TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA N°2024-06-110 E Bogotá D.C., Junio veinte (20) de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2023 01058 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ DEMANDADO: CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN TEMA: NULIDAD DECRETO 1027 DEL 26 DE JUNIO DE 2023– NOMBRAMIENTO PRIMER SECRETARIO ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a pronunciarse de fondo en torno a la litis iniciada por ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ contra el acto de nombramiento de CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN, no sin antes señalar que de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, no se observa causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia. I ANTECEDENTES 1.1.
Resumen de la Demanda (01 PDF Exp. Elec) La señora ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ, actuando en nombre propio, promovió medio de control electoral solicitando la nulidad del Decreto 1027 del 26 de junio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN, en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana.
Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 2 Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda, se resumen en lo siguiente: i). El 26 de junio de 2023, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1027 mediante el cual se decide designar en provisionalidad a Claudia Liliana López Garzón, en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana. ii).
La Señora Claudia Liliana López Garzón NO pertenece a la Carrera Diplomática y Consular. iii). Al momento del nombramiento de la Señora Claudia Liliana López Garzón existían funcionarios de carrera diplomática en la categoría de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, que tienen derecho preferencial a ocupar el cargo adscrito al Consulado General de Colombia Frankfurt, República Federal Alemana, en virtud del principio de especialidad del servicio exterior y el derecho preferencial que ostentan los funcionarios de carrera, de conformidad con el artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000. iv).
Conforme las respuestas otorgadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, con referencia S-DITH-23 - 016513 del 24 de julio del año 2023 en la cual se detalla la relación de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que se encontraban escalafonados en la Categoría de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, cargo, dependencia, última posesión o posesión por alternación, se observa que MARIA CAMILA HERNANDEZ RUBIO y KAREN BIBIANA TOBAR QUINTERO son funcionarias de la carrera diplomática y consular en la categoría de Primer Secretario de Relaciones exteriores que para la fecha de expedición del acto acusado ya habían cumplido con su periodo de alternación en planta interna.
La demandante identificó como normas violadas el artículo 125 constitucional, artículos 4, numeral 7, 12, 37, 40, 53, 60 y 61 del Decreto Ley No. 274 de 2000, los artículos 3, 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 3, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, y como concepto de violación controvirtió el acto de elección demandado a partir de los siguientes cargos de i) expedición irregular (falta de motivación), ya que no se motivó el acto acusado, haciéndose uso de la facultad discrecional, pues la correcta motivación exige demostrar los supuestos de hecho que la norma invocada como sustento establece para que proceda su aplicación, lo cual no ocurrió en el presente caso; y ii) falsa motivación, por cuanto, el acto demandado se motivó basado en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero esta norma condiciona tal facultad a la Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 3 imposibilidad de designar en ellos a funcionaros inscritos en esa carrera, lo cual fue desconocido por el nominador.
Como fundamento de los cargos expone que el Decreto Ley 274 de 2000 estableció las categorías de los cargos de carrera diplomática y consular y sus equivalencias, así: Categoría en carrera diplomática y servicio diplomático (art. 10 y 11 D.L 274/ 2000) Equivalencia en el servicio consular (art. 11 D.L 274/2000) Tiempo de servicio para alcanzar la categoría (art. 23 a 27 D.L 274/ 2000) Embajador Cónsul General Central y Cónsul General Veinticinco (25) años Ministro Plenipotenciario Cónsul General Veinte (20) años Ministro Consejero Cónsul General Dieciséis (16) años C o n s e j e r o C ó n s u l G e n e r a l D o c e ( 1 2 ) a ñ o s P r i m e r S e c r e t a r i o C ó n s u l d e P r i m e r a O c h o ( 8 ) a ñ o s S e g u n d o S e c r e t a r i o C ó n s u l d e S e g u n d a C u a t r o ( 4 ) a ñ o s T e r c e r S e c r e t a r i o V i c e c ó n s u l U n ( 1 ) a ñ o Señala que de acuerdo con el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 o Estatuto de la Carrera Diplomática y Consular y el Servicio Exterior, por virtud del principio de especialidad, se puede designar en cargos de Carrera Diplomática y Consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos, el Decreto 294 del 3 de marzo de 2023, mediante el cual se designa a la señora Camila Alejandra Prado Gamba, en ninguno de sus apartes justifica la imposibilidad de nombrar en el cargo en que es designado, a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular.
Así mismo, indica que el parágrafo único del artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 estipula que las condiciones básicas de la provisionalidad se sustentan en la especialidad del servicio exterior y, por lo tanto, no confieren derechos de carrera, en tanto, la Constitución Política, la Ley exige la materialización del derecho preferente que tienen los funcionarios de carrera para ocupar los cargos de carrera, con base en los principios superiores de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, cuyo desarrollo jurisprudencial es abundante.
Por tanto, informa que al momento del nombramiento acusado existían funcionarios de carrera diplomática en la categoría de Primer Secretario, que ya habían culminado su periodo de alternación en planta interna, como lo son las funcionarias María Camila Hernández Rubio y Karen Bibiana Tobar Quintero, y que tienen derecho preferencial a ocupar el cargo, en virtud del principio de especialidad del servicio exterior y el derecho preferencial que ostentan los funcionarios de carrera a ocupar las vacantes que se generen en Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 4 los cargos de carrera diplomática, de conformidad con el artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000.
Señala la demandante que en aplicación del Decreto 274 de 2000, si el cargo de Segundo Secretario se encontraba vacante, la Administración debió haber priorizado el nombramiento del personal de carrera que se encontraba en las siguientes situaciones, antes de recurrir a la provisionalidad, si es que este se encontraba vacante: “La provisionalidad no es una condición para ingresar a los cargos de carrera, considerando que simplemente se prevé como una figura creada para cubrir en casos muy excepcionales, vacantes que no puedan ser provistas por funcionarios de carrera, cuando no hay regulación sobre la materia o cuando no hay concursos de méritos para ingresar al sistema de carrera.
Pero ese no es el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores donde está regulada la Carrera Diplomática y Consular, se realizan concursos de méritos, públicos e ininterrumpidos desde hace 30 años, por lo cual debería de haber suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado y, en caso de que la Administración no lo considere así, debería incrementar el número de cupos a proveer anualmente por concurso.
Por lo tanto, no es justificada la aplicación de la provisionalidad en la entidad, puesto que va en contravía del principio constitucional de carrera.” Además, considera que existe suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado y, en caso de que la Administración no lo considere así, debería incrementar el número de cupos a proveer anualmente por concurso.
Por lo tanto, no es justificada la aplicación de la provisionalidad en la entidad, puesto que va en contravía del principio constitucional de carrera. Por tanto, el nombramiento demandado se realiza cuando existen no solo varios Primeros Secretarios de carrera disponibles para ser nombrados sino cuando, por lo menos uno de ellos, está nombrado en un cargo inferior al de su categoría, en contra de la jurisprudencia constitucional que ha señalado que las comisiones por debajo de los funcionarios de carrera diplomática y consular solo deben perdurar “mientras no exista la disponibilidad del cargo que corresponde a la categoría del escalafón en la que se encuentra el funcionario” (Sentencia C - 808 de 2001).
Los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto 274 de 2000 fueron desconocidos con la expedición del Decreto demandado porque para la fecha del nombramiento de Claudia Liliana López Garzón, sí existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Primer Secretario que se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo.
Además, existían otros funcionarios de carrera que, en aplicación de las previsiones de los artículos 37 a 40 y 53 del Decreto Ley 274 de 2000, también podían ser nombrados o comisionados en ese cargo. Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 5 Lo anterior, teniendo en cuenta que los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000 han sido objeto de análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, avalando dicha posición. Por tanto, refiere que aún si el Tribunal evaluara como un requisito ineludible para ser designado en un cargo vacante, haber cumplido con el período de alternancia, también existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Primer Secretario que lo habían cumplido y tendrían derecho a ser nombrados en dicho cargo adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana.
