TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Viviana Mercedes López Ramos Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Asunto: Recurso de apelación contra auto Radicación: N° 70001-33-33-005-2019-00041-01 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Carlos Enrique Vergara Balmaceda Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo Oral Del Circuito De Sincelejo Tema: Recurso de apelación /auto niega suspensión provisional acto administrativo acusado / Ley 860 del 2003/ pensión de vejez por alto riesgo.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Corresponde a esta Sala, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de fecha 7 de octubre de 2021, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. 2.
ANTECEDENTES
2.1. EL MEDIO DE CONTROL1. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por conducto de apoderado, incoa el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad), contra el señor Carlos Enrique Vergara Balmaceada, para que se acojan las pretensiones que a continuación se precisan. 2.2. PRETENSIONES2. Depreca lo siguiente: 1.
“Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR 394379 del 4 de diciembre de 2015, proferida por la Administradora Colombiana de pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez por alto riesgo a favor del señor CARLOS ENRIQUE VERGARA BALMACEADA, en cuantía para año 2015 de $ 1.160.173,00, efectiva a partir del 1 de enero de 2016, la cual se dejó en suspenso entre tanto no se acreditara el retiro efectivo del servicio público y posteriormente no se ingresó en nómina, ya que la prestación reconocida no se ajustó a derecho al evidenciarse en aplicación de la Ley 860 de 2003, que el número de semanas cotizadas para pensión de vejez por exposición a Alto Riesgo, deberán ser 650 semanas a partir del 23 de diciembre de 2003 entrada en vigencia de la Ley en 860 de 2003, hasta el 30 de marzo de 2016, contando con 1 Fls. 40-55. del archivo 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf 2 Fls. 44-45. del archivo 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp.
No. 005-2019-00041-01 un total de 565 de semanas de cotización especial, no acreditado el total de semanas requeridas, en conclusión no cuenta con los requisitos para acceder a la prestación reconocida erróneamente.”
2.3. SUPUESTOS DE HECHO3. Indica que COLPENSIONES a través de Resolución GNR 326913 del 30 de noviembre de 2013, notificado el 21 de enero de 2014, negó el reconocimiento de pensión de vejez solicitada por el señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda el 24 de septiembre de 2012, por no acreditar los requisitos mínimos para acceder a ella.
Expone que, el señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda presentó recurso de reposición el día 04 de febrero de 2014 contra Resolución GNR326913 del 30 de noviembre de 2013, siendo resuelto a través de la Resolución GNR175877 del 19 de mayo del 2014, notificada el día 9 de junio del mismo año, confirmando el acto recurrido. Sostiene que, el demandado presentó recurso de apelación el 24 de junio de 2014 contra la resolución GNR 175877 del 19 de mayo de 2014 en los siguientes términos: “… solicito se revoque lo establecido en las resoluciones 326913 del 20 de noviembre de 2013 y 175877 del 19 de mayo de 2014, proferidas por Colpensiones y en consecuencia se me reconozca el derecho de pensión de vejez”.
Indica que, el demandado presentó petición el día 25 de marzo de 2015, solicitando respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 175877 del 19 de mayo de 2014. Agrega que, Colpensiones a través de Resolución GNR 394379 del 4 de diciembre de 2015, notificado el día 8 de enero de 2016, declaró improcedente el recurso de apelación, y procede a realizar un nuevo estudio de la prestación solicitada, reconociéndole al señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda una pensión de vejez especial por alto riesgo, en cuantía de $1.160.173, efectiva a partir del 1 de enero de 2016.
Manifiesta que, el señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda interpuso el día 25 de enero de 2016 recurso de reposición con radicado 2016_681817 en los siguientes términos: “Solicito me reliquiden el monto a devengar por concepto de mesada pensional del 2015, teniendo en cuenta el porcentaje legal del salario devengado, junto con el concepto de prima de riesgo, bonificación judicial y todo aquello incluido a la hora de pagar los aportes para pensión.”4 Refiere que, COLPENSIONES a través de oficio BZ2016_681817_0605045 del día 7 de marzo de 2016, solicitó al señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda, autorización para revocar el acto administrativo GNR 394379 del 04 de diciembre de 2015, porque se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.
