TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Demandante: Alfonso Manuel Contreras Palencia Demandado: Unidad Especial Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Procedencia: Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación pensional / Ley 33 de 1985 / Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 / Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 17 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones1: el señor Alfonso Manuel Contreras Palencia, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Unidad Especial Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Pretende se declare la nulidad de las Resoluciones No. RDP 049986 del 27 de noviembre de 2015 por medio de la cual la UGPP negó la reliquidación de la Pensión de Jubilación del demandante con la inclusión de los correspondientes factores salariales devengados por este, negando con ésta sus derechos adquiridos; y de la Resolución No. RDP 008339 del 24 de febrero de 2016, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó en todas sus partes la Resolución No. RDP 049986 del 27 de noviembre de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la UGPP al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, en cuantía de $1.103.835,04 ML/Cte., efectiva a partir del 08 de septiembre de 2007, fecha de retiro definitivo del 1 Pág. 3- 8 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP servicio, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.
Pide que, se condene a la UGPP a pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $1.103.835,04 ML/Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes, recurriendo a estas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajador habiendo cuenta, adicionalmente, de haber consolidado más de 40 años de edad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se había generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición dispuesto en la misma norma.
Requiere que, se ordene liquidar y pagar, a expensas de la UGPP a favor del demandante, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 14450 del 21 de septiembre de 2010, reliquidada mediante Resolución No. UGM 47355 del 23 de mayo de 2012, reliquidada mediante Resolución No. RDP 043883 del 23 de septiembre de 2013 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la adquisición de su retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Prima de servicios, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas.
Pretende que, se condene a la UGPP a pagar al demandante las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de las Resoluciones anteriormente mencionadas; así como los intereses moratorios conforme al inciso 3ro del artículo 192 del C.C.A. y a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.C.A. Solicita que se indexen los valores adeudados y se condene a la entidad demandada al pago de costas del proceso y agencias en derecho. 2.2.
Hechos Relevantes2: indica que el señor Alfonso Manuel Contreras Palencia prestó sus servicios al Estado Colombiano como Auxiliar Administrativo, en el Departamento de Sucre, por más de veinte (20) años. Manifiesta que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido más de 40 años de edad, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le deben respetar todas las garantías y beneficios adquiridos y establecidos en disposiciones anteriores a esta.
Señala que, CAJANAL E.I.C.E. – en liquidación, le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 100/93, Decreto 1158/94 y Decreto 01/84, reconocimiento que ésta le hizo mediante Resolución No. 11450 del 21 de septiembre de 2010, reliquidada mediante Resolución No. UGM 47355 del 23 de mayo de 2012, reliquidada mediante 2 Pág. 8-12 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Resolución No. RDP 043883 del 23 de septiembre de 2013, en cuantía de $84.457,00, efectiva a partir del 08 de septiembre de 2007. Expresa que, por medio de Oficio radicado en la UGPP el día 22 de julio de 2015 y de recurso de apelación radicado el día 18 de diciembre de 2015 se solicitó la revisión de la pensión reconocida al demandante, para que se tuviera en cuenta todos los factores salariales, interrumpiendo cualquier prescripción de conformidad con el artículo 102, numeral 2° del Decreto 1848 de 1969.
Sin embargo, el trámite dado por la UGPP fue ilegal, pues negó lo solicitado, es decir, la revisión de la pensión del demandante mediante la Resolución No. RDP 049986 del 27 de noviembre de 2015 y la Resolución RDP 008339 del 24 de febrero de 2016. Arguye que, las sumas reconocidas y pagadas, por concepto de mesadas, ordenadas por la Resolución No. 14450 del 21 de septiembre de 2010, reliquidada mediante Resolución No. UGM 47355 del 23 de mayo de 2012, reliquidada mediante Resolución No. RDP 043883 del 23 de septiembre de 2013 perdieron valor adquisitivo con el paso del tiempo (8 años), hecho que se generó por una política errada e institucionalizada por CAJANAL E.I.C.E.- en liquidación- hoy UGPP- de exigir una serie de requisitos que la normatividad legal no dispone, amén del desgreño administrativo en el trámite de la solicitud de pensión, por lo que es viable la indexación de los valores que se generaron desde el momento de la obtención de su estatus jurídico de pensionado.
Asimismo, en el reconocimiento pensional hecho por CAJANAL E.I.C.E.- en liquidación- en Resolución No. 14450 del 21 de septiembre de 2010, reliquidada mediante Resolución No. UGM 47355 del 23 de mayo de 2012, reliquidada mediante Resolución No. RDP 043883 del 23 de septiembre de 2013, en cuanto hace al monto de la Pensión, sólo se tuvo en cuenta la Asignación Básica y Bonificación por Servicios y no se tuvieron en cuenta los siguientes factores: Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad, factores que fueron devengados y certificados por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial.
Indica que, mediante Derecho de Petición de 22 de julio de 2015 y el recurso de apelación radicado el día 18 de diciembre de 2015, solicitó a la UGPP que se revisara la pensión reconocida en Resolución No. 14450 del 21 de septiembre de 2010, reliquidada mediante Resolución No. UGM 47355 del 23 de mayo de 2012, reliquidada mediante Resolución No. RDP 043883 del 23 de septiembre de 2013, así como el pago de la indexación a los valores reconocidos por dicho acto administrativo.
Por otra parte, manifiesta que la UGPP debió liquidar la pensión de jubilación conforme a lo previsto en el Régimen Ordinario aplicable a los empleados del sector oficial, según la Ley 33 de 1985, Art. 3, numeral 3; 62 de 1985, Art. 1, numeral 3, y las demás normas concordantes, con los factores devengados desde el 08 de septiembre de 2006 al 07 de septiembre de 2007, así: N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP 2.3.
Actuación procesal: La demanda se presentó el 21 de octubre de 20163, siendo admitida mediante auto del 18 de abril de 20174 y notificada a las partes el 28 de julio de 20175, la UGPP contestó la demanda el 12 de octubre de 20176. El 11 de abril de 20197 se llevó a cabo la audiencia inicial la cual fue suspendida. Se reanudó el 24 de abril de 20198 y se prescindió de la segunda etapa del proceso, se dio traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y se dictó sentido del fallo.
El 17 de junio de 20199, se profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda. El 26 de junio de 201910, el apoderado judicial de la parte demandante, apeló la mencionada decisión, solicitando que se revoque y en su lugar se concedan todas las súplicas de la demanda. 2.4. Contestación de la demanda11: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por medio de su apoderado judicial contestó la demanda manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, puesto que la acción apunta a que sea reliquidada la pensión del señor Alfonso Contreras Palencia, aplicándole de forma integral la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo cual resulta improcedente porque dicha pensión fue adquirida en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo el actor beneficiario de la transición consignada en el artículo 36 de la misma, razón por la cual, el ingreso base de liquidación (IBL) y los factores salariales que lo conforman se liquidaron conforme a lo establecido en los incisos segundo y tercero de dicho artículo en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
Expresa que, el régimen de transición es un beneficio legal que tienen aquellas personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 40 años de edad en el caso de los hombres o 35 años de edad para las mujeres, o que acreditaran haber laborado por un periodo no inferior a 15 años para el momento en que entró en vigor la mencionada Ley 100 (1° de abril de 1994).
El cumplir uno o incluso los dos requisitos precitados, les permitía a estas personas acceder a su pensión de jubilación bajo algunos parámetros establecidos en los regímenes anteriores a los cuales se encontraran cotizando y que les resultaban más favorables. 3 Pág. 77 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. 4 Pág. 80-82 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. 5 Pág. 84-85 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. 6 Pág. 166-188 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. 7 Pág. 209-213 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. 8 Pág. 220-223 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. 9 Archivo _ACT_SENTENCIA_.pdf(.pdf) NroActua 12, cargado en SAMAI. 10 Pág. 251-263 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital. 11 Pág. 166-188 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Señala que, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone de forma expresa que las personas que cumplan algunas de las dos condiciones señaladas en el párrafo anterior tienen derecho a pensionarse conforme a la edad, tiempo de servicio y monto de pensión que se halle dispuesto en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, para el caso en concreto son 50 años de edad, 20 años de servicio y un monto de pensión equivalente al 75% conforme lo dispone la Ley 33 de 1985.
En lo que respecta a los factores salariales que se deben tener en cuenta para adelantar el correspondiente cálculo, considera que el demandante se equivoca al pretender que la UGPP reconozca todos y cada uno de los factores devengados por él, durante el último año de servicio, pues con ello se estaría ignorando un expreso mandato, de la norma que crea el régimen de transición que sirvió de fundamento para reconocer la pensión del señor Alfonso Manuel Contreras Palencia, consistente en que todos aquellos requisitos o condiciones distintos a los tres elementos que la misma norma salvaguarda del régimen anterior, en favor del afiliado, deberán ser tratados según las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y siendo que claramente los factores salariales no se encuentran entre aquellos tres (3) elementos protegidos (edad, tiempo de servicio y monto de pensión), resulta obligatorio echar mano de lo dispuesto por la Ley anteriormente mencionada, la cual en punto de tal elemento, esto es, de los factores salariales, fue complementada por el Decreto 1158 de 1994, texto legal que incorporó a los servidores públicos al actual sistema general de pensiones.
Propone las siguientes excepciones denominadas: i) indebida interpretación de la norma, ii) inexistencia de la obligación, iii) prescripción, iv) buena fe. 2.5. La sentencia apelada12: El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 17 de junio de 2019, resolvió: “PRIMERO: Niega las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No condena en costas a la parte demandante.
TERCERO: Notifíquese la sentencia en la forma establecida en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.” Consideró que el señor Alfonso Manuel Contreras Palencia no tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con base en todo lo que devengó el último año de servicio, sino con fundamento en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó, durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), como quiera que cuando entró a regir el Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. En efecto, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 (1/04/1994), el demandante no cumplía con los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicios (20 años) para adquirir el derecho a la pensión. Para la fecha, el 12 Archivo _ACT_SENTENCIA_.pdf(.pdf) NroActua 12, cargado en SAMAI.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP demandante contaba con 53 años y 9 meses de edad (nació el 23 de agosto de 1942), por lo que le faltaba 1 año y 3 meses para cumplir los 55 años. Además, había laborado 6 años y 8 meses (comenzó a laborar el 17 de julio de 1987), por tanto, le faltaba 13 años y 4 meses para cumplir los 20 años de servicio.
En consecuencia, los actos administrativos demandados no están afectados de nulidad, ya que el ingreso base de liquidación de su pensión legalmente lo integran los factores sobre los que cotizó o aportó para pensión mencionados como tal en la Ley (art. 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el art. 1° de la Ley 62 de 1985), y no todo lo que devengó el último año de servicio. 2.6.
El recurso de apelación. • ALFONSO MANUEL CONTRERAS PALENCIA13, a través de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. Indica que, la jurisprudencia y la doctrina universal que trata la materia laboral, ha predicado en múltiples pronunciamientos que la retroactividad de la jurisprudencia no debe afectar con su indebida aplicación los derechos de los trabajadores, más aun cuando se trata de derechos laborales adquiridos en tanto que los servicios laborales ya fueron prestados, devengados y cancelados los emolumentos salariales, razón suficiente para que el derecho cobre el beneficio de adquirido, así no obre de por medio sentencia judicial que ratifique su reconocimiento.
De la misma manera, la Constitución Política colombiana en los artículos 25, 53 y el Código Sustantivo del Trabajo, de igual manera ampara los derechos laborales adquiridos, pues sus fueros son protegidos constitucionalmente como irrenunciables e imprescriptibles; estos señalamientos protectores de orden superior de igual manera en el contexto internacional han venido siendo desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo – OIT, caso concreto el pacto de Versalles en asocio con los tratados de Costa Rica, protegidos con pronunciamientos de la Comisión Internacional de Derechos Humanos con sede en la ciudad de Washington, y la misma Corte que funciona en la ciudad de San José de Costa Rica.
Señala que, la Jurisprudencia Laboral ha estado inclinada de manera favorable hacia los derechos del trabajador, luego entonces si pretenden aplicar una Jurisprudencia de manera retroactiva cuando por interpretación objetiva de la constitución resulta imposible de hacerse no solo se estarían vulnerando los principios fundamentales de derecho de orden superior, como el derecho a la igualdad, la favorabilidad laboral, el precedente jurisprudencial, expectativa legítima, la horizontalidad de la jurisprudencia, entre otros; sino la misma Constitución Política en muchos aspectos relacionados con lo laboral.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, aplicar una sentencia proferida incluso después de presentada la demanda, es ir en contravía de lo que el órgano de cierre de la Jurisdicción Administrativa ha sentado como precedente, y como se ha dicho, es desconocer los derechos laborales adquiridos de una gran parte de la población, y lo que 13 Pág. 251-263 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, del expediente digital.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP según esa Corporación, es desconocer el deber general del Estado de respeto a las garantías Judiciales. Por lo dicho, la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 traída a colación por el señor juez para negar los derechos del demandante, no puede aplicarse en el presente caso, teniendo en cuenta que la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda.
Agrega que, de acuerdo con las razones de derecho y la jurisprudencia anteriormente citadas es claro que mí aplicar el precedente Jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional y tampoco el del Honorable Consejo de Estado, toda vez que el demandante NO es beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, con la cual el Despacho niega los derechos laborales del señor Alfonso Manuel Contreras Palencia; puesto que este es beneficiario de la transición establecida en la Ley 33 de 1985, al cual no solamente se les aplica los requisitos de tiempo de servicio y edad del régimen anterior, sino también la forma y el modo de realizar la liquidación para efectos de determinar la cuantía de la pensión, por lo tanto el demandante está cobijado por una de las causales de excepción, sino que se debe aplicar la norma anterior en su totalidad.
Al respecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende su pensión se da totalmente en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual establece: Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En la norma transcrita se observa claramente, que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios, por ende, si ahora se están ordenando incluir en ese promedio del último año, primas y auxilios, los descuentos serán lógicamente sobre dichos factores devengados en ese último año y no en toda la vida laboral, como se está ordenando en el fallo aquí impugnado.
En ningún momento la Ley 33 de 1985 establece, como si lo hace la Ley 100 de 1993, que para calcular el valor de la mesada pensional (ingreso base para liquidar la pensión), deberá tenerse en cuenta lo devengado o cotizado durante toda la vida laboral, situación que no aplica para el demandante, pues de este artículo solo se toma el inciso correspondiente al régimen de transición, que lo exceptúa y que lo remite a la modalidad de cálculo de la norma anterior, donde el ingreso base de liquidación es el último año de servicios (Ley 33 de 1985).
Igualmente, es inadmisible la orden de descontar los aportes por todo el tiempo de servicios prestados por el trabajador, cuando no está discutiendo el derecho al reconocimiento de la pensión, pues éste ya se dio, sino que se está discutiendo la base utilizada para el cálculo del valor de la mesada, que como ya se indicó corresponde única y exclusivamente a lo devengado en el último año de servicios incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en este año. N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Si bien es cierto, la pensión surge como consecuencia del ahorro mediante los aportes efectuados durante toda la vida laboral, no es menos que si se incumplió la obligación de realizarlos respecto de algunos factores salariales, ésta prescribe.
De igual forma, expresa que el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones correlativo al derecho de percibir la pensión, debe interpretarse de forma sistemática con las normas que regulan el pago, la exigibilidad y la extinción de las obligaciones parafiscales14. 2.8. Actuación en segunda instancia: A través de auto del 28 de febrero de 202015, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. 2.9.
Alegatos de conclusión. 2.9.1 La parte demandada, alegó de conclusión manifestando que las pretensiones del demandante carecen de fundamentos atendiendo a qué no es cierto que por ser beneficiario(a) del régimen de transición tenga derecho a percibir una pensión de jubilación bajo las condiciones descritas en el petitum de la demanda, pues como ya se dijo la transición sólo garantizó el derecho de acceder a la pensión atendiendo a lo que sobre edad, tiempo de servicio y monto pensional haya dispuesto el régimen anterior, los demás elementos deben ser tratados a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, posición que encuentra su sustento jurídico no sólo en lo dispuesto en el artículo 36 de dicha ley, sino además en la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y recientes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema.
En síntesis, el legislador de la época excluyó de los elementos objeto de salvaguarda de la transición lo referente al Ingreso Base de Liquidación, así se desprende con claridad de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo del cual es preciso rescatar algunas premisas (i) en el inciso segundo dispuso el legislador de la época que solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de pensión serian regulados de conformidad a lo establecido en el régimen anterior al que se encontraren afiliados antes de la entrada en vigencia del actual sistema de pensiones, (ii) en el inciso tercero del artículo en mención, se dedicó a estatuir de manera clara y expresa la forma en cómo debía ser calculado el Ingreso Base de Liquidación. Así las cosas, es absolutamente claro que el Ingreso Base de Liquidación, se encuentra totalmente excluido de los elementos que quiso el legislador salvaguardar con la transición, es así, que no comparte ésta defensa que aun cuando la norma resulta ser clara en su tenor literal, pretenda el(a) accionante agregar un elemento más a tal salvaguarda, argumentando que en casos como el que nos ocupa se debe dar aplicación de la Ley 33 de 1985 en su integridad, desbordando el alcance que se le imprimió, en su génesis, a la prerrogativa del artículo 36. 14 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No.3, M.P. Clara Elisa Cifuentes, sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicado 2013-00212-02. 15 Archivo _ACT_AUTOADMITE_ (.pdf) NroActua 2, cargado en SAMAI.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Agrega que, la Corte Constitucional y el mismo Consejo de Estado, consideran que, si bien es cierto que la ley 100 de 1993, contempla la transición como una garantía y protección de las expectativas legitimas de los afiliados, no es menos cierto que la aplicación ulterior de la norma que gobernaba el derecho pensional de estos, antes del actual sistema pensional, solo atañe a tres elementos que fueron objeto de salvaguarda por el artículo 36 en su inciso 2° a saber, edad, el tiempo de servicios y el monto de pensión, entendido éste último elemento, como la tasa porcentual de reemplazo, por lo cual no es atribuible a la transición el elemento que corresponde al Ingreso Base de Liquidación, puesto que éste elemento quedó expresamente excluido por el artículo 36 al que hacemos referencia. Así mismo se estableció que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “… a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables…”.
En razón a lo expuesto con antelación, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, absolviendo a nuestra representada de todos los cargos formulados en su contra, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional antes traídas a estudio, resultan de obligatorio cumplimiento por parte de todos los jueces de la Republica de Colombia. 2.9.2.
La parte demandante16, alegó de conclusión manifestando lo referido en el recurso de apelación. 2.9.3 Concepto del Ministerio Público: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1.
Problema jurídico: Corresponde al Tribunal determinar si el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985. Y como problema jurídico asociado se debe establecer cuál es el régimen de transición aplicable a la demandante y si aquel, permite la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados o si por el contrario únicamente procede respecto de los que efectivamente le fueron reconocidos. 16 Archivo 16AlegatosDemandante(.pdf) NroActua 12, cargado en SAMAI.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia, (ii) La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa, (iii) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado, y (iv) Caso concreto.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efecto de establecer la solución jurídicamente correcta en el presente asunto. 3.3. Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia17. La Ley 6ª de 1945 se enmarcó como el primer estatuto orgánico laboral, que determinó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especializada.
En este cuerpo normativo se dispuso que “mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros descritos en el artículo 1218”. Igualmente, impuso, a las empresas con capital superior a $1.000.000, la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo: “c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”19. La Ley 90 de 1946, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales20 y marcó el comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social en Colombia.
Para este nuevo régimen fue definido un sistema tripartito de contribuciones compuesto por el empleador, el trabajador y el Estado, quienes siguiendo el modelo alemán de aseguramiento, debían realizar los aportes para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de la clase trabajadora (art.16). 17 Ver numeral 4 de la sentencia de Tutela T-587-19 18 a) <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 de la Ley 64 de 1946.
El nuevo texto es el siguiente:> Las indemnizaciones por accidente de trabajo en proporción al daño sufrido (…) b) Las indemnizaciones por enfermedad profesional (…) c) El auxilio por enfermedad no profesional, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. d) Los gastos indispensables del entierro del trabajador, hasta por el equivalente del salario del último mes anterior a la enfermedad. e) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944). f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato 19 Ley 6ª de 1945, artículo 14. 20 El Decreto ley 1650 de 1977 modificó la razón social de Instituto Colombiano de Seguros Sociales a Instituto de Seguros Sociales N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP La prestación en materia de vejez, se cubría cuando el trabajador reuniera los requisitos de edad y cotizaciones que el Instituto previera21.
En el artículo 76 se dispuso: “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
El Código Sustantivo del Trabajo22 dispuso como una prestación patronal especial la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así: “Artículo 260. Derecho a pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.23 El Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; consagró en el artículo 11 los requisitos para la obtención de la pensión de vejez: “Artículo 11.
Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”24 21 Ley 90 de 1946, art. 47. 22 Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961. 23 Esta norma estipuló en el artículo 259 una regla general según la cual “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. 24 En la sentencia T-770 de 2013 se indicó que “En los años posteriores el sistema nacional del seguro social obligatorio, al tiempo que aumentaba su cobertura en diferentes zonas del país, también enfrentó profundas crisis financieras que N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP El Decreto 2879 del 4 de octubre de 198525, modificó parcialmente el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; dejó vigentes los requisitos para la obtención de la pensión de vejez consagrados en la norma anterior.
La Ley 71 de 1988, contempló requisitos menos rigurosos, entre ellos, la prohibición de mesadas inferiores al salario mínimo legal mensual (art. 2º) y creó la “pensión de jubilación por aportes”, que admitía por primera vez en el país la sumatoria de los tiempos pensionales en los sectores público y privado. El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, estableció en el artículo 12 los requisitos para obtener la pensión de vejez.
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Con la Carta Política de 1991 se innovó de forma estructural el sistema pensional colombiano En ella se precisa, entre otros, el trabajo, la igualdad y la solidaridad como ejes primordiales y principios fundamentales del pueblo colombiano Consagra en forma explícita la seguridad social como un derecho fundamental e irrenunciable; y como un servicio público obligatorio que “se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 48).
La Corte Constitucional en la sentencia T-587 de 2019, afirma que desde siempre ha destacado la trascendencia constitucional de la seguridad social, indicando que ésta “se comporta como patrón y prototipo específico a través del cual el Estado cumple con sus fines esenciales, y por ende se manifiesta como un instrumento de justicia distributiva, así como agente emancipador social, de garantía general y particular para hacer efectivos derechos fundamentales de los asociados”26.
Bajo esta perspectiva, el pago pensional no se asume como una dádiva, sino como el justo “reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”27. La Ley 100 de 1993, surge con el propósito de regular la dispersión normativa, la desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de aseguramiento, “que se comprometieron su eficacia: En 1985, se presentaron problemas financieros con los seguros del IVM [invalidez, vejez y muerte], que pusieron en riesgo a acerca de 120.000 trabajadores del sector privado en cuanto al pago de sus mesadas pensionales y cuyo déficit se estimó en su momento $4.470 millones de pesos.
Para este mismo año, se registraron costos adicionales en las finanzas del I.S.S., por su vinculación a través de la atención médica en la tragedia de Armero y la posterior atención de la población afectada (I.S.S., 60 años de seguridad social. Op. cit. p. 53)”. 25 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 26 Sentencia T-1040 de 2008 y SU-130 de 2013. 27 Sentencia C-107 de 2002, reiterada en la sentencia T-770 de 2013.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores”28 y con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art.1°).
Igualmente, se fundamenta en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia. El mismo principio determina que el Legislador tiene la facultad de establecer los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión u otro de los beneficios establecidos en el sistema.
El artículo 4 de la Ley 100 de 1993, dispuso como objetivo general del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para asegurar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para lo cual, el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios allí previstas, u otras que se incorporen normativamente en el futuro en los términos y bajo las modalidades previstas en esta ley.