En esa medida, señala que existían varias alternativas a las que la Autoridad podía acudir y que demuestran fehacientemente que la Administración desconoció la condición impuesta por el Decreto 274 de 2000 y la jurisprudencia para poder hacer un nombramiento en provisionalidad. De otro lado, considera que la correcta motivación del Decreto 1027 del 26 de junio de 2023 hubiera exigido que se demostraran los supuestos de hecho que la norma invocada como sustento establece para que proceda su aplicación. Sin embargo, como estos supuestos claramente no se configuraban, el acto se sustentó en el uso de una facultad que no se tenía. Finamente, refiere que se expidió con falsa motivación el acto acusado ya que se motivó basado en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero esta norma condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en ellos a funcionaros inscritos en esa carrera, y en el presente caso si era posible designar a otros funcionarios de carrera que que habían cumplido con su periodo de alternación al exterior o acudir a la figura de la comisión para situaciones especiales para los funcionarios de carrera que se encuentran en Bogotá (planta interna) y sin estar dentro del lapso de alternación, pueden ocupar cargos en el exterior según las necesidades urgentes del servicio, como sería en el evento de una vacante como lo estaba el cargo demandado, o de una situación de provisionalidad. 1.2 Coadyuvante - Mildred Tatiana Ramos Sánchez (18 PDF Exp.
Elec) Mediante memorial presentado el 22 de enero de 2024, la señora MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ presentó solicitud de coadyuvancia a la parte actora, sin presentar argumentos adicionales diferentes a los presentados en la demanda. 1.3. Contestación de la Demanda Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 6 1.3.1.
Presidencia de la República (14 PDF Exp. Elec) Por conducto de apoderado judicial, el presidente de la República contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones, ya que el acto demandado fue expedido con pleno apego a las reglas jurídicas que rigen la materia y en su formación se observaron tanto los condicionamientos fácticos como normativos para nombramientos provisionales.
Considera que, para la expedición de dicho acto, el gobierno nacional, integrado para esos fines por el primer mandatario y el Ministerio de Relaciones Exteriores, hizo uso de la facultad prevista en el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política y, precisamente, los artículos 60, 61 y 62 del Decreto Ley 274 de 2000, y los artículos 2.2.2.7.3 y 2.2.5.1.12, del DUR del Sector Función Pública, entre otras disposiciones.
También sostuvo que tuvo como sustento, la Certificación I-GCDA-23-004317 de 17 de mayo de 2023, del Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa; allí se indicó que además de revisado el escalafón de carrera diplomática y consular y tener en cuenta los literales a) y b) del artículo 37, como el artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000, se constató que a los funcionarios en dicha categoría les fue comunicado el acto administrativo de alternación para el primer semestre de 2023, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36, 37 y 39 del Decreto-Ley 274 de 2000.
Indica que la demandada cumplía con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de Primer Secretario, tal y como lo exigen los artículos 61 del Decreto Ley 274 de 200º y 2.2.2.5.1. y 2.2.2.7.3 del Decreto 1083 de 2015. Procede a referir algunos antecedentes jurisprudenciales sobre la materia y que convalidan sus argumentos y finalmente, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que no hay ningún motivo para que se pueda decretar la anulación del decreto cuestionado. 1.3.2.
Ministerio de Relaciones Exteriores (12 PDF Exp. Elec) Por conducto de apoderado judicial, el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones, indicando que: i) El Decreto 1027 del 26 de junio de 2023, fue expedido conforme a los parámetros legales y constitucionales, respetando las normas que establecen la institución de la provisionalidad en el régimen de carrera diplomática y consular. ii) La actividad del Ministerio de Relaciones Exteriores se realiza atendiendo Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 7 a la naturaleza del servicio, los principios del Estado que se encuentran involucrados, y los medios que son utilizados en la facultad nominadora y que justifican que el acto administrativo fue proferido con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos, además de gozar de la presunción de legalidad, por lo que no puede ser objeto de nulidad. iii) Teniendo en cuenta los requisitos y condiciones para el desempeño en provisionalidad del cargo, observa que no existe ninguna exigencia en lo que tiene que ver con que el funcionario nombrado en provisionalidad deba pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular, esto, de acuerdo al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. iv) Para la categoría de Primer Secretario existen 124 cargos en la planta global de personal y solo hay 84 funcionarios inscritos en esta categoría, de lo cual, se observa una desproporción entre el número de cargos y el número de funcionarios de Carrera disponibles para proveerlos. v) Según la certificación I-GCDA-23- 004317 del 17 de mayo de 2023 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, está probado que, no existen funcionarios ejerciendo cargos por debajo de la categoría a la que pertenecen -Primer Secretario de Relaciones Exteriores- de modo que, en cumplimiento de sus lapsos de alternación están prestando sus servicios tanto en exterior como en el país, respectivamente. vi).
En los nombramientos que efectúa el Ministerio de Relaciones Exteriores, se cumple de manera rigurosa con los requisitos exigidos por la Ley para la provisión del respectivo cargo dentro de los principios e instituciones contenidas en el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular. viii) En lo que respecta al acto demandado, su objeto y contenido particular fue expedido con esa facultad discrecional, adecuándose a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que la motivaron, de modo que, el artículo 60 del decreto 274 de 2000 autoriza a la Administración para ejecutar la atribución, concediéndole la facultad para adoptar la decisión que estime conveniente, es decir, hacer un nombramiento en provisionalidad, en donde se apreciaron las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, para tomar la decisión dentro de esos mismos criterios, sin menoscabar ningún derecho laboral adquirido por parte de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular, nombramiento en provisionalidad que fue de manera excepcional respetando los lineamientos legales y en virtud del principio de especialidad y de la necesidad del servicio en favor del interés general debido a la insuficiencia de funcionarios de Carrera. ix) El Consejo de Estado se ha pronunciado, estableciendo que, si bien la regla Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 8 general para acceder a los cargos de Carrera Diplomática y Consular se funda en el mérito, la norma reconoce que dichos empleos puedan ser ocupados por personas que no pertenezcan a la Carrera. x) De la confrontación del decreto de nombramiento en provisionalidad demandado con el sistema jurídico, y de una lectura del contenido y los efectos jurídicos del acto de nombramiento en provisionalidad en un cargo de Carrera Diplomática y Consular, está probado que, el nombramiento cumplió con las exigencias legales para su expedición, por lo tanto, goza de presunción de legalidad, en la medida que los motivos por los cuales se expidió: son ciertos, pertinentes y justifican la decisión que el Gobierno Nacional tomó de acuerdo con las circunstancias de hecho y de derecho necesarios para ese fin con los efectos jurídicos concreto, con lo que cumple con el requisito material para su validez y legalidad.
Además, precisa que del análisis del Decreto Ley 274 de 2000 que rige la carrera diplomática y consular se establece que, no existe vacío normativo que justifique la aplicación de la Ley 909 de 2004, máxime cuando del análisis de los artículos 53 y 60 antes citados se observa la facultad del nominador para realizar nombramientos en provisionalidad para proveer la vacancia de los empleos de carrera o la facultad discrecional para decidir si envía en comisión para casos especiales a un funcionario de carrera.
Señala respecto a las funcionarias aducidas por la demandante que sus situaciones administrativas son las siguientes: - La funcionaria Karen Bibiana Tobar Quintero, tomó posesión en planta externa el 23 de junio de 2023, de acuerdo con la designación en Comisión para Situaciones Especiales que se hizo a través del decreto 0509 del 10 de abril de 2023, en el cargo de Primer Secretario, categoría en la que está inscrita.
Por medio de acta 883 del 17 de febrero de 2023 de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, después de analizar las necesidades del servicio en la planta externa recomendó interrumpir el lapso de alternación en la planta interna de la funcionaria Karen Bibiana Tobar Quintero y la comisionó a la planta externa, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Tailandia, para ejercer las funciones de encargada de las funciones consulares en esta embajada.
Tomó posesión en este cargo el 23 de junio de 2023, como quiera que, el según la parte final del parágrafo primero del artículo 39 del decreto ley 274 de 2000, el funcionario tendrá derecho a dos meses de plazo para iniciar sus labores en el nuevo destino, además de los 5 días de permiso remunerado necesarios para el desplazamiento. La funcionaria Karen Bibiana Tobar Quintero, está cumpliendo el término de servicio en la categoría de Primer Secretario (artículo 27 Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 9 del decreto ley 274 de 2000) y de otra parte, su alternación a la planta externa fue en la categoría de Primer Secretario, la cual se está aplicando en este momento.
Por esa razón, con anterioridad a la expedición del decreto de nombramiento en provisionalidad había sido designada, de modo que, su situación administrativa y derechos de carrera estaban garantizados. - La funcionaria María Camila Hernández Rubio, se encuentra prestando sus servicios en la planta externa en el cargo de Primer Secretario, designada a través de decreto 0786 del 19 de mayo de 2023, trasladada al Consulado de Colombia en Washington, Estados Unidos de América, traslado que se hizo de acuerdo con el literal b del artículo 39 del decreto ley 274 de 2000 en concordancia con los artículos 35 a 40 del mismo decreto ley. - Frente a la motivación del acto, aduce que el nombramiento cumplió con las exigencias legales para su expedición, por lo tanto, goza de presunción de legalidad, en la medida que los motivos por los cuales se expidió son ciertos, pertinentes y justifican la decisión que el Gobierno Nacional tomó de acuerdo con las circunstancias de hecho y de derecho necesarios para ese fin con los efectos jurídicos concreto, con lo que cumple con el requisito material para su validez y legalidad.
Finalmente, precisa que el acto demandado fue expedido en virtud de la facultad nominadora y discrecional prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y goza de presunción de legalidad al ser expedido con observancia de las normas constitucionales y legales. 1.3.2. Claudia Liliana López Garzón La demandada no presentó contestación de demanda dentro del término de traslado, tal y como se certifica en la constancia secretarial de fecha 10 de octubre de 2023 (PDF 17 EE).
II. TRÁMITE PROCESAL 2.1 Trámite impartido Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias del juicio o proceso electoral dado que: la demanda fue radicada el 10 de agosto de 2023, sometida a reparto en la misma fecha, inadmitida mediante Auto del 15 de agosto de 2023, y una vez subsanada, fue admitida a través de Auto del 25 Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 10 de agosto de 2023 debidamente notificado a las partes1 al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 13); se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda; el 5 de febrero de 2024 se consideraron reunidos los presupuestos para dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión (PDF 19); y por último, el expediente ingresó para fallo, mediante constancia secretarial del 4 de junio de 2024 (PDF 33). 2.2 Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público La parte demandante (PDF 32) presentó alegatos de conclusión el 12 de abril de 2024, reiterando sus argumentos de la demanda y señalando que de las pruebas obrantes en el proceso y conforme a la situación administrativa de la señora Karen Bibiana Tobar Quintero, se observa que se posesionó en plata interna desde el día 3 de febrero del año 2020, posteriormente fue traslada en razón a la figura de la Comisión, mediante decreto 0509 del 10 abril del año 2023, no obstante, conforme a lo preceptuando en el artículo 57 del Decreto Ley 274 de 2000, la comisión no interrumpe el término de alternación, es decir, no se garantizó el derecho para alternar a planta externa que tenía la funcionara de Carrera Diplomática y Consular, en razón al mérito y al principio de especialidad, quien quedo en disponibilidad para ser nombrada en el cargo demandado desde el día 4 de febrero del año 2023.
Además, el día 17 de febrero del año 2023, la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular “recomendó interrumpir el lapso de alternación en planta interna”, fecha posterior, al día en que la funcionaria había adquirido su derecho para alternar al exterior. Frente a la situación administrativa de la señora María Camila Hernández Rubio, señaló que se encontraba posesionada en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores en planta interna, en la dependencia de GIT Cooperación Sur y Triangular, cuya fecha de posesión fue el día 7 de febrero del año 2020.
Y solo se posesionó en planta externa conforme a su alternación el día 1 de agosto del año 2023, es decir, podía ser nombrada en el cargo demandado. Adicionalmente, refiere que de la respuesta S-DITH-23-016513 del 24 de julio del año 2023, y las actas de posesión allegadas, al menos 7 funcionarios en el escalafón de primer secretario habían cumplido más de doce meses en el exterior, por lo que podían ser nombrados en el cargo acusado. 1 Envío electrónico del 5 de septiembre de 2023 y por estado a la demandante del 28 del agosto de 2023.
Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 11 Finalmente, refiere que la administración, haciendo uso de sus facultades legales, dilata las resoluciones de ascenso en el escalafón de los funcionarios de carrera que cumplen requisitos y que han solicitado su ascenso, con el fin de realizar diferentes nombramientos en provisionalidad.
Por su parte, la coadyuvante - Mildred Tatiana Ramos Sánchez (PDF 30) presentó alegatos de conclusión el 12 de abril de 2024, indicando que LA funcionaria María Camila Hernández Rubio fue posesionada después de haberse expedido el decreto No. 1027 de 26 de junio de 2023, por lo que ella estaba disponible para haber ocupado el cargo de la señora Claudia Liliana López Garzón. Manifiesta que además de dicha situación, los siguientes funcionarios ya habían cumplido los requisitos para el ascenso a primeros secretarios de relaciones exteriores para el 26 de junio de 2023, pero no se habían ascendido: María Camila Bazurto Hernández, Viviana Andrea Medina Cruz, Laura Camila Castillo Gutiérrez, Marcia Carolina Vergara Rueda, Natalia Gómez Bossa, Lura Steffany Quintero Buriticá, Nattaly Ximena Calonje Londoño, Juanita Navarro Ángel, Valentina Fabia Román Gómez, Liz Carolina Lozano Garzón, Karen Girón Abadía, Ana María Moreno Fonseca, Andrés Ricardo Echeverry Durango, David Camilo Salgado Canchano, Sergio Salazar Álzate, Edgar Andrés Rodríguez Duran, Andrés Leonardo Rincón Barahona, Sebastián Acosta Triana, Diego Gustavo Bautista Bernal y Juan Sebastián Gómez Martínez, este ultimo con resolución de ascenso No. 5003 de 6 de julio de 2023.
También aduce que se evidencian funcionarios que superaron los 12 meses en una sede en el exterior y que en virtud del artículo 37 del estatuto especial, estaban disponibles el 26 de junio de 2023 para ocupar el cargo de primer secretario de relaciones exteriores en Alemania. La parte demandada – Ministerio de Relaciones Exteriores (PDF 29) presentó sus alegatos finales el 12 de abril de 2024, reiterando sus argumentos de defensa y las diferentes situaciones administrativas de las funcionarias María Camila Hernández Rubio y Karen Bibiana Tobar Quintero, precisando que para la expedición, la entidad pública aplicó el artículo 60 del decreto ley 274 de 2000, de cuya presunción de legalidad se observa que fue expedido con todos los elementos necesarios desde el ámbito material y formal, respectivamente, con sujeción a los requisitos, trámites, oportunidad y demás aspectos sustantivos y adjetivos establecidos para su expedición, pues, por aplicación de la ley sobre la materia no era posible designar a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular de la categoría de Primer Secretario, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 12 la demandante no logró acreditar probatoriamente que el acto acusado adolecía de una causal de ilegalidad, por lo que no se acreditó la existencia de un mejor derecho para algún otro funcionario de carrera.
Finalmente, invoca sentencias que se han proferido en la misma sección de esta Corporación, las cuales refiere para que se falle en igual sentido. El Ministerio de Relaciones Exteriores, presentó escrito de alegatos finales el 2 de agosto de 2023 reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y señalando que se acredita dentro del proceso que no era posible designar en el cargo a un funcionario inscrito en el escalafón en la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores; que la persona nombrada en provisionalidad cumplía con los requisitos para ocupar el cargo en provisionalidad, así como la facultad legal y la competencia para dictarlo; las necesidades del servicio y el sometimiento integral a la Constitución Política y a las normas que rigen la carrera diplomática y consular -decreto– ley 274 de 2000-.
Por su parte, la presidencia de la República (PDF 31) presentó sus alegaciones finales el 12 de abril de 2024, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señalando que no se logró desvirtuar la legalidad del acto, recordando que todos los funcionarios que prestaban sus servicios en la planta interna estaban cumpliendo los lapsos de alternación en el servicio en el país, cada uno sujeto a sus propias situaciones administrativas particulares y concretas, con la garantía de cada uno de sus derechos de carrera diplomática y consular.
Finalmente, la parte demandada- Claudia Liliana López Garzón no presentó alegatos de conclusión, tal y como se certifica en la constancia secretarial de fecha 4 de junio de 2024 (PDF 33). Para resolver, la Sala expone las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Según lo dispone el numeral 6, literal c) del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021), compete a los Tribunales Administrativos, en única instancia, conocer del proceso de “nulidad electoral de los empleados públicos de los niveles profesional, técnico y asistencial o equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional (…)”.
(Subrayado y negrilla fuera de texto) En el presente caso, tratándose del nombramiento de la señora CLAUDIA Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 13 LILIANA LÓPEZ GARZÓN como primer secretario de relaciones exteriores, encontrándose dicho cargo dentro del nivel profesional de la entidad2 y siendo nombrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el presidente de la República como autoridades del orden nacional, esta Judicatura resulta ser competente para conocer en única instancia del asunto de la referencia. 3.2 Legitimación en la causa.
De conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso administrativos, podrán obrar como demandantes y demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.
Así mismo, que la precitada norma en concordancia con el artículo 139 del mismo estatuto normativo, prevén que en el medio de control de nulidad electoral, la legitimación en la causa por activa no está reservada para una persona específica o de orden restrictivo, sino por el contrario establece que cualquier persona puede invocar este medio de control.
En tanto, que la legitimación en la causa por pasiva el artículo 277 ibidem, impone que debe dirigirse la demanda en contra del elegido o nombrado, así como también recae sobre la autoridad que expidió el acto sometido a control jurisdiccional, que en este caso fue el Ministerio de Relaciones Exteriores. Sobre la legitimación, cabe destacar que el Honorable Consejo de Estado ha indicado: “(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material.
La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda.
En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede 2 Decreto 3356 de 2009 “Por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones.” Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 14 dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones”3.
En el caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamente legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará. 3.2.1 Por activa: Teniendo en cuenta que la norma no condiciona la capacidad para demandar el cumplimiento de calidades personales de quien promueve la demanda de nulidad electoral y, por el contrario, prevé que cualquier persona puede presentarla4, la señora ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ como demandante está legitimada por activa para incoar el medio de control y activar el proceso contencioso. 3.2.2 Por pasiva: La demandante relacionó en debida forma a la persona elegida y nombrada, indicando en este caso que es la señora CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN, nombrada como Primer Secretario, por lo que se encuentra legitimado por pasiva para comparecer a la presente actuación. Igualmente, señaló como demandado al Ministerio de Relaciones Exteriores, como autoridad que expidió el acto que se impugna y se vinculó al presidente de la República, por cuanto interviene en la expedición del acto.
En consecuencia, existe identidad en la relación sustancial fijada con el acto de nombramiento y la relación procesal (demandante/demandados) aquí establecida. 3.3 Planteamiento del problema jurídico principal y sus asociados. Para la Sala el problema jurídico principal, consiste en determinar si se debe decretar o no la nulidad del Decreto 1027 del 26 de junio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN, en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Auto de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicado número 25000-23-26-000-2010- 00395-01(42610). 4 Jurisprudencialmente se ha considerado una legitimación universal a incoar el medio de control electoral, ver sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro Bogotá, 31 de julio de 2014, radicación número: 11001-03-28-000-2014-00008-00.
Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 15 por los cargos de ser expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, expedición irregular (falta de motivación) y falsa motivación. Así mismo, que para resolver el anterior problema jurídico deben abordarse los siguientes problemas jurídicos asociados: i) ¿Si el nombramiento de la señora CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN, se realizó con desconocimiento del régimen de carrera consular y diplomática?; ii) ¿Si CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN, cumplía con los requisitos establecidos para ser nombrada como Primer Secretario de Relaciones Exteriores, en el cargo y rango designado o si debía nombrarse a aquellos funcionarios que se encontraban inscritos en carrera diplomática y consular?; y iii) ¿Si se cumplieron los presupuestos legales para dar aplicación al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores al realizar el nombramiento de CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN? Lo anterior analizando las figuras de la alternación y disponibilidad de los funcionarios de carrera diplomática y consular, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 274 de 2000. 3.4.
Resolución del Problema Jurídico en el Caso Concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario. Para resolver la cuestión planteada la Sala abordará i) Los principios y estructura del Régimen de Carrera Diplomática y Consular establecido en el Decreto Ley 274 de 2000 para el cargo de Primer Secretario; ii) la procedencia de la provisionalidad de forma excepcional; iii) el alcance de la alternación como exigencia legal y la disponibilidad de los funcionarios de la carrera diplomática y consular; y iv) el análisis del caso concreto. 3.4.1.
Principios y estructura del Régimen de Carrera Diplomática y Consular establecido en el Decreto Ley 274 de 2000 para los Secretarios Consulares La Constitución Política en su artículo 125 estableció que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben regirse por las normas que regulan la carrera administrativa, a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, precisando que su ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley al respecto para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 16 Con fundamento en tal disposición constitucional, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral sexto del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, expidió el Decreto Ley 274 de 2000 que regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, estableciendo como principios orientadores de su función pública la moralidad, eficiencia, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, transparencia, entre otros.
Adicionalmente, allí se clasifica los cargos dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores en: i) libre nombramiento y remoción; ii) carrera diplomática y consular y; iii) carrera administrativa. Concretamente para la categoría de Segundo Secretario el artículo 10 del mencionado decreto ley indica que hace parte del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, equivalente a un Cónsul de Segunda en el Servicio Consular (artículo 11) y en la planta interna a asesor grados 2 y 3 (artículo 12).
Según el artículo 13 ibidem la Carrera Diplomática y Consular es especial y jerarquizada que regula “… el ingreso, ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito.”, así como también establece de forma precisa la forma en que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática acceden a los cargos en sus diferentes categorías, atendiendo criterios de tiempo de servicio, aprobación de exámenes de idoneidad, calificaciones satisfactorias, cursos de capacitación, etc.
(arts. 25 a 34). Además, regula las situaciones administrativas especiales de cada funcionario, como lo son la alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales. Establece también los órganos de carrera, su régimen disciplinario, precedencia de la representación diplomática, entre otros aspectos relacionados con la materia. 3.4.2.
La procedencia de nombramientos en provisionalidad de forma excepcional El artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 regula la facultad excepcional que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores de realizar nombramientos en provisionalidad de sus funcionarios bajo el principio de especialidad (artículo 4, numeral 7), de la siguiente forma: “ARTÍCULO 60.
Naturaleza. Por virtud del principio del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 17 Diplomática y Consular para proveer dichos cargos.
Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo” (subrayado y negrilla fuera del texto)5. De este modo, la condición especial y concreta para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer uso de dicha facultad, es que no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular en los cargos en concreto que se van a proveer, caso en el cual, se podrán realizar nombramientos o designaciones provisionales de personas no inscritas en la carrera, esto es, personas externas a esta.