Por último, relata que esa entidad a través de acto administrativo GNR 120761 del 26 de abril de 2016, rechazó recurso de reposición interpuesto contra la Resolución GNR 394379 del 4 de diciembre del 2015. 3 Fls. 45 – 46. del archivo 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf 4 Página 14 de expediente digital, 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp.
No. 005-2019-00041-01 2.4. TRÁMITE.- La demanda fue presentada inicialmente el 13 de junio de 2017 ante el Consejo de Estado5 y remitida por competencia a través de auto del 15 de noviembre de 2018 a los juzgados administrativos de Sincelejo6, correspondiendo por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo según acta de reparto de fecha 22 de febrero de 20197.
Mediante auto del 22 de marzo del 2019, el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo resolvió inadmitir la demanda8, siendo notificada el 26 de marzo del 20199; la parte demandante presentó escrito de subsanación el día 09 de abril del 201910 y fue admitida el 10 de junio del 201911, notificándose el día 3 de septiembre de 201912. El término común de 25 días transcurrió del 4 de septiembre al 15 de octubre de 2019, seguidamente el término de traslado de 30 días, del 16 de octubre al 28 de noviembre de 2019, continuó el de reforma de la demanda del 29 de noviembre al 12 de diciembre de 201913.
La parte demandada contestó la demanda el día 8 de octubre de 201914; se corrió traslado de las excepciones del 17 de enero al 21 de enero de 202015; el juzgado a través de proveído del 8 de octubre de 2020 fijó fecha para celebrar audiencia inicial16, la cual es realizada el 29 de octubre del 202017, ordenando correr traslado de la medida cautelar y se allegue la prueba documental solicitada al archivo general de la nación18.
Por auto del 7 de octubre de 2021 se resuelve negar la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado19; notificada el 8 de octubre de 2021; inconforme con esta decisión, el 12 de octubre de 2021 la parte demandante interpuso recurso de apelación20, siendo concedido a través de auto del 14 de julio de 202221. 2.5. PROVIDENCIA APELADA: El A quo mediante auto del 7 de octubre de 2021, entre otras decisiones, resolvió negar la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, arguyendo que, al hacer lectura del acto administrativo acusado, Resolución No. 2014_4920369, en sus consideraciones, dice haber tenido en cuenta la Circular interna 15 de 2015 de Colpensiones, sin hacer mención expresa al número semanas cotizadas por alto riesgo, más sí a los tiempos de servicios totales, en cuanto dice que acredita un total de 9.617 días laborados, correspondientes a 1.373 semanas, de manera que no existe una manifiesta vulneración de la norma citada como violada (art. 2 Ley 860 de 2003), cuya interpretación corresponderá además a un juicio de valor donde necesariamente deberán estudiarse las pruebas allegadas y solicitadas por las partes, a fin de descartar o no la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados; tampoco observa que con el acto acusado se esté generando un agravamiento al interés público general, en 5 Página 23 de expediente digital, 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf 6 Página 26 – 30 de expediente digital, 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf 7 Página 1 de expediente digital, 02 TRAMITE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Pdf 8 Página 4 – 5 de expediente digital, 02 TRAMITE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Pdf 9 Página 7 de expediente digital, 02 TRAMITE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Pdf 10 Página 8-10 de expediente digital, 02 TRAMITE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Pdf 11 Página 33-34 de expediente digital, 02 TRAMITE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Pdf 12 Página 43 de expediente digital, 02 TRAMITE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Pdf 13 Constancia secretarial fl 74 02Tramitecontestación.pdf 14 Fl. 60-66 02Tramitecontestación.pdf 15 Fl. 71 02Tramitecontestación.pdf 16 06AutocitaAudienciaInicial.pdf 17 Página 1-3 del expediente digital, 06AutoCitaAudienciaInicial.pdf 18 Página 1 - 6 del expediente digital, 07ActaAudienciaInicial.pdf 19 12AutoResuelveMedidaCautelar.pdf 20 Página 1 – 3 del expediente digital, 15RecApelacionAutoColpensiones.pdf 21 Página 1 – 3 del expediente digital, 21ConcedeRecurso.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp.
