TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA No. 2024-06-129 AC Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) NATURALEZA: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2024-01009-00 ACCIONANTE: JAIR MARÍN RODRÍGUEZ ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA TEMA: CUMPLIMIENTO de la Circular Externa No 0011 De 2021 Magistrado ponente: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala, en primera instancia, a resolver la solicitud de cumplimiento de la Circular Externa No 0011 De 2021 contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA I. CONTENIDO DE LA PRESENTE SENTENCIA: La presente decisión tendrá la siguiente estructura: I. Contenido de la sentencia;
II. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones y pruebas a que se hace referencia en la acción de cumplimiento, (ii) la respuesta de las entidades accionadas y (iii) pruebas); III. Actuación procesal; IV. Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución del mismo y aplicación de esas reglas al caso concreto) y V. Decisión (libramiento de las órdenes a que haya lugar).
II.
ANTECEDENTES: 1. Acción de Cumplimiento: (hechos, pretensiones y pruebas aportadas) Jair Marín Rodríguez, actuando en nombre propio, interpuso acción de cumplimiento en contra, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), ante el presunto incumplimiento de la Circular Externa No 0011 De 2021.
El accionante, sostiene que la CNSC expidió el Acuerdo No. 20171000000116 el 24 de julio de 2017, presentando la Convocatoria 436 de 2017 para proveer empleos vacantes en el SENA mediante concurso abierto de méritos, conforme a la Ley 909 de 2004. Durante el proceso de selección, la CNSC estableció diversas etapas, incluyendo convocatoria, inscripción, verificación de requisitos, aplicación de pruebas y Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez.
Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 2 valoración de antecedentes, culminando con la expedición de la Resolución de Lista de Elegibles No. 20182120186605 el 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del 10 de octubre de 2019. En dicha lista, obtuvo el cuarto lugar para dos vacantes pata el puesto de “instructor en contabilidad”.
Argumenta que la CNSC tiene la obligación legal de conformar y gestionar el Banco Nacional de Listas de Elegibles, permitiendo el uso de estas listas para cubrir vacantes definitivas conforme a la Ley 1960 de 2019, modificatoria de la Ley 909 de 2004. El accionante sostiene que, a pesar de las disposiciones legales y circulares emitidas por la CNSC, incluyendo la Circular Externa No. 0011 de 2021 que establece los lineamientos para el reporte de vacantes definitivas, las entidades demandadas no han cumplido con estos deberes.
Esto ha resultado en la omisión de proveer empleos utilizando las listas de elegibles vigentes, lo cual vulnera sus derechos constitucionales y legales, incluyendo su derecho al trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos públicos por mérito, y principios de buena fe y seguridad jurídica. Destaca que, ha realizado múltiples gestiones ante la CNSC y el SENA, solicitando información detallada sobre los cargos no provistos y los procedimientos para la provisión de los mismos, sin obtener respuestas satisfactorias que cumplan con las normativas vigentes.
Además, ha presentado constituciones en renuencia tanto al SENA como a la CNSC por su falta de cumplimiento con las disposiciones normativas, documentando esta renuencia a través de comunicaciones oficiales y radicados, evidenciando así la negativa de las entidades demandadas para aplicar las normas establecidas. Por lo anterior, solicita: “(…)
PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1. En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 1.
Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena.
Acción de Cumplimiento Sentencia 3 carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.
Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.
Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de contabilidad, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021. (…)” 2. Pronunciamiento de las Entidades accionadas. 2.1 Servicio Nacional De Aprendizaje - SENA El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en respuesta a la solicitud del accionante, informó detalladamente sobre las acciones y procedimientos llevados a cabo: Mediante la Circular Externa No. 011 del 24 de noviembre de 2021, y su correspondiente Anexo Técnico emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), se establecieron los criterios precisos para el reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO).
El SENA actuó conforme a estas directrices, asegurando que todas las posiciones vacantes fueran debidamente registradas y gestionadas de acuerdo con lo establecido por la autoridad competente. Asimismo, se detalló explícitamente cómo se llevó a cabo el reporte de las vacancias definitivas en el aplicativo SIMO, según se describe en el Anexo Técnico Parte II del procedimiento, en plena consonancia con las normativas vigentes y con el propósito de garantizar transparencia y equidad en los procesos de selección. El SENA, respaldó sus acciones con el reporte de todas las vacantes en el módulo "Registro de Vacantes" y en el archivo Excel adjunto denominado "Reporte OPEC 4.0.