Ahora bien, como se indicó previamente, su carácter es excepcional y en esa medida, se deberá analizar en cada caso concreto si el cargo proveído a través de nombramiento provisional, podía ser asignado a un funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular, y que además cumple los requisitos idóneos y particulares para el cargo en cuestión. Solo así, se podrá determinar que en efecto, la única alternativa, es acudir a nombramientos provisionales de personas externas a la carrera.
Al respecto considera la demandante que el nombramiento de la señora Claudia Liliana López Garzón, no cumplía con los requisitos establecidos para ser nombrada como primer Secretario de relaciones exteriores, por lo que debe ser declarado nulo, toda vez que, existían funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular en el escalafón para el cargo indicado que podían ser nombrados, circunstancia que vulnera el principio de especialidad establecido en el Decreto Ley 274 de 2000, lo que denota se persiguen objetivos diferentes a los autorizados por la ley, por cuanto no existía ninguna situación especial que permitiera la aplicación del régimen excepcional establecido, dado que la designación se hizo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos.
A su turno el Ministerio de Relaciones Exteriores y la presidencia de la República precisaron que se hizo uso de dicha facultad de nombramiento provisional en la medida en que hay una exigencia de alternación para los funcionarios de carrera diplomática y consular que debe ser cumplida, lo cual no ocurre en el presente caso y por tanto, no existía personal de carrera que pudiera ser nombrado en el cargo objeto de controversia, así como tampoco podía hacer uso de la figura especial de la comisión, ya que sus presupuestos de fuerza mayor o caso fortuito no se consolidaban.
Consideró también que la interrupción de los lapsos de alternación necesita una previa calificación de la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática, que busca garantizar la situación administrativa de los funcionarios cuando se ubican en un país y exista seguridad administrativa y 5 Norma declarada exequible mediante sentencia de la Corte Constitucional No. C-292/01 Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 18 económica para el funcionario que está cumpliendo con el deber funcional.
Conforme lo anterior, la Sala debe precisar que la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 60 precitado señaló: “La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.
En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.
Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes.
De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones”6.
De este modo, la finalidad que se le ha atribuido a los nombramientos en provisionalidad como facultad del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra determinada por la urgencia en la prestación del servicio que constituye una situación especial que permite el nombramiento transitorio de personas que no son de carrera, mientras se surte el procedimiento necesario y legalmente establecido para su provisión en propiedad o periodo de prueba, pero además el mismo estatuto permite que funcionarios allí inscritos puedan ocupar esas vacantes como expresión de los derechos de carrera.
Lo anterior, en la medida en que el Régimen de Carrera Diplomática y Consular ha establecido una serie de requisitos y presupuestos para poder ingresar y acceder a las categorías correspondientes, en este caso a la de Segundo Secretario. En efecto, el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 establece como requisitos para ser nombrado en provisionalidad i) ser nacional Colombiano; ii) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por 6 Sentencia C-292/01 Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 19 establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento y; iii) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas, no obstante, este requisito puede ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino. Adicionalmente, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, los nombramientos en propiedad requieren que dentro de su sistema de carrera diplomática y consular, los funcionarios cumplan con la exigencia de alternación, tal y como lo dispone el artículo 35 del Decreto Ley 274 de 2000, por lo que este requisito adicional sí tiene relevancia en la configuración de los presupuestos de provisionalidad, pues como se ha reiterado jurisprudencialmente, hace parte de las exigencias para que no se haga necesario acudir a la excepción prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000.
En consecuencia, como bien lo ha señalado el Consejo de Estado se hace necesario tener como requisitos para acudir a la provisionalidad cuando: “… (a) los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.”7.
Razón por la cual, la Sala analizará la alternación como requisito especial, así como también verificará la disponibilidad de los funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular para la categoría de Primer Secretario, al ser el nombramiento impugnado en este caso, con el fin de verificar si este se efectuó para satisfacer las necesidades del servicio de la política exterior o por el contrario se realizó desconociendo la finalidad del Régimen de Carrera Diplomática y Consular – Decreto Ley 274 de 2000. 3.4.3.
Alcance de la alternación como exigencia legal y la disponibilidad de los funcionarios de la carrera diplomática y consular La alternación se ha establecido en los artículos 35 a 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y particularmente se ha dispuesto lo siguiente: “ARTICULO 35. NATURALEZA. En desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio 7 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 12 de noviembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-00542-01 Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 20 en Planta Externa y su servicio en Planta Interna.
ARTICULO
36. LAPSOS DE ALTERNACION. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría Diplomática y Consular cumple su función tanto en Planta Externa como en Planta Interna.
ARTICULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.
Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.
PARAGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.
ARTICULO 38. OBLIGATORIEDAD. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del Artículo 12 de este Estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del Servicio Exterior.
Por lo tanto, el funcionario de Carrera Diplomática y Consular que rehusare cumplir una designación en planta interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio.
PARAGRAFO. Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales.” Como se observa, esta exigencia especial ha sido establecida con el fin de desarrollar los principios de eficiencia y especialidad, teniendo como propósito garantizar que los funcionarios cumplan con sus funciones tanto en la planta interna (servicio interno) como externa (exterior) en lapsos o periodos de alternación, la cual es obligatoria y en caso de renuencia acarrea Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 21 como consecuencia una causal de retiro de la carrera y del servicio.
Estos lapsos de alternación son contabilizados a partir de que el funcionario toma posesión del cargo o asume sus funciones en el exterior. El legislador excepcional dejó claro en el parágrafo del artículo 37 precitado, que los funcionarios que se encuentren prestando sus servicios en el exterior, no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales que califique la comisión de personal de la carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. Esta exigencia de la alternación fue analizada por la Corte Constitucional cuando declaro exequible el artículo 35 mediante la sentencia C-808-20018, y a su vez el Consejo de Estado la definió como “…figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado”9.
Además, se ha adoptado como criterio jurisprudencial que "( ) no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir que se haya terminado su periodo de alternancia para ser nombrado”10 (Negrilla y subrayado fuera de texto) Es decir, de conformidad con esta postura jurisprudencial reiterada se tiene que no basta que haya un funcionario que esté inscrito en carrera diplomática y consular para impedir el nombramiento excepcional (provisional), sino que además debe tener una condición imprescindible consistente en que haya cumplido con los periodos de alternación precitados en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, pues de esta forma se entiende que el funcionario tiene disponibilidad para ser nombrado en el cargo que se encuentre vacante.
No obstante lo anterior, mediante sentencias posteriores el Consejo de 8 Corte Constitucional, sentencia C – 808 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, 1 de agosto de 2001. 9 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 30 de enero de 2014, Expediente No. 2013- 0227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2014, Expediente.
No. 25000-23-41-000-2013-00227-01, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Además de las sentencias del Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia de junio 3 de 2010, Expediente No. 11001-03-28-000-2009-00043-00, C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, y sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, de fecha 4 de marzo de 2004, Expediente.
No. 11001- 03-28-000-2003-0012-01, C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá, entre otras. Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 22 Estado11, precisó de forma concreta los eventos en que un funcionario de carrera diplomática y consular se encuentra disponible para un nombramiento de un cargo vacante, teniendo en consideración el parágrafo del artículo 37 del mencionado decreto, así: “(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Y además señaló de forma clara que “… un funcionario de la Carrera Diplomática y Consular se encuentra disponible para ser designado en un cargo, no sólo por ostentar la categoría en la que se requiere el servicio sino que es necesario que no se encuentre cumpliendo con el periodo de alternancia. A lo anterior debe agregarse, que dicha disponibilidad, en el caso de quienes se encuentren prestando sus servicios en el exterior, se cumple si han superado un lapso de 12 meses en la respectiva sede, de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del decreto en mención, pues en este evento, pueden ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior y culminar su periodo de alternancia en el cargo que le corresponde de acuerdo con su categoría.”12 Es decir, que para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera hacer uso de su facultad especial de nombrar provisionalmente los cargos vacantes, se debe observar en primer lugar, que los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus periodos de alternancia, tal y como lo precisó el Consejo de Estado en la providencia precitada del 30 de enero de 201413, y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo lugar, acudir a quienes se encuentran prestando su servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede, para ser designados excepcionalmente, considerando el pronunciamiento del Consejo de Estado a partir del 12 de noviembre de 201514.