No. 005-2019-00041-01 consecuencia, estima que no se cumplen los criterios para ordenar la suspensión provisional del mismo, máxime cuando no existe perjuicio cierto en este momento, que amerite la adopción de la medida, como lo es la suspensión provisional.
2.6. EL RECURSO DE APELACIÓN22: La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, aduciendo que, el acto acusado, presenta una clara vulneración al artículo 2 de la Ley 860 del 2003, la cual expresa que el número de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez por alto riesgo deberán ser 650 semanas a partir del 23 de diciembre del 2003, por tanto, el número de semanas cotizadas por el señor Carlos Vergara Balmaceda desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 del 2003, hasta el 30 de marzo del 2016 ascienden a 565 semanas de cotización especial, de allí que, no se acredita el total de semanas cotizadas, en consecuencia, no se cuenta con los requisitos para acceder a la pensión de vejez por alto riesgo, la cual fue reconocida erróneamente.
Insiste que, los aportes del señor demandado comenzaron a partir del 1 de enero del 2005. Sostiene que, no comparte la tesis del juzgado cuando plantea que al mantener la vigencia del acto acusado no se está generando un agravamiento al interés público general, dado que, hay muchos casos en que Colpensiones y el ISS han reconocido erróneamente prestaciones sociales, sin haber este cumplido con los requisitos legalmente establecidos, lo que ocasiona un déficit fiscal a la Nación, que dificultaría el cumplimiento de los fines del Estado.
Agrega que, se le está causando un detrimento patrimonial a Colpensiones toda vez que no es el único caso, en donde hay que esperar una sentencia, para poner fin a los efectos de un acto administrativo demandado, en el cual se siguen pagando prestaciones sociales sin tener derecho a ellas. Por todo lo anterior, considera el demandante que, si se dan los elementos para decretar la suspensión provisional del acto administrativo GNR 394379 del 4 de diciembre de 2015, en ese sentido, solicita a la alzada se revoque el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado, y en consecuencia se decrete la suspensión provisional del acto acusado.
3. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 3.1 COMPETENCIA: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 202123, en concordancia con el artículo 125 del CPACA24, la Sala es 22 Archivo 15RecursoApelacionRechazaDemanda.pdf 23 ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. […] En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 24 Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato de ese mismo incidente. 3.
El que ponga fin al proceso 4. El que apruebe conciliaciones extra judiciales o judiciales, recurso que sólo podrá ser interpuesto por el Ministerio público. 5. El que resuelva la liquidación o condena de perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp. No. 005-2019-00041-01 competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación contra el auto que niega una medida cautelar. 3.2.
PROCEDENCIA, OPORTUNIDAD Y SUSTENTACIÓN En el sub lite, mediante auto del 7 de octubre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo decidió negar la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, determinación en contra de la cual la parte demandante interpuso recurso de apelación el día 12 de octubre de 2021. Así las cosas, el recurso interpuesto en el sub júdice resulta procedente, de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 62 de la Ley 2080 de 2021.
Por otra parte, al revisar el expediente, se advierte que el recurso de apelación se propuso dentro de la oportunidad correspondiente, toda vez que el auto del 7 de octubre de 2021, se notificó a la parte demandante mediante estado electrónico del 8 de octubre de 202125, por lo que el término transcurrió entre el 13 y el 15 de octubre de 2021, siendo presentado el 12 del mismo mes y año. Así mismo, el recurso se sustentó en debida forma, pues al momento de su interposición se indicaron las razones por las cuales la parte actora disiente de la providencia proferida.