Esta norma estipula en el artículo 36 que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados.
Igualmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 199329, indica: “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.
(Subrayado propio) Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de 200230 se expresó: “la pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador” (Resaltado propio) En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez31, la citada Sentencia indicó: 28 Sentencia T-719 de 2011. 29 Artículo declarado exequible en la sentencia C-408 de 1994. 30 M.P Clara Inés Vargas Hernández 31 Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP “ En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.
Todo esto, se reitera, una vez el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez (edad y tiempo de cotización). 3.4. La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa.
El sistema general de seguridad social, incluyendo el sistema general de pensiones, sufre una trasformación y consolidación en principio en un sólo cuerpo normativo con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", estatuto con vocación sistémica, de integralidad y unicidad normativa.
En la mencionada normativa, y para el estudio de su aplicabilidad a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubiesen empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, es necesario integrar los artículos 36 y 151 de la ley en comento.
El primero de ellos consagra como supuestos de hecho para la aplicación de la transición y por tanto de la normativa vigente con anterioridad, el tener 40 años o más de edad para los varones, 35 o más años de edad si son mujeres o 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema. La segunda de las normas establece la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital hasta tanto lo determine la autoridad gubernamental, lo que deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1995.
Por lo anterior, para determinar la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación ha de establecerse en cada caso si el potencial pensionado goza del régimen anterior o del de transición. Por su parte la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez señaló: “ARTÍCULO 9o.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” En ese tenor en lo referente al monto de la pensión, la Ley en mención estableció: “ARTÍCULO 10.
El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. Respecto de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo a la Constitución, la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa deben mantenerse las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión o taza de reemplazo. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, para determinar el Ingreso Base de Liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, contados hacia atrás desde la última cotización efectiva realizada o el de toda la vida laboral. 3.6. Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado32.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores 32 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectaban necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.
Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, señalo que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma.
El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al Ingreso Base de Cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo hace parte del régimen de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198933.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de 33 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ✓ Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ✓ Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ✓ En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, sólo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 3.7.
Caso Concreto. En el asunto pretende la parte actora, la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos factores salariales devengados por el accionante N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 en virtud de que es beneficiario de la ley de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este cuerpo colegiado precisa que, se encuentra debidamente acreditado que, el señor Alfonso Manuel Contreras Palencia nació el 23 de agosto de 194234., por lo cual a la fecha tendría 82 años de edad y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1°de abril de 1994) tenia 51 años de edad.
Así mismo, se demostró que, prestó sus servicios como empleado público en el Departamento de Sucre (SGP), en la Institución Educativa San Juan Bautista de la Salle, del Municipio de Sincé, hasta el 07 de septiembre de 200735, desempeñándose en el cargo de Ayudante de Oficina. La extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL- mediante Resolución RDP No. 109/2008, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 8 de septiembre de 2007, aplicando el 75% sobre el salario promedio de los últimos 10 años, incluyendo como factores salariales para la liquidación la asignación básica y Bonificación por servicios prestados, en aplicación a lo normado en la Ley 100 de 1993 y Decretos 1158 de 199436, tal como se demuestra: 34 Según cedula de ciudadanía visible a folio 36 Archivos Anexos de la demanda. 35 Páginas 48- 49 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, correspondiente al expediente administrativo. 36 Páginas 37-41 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, correspondiente al expediente administrativo.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Posteriormente, mediante Resolución No. UGM047355 del 23 de mayo de 201237 “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación y se revoca la resolución 26775 del 17 de enero de 2012”, acto administrativo en el cual se consideró: 37 Páginas 43-47 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, correspondiente al expediente administrativo.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Mediante la Resolución N° RDP 043883 de 23 de septiembre de 201338, la UGGP reliquidó nuevamente la pensión de jubilación al demandante con los factores salariales devengados en los últimos 10 años antes de adquirir el estatus de pensionado, y negó la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acto administrativo en el cual se consideró y decidió: 38 Páginas 50-54 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, correspondiente al expediente administrativo.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP A través de la Resolución No. RDP 049986 del 27 de noviembre de 201539, “por la cual se niega la reliquidación de una pensión”, acto administrativo en el cual se consideró: 39 Páginas 59-64 del archivo 01Cdno11raInst.pdf, correspondiente al expediente administrativo.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Por otro lado, se observa que el demandante adquirió su status de pensionado el 16 de julio de 2007, pues nació el 23 de agosto de 1942, y su reconocimiento se hizo efectivo desde el 8 de septiembre de 2007, y la liquidación se efectuó con el 75.00% sobre un I.B.L. conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el accionante entre el año 1997 a 2007; esto es, la asignación básica y la Bonificación por servicios prestados, pues en dicha Resolución se dejó constancia que no se aportó la certificación que demostrará sobre otros factores salariales de cotización. Tenemos que lo pretendido por el señor ALFONSO MANUEL CONTRERAS PALENCIA en la presente demanda es la reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición de su status de pensionado.
Al respecto, en la sentencia de primera instancia el A quo negó las pretensiones de la demanda considerando que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional con base a lo devengado en el último año de servicio sino con el promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante aun le faltaban mas de 10 años para adquirir el derecho pensional.
Con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que efectivamente el señor ALFONSO MANUEL CONTRERAS PALENCIA es beneficiario del régimen de transición y así lo aceptó la entidad demandada, por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Ahora, es forzoso advertir que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 es la norma a aplicar para aquellas personas que se encuentran regidas en su integridad por la precitada ley y no para aquellos que se encuentran en el escenario de su régimen de transición, que se encuentra regulado en el artículo 36 de la citada normatividad.
En lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., se resalta que, en la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento, se establece uno a uno, de forma detallada y puntual, que elementos o factores laborales le tuvieron en cuenta para efecto de liquidar su pensión, en la Resolución de reconocimiento pensional, esto es la asignación básica mensual y la Bonificación por servicios prestados.
N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP De las pretensiones, se observa que se pretende incluir en la reliquidación: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones de lo devengado en su último año de servicio. Pues bien, acota la Sala que la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Por lo expuesto, está colegiatura estima imposible acceder a la reliquidación de la pensión con los factores devengados en el último año de servicio con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 previamente citada y transcrita, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años o lo que le faltare para adquirir el derecho.
Se precisa que, el demandante además del salario básico y la bonificación por servicios prestados devengó, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad demanda al momento de realizar la liquidación de la pensión del actor, solo los dos primeros conceptos se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, en principio es improcedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de dichos factores, al no estar en la norma.
En igual sentido, del material probatorio acopiado en el expediente se observa que al actor le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional debido a que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 52 años de edad y con respecto al tiempo de servicio, tenía 6 años y 8 meses (empezó a laborar desde el 7 de julio de 1987), por lo tanto, desde esa perspectiva se debe hacer uso de la segunda sub regla establecida en la predicha sentencia de unificación la cual señala: N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP “Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Dicho esto, la decisión que tomó el Juzgado Sexto Administrativo de Sincelejo, fue la correcta, considerando que no había lugar a conceder la solicitud de reliquidación de la pensión del señor Alfonso Manuel Contreras Palencia, como quiera, que el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez al demandante, fue con el promedio de los salarios o rentas sobre los que cotizó el afiliado, durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, y entre factores salariales para su liquidación se tuvieron en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, por estar en listados en el Decreto 1158 de 1994.
CONDENA EN COSTAS. La Sala arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte del demandado, que hicieran procedente su imposición; por ello, no prosperó parcialmente el recurso de apelación propuesto. Aunado a lo anterior, no puede afirmarse que la demanda o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto, así como tampoco se observa alguna conducta temeraria o dilatoria del mismo, por tanto, se revocará la condena en costas de primera instancia y no se condenará en costas a la parte demandada en esta instancia. 8.8.
Conclusión. En este orden de ideas, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado, se colige que no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, con la inclusión de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, al no estar enlistada en el Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 17 de junio de 2019 por el Juzgado Sexto administrativo del Circuito de Sincelejo. DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE N° 70001-33-33-006-2016-00233-01 Alfonso Manuel Contreras Palencia V.S. UGPP Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY