lo previsto en la Resolución no. 3066 de 2011, señala: “Artículo 10. Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones. El presente artículo contiene a manera de resumen y en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución. 10.1.

Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes: (…) g. Ser atendido por parte de su proveedor ágilmente y con calidad, cuando así lo requiera, a través de las oficinas físicas de atención, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario. h. Presentar fácilmente y sin requisitos innecesarios peticiones, quejas o Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 recursos en las oficinas físicas, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario y, además, a recibir atención integral y respuesta oportuna ante cualquier clase de solicitud que presente al proveedor”.

Del contexto normativo en cita, se puede apreciar claramente que, dentro del régimen de protección al consumidor en materia de comunicaciones se constituye como una infracción a dicho régimen por parte de las empresas prestadoras de este servicio, el no atender las peticiones, quejas o reclamos que realicen los usuarios de este servicio de manera integral, es decir, que aquellas deben ser resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada.

Corolario con lo anterior, y en paralelo con la respuesta no. 4347140002565203 del 11 de agosto de 2014, emitida por la empresa investigada, aquella mencionó lo siguiente: De lo anterior se tiene que, la empresa demandante confirmó que existía una irregularidad en la facturación del servicio suministrado, como además mencionó que dicho error había sido ajustado y que el incidente no se presentaría en las facturas posteriores; no obstante, de la revisión de los antecedentes administrativos del proceso sancionatorio, se observa que, en las facturas de los periodos de consumo de los meses de agosto a septiembre de 2014, la irregularidad en la facturación continuaba presentándose, hecho que constituye una clara infracción de los derechos del consumidor, pues su petición o solicitud no fue atendida de manera íntegra, en los términos en los que la demandante lo señaló en la respuesta del 11 de agosto de 2011, pues, de la pruebas aportadas en el proceso y mencionadas en el escrito de apelación, figuran las facturas de los periodos de consumo de los meses de enero a mayo de 20159, en donde se advierte que la corrección a irregularidad en la facturación empezó a aplicarse desde aquellos periodos.

Así las cosas, para la Sala no es visible la vulneración del principio del debido proceso por la indebida valoración probatoria, ya que, como se ha mencionado, la entidad demandada valoró todas las pruebas que se aportaron en la actuación sancionatoria y con base en ellas es que determinó que la empresa demandante no atendió de manera integral el beneficio o 9 Fls 32 a 37, archivo 14-219815, cd antecedentes administrativos.

Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 favorabilidad que manifestó en la respuesta no. 4347140002565203 del 11 de agosto de 2014, situación que conllevó a la imposición de la sanción a través de la Resolución no. 45528 de 31 de julio de 2017 y que se confirmó en las Resoluciones nos. 7179 y 47686 de 2018.

Con respecto a la decisión del a quo, dentro del numeral 2.3.2.1. estableció que la conducta infractora de la empresa demandante se configuró, en atención del desconocimiento de los literales g y h del artículo 10.1 de la Resolución 3066 de 2011, así como también de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, normas antes citadas y determinó que la irregularidad de los cobros excesivos se extendieron para los periodos de facturación de los meses de agosto a diciembre del año 2014, situación que demuestra que la valoración probatoria fue realizada en debida forma por el juzgado de primera instancia. En virtud de lo anterior, la Sala no accederá a la inconformidad presentada en contra de la decisión de primera instancia. 3.4.3.3 De la condena en costas en primera instancia El libelista considera que la decisión de condenar en costas por parte del juez de primera instancia fue efectuada de manera indebida y sin un sustento legal, puesto que, aplicó de manera incorrecta los postulados previstos en el Acuerdo PSAA-16-10554 de 201610, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, como además que en la sentencia no se señaló o explicó la fijación de dicha condena.

A fin de dar solución a este interrogante, es prioritario explicar que se entiende por condena en costas, sobre dicho tema, la Corte Constitucional11 se ha expresado en los siguientes términos: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sobre la cita en mención, se tiene entonces que la condena en costas representa el resultado de la derrota de una de las partes que participa en un proceso judicial, por lo que no representan una indemnización de perjuicios causados o como una sanción para la parte vencida en el debate 10 “Por el cual se establecen las tarifas de las agencias en derecho” 11 Corte Constitucional Sentencias C-157 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.

Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 judicial. De igual manera, se tiene que dentro de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se tramitan bajo las ritualidades previstas en los artículos 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012, por remisión expresa de lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, de igual manera el referido Acuerdo PSAA-16-10554 de 2016, en su artículo 5 dispuso las tarifas de la fijación de agencias en derecho.

De conformidad con lo anterior, es oportuno mencionar las reglas para fijar este tipo de condena en costas: La Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2011 ha dispuesto las siguientes condiciones para la imposición de condena en costas dentro de las actuaciones judiciales: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el Código General del Proceso ha señalado lo siguiente sobre este tipo de trámites. “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…)”. De la revisión del fallo de primera instancia, se infiere que el a quo aplicó las referidas reglas al momento de fijar la condena en costas, puesto que se fijó contra la parte vencida en el proceso y se realizó dentro del fallo de primera instancia, asimismo, la tarifa del 4% se ajusta a lo previsto en el artículo 5 del Acuerdo PSAA-16-10554 de 2016, ya que al tratarse de un proceso ordinario, según la directriz del Consejo Superior de la Judicatura aquella tarifa deberá oscilar entre el 4% y el 10% de la cuantía de la demanda, situación que se ajusta a lo revisado en el proceso; sin embargo, es de Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 resaltar que la modificación del artículo 188 por parte del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 ha establecido que la procedencia de esta imposición de medida, tendrá tolerancia cuando de la revisión de la demanda o del escrito de contestación se advierte una carente fundamentación legal, para el caso de estudio, la Sala evidenció que el escrito de demanda fue debidamente sustentado tanto en su contenido fáctico como jurídico, pues, la demanda fue estructurada acorde con los requisitos de demanda que prevé el artículo 161 y 162 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, la especificación de hechos, pretensiones y sobre todo la fundamentación jurídica explicada en el concepto de normas violadas y el concepto violación de los actos administrativos que pretendía fueran anulados.

Así las cosas, la Sala encuentra que a pesar de que el juzgado de primera instancia utilizó las reglas pertinentes para la fijación de agencias en derecho, en aplicación de los dispuesto en la modificación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no es procedente este tipo de imposición de costas cuando no se avizore que la demanda esté debidamente fundamentada jurídicamente.

Por lo tanto, en consonancia de lo expuesto se accederá a esta solicitud formulada en el recurso. 3.5. CONCLUSIÓN En resumen, se colige que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y en ese orden de ideas, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que: i) Las plurimencionadas resoluciones NO infringieron la garantía fundamental del debido proceso, ya que, los actos se fundamentaron con base en todo el material probatorio que fue recolectado en el desarrollo de la investigación administrativa. ii) La entidad demandada tuvo en cuenta los criterios determinados en el artículo 66 ibidem, esto es, la gravedad de la conducta, las circunstancias de atenuación (desistimiento del usuario), reincidencia de la operadora de servicios, que lleva a que la sanción impuesta se encuentre ajustada a derecho. iii) La decisión de condenar en costas por parte del a quo no tuvo en consideración la modificación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 por la Ley 2080 de 2021, por lo tanto, se revocará la decisión relacionada con la condena en costas. 3.6.

Condena en Costas Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.

En virtud de lo anterior, si bien la parte demandante resultó vencida como quiera que no prosperaron sus pretensiones, al seguir los nuevos parámetros establecidos por la legislación procesal, no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que: i) el extremo actor estaba en ejercicio de su derecho de acción al demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le impuso una multa y que el ii) el escrito presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como pretensiones y argumentos razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas, diferente que esas razones no hayan prosperado a la luz de los medios de pruebas y de los fundamentos esgrimidos en esta providencia. IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Bogotá, en lo concerniente a la condena en costas y CONFIRMAR en todo lo demás el contenido de la providencia, de conformidad con la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.- ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia. TERCERO-Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Exp. 110013334003-2018-00418-01 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZON Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.