Entonces, al resultar procedente, haber sido sustentado y presentado en oportunidad, el Despacho resolverá el recurso interpuesto. 3.3. PROBLEMA JURÍDICO: De conformidad con los hechos expuestos, el problema jurídico medular, consiste en determinar, si la decisión del Juzgado de negar la medida provisional de suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución GNR 394379 del 4 de diciembre de 2015, proferida por COLPENSIONES, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez por alto riesgo a favor del demandado, se encuentra o no ajustada a derecho.
Para el efecto, se tendrá en cuenta el siguiente hilo temático: (i) Generalidades de las medidas cautelares; (ii) requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo, como medida cautelar; y, (iii) caso concreto.
3.4. GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. El Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, contempla la figura procesal de las medidas cautelares, señalando en el artículo 229 de dicha normatividad, que en todos los procesos declarativos que se adelanten en sede contenciosa administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio o en cualquier estado del proceso, a petición de parte 7.
El que niega la intervención de terceros 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas 9. El que deniegue el decreto o la práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederá en efecto devolutivo.
Parágrafo. La apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en los aquellos trámites e incidentes que se rigen por el procedimiento civil. 25 Página 1-2 del expediente digital, 14ComunicacionEstado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp. No. 005-2019-00041-01 debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias, para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En ese sentido, del articulado mencionado se desprende que, las medidas cautelativas, pueden ejercitarse en todos los procesos ordinarios declarativos –medios de controles- que se promuevan ante los jueces administrativos y solo, a petición de la parte que le interese.
Ahora, del mismo se extrae la finalidad de éstas, que no es otra, que la preservación del objeto del proceso, como la eficacia en la protección del ordenamiento jurídico, cuando se evidencie su transgresión. En ese contexto, según el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos ordinarios y constitucionales son: 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente, cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación, que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente, indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada, para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Los artículos 229 y siguientes del CPACA instituyen un amplio sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Es preciso resaltar que, la Ley 1437 no establece un listado taxativo de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema “abierto” de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el CPACA, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp. No. 005-2019-00041-01 continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos26.
En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho27.
3.5. REQUISITOS PARA DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL, DEL ACTO DEMANDADO, COMO MEDIDA PRELIMINAR. Su procedencia está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.
Ahora bien, el artículo 231 del CPACA, consagra los requisitos para que procedan tales medidas: “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que a) sea solicitada por el demandante, b) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, c) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos –y por consiguiente el perjuicio- se han consumado” 27 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo.
Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp. No. 005-2019-00041-01 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).
Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela28.
Amén, la norma también establece que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 3.6.
CASO CONCRETO: Descendiendo al sub examine, nos encontramos frente a la negativa de la solicitud de suspensión provisional de la Resolución GNR 394379 del 4 de diciembre de 2015, que reconoció la pensión de vejez por alto riesgo al señor CARLOS ENRIQUE VERGARA BALMACEDA, al considerar el A quo que, no existe una vulneración por parte del acto acusado a la norma indicada como violada, esto es, artículo 2 de la Ley 860 del 2003 y que no observa un agravamiento al interés público que se esté generando al mantenerse la vigencia del acto administrativo.
En el contexto anteriormente establecido tenemos que el eje del debate es la presunta vulneración de la Resolución GNR 394379 del 4 de diciembre de 2015 expedida por COLPENSIONES al artículo 2 de la Ley 860 del 2003. Para ello se hace necesario analizar la precitada norma y confrontarla con la resolución acusada, así como, las pruebas allegadas al proceso.
Así entonces tenemos, en cuanto al régimen especial aplicable al personal a que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, que la Ley 860 de 2003 permitió que los detectives, criminalísticos, conductores, los empleados que desempeñen cargos del área operativa, los directores generales de inteligencia e investigaciones, de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el 28 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000- 2014-03799-00 (IJ). Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp. No. 005-2019-00041-01 delegado ante el Comité Permanente, se beneficiarán de la pensión especial de jubilación al cumplimiento de unos requisitos de edad y semanas mínimas de cotización. Para este grupo de servidores, las siguientes son las condiciones para el reconocimiento pensional:29 i) 55 años de edad.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. (Parágrafo 2° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003) ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.