Ahora, si ninguno de estos dos presupuestos se consolida, es decir, no hay ningún funcionario en una de estas dos situaciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá acudir a la provisionalidad, ante la necesidad y urgencia de la prestación del servicio, pero sin desconocer el 11 Entre otros, Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 12 de noviembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-00542-01 12 Ibídem 13 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 30 de enero de 2014, Expediente No. 2013-0227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 14 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015.
C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-00542-01 Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 23 Régimen de Carrera Diplomática y Consular existente en el Decreto Ley 274 de 2000. Es decir, que ambos postulados normativos contenidos tanto el artículo 37 como su parágrafo conservan plena vigencia y aplicabilidad, pero deben ser observados en su conjunto atendiendo a las excepciones establecidas y considerando que para acudir a la provisionalidad debe analizarse en principio que no se pueda dar aplicación a ninguna de las circunstancias mencionadas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el parágrafo del artículo 37 precitado, dispone que los funcionarios de carrera que se encuentren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, pero una vez han cumplido este lapso se concluye, se habilitan para ser nombrados en otro cargo, es decir, que si bien sigue siendo una excepción a la regla general encaminada a que se cumpla con los periodos de alternación, cada vez que la entidad tenga vacantes o necesite un cargo o nombramiento, el nominador tiene a su disposición a esos funcionarios que se encuentran en esa particular situación, pero en todo caso no deja de ser la regla especial o excepcional.
En suma, para que proceda un nombramiento provisional se debe tener en cuenta i) que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular (artículo 60); ii) que si existen, estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir a) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón y no han culminado su periodo de alternación (artículo 37); y b) que a pesar de estar cumpliendo su período de alternación en el exterior, no hayan cumplido doce (12) meses de servicio en la sede respectiva (parágrafo artículo 37).
En ese orden de ideas, la Sala deberá analizar si en el presente caso se observaron los presupuestos establecidos para realizar el nombramiento provisional de la señora Claudia Liliana López Garzón como Primer Secretario, código 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana, y en consecuencia, si hay lugar o no a declarar la nulidad del Decreto 1027 del 26 de junio de 2023. 3.4.5.
Análisis del Caso Concreto y cumplimiento del requisito exigido en el numeral 3 del artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 Para efectos de analizar la situación fáctica del sub lite, se relacionan a continuación los medios de prueba obrantes en el proceso: 1. La señora Claudia Liliana López Garzón fue nombrada como Primer Secretario, código 2112, grado 19, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana, a través del Decreto Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 24 1027 del 26 de junio de 2023 (PDF 01), el cual fue publicado en el Diario Oficial No. 52.438 de la misma fecha.
(PDF 07) Como fundamento o motivación de dicho acto administrativo indicó el Ministerio de Relaciones Exteriores lo siguiente: “(…) Que de acuerdo con la certificación I-GCDA-23-004317 del 17 de mayo de 2023, expedida por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, revisado el escalafón de Carrera Diplomática y Consular y teniendo en cuenta los literales a) y b) del artículo 37, y el artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000, se constata que para la categoría de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, se constató que a los funcionarios en dicha categoría les fue comunicado el acto administrativo de alternación para el primer semestre de 2023, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36, 37 Y 39 del Decreto-Ley 274 de 2000.” (PDF 01 Pág. 16) 2.
Certificación I-GCDA-23- 004317 del 17 de mayo de 2023 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores. (PDF 16) 3. Actos administrativos sobre la situación administrativa de las funcionarias María Camila Hernández Rubio y Karen Bibiana Tobar Quintero (PDF 16). 4.
Hoja de Vida de la señora Claudia Liliana López Garzón (PDF 16) 5. Relación de los funcionarios de la carrera Diplomática y Consular, sus actas de posesión, que, para el 26 de junio de 2023, estaban escalafonados como Primer Secretario de Relaciones Exteriores y sus registros de los lapsos de alternación (PDF 23) De conformidad con estas pruebas documentales, se observa que para el momento de la expedición del acto demandado – 26 de junio de 2023– no existían funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de Primer Secretario que se encontraran desempeñando cargos inferiores a su escalafón, tal y como lo señaló la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores en la certificación I-GCDA-23- 004317 del 17 de mayo de 2023.
Conforme lo anterior, procede la entidad a remitir el listado de funcionarios en el cargo de Primer Secretario con el respectivo cargo que desempeñan, y su fecha de posesión, encontrándose todos en esa categoría y sin que se observe a ninguno por debajo de ese escalafón, por lo que el primer presupuesto para descartar la provisionalidad no se configuraría. Ahora bien, respecto a la disponibilidad de los funcionarios y los periodos de alternancia informados para los que se encontraban en la planta interna, se encontró que, para el 26 de junio de 2023, esto es, primer semestre, se evidencian las siguientes situaciones, considerando las personas referidas por Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 25 la demandante: - MARIA CAMILA HERNÁNDEZ RUBIO: Se informa que se encontraba en planta interna desde el 1 de junio de 2020, y su fecha de culminación del periodo de alternancia se configuraba en el primer semestre de 2023, sin embargo, se indica que mediante el Decreto 0786 del 19 de mayo de 2023 fue trasladada a planta externa adscrita al consulado de Colombia en Washington, Estados Unidos, cuya posesión del cargo se dio el 1 de agosto de 2023 (PDF 16 Págs. 46 y 47). - KAREN BIBIANA TOBAR QUINTERO: Se informa que fue comisionada a la planta externa desde el 10 de abril de 2023, cuya posesión en el cargo se dio el 23 de junio de 2023; situación frente a la cual informó la entidad en su contestación de demanda que por medio de acta 883 del 17 de febrero de 2023 de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, después de analizar las necesidades del servicio en la planta externa, recomendó interrumpir el lapso de alternación en la planta interna de la funcionaria Karen Bibiana Tobar Quintero (PDF 16 Págs. 45 y 46).
De este modo, se observa que, respecto a las referidas funcionarias, desde antes del 26 de junio de 2023 se había dado su traslado a la planta externa, aun cuando en el caso de la funcionaria Hernández Rubio se hubiera efectuado su posesión después del 26 de junio de 2023, pero en todo caso, ya existía un decreto de traslado a la planta externa vigente15, por lo que el segundo presupuesto para descartar la provisionalidad, esto es que existieran funcionarios que ya habían culminado su período de alternación en planta interna, no se consolida, puesto que lo certificado por la entidad es que ya se encontraban cumpliendo sus periodos de alternación en el exterior, es decir que no estaban en disponibilidad de asumir el cargo, razón por la que se debe acudir entonces al tercer presupuesto, consistente en que éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, ya han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva.
Frente a este particular presupuesto, debe precisarse que en oportunidades anteriores, la Sala había considerado que si los funcionarios se encontraban en el mismo cargo demandado y que correspondía a su escalafón dentro de la carrera diplomática y consular, no habría lugar a trasladar de un país a otro a uno de ellos para ocupar el mismo cargo, solo por llevar más de doce meses en determinado país o consulado.
Lo anterior, por cuanto, si se observa que varios de ellos superaban dicho término (12 meses), pero se encontraban en el cargo del escalafón 15 Considerando además su derecho a dos (2) meses y cinco (5) días de plazo para iniciar labores en el nuevo destino, sin que haya certeza además de cuando le fue comunicado el Decreto 786 del 19 de mayo de 2023.
(Parág. 1 Art. 39 Decreto Ley 274 de 2000) Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 26 respectivo, mal podría exigírsele al Ministerio su traslado indiscriminado a otro país, estando en el mismo cargo, e ir en contra de esa excepción de carácter potestativa, que por demás, implicaría, en esas particulares circunstancias, no solo un impacto en la prestación del servicio, sino acudir igualmente a la provisionalidad pues seguiría quedando una vacancia que no podría cubrir con funcionarios que estuvieran en el cargo respectivo pero desempeñando cargos inferiores, pues no se acreditaba esa condición16.
No obstante, recientemente el Consejo de Estado también determinó que incluso cuando se trata de funcionarios que se encuentran en el mismo cargo que el demandado, es decir, en la misma categoría del nombramiento que es objeto de demanda, y que superaron los doce (12) meses en el exterior, se encuentran en disponibilidad para ser nombrados en otros destinos, así: “De esta prueba, y en particular de las actas de posesión aportadas, se observa que la funcionaria Ana Laura Acosta Orjuela se posesionó el 22 de octubre de 2020 en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sao Paulo, República Federativa de Brasil, para el cual fue trasladada mediante Decreto 716 de 26 de mayo de 2020.
Por consiguiente, se tiene que, para el 4 de noviembre de 2022, fecha de la designación demandada, la funcionaria bajo cita contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrada en el cargo materia de esta controversia. En esas condiciones, en el proceso se demostró que al menos un funcionario de los enlistados en el oficio S-DITH-23-002907 del 2 de febrero de 2023, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa.
(…) De esta manera, es claro que el Decreto 2155 de 4 de noviembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad a la señora Aixa Carolina Kronfly David en el cargo de consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sevilla, Reino de España, es contrario al presupuesto del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que para el momento de su expedición, por lo menos existía una persona perteneciente a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designada en dicha plaza.”17 Así las cosas, la Sala acoge la postura establecida por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, por lo que resulta necesario verificar los funcionarios que se encontraban en disponibilidad de ser nombrados en el 16 Al respecto ver sentencia proferida el 25 de enero de 2024, Exp. 250002341000 2023 00020 00.
M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Exp. 25000-23-41-000- 2023-00045-01 (principal) - 25000-23-41-000-2023-00052-00, sentencia del 14 de diciembre de 2023. Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 27 cargo demandado, esto es, que para el 26 de junio de 2023 estuvieren en la planta externa cumpliendo su lapso de alternación durante doce (12) meses y que por tanto, pudieron ser designados en el cargo de Primer Secretario ante el Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana, encontrando los siguientes18: - ANDRÉS FERNADO NOGUERA CAICEDO – Primer Secretario en Tulcán, Ecuador desde el 23 de junio de 2021. - DAVID ALEJANDRO AZULA URIBE - Primer Secretario en Berlín, Alemania desde el 9 de agosto de 2021. - HARRIZON IVÁN FLÓREZ PÉREZ- Primer Secretario en Guatemala desde el 01 de junio de 2022 (Informa la entidad que mediante Acta 871 del 18 de febrero de 2022, se dio alternación anticipada en la planta externa por tres meses). - JORGE ANDRÉS OSORIO BETANCUR - Primer Secretario en Madrid, España desde el 14 de junio de 2021. - GABRIEL CAMILO LAZALA SILVA HERNÁNDEZ- Primer Secretario en Berlín, Alemania desde el 01 de febrero de 2022. - JORGE ANDRÉS ARANDA CORREA - Primer Secretario en Milán, Italia desde el 27 de noviembre de 2021.
Por lo que los funcionarios relacionados ya habían superado los doce (12) meses en la sede respectiva, al momento de efectuarse la provisión de la señora Claudia Liliana López Garzón (26 de junio de 2023), y en esa medida eran susceptibles de ser nombrados en otro cargo en el exterior de forma excepcional, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.
Como se indicó previamente, al ser la provisionalidad una excepción, el Ministerio de Relaciones Exteriores debía haber optado por nombrar a alguno de estos funcionarios retirándolos de forma excepcional de su periodo de alternación, no obstante, su decisión fue la contraria y procedió a nombrar a un tercero mediante el Decreto 1027 del 26 de junio de 2023, lo cual también permite evidenciar que en otras ocasiones el Ministerio de Relaciones Exteriores ha comisionado a sus funcionarios de forma contraria a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37, pues estando en periodo de alternación en la planta interna, y con fundamento en un concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, los traslada anticipadamente a la planta externa, cuando el parágrafo dispone la excepción para el exterior, esto es, que si el funcionario se encuentra fuera del país pueda ser designado en otra sede externa al cumplir sólo con doce (12) meses como cumplimiento del principio de alternación, pero no 18 Aunque el Ministerio de Relaciones no remitió las actas de posesión requeridas para cada uno de los funcionarios en el cargo de primer secretario, se acoge la veracidad de lo informado en su relación remitida como prueba decretada.
Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 28 modificar la estancia de alternación en planta interna para pasarlo a la planta externa, sin agotar los respectivos periodos. Lo cual permite concluir que el Ministerio de forma discrecional realiza sus nombramientos, haciendo uso del literal c) del artículo 73 del Decreto Ley 274 de 200019 como facultad excepcional para comisionar anticipadamente a los funcionarios, pero ante la evidencia de funcionarios disponibles (por haber culminado los doce meses de servicio en el exterior) para ser nombrados en los cargos vacantes de su mismo escalafón, y que se encuentran en el exterior, como lo plantea el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, no los asigna sino que acude a terceros que no hacen parte de su planta global, haciendo uso de la provisionalidad.
En suma, se obtiene de lo acreditado en el proceso que: i) para el momento de la expedición del acto demandado no existían funcionarios que hubiesen terminado su periodo de alternancia; no obstante, ii) sí existían funcionarios que habían cumplido con el término de doce (12) meses prestando su servicio en el exterior; y iii) a pesar de existir seis (6) funcionarios disponibles en el exterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a terceros que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, contrariando las normas superiores, especialmente lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y aplicando la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los casos analizados anteriormente por esta Corporación20 se encontraban determinados porque se invocaba la violación del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, procediendo el análisis exclusivamente a partir del primer presupuesto analizado, esto es, la finalización de los períodos de alternación, sin embargo, en el presente caso, se ha invocado la aplicación del parágrafo de ese mismo artículo como excepción ajustable, y en esa medida, se ha logrado acreditar con el acervo probatorio que bajo ese postulado existen personas en disponibilidad para ocupar el cargo sobre el cual se discute el nombramiento de la señora Claudia Liliana López Garzón. En conclusión, si bien la alternación es una figura que busca turnar a los funcionarios inscritos en este régimen de carrera entre el exterior y la realidad nacional21, lo cierto es que quien esté cumpliendo el período de alternación en el exterior puede ser nombrado en otra sede en el exterior, 19 ARTICULO
73. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE PERSONAL DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR. La Comisión de Personal de Carrera Diplomática y Consular, como órgano administrador de la Carrera Diplomática y Consular, tendrá las siguientes funciones: (…) c. Calificar las circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o especial naturaleza a que se refiere el artículo 40 de este Decreto. 20 Entre otros Expedientes Nos. 25000234100020130251900 - 25000234100020130255400 - 25000234100020130255600 - 25000234100020130267000 21 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Expediente No. 2013-0227-01. Sentencia de 30 de enero de 2014. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 29 siempre y cuando haya cumplido el término de doce meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, lo cual ha sido desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el Decreto 1027 del 26 de junio de 2023.
Ahora, si bien la entidad incurre en gastos de traslado de sus funcionarios para realizar los nombramientos debiendo acudir a los funcionarios que se encuentran en carrera diplomática y consular, lo hace con el fin de garantizar el cumplimiento de la norma – Decreto Ley 274 de 2000 – que así lo ha previsto, sin embargo, está incurriendo igualmente en un gasto adicional de un tercero que es nombrado y a quien también se le deben garantizar sus emolumentos por el cargo provisional que se le asigna, es decir, también representa un gasto del erario de la entidad.
Adicionalmente, no se evidencia que se haya acreditado alguna comisión de estudios de los funcionarios disponibles que impidiera realizar los nombramientos de quienes se encontraban en carrera, por lo que tampoco puede considerarse como una situación administrativa y particular que pueda ser objeto de análisis en el presente caso. En conclusión, se busca proteger las disposiciones constitucionales que amparan y promueven el mérito y los regímenes de carrera y en esa medida, es claro que la provisionalidad es una excepción de última ratio, es decir, que la entidad demandada no puede desconocer lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.
Por tanto, se accederá a la pretensión de la demanda y en consecuencia se declarará la nulidad del Decreto 1027 del 26 de junio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a Claudia Liliana López Garzón, en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana.
Finalmente, al tratarse de un medio de control de orden constitucional, en el que se ventila una controversia de interés público, no procede la condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, la SUBSECCIÓN “B”, de la SECCIÓN PRIMERA, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1027 del 26 de junio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a Claudia Liliana López Garzón, en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código Exp. 250002341000 2023 01058 00 Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Claudia Liliana López Garzón Nulidad Electoral 30 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes y al Ministerio Público de conformidad con lo señalado en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, ARCHIVAR el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Firmado electrónicamente Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y conserva plena validez, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA DESPACHO 004 ACLARACIÓN DE VOTO Bogotá D.C., Junio veinte (20) de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 250002341000 2023 01058 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ DEMANDADO: CLAUDIA LILIANA LÓPEZ GARZÓN TEMA: ACLARACIÓN DE VOTO SENTENCIA - NULIDAD DECRETO 1027 DEL 26 DE JUNIO DE 2023– NOMBRAMIENTO PRIMER SECRETARIO ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Mediante sentencia No. 2024-06-110 del 20 de junio de 2024, se declaró la nulidad del Decreto 1027 del 26 de junio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a Claudia Liliana López Garzón, en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Frankfurt, República Federal Alemana, es necesario exponer las razones que me impiden salvar el voto, que en estricto sentido se deben a la sujeción del precedente vertical señalado por el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo contencioso administrativo, y su llamado a seguirlo por esta corporación en casos como el que hoy la Sala resuelve, pero que en modo alguno satisfacen los motivos de razón práctica que esta corporación ha prohijado para entender la justa limitación del criterio cuando se trata de nombramientos en cargos de igual o similar categoría. En efecto, uno de los fundamentos para la declaratoria de nulidad del nombramiento se ha señalado, que la Sala acogía la interpretación vigente del Consejo de Estado, en la que determinó que incluso cuando se trata de funcionarios que se encuentran en el mismo cargo que el demandado, es decir, en la misma categoría del nombramiento que es objeto de demanda, y que superaron los doce (12) meses en el exterior, se encuentran en disponibilidad para ser nombrados en otros destinos, así: “De esta prueba, y en particular de las actas de posesión aportadas, se observa que la funcionaria Ana Laura Acosta Orjuela se posesionó el 22 de octubre de 2020 en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sao Paulo, República Federativa de Brasil, para el cual fue trasladada mediante Decreto 716 de 26 de mayo de 2020. 2 Por consiguiente, se tiene que, para el 4 de noviembre de 2022, fecha de la designación demandada, la funcionaria bajo cita contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrada en el cargo materia de esta controversia.
En esas condiciones, en el proceso se demostró que al menos un funcionario de los enlistados en el oficio S-DITH-23-002907 del 2 de febrero de 2023, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa. (…) De esta manera, es claro que el Decreto 2155 de 4 de noviembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad a la señora Aixa Carolina Kronfly David en el cargo de consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sevilla, Reino de España, es contrario al presupuesto del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que para el momento de su expedición, por lo menos existía una persona perteneciente a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designada en dicha plaza.”1 Sin embargo, aunque la Sala acoge la postura establecida por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, me veo en la imperiosa necesidad de aclarar mi voto en el sentido en que, si bien se observó que varios de los funcionarios superaban dicho término (12 meses), pero se encontraban en el cargo del escalafón respectivo, mal podría exigírsele al Ministerio su traslado indiscriminado a otro país, estando en el mismo cargo, e ir en contra de esa excepción de carácter potestativa, que por demás, implicaría, en esas particulares circunstancias, no solo un impacto en la prestación del servicio, sino acudir igualmente a la provisionalidad pues seguiría quedando una vacancia que no podría cubrir con funcionarios que estuvieran en el cargo respectivo pero desempeñando cargos inferiores, pues no se acreditaba esa condición2.
De este modo, este tipo de interpretaciones y exigencias entrarían en pugna no solo con la prestación del servicio, sino también con los derechos de los funcionarios y las erogaciones que implica realizar este tipo de traslados o nombramientos. En ese sentido, la interpretación que ofrece la Alta Corporación debería tener en cuenta esas circunstancias prácticas particulares que fueron las que en su momento la Sala acogió para no declarar la nulidad basados en ese presupuesto.
Hay que recordar que para que un servidor esté en otro país desempeñando su función, debe efectuarse un cambio en su lugar de residencia, asumir los costos de traslado, acomodación por parte de la entidad (Fondo Rotatorio) para su desempeño, gastos que se cubren con recursos públicos y que implicaría que cada año estaría incurriendo en estos para el mismo funcionario que ahora se le traslada a otra ciudad en el exterior, por lo que recién el funcionario está comenzando con sus labores y funciones en determinado país, y culminados los 12 meses iniciales, está siempre expuesto a que nuevamente debe trasladarse por encontrarse en disponibilidad a otro país, y para el mismo cargo que ya 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Exp. 25000-23-41-000-2023- 00045-01 (principal) - 25000-23-41-000-2023-00052-00, sentencia del 14 de diciembre de 2023. 2 Al respecto ver sentencia proferida el 25 de enero de 2024, Exp. 250002341000 2023 00020 00.
M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. 3 estaba desempeñando, junto con su núcleo familiar, lo cual se vuelve no solo inestable, ineficiente para el servicio diplomático que presta al Estado, redundante en costos, sino tremendamente inequitativo y traumático para él y su familia, pues debe volver a buscar alojamiento, colegios, tejer vínculos de cero, cuando ni siquiera en las fuerzas militares, su movilidad es tan rápida (cada 3 años).
Lo anterior denota que, al acogerse esta posición, obedeciendo y cumpliendo lo dispuesto por el superior funcional, se materializa no sólo una repercusión para el funcionario en sus derechos personales, familiares, de estudios, en su arraigo, sino también una inestabilidad en sus funciones diplomáticas y consulares, pues tras llevar apenas un año adquiriendo un conocimiento específico al servicio de la función diplomática en un país, de repente es interrumpido nuevamente, generándose una desequilibrio laboral y presupuestal que contraría lo que en principio se protege con la carrera diplomática y consular y que por tanto, la interpretación que veníamos defendiendo consideraba que fueran funcionarios que estuvieran desempeñando el cargo en un escalafón menor al que se pertenecía, con el fin de no generar traslados y cambios que pudieren ser traumáticos para el ejercicio de la función pública al servicio de la nación, los derechos de los menores, y de los propios servidores.
En ese orden de ideas, es necesario reiterar que en todo caso, realizar esos traslados de personal que haya superado el lapso de 12 meses en la planta externa, y que está en la misma categoría que la que es demandada, implica un impacto en la prestación del servicio y la ejecución de las funciones propias de la labor diplomática y consular, pues debe proveer esa misma vacante y realizar múltiples nombramientos y designaciones, erogaciones de recursos públicos que incluso puede culminar con un nombramiento en provisionalidad, lo que contraría la carrera misma, que se pretender proteger.
En estos términos presento mi aclaración de voto a la sentencia referida, a fin de dar cuenta de las buenas razones que sostienen la posición que hasta este momento defendía la Sala, y contribuir de esa manera, a la discusión pública. MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y conserva plena validez, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.