SENA", facilitado por la CNSC. Según la entidad esta documentación confirma Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 4 la veracidad y el cumplimiento de sus obligaciones legales en la gestión de recursos humanos. En relación con el proceso de selección específico mencionado por el accionante, referente a la Convocatoria No. 436 de 2017 para el empleo de INSTRUCTOR GRADO 1 en el área temática de CONTABILIDAD, el SENA precisó que dos vacantes fueron reportadas y posteriormente provistas siguiendo el orden de mérito establecido por la CNSC, conforme al Acuerdo No 20171000000116 del 24 de julio de 2017 y la Resolución No CNSC –20182120186605 del 24 de diciembre de 2018.
De acuerdo con dichos actos administrativos, el accionante no alcanzó la posición meritoria para ser vinculado a la entidad. Además, se aclaró que la lista de elegibles con el código OPEC 59148 venció el 10 de octubre de 2021, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, lo cual imposibilita la provisión del empleo a través de dicha lista de elegibles.
Por lo tanto, informó que, se deberá iniciar un nuevo proceso de selección, conforme a lo establecido en el Decreto 1083 de 2015. Respecto a las vacantes surgidas con posterioridad a la Convocatoria No. 436 de 2017, el SENA destaca que, cumplió con el reporte oportuno en el aplicativo SIMO, como lo dispone la Ley 1960 de 2019, y siguió los lineamientos de la CNSC para su gestión y provisión, respetando siempre el principio de mérito en los procesos de selección. Finalmente, el SENA argumenta que la acción de cumplimiento interpuesta por el accionante no constituye el mecanismo idóneo para debatir sus inconformidades, dado que existen recursos de defensa judicial específicamente establecidos para tales fines, como los recursos ante la jurisdicción contenciosa administrativa contemplados en la Ley 1437 de 2011.
Sostiene que, la acción de cumplimiento no puede sustituir las acciones ordinarias que deben interponerse ante las autoridades jurisdiccionales competentes. Por último, reitera que ha actuado conforme a la ley y los reglamentos aplicables en todas sus actuaciones relacionadas con la gestión de vacantes de empleo y los procesos de selección de personal.
Por consiguiente, solicita que las pretensiones del accionante no prosperen, considerando que la entidad ha cumplido plenamente con las normativas vigentes y los principios de igualdad, mérito y oportunidad en el acceso a la función pública. 2.2 La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) se opuso a las pretensiones del accionante, argumentando que las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad, siempre y cuando correspondan a los "mismos empleos".
Esto implica que deben tener la misma denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y grupo de aspirantes, Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 5 criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.
En relación con las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de la entrada en vigor de la Ley 1960 de 2019, la CNSC subrayó que estas solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".
Ante lo expuesto, la CNSC afirmó que la interpretación realizada por la parte accionante no es aplicable, ya que no se ajusta a las normas y criterios establecidos. En el presente caso, la entidad destacó que, tras consultar el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, verificó que en el marco del Proceso de Selección se ofertaron dos (2) vacantes para proveer el empleo de carrera identificado con el OPEC No. 59148, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA-, publicado mediante la Convocatoria No. 436 de 2017.
Una vez concluidas todas las etapas del concurso, mediante Resolución No. CNSC – 20182120186605 del 24 de diciembre de 2018, se conformó la Lista de Elegibles para cubrir las vacantes mencionadas, lista que tuvo vigencia hasta el 9 de octubre de 2021. Así las cosas, destaca que, la Circular Externa 11 de 2021, objeto de controversia por parte del accionante en cuanto a un presunto incumplimiento, fue expedida después de la caducidad de la lista de elegibles en la cual figura el señor Jair Marín Rodríguez.
Esta lista, que determinó la provisión definitiva del empleo OPEC 59148, estuvo vigente hasta el 9 de octubre de 2021, mientras que la Circular Externa fue promulgada el 24 de noviembre de 2021, es decir, más de once meses después de que perdiera vigencia el acto administrativo que estableció el orden de mérito. Además, informó que, conforme a lo dispuesto en la Circular 001 de 2020 (vigente y aplicable para su lista de elegibles), el SENA no adicionó más vacantes definitivas a través de la plataforma (SIMO) que pudieran ser provistas con la lista de elegibles conformada para el OPEC 59148.
En consonancia con lo anterior y con el fin de establecer un lineamiento que facilitara a las entidades dar aplicación al mencionado criterio, la Comisión Nacional del Servicio Civil destacó que emitió la Circular Externa Nro. 11 de 2021, en la cual se fijó el procedimiento para el reporte de las vacantes que serán provistas con listas vigentes de mismos empleos, en virtud del criterio unificado de uso de listas en el contexto de la Ley 1960.
Asimismo, tras consultar nuevamente el Sistema de la plataforma – SIMO y de acuerdo con lo establecido en la Circular 11 de 2021, la CNSC constató que, durante la vigencia de la lista, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA reportó una (1) vacante definitiva que cumple con el criterio de empleo equivalente. Por lo tanto, autorizó el uso de la lista con los elegibles ubicados en la posición 3 de la lista objeto de controversia.
Adicionalmente, la entidad al revisar el Banco Nacional de Lista de Elegibles, corroboró que el señor Jair Marín Rodríguez ocupó el cuarto (4) lugar mediante Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 6 Resolución No. CNSC – 20182120186605 del 24 de diciembre de 2018.
En consecuencia, no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria en dicha lista para proveer el empleo mencionado, de acuerdo con el número de vacantes ofertadas. La CNSC resaltó que, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro de las acciones de Tutela promovidas por el señor OSCAR IVÁN ORTÍZ y las señoras MAGDA BIBIANA MARTÍNEZ y DOLLY PATIÑO CAMACHO, solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA la relación de los códigos de los empleos que cumplían con los lineamientos de equivalencia establecidos en el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles para empleos equivalentes”, así como los actos administrativos que demostraban la provisión inicial de las vacantes ofertadas.
Una vez que el SENA aportó la información requerida, se inició el análisis de la viabilidad del uso de las listas de elegibles vigentes y, en consecuencia, se autorizó su utilización en virtud de la movilidad reportada por la entidad, y posteriormente se autorizó su empleo para la provisión de empleos equivalentes, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Acuerdo CNSC No. 0165 de 2020.
Así las cosas, la CNSC aclaró, respecto al caso específico del OPEC 59148 y la participación del accionante, que el SENA no reportó dicho empleo dentro de las vacantes disponibles que cumplían con los lineamientos establecidos para el uso de listas de elegibles para empleos equivalentes. Por lo tanto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, considerando que el exhorto judicial no dispuso la consolidación de nuevas listas de elegibles sino el uso de las existentes para la provisión de vacantes surgidas durante la vigencia de la lista, mediante los radicados Nos. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022 y 2022RS003437 del 21 de enero de 2022, autorizó el uso de las listas de elegibles que fueron viables para la provisión de las nuevas vacantes que surgieron después de la Convocatoria No. 436 de 2017, en cumplimiento de órdenes judiciales.
No obstante, es importante aclarar que no se conformaron listas de elegibles adicionales ni se recompusieron las existentes. III. ACTUACIÓN PROCESAL: Mediante el Auto Interlocutorio No. 2024-05-304 AC de 29 de mayo de 2024 (archivo 05), se admitió la demanda de cumplimiento formulada por Jair Marín Rodríguez, decisión que fue notificada a la entidad accionada a través de los medios electrónicos dispuestos para tal fin.
Mediante escrito de 11 de junio de 2024, La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), contestó la demanda (archivo 07), de igual manera El Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA el 14 de junio de 2024 (archivo 09) En virtud de lo anterior, no habiendo circunstancia que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver desarrollando las siguientes, IV.
CONSIDERACIONES: 1. Competencia. Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 7 Es competente esta Corporación para conocer de la presente acción de cumplimiento de conformidad con lo establecido por el artículo 152, numeral 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que establece lo siguiente: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 16.
De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.” (Negrillas adicionales de la Sala). Conforme a la directriz normativa en cita, los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento contra las autoridades del orden nacional, como sucede en este asunto tratándose de la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA 2.
Legitimación. Es necesario destacar que la legitimación en la causa atiende a dos (2) clases, (i) la de hecho y (ii) el material. La primera de ellas hace referencia a la relación procesal entre el demandante y el demandado con fundamento en la pretensión deprecada, esto es, el señalamiento que hace el accionante a través de la exposición fáctica y la sustentación de las súplicas, por otra parte, la legitimación material en la causa se sujeta estrictamente a la participación real de los sujetos en el hecho que dio origen a la solicitud de cumplimiento, indiferentemente de que se le haya demandado o no.1 Así las cosas, las partes están legitimadas y con interés en el asunto, de manera que existe identidad en la relación sustancial y procesal establecida entre los extremos en litigio con ocasión de la pretensión de cumplimiento del Decreto 2759 de 1997. 3.
Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del Problema Jurídico. Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción de cumplimiento, corresponde a esta Sala determinar en primer lugar la procedencia de la acción de cumplimiento en el caso particular y concreto, para en caso afirmativo analizar si ¿la norma u acto administrativo cuyo cumplimiento se busca contiene un mandato, claro, expreso y exigible respecto de la entidad accionada y si estas incumplieron con lo allí dispuesto? 4.
Resolución del Problema Jurídico. 1Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 05001-23-26-000-1994- 02321-01 (20104), actor: Sandra Saldarriaga y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 50001-23-31-000-1997-06093 01 (21.060), actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-26-000-1999-00802-01(28204), actor: Informática Datapoint de Colombia Ltda., C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 8 Para resolver la cuestión planteada, la Sala recabará sobre (i) la procedencia de la acción de cumplimiento; (ii) los requisitos para su prosperidad y (iii) el caso concreto.
(i) Procedencia de la acción de cumplimiento. Esta acción prevista en el artículo 87 Constitucional y desarrollado por la Ley 393 de 1997, tiene como objetivo la materialización de los mandatos imperativos contenidos en actos administrativos o leyes, frente a los cuales los particulares en ejercicio de funciones públicas o las autoridades administrativas han sido renuentes en su acatamiento.
Las reglas de procedibilidad de esta acción se encuentran consagradas en los artículos 8 y 9 de la precitada Ley 393 de 1997, así: "Artículo 8. Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos.
También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.
Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.
Artículo 9º. Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.
La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.” Como puede observarse la procedencia de la acción de cumplimiento atiende a los requisitos de: (i) que no se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos; (ii) la verificación de que no se trate de derechos que puedan ser protegidos por la acción de tutela (iii) que el afectado no tenga a su disposición otro mecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o el acto administrativo y (iv) constitución en renuencia a la autoridad demandada.
(ii) Requisitos de prosperidad de la acción de cumplimiento. Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 9 En lo que se refiere a los requisitos que deben ser corroborados en sede de la acción de cumplimiento el H. Consejo de Estado2 ha manifestado: “La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y, por ende, exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la Administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea aprobada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio irremediable para quien ejerció la acción.” En ese sentido, la jurisprudencia referida ha destacado que la acción constitucional de cumplimiento está sujeta a la verificación de: (i) el deber jurídico incumplido, contenido en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo, mandato que debe ser inobjetable, preciso y exigible a la autoridad frente a la cual se busca su cumplimiento y (ii) la renuencia en el cumplimiento del imperativo normativo.
(iii) Caso Concreto La Sala se propondrá a continuación establecer en primer lugar la procedencia de la acción de cumplimiento en el caso particular y concreto, para en caso afirmativo, determinar si la norma cuyo cumplimiento se demanda contiene un mandato imperativo e inobjetable respecto de la autoridad accionada y si ésta ha sido renuente en su cumplimiento.
Al respecto, es menester indicar que tal como se enunció en el estudio de admisión de la demanda, en el asunto se encuentra acreditado el requisito de constitución en renuencia por parte de los accionantes, en tanto allegaron evidencia de haber interpuesto petición ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- 29 de abril de 2024 (anexo 3 y anexo 14) Asimismo, las pretensiones de los accionantes no persiguen el cumplimiento de una norma que envuelva la disposición de un gasto público, sobre el particular, es pertinente destacar que el H. Consejo de Estado ha indicado en sus pronunciamientos lo siguiente: “(…) Son normas que establecen gastos, aquéllas mediante las cuales las Corporaciones Públicas autorizan las erogaciones que pueden hacerse con cargo al Tesoro.
Según el inciso segundo del Art. 345 de la Constitución, no podrá hacerse gasto alguno si no ha sido decretado por el congreso, por las Asambleas departamentales o por los Concejos distritales o municipales. A este tipo de normas es a las que se refiere el Art. 9° de la ley 393 de 1997”3 “(…) el parágrafo del artículo 9º de esa normativa dispone que "la acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan 2Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de agosto de 2014, exp. 76001-23-33-000-2014-00011-01 (ACU), actor: Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de los Municipios de Roldanillo, La Unión, Toro –ASORUT-, C.P. Susana Buitrago Valencia. 3 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 29 de enero de 1998. Expediente ACU-127. Consejero Ponente Juan Alberto Polo Figueroa. Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 10 gastos". Así, en relación con la hermenéutica de esa causal de improcedibilidad de la acción de cumplimiento, en algunas oportunidades se ha sostenido que aquella restricción no puede conducir a eliminar el núcleo de protección para el cual fue diseñada, esto es, la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la norma, aun cuando tenga repercusiones económicas.
Precisamente por ello, se ha dicho que para un correcto entendimiento de la norma sub júdice deben diferenciarse dos conceptos. De un lado, el de establecimiento o creación de un gasto y, de otro, el de ejecución del mismo. Así, mientras el primero no puede ser objeto de una acción de cumplimiento, en tanto que es un asunto ajeno a la competencia judicial, el segundo sí puede ser exigido por medio de esta acción constitucional, pues en sentido estricto el juez simplemente exige la efectividad de la decisión legislativa o gubernamental de autorizar un gasto público.
Entonces, cuando un gasto fue ordenado en la norma y éste fue incorporado en el presupuesto por medio de una apropiación presupuestal, el cumplimiento de esas disposiciones puede hacerse exigible con la acción de cumplimiento, pues el juez no establece directamente el gasto sino que ordena la efectividad del derecho. (…) no en todos los casos en que el débito prestacional comporte una erogación de dinero, se configura la excepción del parágrafo en comento, pues de ser este el entendimiento de la norma, se desnaturalizaría el mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Carta Política, si se tiene en cuenta que, las más de las veces, las conductas exigibles de las autoridades públicas, directa o indirectamente, conllevan una erogación.”4 Tampoco es el propósito de presentación del demando buscar la efectividad de derechos fundamentales que puedan ser amparados mediante la acción de tutela, razón por la cual, los requisitos generales de procedencia de la acción de cumplimiento se encuentran satisfechos.
No obstante, no debe olvidarse que la naturaleza de este mecanismo constitucional es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectiva la observancia de las normas con fuerza de ley o de un acto administrativo (art.87 de la Constitución Política). Sin embargo, pese a que se cumplan los requisitos generales de la demanda anteriormente señalados, a través de la acción de cumplimiento no es posible ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellos que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes.
Estos deberes legales o contenidos en actos administrativos se caracterizan por ser mandatos perentorios, claros y directos a cago de determinada autoridad, en este caso, un mandato “imperativo o inobjetable” en cabeza del SENA y la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL -CNSC, en los términos previstos en los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
Así las cosas, el actor solicitó que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) acaten el contenido de la Circular Externa No 0011 De 2021 cuyo objetivo es informar sobre el aplicativo del reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en la plataforma del Sistema de apoyo, para la igualdad, el mérito y la Oportunidad (SIMO).
De allí que para continuar con este estudio debe desprenderse de un análisis amplio respecto de las directrices que se objetan como incumplidas y si estas 4 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 26 de febrero de 2004. Expediente ACU-2003-4052. Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla. Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez.
Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 11 pueden ser protegidas por medio de esta acción constitucional, siendo necesario estudiar si: (i) la Circular No.011 de 2021 se constituye como un acto administrativo o una norma con fuerza de Ley;
(ii) la existencia de un mandato imperativo e inobjetable y (iii) en cargo de que entidad se encuentra dicho deber. La Circular Externa No.0011 de 2021, dispone lo siguiente. “(…) PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal.
ASUNTO: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) La CNSC con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.
En tal sentido, y para efectos de adelantar dicho reporte se deberán tener en cuenta las instrucciones dadas en el anexo técnico adjunto, que hace parte integral de la presente circular, el cual se compone de dos (2) partes: • Parte I: Situaciones administrativas en torno a la generación de vacancia definitiva en empleos de carrera administrativa.
Anexo en la cual se detallan las situaciones que generan vacancia definitiva y en consecuencia dan lugar al reporte y las que no. • Parte II: Procedimiento para el reporte de las vacancias definitivas de empleos de carrera administrativa en el aplicativo SIMO. Anexo en el cual se detallan los pasos para el reporte de la vacante tanto para provisión de empleo por uso de listas como a través de un nuevo proceso de selección, así como el procedimiento para certificar el cumplimiento de requisitos para procesos de selección en la modalidad de ascenso.
Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena.
Acción de Cumplimiento Sentencia 12 administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido del parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.
Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.
Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO. (…)” En efecto, de la revisión de la Circular, observa la Sala que su propósito va dirigido a brindar una herramienta ilustrativa e instructiva de la correcta aplicación de las normas de carrera de acuerdo con las disposiciones previstas en el literal h del artículo 11 la Ley 909 de 2004 y los artículos 2.2.6.34: 2.2.5.1.13 y el Decreto 1083 de 2015.
“Ley 909 de 2004 ARTÍCULO 11. Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa;
Decreto 1083 de 2015”
ARTÍCULO 2. 2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.
Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva. Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos.
En la asignación de las cuotas sectoriales las dependencias encargadas del manejo del presupuesto en los entes territoriales deberán apropiar el monto de los recursos destinados para adelantar los concursos de méritos. Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena.
Acción de Cumplimiento Sentencia 13 Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto - EOP y el techo del Marco de Gasto de Mediano Plazo, las entidades del nivel nacional deberán priorizar el gasto para adelantar los concursos de méritos. Igualmente, los cargos que se sometan a concurso deberán contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo establecido en el EOP.
ARTÍCULO 2. 2.5.1.13 Revocatoria del nombramiento. La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un cargo, cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo. Ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.
ARTÍCULO 2. 2.5.2.1 Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos: (…)” Así las cosas, la Circular objeto de este estudio refiere sobre las definiciones o situaciones que trae consigo el Decreto 1083 de 2015 cuando se genere una vacante en las entidades públicas y que sean objeto de proceso de selección, así como las instrucciones para que estas vacantes sean registradas en la plataforma SIMO.
Ahora bien, en atención al contenido de la referida circular no puede establecerse que este cumpla con las características de un acto administrativo en sentido estricto, porque esta no es capaz de producir efectos jurídicos por si sola frente a los administrados, pues se limita a referir un complejo de directrices e instrucciones a sus destinatarios respecto las disposiciones normativas que rigen el sistema de carrera, incluso solo citando algunas definiciones contenidas en el Decreto 1083 de 2015.
De este modo, nos encontramos ante un interrogante y es si la Circular Externa sub lite, puede ser objetada por medio de esta acción de cumplimiento, pese a no configurarse como un acto administrativo definitivo, pues conforme lo prevé el artículo 87 de la C.P, la Ley 393 de 1997 y el artículo 146 del C.P.A.C.A, esta acción constitucional solo va dirigida a que se cumplan los mandatos inobjetables previstos en un acto administrativo o una disposición normativa.
En este contexto, es preciso referir el análisis realizado por la Sección Quinta del Consejo de Estado5 frente la naturaleza jurídica de las circulares externas (precisamente emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil) y si era procedente objetar su cumplimiento por medio de esta acción constitucional, en la que allegó a la siguiente conclusión. “En el presente proceso se tiene que el actor solicitó mediante acción de cumplimiento que la Comisión Nacional del Servicio Civil acate el contenido del artículo 4.2.1 de la Circular No. 002 de 016, con el fin de que la decisión que 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Rad No. 76001-23-33- 000-2017-01686-01 Prov. 22/02/2018 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 14 resuelva favorablemente las peticiones de reincorporación, sea apelable por la respectiva entidad. Al respecto, la Sala anticipa que como lo concluyó el a quo el presente medio de control deviene improcedente e la medida que el precepto que se solicita cumplir no está contenido en un acto administrativo.
En efecto, la misma Circular No. 002 de 2016 expresa que su “propósito (es) brindar una herramienta ilustrativa e instructiva de la correcta aplicación de las normas de carrera relacionadas con las referidas reclamaciones” Así las cosas, es evidente que no se trata de un acto administrativo entendido como la decisión o voluntad de la Administración con efectos jurídicos que tengan la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, tal y como se demuestra en otro aparte de la circular que deja en claro que las decisiones de las reclamaciones tienen doble instancia siendo la primera de competencia de las Comisiones de Personal.
Esto quiere decir que el verdadero acto administrativo se dictara en cada una de las actuaciones administrativas que resuelvan las respectivas reclamaciones.” (subrayado y negrilla fuera de texto) Conforme la jurisprudencia en cita, las instrucciones, herramientas o directrices que alude la Circular 021 de 2011 no producen efectos jurídicos a sus administrados por sí misma, primero, porque no aluden a un nuevo proceso, modificación o derogatoria de las normas que rigen el concurso de méritos, sino que dan unas herramientas o aclaraciones frente el reporte de vacancia de empleos por situaciones administrativas que pueden generarse o no y que se encuentran consagradas anteriormente por el legislador, la cual sí es la fuente normativa.
Es decir, que las obligaciones impuestas tanto a las autoridades que ofertan un proceso de selección, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA no nacen o se modifican con la Circular 021 de 2011 sino en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1083 de 2015, de manera que las instrucciones que se señalen para la adecuada aplicación de los criterios de reporte de vacantes definitivas no generan una nueva disposición o un mandato imperativo a las demandadas frente su registro en la plataforma SIMO, pues como ya se señaló esto solo resulta en una carta de instrucciones que organiza diferentes artículos del sistema de carrera administrativa pero no crea per se unas reglas distintas a las transcribe.
De hecho, la misma circular se fundamenta en el literal h del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 que dispone la facultad que tiene la Comisión Nacional del Servicio Civil de expedir las circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa, como pasa con los mandatos reclamados, pues mediante la Circular 021 de 2011 se adjuntan los anexos técnicos que deben tener en cuenta las entidades para realizar estos procedimientos e informan las situaciones administrativas que pueden generarse y que se encuentran descritas en el Decreto 1083 de 2015 (declaratoria de insubsistencia; renuncia aceptada, destitución e.t.c) y como pueden reportar dichas situaciones en la plataforma SIMO, es decir, una carta de instrucciones virtual.
Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 15 Pero es de aclarar que, aunque la Circular reitere las disposiciones y conceptos que se emitan tanto en el Decreto 1083 de 2015 como en la Ley 909 de 2004, esto no significa que cree, modifique o exija, por sí sola, una situación jurídica que imponga un deber a la Comisión Nacional del Servicio Civil o al Servicio de Aprendizaje SENA, porque en ella no se consagra un mandato o deber inobjetable, claro y preciso para que las entidades demandadas lo obedezcan frente el registro de vacantes en la plataforma SIMO.
Con todo, debe resaltarse que la misma Circular remite a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 y en efecto, ante el incumplimiento de los anexos técnicos allí previstos, recae en la Comisión Nacional del Servicio Civil iniciar las investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios que no acaten las normas relativas a la carrera administrativa e incluso expidan las respectivas resoluciones que considere pertinentes para su protección. En consecuencia, para la Sala, las instrucciones o herramientas dadas por la CNSC en la Circular 021 de 2011 no se configuran como un acto administrativo que contenga un deber en cabeza de las entidades demandadas, que puedan ser demandadas mediante esta acción de cumplimiento conforme lo prevé artículo 87 de la C.P, la Ley 393 de 1997 y el artículo 146 del C.P.A.C.A, razón por la cual, se declarará su improcedencia, pues esta acción constitucional procede frente a disposiciones legales o de actos administrativos definitivos y al no constituir en su contenido una decisión de esa naturaleza, no procede la acción de cumplimiento.
Finalmente, conforme a lo señalado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de un proceso en el que se ventila un interés público no hay lugar a condenar en costas. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE las pretensiones de la demanda de cumplimiento formulada por el señor JAIR MARÍN RODRÍGUEZ, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997, informándoles que contra esta decisión procede el recurso de impugnación.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriado este fallo, previas las constancias secretariales de rigor archívese el expediente Expediente No. 2024-01009-00 Accionante: Jair Marín Rodríguez. Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena. Acción de Cumplimiento Sentencia 16
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.