(Parágrafo 1° y 2° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003) Valga precisar que, cuando la norma alude a semanas de cotización especial, debe interpretarse según lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-663-2007, de que se trata de semanas en cualquier actividad catalogada como de alto riesgo. En relación con las pensiones de los servidores del DAS, en reciente sentencia de unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:30 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de Julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01(2656-2014). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de Julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp. No. 005-2019-00041-01 a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Además, dispuso dicha sentencia que, las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.
Ahora bien, al confrontar dicha legislación con el acto acusado y con las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir: - Que el señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda nació el día 5 de septiembre de 195931, por lo que a la fecha cuenta con 63 años. - Que ingresó como auxiliar administrativo (chofer mecánico 5120-09) al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) el 3 de febrero de 198932 y que según certificado de servicio de data 8 de noviembre de 2011 (Formato No. 1 consecutivo 1833 de información laboral), se desempeña como Conductor 317-05, dependiente del DAS Seccional Sucre desde el 3 de febrero de 1989, para un tiempo de servicio en esa entidad de 22 años, 9 meses y 5 días33, sin constancia de fecha de retiro del cargo. - Que desde 29 de noviembre de 1994 percibe la prima especial de riesgo del 35% de su asignación básica mensual, según Decreto 2646 de 199434 y que inició aporte especial para pensión de vejez por exposición a alto riesgo, a partir del 1 de enero de 2005, incrementándose ese porcentaje al 50% a partir del 31 de diciembre de 2007 a la fecha; así mismo, el Departamento Administrativo de Seguridad ha aportado durante ese tiempo el 10 del IBC en cumplimiento del parágrafo 3° y 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003. - Que al momento de la expedición del acto demandado 4 de diciembre de 2015, el actor contaba con 56 años de edad y un tiempo de servicio para la fecha de expedición de dicho certificado de 22 años, 9 meses y 5 días, con reporte únicamente de 1044,44 semanas35. - Que del contenido de la Resolución GNR 326913 del 30 de noviembre de 2013 “Por 31 Página 1 de Expediente digital, identificado como 00340087000000006617980000201A.TIF 32 Página 1 de Expediente digital, identificado como 00340087000000006617980000501A.TIF 33 Página 1 de Expediente digital, identificado como 00340087000000006617980000501A.TIF 34 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:i:/r/personal/sectradmsuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/00ExpedientesTAS/03Vivian aLopezR/2daInstancia/2019/NulidadRestablecimientoDerecho/70001333300520190004101/01PrimeraInstancia/C01Pri ncipal/03-CDs%20ANEXOS/CC- 6617980%20DEMANDA%20Y%20ANEXOS/00340087000000006617980005201B.TIF?csf=1&web=1&e=SHe7Mu 35 Página 3 de Expediente digital, identificado como GEN-REQ-IN-2014_4920369-20151119060544.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp.
No. 005-2019-00041-01 la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez”36, emanada de COLPENSIONES, el señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda acredita un total de 8,776 días laborados, correspondientes a 1,253 semanas. Notificada el 21 de enero de 2014.37 - Que del contenido de la Resolución GNR 175877 del 19 de mayo de 2014 “Por el cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución GNR 326913 del 30 de noviembre de 2013”38, emanada de COLPENSIONES, el señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda acredita un total de 9,046 días laborados, correspondientes a 1,292 semanas.
Decisión que fue notificada el 9 de junio de 2014.39 - Que mediante Resolución GNR 394379 del 4 de diciembre de 2015 “Por la cual se declara improcedente el Recurso de Apelación presentado contra la Resolución No. 175877 del 19 de mayo de 2014 y se reconoce una pensión mensual vitalicia de vejez por alto riesgo”40, COLPENSIONES reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Carlos Enrique Vergara Balmaceda, efectiva a partir del año 1° de enero de 2016, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Tuvo en cuenta que laboró un total de 9.617 días laborados, correspondientes a 1,373 semanas; que nació el 5 de septiembre de 1959 y contaba con más de 56 años de edad; que adquirió el estatus de pensionado el 5 de septiembre de 2014. En tal sentido, calculó el monto de la pensión con el 65.63 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Además, tuvo en cuenta la asignación básica y las bonificaciones por compensación y por servicios prestados, condicionada a la acreditación del retiro del servicio. Notificada el 8 de enero de 2016.41 - Que a partir del 1 de enero de 2012 el demandado fue incorporado a la fiscalía general de la Nación, según consta en el certificado de relación de aportes a salud42, sin embargo, no se tiene claridad del cargo ni los factores devengados.
De acuerdo con lo anterior, se estudiará si el demandante cumple con las exigencias para acceder a la pensión especial de alto riesgo por virtud del régimen especial del DAS previsto en el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 860 de 2003. La Ley 860 de 2003, la cual entró en vigor a partir del 26 de diciembre de 2003, contiene un régimen especial (parágrafo 1 del artículo 2) que exige i) la cotización especial prevista en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, durante por lo menos 650 semanas, y ii) que se desempeñen en los cargos señalados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.
Esta norma indica lo siguiente: Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los 36 GRF-AAT-RP-201368003126528-1385872665565.PDF 37 GRP-AAD-IR-2014_928120-20140204152553.pdf 38 GRF-AAT-RP-2014_4484946-20140609091533.pdf 39 GRP-AAD-IR-2014_4920369-20140624152350.pdf 40 GRF-AAT-RP-2014_4920369-20151204071025.pdf 41 GRP-AAD-IR-2016_681817-20160125144325.pdf 42 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:i:/r/personal/sectradmsuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/00ExpedientesTAS/03Vivian aLopezR/2daInstancia/2019/NulidadRestablecimientoDerecho/70001333300520190004101/01PrimeraInstancia/C01Pri ncipal/03-CDs%20ANEXOS/CC- 6617980%20DEMANDA%20Y%20ANEXOS/00340087000000006617980005501A.TIF?csf=1&web=1&e=HEZyQY Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp.
No. 005-2019-00041-01 Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
(Resalta la Sala). En sintonía con lo anterior, se observa que el demandante se desempeña en uno de los cargos previstos en la Ley 860 de 2003 que le permite beneficiarse, en principio, del régimen especial del DAS. Asimismo, según se expuso, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-663-2007, ese tiempo debe entenderse en la actividad catalogada como de alto riesgo y, lo cierto es que, al efecto, acumuló según el acto acusado GNR394379 del 4 de diciembre de 2015, un total de 9.617 días laborados, correspondientes a 1.373 semanas, de las cuales, desde la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011, último día en el DAS antes de su incorporación en la Fiscalía, reporta 2927 días, que corresponden a 418,14 semanas especiales.
No obstante, este cálculo no puede ser tenido como soporte para la suspensión del acto acusado, en razón a que se desconoce si el demandado después de su incorporación a la Fiscalía siguió percibiendo la prima de riesgo y si está sirvió de base para su cotización, pues del acto acusado se desprende que el tiempo laborado en la Fiscalía (1.430 semanas), fue tenido en cuenta para el reconocimiento pensional; aunado a que, tampoco se logra desprender del plenario si el actor aún se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación o si goza de retiro.
Corolario a lo anterior, esta Sala de decisión, contrario a lo expuesto por la entidad demandante, no se logra desvirtuar la apariencia del buen derecho, toda vez que, no se advierte que el acto demandado contraríe el numeral 2° de la Ley 860 de 2003, pues debe recordarse, acorde con la sentencia de unificación traída a colación en la presente providencia que, la prima de riesgo se integró en el Ingreso Base de Cotización, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, de forma que con independencia del régimen que se elija, debe ser incluida en la pensión. De este modo, dada la falta de claridad probatoria no se puede revocar la decisión primigenia.
Decisión: Por lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 7 de octubre del 2021 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Sucre, de conformidad a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: por secretaria, ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para que continúe con el análisis correspondiente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, exp. No. 005-2019-00041-01 El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El Magistrado, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY