REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUB SECCIÓN B Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Expediente: No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: SINDICATO DE DEFENSORAS Y DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO - SINHEP Demandado: VÍCTOR ALFONSO GUERRERO MARTÍNEZ – DEFENSORÍA DEL PUEBLO Referencia: ACCIÓN ELECTORAL Asunto: SENTENCIA Decide la Sala la demanda presentada por el Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP, quien actúa a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 1880 de 2023, mediante la cual se nombró al señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez en el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión en la Regional de Putumayo, Código 2020, Grado 19 de la Defensoría del Pueblo.
I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. Mediante escrito radicado el 28 de septiembre de 2023, el Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 2 del medio de control de nulidad electoral (archivo 02), con las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución 1880 de 2023, acto de nombramiento del señor VÍCTOR ALFONSO GUERRERO MARTÍNEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 87.069.049, en el cargo de PROFESIONAL ADMINISTRATIVO Y DE GESTIÓN, CÓDIGO 2020, GRADO 19, adscrito a la Defensoría Regional de Putumayo” (archivo 01 – carpeta comprimida reforma demanda – Mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original). 2.
Hechos. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Indica que, el día 25 de septiembre de 2023 radicó derecho de petición ante la Defensoría del Pueblo, solicitando la información sobre el nombramiento del señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez. 2) Señala que, el 24 de octubre de 2023, la Defensoría del Pueblo mediante correo electrónico allegó la respuesta al derecho de petición antes mencionado. 3) Destaca que, según el manual de funciones, los requisitos para el empleo de Profesional Administrativo y de Gestión, Código 2020, Grado 19 perteneciente al nivel profesional son los siguientes: i) título profesional en Derecho y tarjeta profesional, ii) título de posgrado en áreas relacionadas con las funciones a desempeñar y iii) tres (3) años de experiencia profesional relacionada con las funciones a desempeñar.
Al respecto, indica que, en la respuesta al derecho de petición, la Defensoría del Pueblo indicó lo siguiente: “Revisados los perfiles de los funcionarios inscritos en carrera administrativa que pertenecen a la planta de personal adscrita a la Defensoría Regional Putumayo, no se encontró que alguno de ellos cumpla requisitos para ocupar el empleo Profesional Administrativo y de Gestión, Grado 19”.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 3 4) Expone que el señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez no hace parte de la carrera administrativa y que la Defensoría del Pueblo se negó a aportar la hoja de vida del señor Guerrero Martínez, solicitada en el derecho de petición, por lo que alega que, es imposible tener por cierto lo alegado por la entidad. 5) Al respecto, indica que la Defensoría del Pueblo desconoce los funcionarios de carrera administrativa que se encuentran en la Defensoría Regional Putumayo y que cumplen con los requisitos para ocupar el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, Código 2020, Grado 19, perteneciente al nivel profesional. 3.
Fundamentos de derecho de las pretensiones. Como fundamento de sus pretensiones, el actor señaló como aplicables al presente asunto, las siguientes disposiciones jurídicas: - Ley 909 de 2004: artículos 19 y 20 - Ley 201 de 1995: artículo 145 4. Normas violadas y concepto de la violación. Como sustento de las pretensiones la parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas: - Constitución Política: artículo 125, 13 y 29. - Ley 909 de 2004: artículos 19 y 20. - Ley 201 de 1995: artículo 145.
El concepto de la violación esgrimido por la parte demandante tuvo como fundamento, en síntesis, lo siguiente: Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 4 1. Infracción de las normas en que debería fundarse Afirma el demandante que, con la expedición del acto acusado se incurrió en la violación de las normas que desarrollan el principio del mérito como criterio para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos de carrera, así como los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso.
Lo anterior, por cuanto indica que el señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez fue nombrado sin que estuviera en carrera administrativa. Asegura que, de conformidad con lo establecido por el artículo 125 superior, la provisión de los cargos de carrera administrativa debe atender al principio del mérito. De otra parte, advierte que el principio de mérito se vulnera cuando se nombra en provisionalidad a una persona que no pertenece a la carrera administrativa y que ello transgrede lo contemplado en la Ley 201 de 1995, por cuanto arguye que la designación del señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez desconoce la carrera administrativa con la que cuentan los servidores de la Regional Putumayo.
Igualmente, indica el sindicato demandante que la discrecionalidad que tiene el Defensor del Pueblo como nominador de los cargos adscritos a la carrera administrativa, debe responder a criterios de preferencia a los trabajadores de carrera administrativa. 5. Trámite de la demanda. La demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2023 (archivo 12) ante esta Corporación y surtido el correspondiente reparto, le correspondió el conocimiento del mismo al Despacho del magistrado sustanciador (archivo 11), quien, mediante auto del 4 de octubre de 2023 (archivo 14), inadmitió la demanda con el fin de que: i) se Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 5 adecuaran y precisaran las pretensiones de la demanda y, ii) se allegara copia del acto de nombramiento que se demanda y la constancia de notificación o publicación de este.
Luego, mediante auto del 26 de octubre de 2023 (archivo 20) se dispuso la admisión de la misma en única instancia, providencia esta que fue notificada el 2 de noviembre de 2023 (archivo 21). 6. Contestación de la demanda. 6.1 Defensoría del Pueblo La Defensoría del Pueblo, a través de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia (archivo 26), manifestando, en síntesis, lo siguiente: Frente a los hechos, indicó que la Subdirección de Gestión de Talento Humano contestó todos los puntos del derecho de petición y envió los documentos solicitados por el señor Urrea Ríos, apoderado del sindicato demandante.
Así mismo, refirió que se le remitió el Formato Único de Hoja de Vida de la función pública del señor Víctor Guerrero, pero respecto de la solicitud de envío de la historia laboral se le indicó que esta tiene carácter reservado. Indicó que, la Subdirección de Talento Humando de la Defensoría del Pueblo realizó el estudio de perfiles de los funcionarios inscritos en carrera administrativa adscritos a la Defensoría Regional Putumayo y no encontró que alguno de ellos cumpliera los requisitos para ocupar el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, Grado 19.
Frente a las pretensiones manifestó que se opone a la prosperidad de las mismas. Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 6 Precisó que a través de la Ley 201 de 1995 se reglamentó la carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.
Indicó que de acuerdo con lo contenido en el artículo 262 del Decreto Ley 262 de 2000 se derogaron las normas contenidas en la Ley 201 de 1995 con excepción de “los artículos 171, 172, 192, 193, 194, 196, 197, 198 y las disposiciones de dicha ley relacionadas con la Defensoría del Pueblo”. Pone de presente que las normas que rigen el régimen de carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo, son aquellas que se encuentran contenidas en la Ley 201 de 1995.
Al respecto, precisó que la Ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa general se debe aplicar únicamente de manera excepcional a las relaciones legales y reglamentarias de los servidores públicos que prestan sus servicios en la Defensoría del Pueblo, esto es, cuando existan vacíos normativos para solucionar o regular una determinada situación. Así mismo, expone que en el presente caso no se presenta dicha eventualidad, comoquiera que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 regula de manera particular, concreta y expresa lo relativo a los nombramientos en encargo o provisionalidad al interior de la entidad.
Manifiesta que el demandante sustentó sus pretensiones en la Ley 909 de 2004 lo cual es un error, pues la regulación especial aplicable para el caso particular es la Ley 201 de 1995. Así las cosas, expone que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 prevé la posibilidad de que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos de la Defensoría del Pueblo inscritos en carrera pueden ser encargados, no obstante, si esto no ocurre, podrá disponer que el cargo se ocupe a través de un nombramiento en provisionalidad.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 7 En ese orden resaltó que, el nominador en la Defensoría del Pueblo puede ejercer una u otra facultad, bien sea proveer un cargo vacante mediante la figura del encargo, o, proveer el cargo a través del nombramiento en provisionalidad.
Precisó que en la sentencia C-503 de 2020 se analizaron normas relacionadas con la posibilidad de realizar nombramientos provisionales al interior de la Procuraduría General de la Nación, y que la Corte Constitucional las declaró exequibles al constatar que no existía quebrantamiento al principio de igualdad y se mantuvo incólume la potestad del nominador a la que se ha hecho alusión anteriormente.
Por su parte, mencionó que en la sentencia C-102 de 2022 la Corte Constitucional realizó un análisis de constitucionalidad respecto del artículo 11 del Decreto Ley 020 de 2014 – Régimen especial de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación – indicando que la norma es constitucional por cuanto: i) si bien los servidores de carrera han demostrado el mérito para ocupar el cargo adquirido mediante el concurso público de capacidades, ello no supone un derecho de ascenso preferencial ni el mérito para ocupar un cargo distinto, ii) los servidores nombrados en provisionalidad no son ajenos al ideal del mérito, pues deben cumplir un perfil idóneo para ocupar el cargo, iii) se previó la necesidad que tiene el nominador de la Fiscalía General de la Nación, dadas las particularidades funcionales de la entidad, de poder seleccionar rápidamente el candidato más idóneo para ocupar la vacante, garantizando la prestación del servicio.
Indicó que, teniendo en cuenta los anteriores argumentos jurisprudenciales, no es de recibo la nulidad de la Resolución 1880 de 2023 mediante la cual se nombró en provisionalidad al señor Víctor Guerrero Martínez en el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, Grado 19 de la Defensoría Regional Putumayo, toda vez que, el funcionario cumple con los requisitos de experiencia y académicos para Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 8 el cargo en el que fue nombrado, comoquiera que tiene título profesional en Derecho y tarjeta profesional vigente, título de posgrado en la modalidad de especialización en contratación estatal y una maestría en derecho penal, ambas relacionadas con las funciones a desempeñar en el cargo, y cuenta con un total de 13 años y 2 meses de experiencia. Así mismo, resaltó que la Subdirección de Talento Humano de la Entidad manifestó que de los funcionarios inscritos en carrera administrativa que pertenecen a la planta de personal adscrita a la Defensoría Regional Putumayo, no se encontró que alguno de ellos cumpla con los requisitos para ocupar el empleo, con lo cual cobra validez la interpretación del artículo 138 de la Ley 201 de 1995, donde se advierte que el poder discrecional del nominador puede materializarse, bien sea para encargar a empleados de carrera que cumplan los requisitos para el desempeño del cargo vacante, circunstancia que no se cumplió, o, realizar un nombramiento en provisionalidad, tal como ocurrió en este caso.
Finalmente, solicitó que se niegue la solicitud de nulidad de la Resolución No. 1880 del 4 de julio de 2023. 6.2 Víctor Alfonso Guerrero Martínez - demandado. El señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda (archivo 27), manifestando, en síntesis, lo siguiente: Destaca que, tal como consta en la certificación expedida por la Subdirección de Gestión del Talento Humano de la Defensoría del Pueblo del 23 de noviembre de 2023, el nombramiento del señor Guerrero Martínez se fundamentó en la necesidad de atender las funciones propias del servicio en la Regional Putumayo.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 9 Indicó que, no se vislumbra violación a las normas constitucionales y legales que indica el actor. Particularmente, menciona que, en cuanto a la presunta violación al debido proceso, falta a la verdad la parte actora por cuanto afirma que el nombramiento del señor Guerrero Martínez violó el régimen de carrera provisto para la Defensoría del Pueblo, en detrimento de las personas indeterminadas, de las cuales no se aportó prueba alguna.
Así mismo, advierte que no se ha demostrado violación alguna al régimen de carrera y que el nombramiento en provisionalidad en ningún momento le otorga al señor Guerrero Martínez derechos de carrera administrativa. De otra parte, indica que dentro de la demanda y del acervo probatorio no se ha desvirtuado lo siguiente: i) que el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, Código 2020, Grado 19 de nivel profesional adscrito a la Defensoría Regional de Putumayo no se encontraba en vacancia definitiva, ii) tampoco se ha demostrado la existencia de una lista de elegibles vigente a la cual se debía acudir para suplir la vacancia definitiva, iii) no existe prueba que desvirtúe la verificación efectuada por la Subdirección de Gestión del Talento Humano de la Defensoría del Pueblo de la acreditación del señor Guerrero Martínez de cumplir con los requisitos y calidades previstos en el manual de funciones para el cargo a ocupar.
Expuso que, el demandante a lo largo de la demanda y de su acervo probatorio no sustentó que con la expedición de la Resolución 1880 del 14 de agosto de 2023 se haya incurrido en alguno de los vicios previstos en el artículo 137 del C.P.A.C.A. Manifiesta que todas las pruebas aportadas en la demanda indican lo contrario, esto es, que el acto administrativo censado no adolece de ningún vicio en su motivación ni en su decisión -resuelve.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 10 Indica que el accionante en su demanda debió precisar las razones por las cuales en la expedición de la Resolución 1880 de 2023 se vulneraron las normas de carrera administrativa y que la necesidad de determinar los cargos de violación del debido proceso o del derecho a la igualdad, no puede responder a “simples lucubraciones colmadas de imprecisiones”.
Advierte que la demanda padece de indeterminación por cuanto no establece en dónde está la violación al derecho a la igualdad y debido proceso. Indica que, el acto demandado encuentra respaldo en las competencias que ostenta el nominador de la entidad pública y en la motivación del mismo. Refiere que, la Resolución 1250 de 2021 de la Defensoría del Pueblo, la cual es el sustento para la expedición del acto censurado, al ser un acto administrativo general goza de presunción de legalidad y no fue atacada en las pretensiones de la demanda por el actor.
Manifiesta que, frente al argumento relacionado con la existencia de otros empleados de carrera que reúnen los requisitos para el cargo de Profesional Código 2020, Grado 19 de la Defensoría Regional Putumayo, queda absuelta con el Memorando 20230050100357163 del 8 de noviembre de 2023 suscrito por el Subdirector de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo en la que afirma que “revisados los perfiles de los funcionarios inscritos en carrera administrativa que pertenecen a la planta de personal adscrita a la Defensoría Regional Putumayo, no se encontró que alguno de ellos cumpla requisitos para ocupar el empleo Profesional Administrativo y de Gestión, Grado 19”.
Advierte que no se logró probar la infracción del marco contenido en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política y que el demandante se circunscribió a esgrimir que no se habían tenido en cuenta las normas Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 11 de carrera administrativa en el acto del nombramiento en provisionalidad.
Reiteró que el señor Víctor Guerrero Martínez cumple a cabalidad con el perfil necesario para cubrir en calidad de provisional el empleo público de Profesional Universitario, Código 2020, Grado 19 de la Regional Putumayo de la Defensoría del Pueblo y comoquiera que no había ningún empleado de carrera que cumpliera con el perfil requerido. 7.
De las excepciones previas. Las partes no propusieron excepciones previas en el presente trámite. 8. Trámite de sentencia anticipada Mediante auto del 8 de abril de 2024 (archivo 31) se dispuso proferir sentencia anticipada en el proceso de la referencia, toda vez que se advirtió que se cumplían con las condiciones para ello, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 182 A numeral 1°, literal c) de la Ley 1437 de 2011.
En ese mismo auto se realizó la fijación del litigio, se decretaron pruebas y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Contra el referido auto, la parte demandante interpuso recurso de reposición (archivo 32), el cual fue resuelto mediante auto del 9 de mayo de 2024 (archivo 38) decidiendo confirmarlo en su totalidad. 9.
Alegatos de conclusión. 9.1. El demandado, el señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez por conducto de apoderado judicial presentó alegatos de conclusión (archivo 34) manifestando, en síntesis, lo siguiente: Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 12 Advierte que, dentro del acervo probatorio aportado en el proceso, no existe prueba que indique el rompimiento de la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1880 de 2023, ni de que el acto de nombramiento provisional haya vulnerado normas constitucionales o legales.
Alegó que no existe prueba que demuestre violación del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y las autoridades públicas, pues no hay nexo alguno que indique tal violación o, al menos, que permita identificar la vulneración a alguna persona de dicha garantía constitucional. Así mismo, indicó que tampoco se probó la violación al debido proceso, pues en la demanda se limita a hacer un enunciado de este principio, pero no se expone nexo alguno entre el nombramiento del señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez y la violación de dicha garantía constitucional.
Puso de presente que el demandante indica una presunta violación del régimen de carrera, pero no se encuentra la norma o disposición que permita ejercer una adecuada defensa técnica. En ese orden, refirió que las simples afirmaciones de los hechos de la demanda no sirven de sustento para probarlas pues es necesario que las mismas estén refrendadas con pruebas. 9.2.
Por su parte, la apoderada de la Defensoría del Pueblo, presentó alegatos de conclusión manifestando, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que, reitera la petición que realizó en la contestación de la demanda en el sentido de negar las pretensiones formuladas por la parte demandante. Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 13 Indica que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que recae sobre la Resolución Nro. 1880 de 2023, que no se violó el principio de prevalencia de la carrera administrativa, ni tampoco se violaron disposiciones constitucionales.
Refiere que el demandante no aportó pruebas que demostraran que se desconoció el principio de mérito al nombrar en el cargo de Profesional Administrativo de Gestión, Código 2020, Grado 19, al señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez. Reiteró que la regulación especial que rige los nombramientos en provisionalidad de la Defensoría es la Ley 201 de 1995 y que el demandante sustentó sus pretensiones en las regulaciones que la Ley 909 de 2004 contiene sobre estos asuntos, lo cual, a su juicio, es un error.
Precisó que el nominador –Defensor del Pueblo, tiene la facultad de proveer un cargo vacante mediante la figura del encargo o proveer el cargo a través del nombramiento en provisionalidad y resaltó que este no tiene la obligación de obrar en una u otra forma. Así mismo, señaló que lo que el demandante pretende es que para definir la forma como se proveen cargos en la Defensoría del Pueblo bajo la modalidad de encargo o nombramiento provisional, se desconozca la especialidad normativa que regula la materia y se aplique por regla general la analogía, lo cual no es posible.
En ese sentido, explicó que no es cierto que con el acto administrativo acusado se haya violado principio constitucional alguno, ni de manera concreta el artículo 125 de la Constitución Política. Finalmente, expuso que la Subdirección de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo mediante certificación de fecha 08 de noviembre de 2023 Rad.
No. 20230050100357163, señaló: “Revisados Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 14 los perfiles de los funcionarios inscritos en carrera administrativa que pertenecen a la planta de personal adscrita a la Defensoría Regional Putumayo, no se encontró que alguno de ellos cumpla requisitos para ocupar el empleo Profesional Administrativo y de Gestión, Grado 19 (…)”.
Por lo expuesto, solicitó que se denieguen las pretensiones incoadas por el demandante. 9.3. Se advierte que, en el auto del 8 de abril de 2024 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, el cual fue notificado por estado el 10 de abril de 2023, sin que el Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo, hubiese realizado pronunciamiento en término para alegar de conclusión; pues se observa que el escrito aportado el día 28 de mayo de 2024 fue presentado de forma extemporánea. 10.
Concepto del Ministerio Público. El agente especial para este asunto del Ministerio Público, luego de hacer una síntesis sobre la demanda y la contestación de la misma, emitió concepto (archivo 33), solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos: Precisa que, en el caso específico de la Defensoría del Pueblo la Ley 201 de 1995 en los artículos 134 a 139 regula de forma precisa y especial lo concerniente a la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción. Refirió que, en cuanto a la figura del encargo, se trata de una institución de naturaleza mixta por ser un modo de provisión transitoria de los empleos de carrera, según el cual se debe, en primer lugar, proveer con el servidor público que tenga el mejor derecho conforme lo dispone el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y, en caso de no existir servidores públicos inscritos en el escalafón de carrera de la Defensoría del Pueblo Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 15 que reúnan los requisitos, podrán hacerse nombramientos provisionales que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez hasta por un término igual.
Indica que, en este caso no se probó la violación del principio de prevalencia de la carrera administrativa puesto que conforme a la certificación expedida por la Defensoría del Pueblo, para la fecha de la realización del nombramiento en provisionalidad no se contaba con personal de carrera administrativa que cumpliera con los requisitos definidos en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 para desempeñar el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión en la Regional de Putumayo, Código 2020, Grado 19.
Adujo que también se demostró que no existían servidores inscritos en el escalafón de carrera administrativa que cumplieran los requisitos para desempeñar el cargo, por lo cual se procedió a nombrar en provisionalidad. Finalmente, señaló que las pretensiones de nulidad electoral no proceden y deben negarse, ya que el nombramiento en provisionalidad del señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez se ajustó a las disposiciones legales aplicables, respetando los principios de carrera administrativa y mérito, actuando dentro del marco discrecional otorgado por la Ley 201 de 1995.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia; 2) marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso; 3) análisis de los cargos de nulidad; y 4) condena en costas.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 16 1. Objeto de la controversia. La parte actora solicitó que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 1880 de 2023, mediante la cual se nombró al señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez en el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión en la Regional de Putumayo, Código 2020, Grado 19, por lo tanto, se deberá determinar si el acto acusado se profirió con infracción a las normas en que debió fundarse, o si, al contrario, el acto administrativo mantiene su presunción de legalidad. 2.
Marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso. La Constitución Política en el artículo 125 establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben regirse por las normas que regulan la carrera administrativa con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, precisando que su ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley al respecto para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Por su parte, se tiene que el artículo 130 constitucional creó la Comisión Nacional del Servicio Civil como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, exceptuando aquellas que tengan carácter especial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” (Se resalta).
Así las cosas, para el caso bajo estudio se observa que la regulación especial que rige lo concerniente a la carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo es la Ley 201 de 1995, que respecto de los empleos de carrera determinó: Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 17 “ARTÍCULO 136.
EMPLEOS DE CARRERA. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es el siguiente:> Todos los empleos de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, son de Carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleados de libre nombramiento y remoción son: (…) b) En la Defensoría del Pueblo: - Secretario General - Veedor - Defensor Delegado - Director Nacional - Defensor Regional - Secretario Privado (…)” (Se resalta).
En ese orden, se tiene que de conformidad con el artículo precitado y el artículo 135 ibidem los empleos de la Defensoría del Pueblo son de carrera y de libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos el del secretario general, veedor, defensor delegado, director nacional, defensor regional y secretario privado. Por su parte, se advierte que el Decreto 26 de 2014 en su artículo 15 determina lo relacionado con la clasificación de los empleos de la Defensoría del Pueblo indicando lo siguiente: “ARTÍCULO 15.
De la clasificación. Los empleos de la Defensoría del Pueblo son de carrera administrativa, con excepción de: 1. El de periodo fijo. 2. Los de libre nombramiento y remoción, que correspondan a uno de los siguientes criterios: Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 18 a) Los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implique la adopción de las políticas y directrices de la Entidad, así: Vicedefensor, Defensor Delegado, Director Nacional, Defensor Regional, Secretario General, Jefe de Oficina, Subdirector y Gestor; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, y estén al servicio directo e inmediato de los siguientes despachos, siempre y cuando se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: Defensor del Pueblo y del Vicedefensor; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, cualquiera que sea su nivel jerárquico.
(…)” De la norma antes transcrita se tiene entonces que por regla general los empleos de la Defensoría del Pueblo son de carrera administrativa, salvo el de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción que se encuentren en los siguientes criterios: i) empleos de dirección, conducción y orientación institucionales que impliquen la adopción de las políticas y directrices de la entidad, ii) los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, tengan funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo y estén al servicio directo e inmediato de los despachos del Defensor del Pueblo y Vicedefensor, así como iii) los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, cualquiera que sea el nivel jerárquico.
Así las cosas, se advierte que el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión Código 2020, Grado 19 adscrito a la Regional de Putumayo de la Defensoría del Pueblo que es demandado en este trámite, por no encontrarse relacionado en las citadas disposiciones como un cargo de periodo fijo o de libre nombramiento y remoción, se tiene que es entonces un empleo de carrera administrativa.
De manera que, la Defensoría del Pueblo en el artículo 137 de la Ley 201 de 1995 dispone en cuanto a la provisión de empleos, lo siguiente: Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 19 “ARTÍCULO 137. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000.
El texto original de esta norma es el siguiente:> La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. En los de Carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso”. (Se resalta). De la normatividad precitada, se advierte que la provisión de empleos en la Defensoría del Pueblo en el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, mientras que, la provisión de los cargos de carrera se hará previo concurso por nombramiento en periodo de prueba o ascenso.
Por otro lado, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, contempló en cuanto al encargo, lo siguiente: “ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 20 En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.
PARÁGRAFO 2 o. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.” De manera que, conforme a la norma precitada, el encargo es un derecho preferencial para aquellos servidores de carrera administrativa1, siempre que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se pretende proveer transitoriamente. b) Cumplir el perfil de competencias exigidas para ocupar el empleo vacante, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia. c) Poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo a encargar. 1 Ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá́, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicado: 11001-03-25-000-2018-00605-00. Número interno: 2577-2018. Demandante: nación - Superintendencia de Notariado y Registro. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
En esta providencia se indicó́: “La lectura y análisis de la disposición transcrita permite establecer los siguientes aspectos normativos sobre el encargo: (i) Es una herramienta a la que puede acudir la administración mientras se surte el proceso de selección parar proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el concurso de méritos;
(ii) Es un derecho que tiene los empleados de carrera, cuya procedibilidad está sujeta a que el destinatario: a) acredite los requisitos para su ejercicio; b) posea las aptitudes y habilidades para su desempeño; c) no haya sido sancionado disciplinariamente en el último año y; d) su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. Asimismo, el mencionado precepto normativo dispone que, (iii) el término máximo para ocupar un empleo público bajo la modalidad de encargo es por un plazo de seis (6) meses de forma transitoria y de tres (3) para vacancias definitivas.
Igualmente, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 dice que, (iv) la situación administrativa del encargo debe recaer en el empleado que se esté́ desempeñando en el cargo inmediatamente inferior que exista dentro de la planta de personal, con el requisito indispensable de que reúna las condiciones y exigencia previstas en la ley, pues, de lo contrario, se encargará a un empleado que, acreditando los requisitos, se desempeñe en el cargo inmediatamente inferior, y así sucesivamente.” Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 21 d) No tener sanción disciplinaria en el último año. e) Que su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente.
A su vez, se encuentra que la Corte Constitucional mediante sentencia C-503 del 3 de diciembre de 2020, comunicada en el mes de mayo de 2021, estudió la constitucionalidad de algunos apartes de los artículos 82, 185, 186, 187, 188 y 218 del Decreto Ley 262 de 2000. La demanda señaló que se infringían los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 40 numeral 7°, 53, 125, 130, 209 y 279 de la Constitución Política, porque el modelo de carrera resultaba desconocido por la figura de los nombramientos en provisionalidad, no solo en cuanto a que la carrera es la regla general para la provisión de los empleos públicos, sino también porque se desvirtuaban las finalidades mismas del sistema.
Entonces, para la demandante los nombramientos en provisionalidad a) permiten la vinculación discrecional de personal que puede no estar lo suficientemente calificado y, b) se desconoce el principio del mérito, porque esos nombramientos se prolongan por largo tiempo. En efecto, la mentada jurisprudencia consideró lo siguiente: i) La Corte constató la configuración de la cosa juzgada respecto de la sentencia C-077 de 2004, respecto de los apartes de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000 sobre el nombramiento en provisionalidad y su compatibilidad con el principio del mérito y la carrera, como la regla general en la administración de personal (artículo 125 de la Constitución).
Asimismo, se indicó que en dicha sentencia se encontró que la provisión transitoria y delimitada temporalmente, de cargos de carrera, mediante Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 22 la figura de la provisionalidad, no era inconstitucional, pues desarrollaba los principios de la función administrativa, en especial los de eficacia y eficiencia administrativas. ii) Se constató que no existía cosa juzgada constitucional que inhibiera un pronunciamiento frente al artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, ya que este no fue objeto de análisis en la precitada C-077 de 2004.
En relación con el “cargo por violación del principio del mérito y la carrera administrativa” se indicó que el aludido artículo 218 se ajustaba a la Carta, comoquiera que la posibilidad de realizar el nombramiento en provisionalidad durante el periodo de prueba de un funcionario de carrera ascendido: a) Es un instrumento que permite la continuidad en la prestación del servicio, b) El nombramiento contenido en la norma tiene un límite en su duración, de manera que no permite que se prolongue indefinidamente en el tiempo y, c) Debe ser asumido por personas que reúnan los requisitos del cargo.
En lo atinente al “cargo por violación del principio de igualdad en el acceso a cargos públicos”, la Corte Constitucional analizó bajo un juicio integrado de igualdad los argumentos de la demanda según los cuales, al facultar al Procurador General de la Nación para proveer transitoriamente cargos de carrera, comportan un trato discriminatorio hacia los empleados de carrera.
Así, el Alto Tribunal Constitucional precisó: i) que los dos supuestos planteados frente al empleado de carrera y el particular eran situaciones susceptibles de ser comparadas (tertium comparationis); ii) las normas Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 23 demandadas prodigan un trato paritario a personas desiguales y, iii) la discrecionalidad concedida al Procurador para hacer nombramientos en encargo o en provisionalidad de los cargos de carrera vacantes superaba un examen de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia.
A partir de lo anterior, la sentencia C-503 de 2020, concluyó que las normas acusadas no comportaban un trato discriminatorio injustificado en la discrecionalidad conferida al Procurador para proveer transitoriamente cargos de carrera mediante encargos o nombramientos en provisionalidad, y por tal razón no quebrantaban el principio de igualdad, por los siguientes motivos: a) No se vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad. b) Los requisitos específicos previstos a los servidores de carrera para poder ser nombrados en encargo -calificación de su desempeño cursos de reinducción- no se pueden examinar de manera aislada para concluir que su finalidad es discriminarlos frente a los particulares. c) La posibilidad de efectuar nombramientos en cargos de carrera sin previo concurso de méritos no es incompatible con la Constitución, siempre que a ella se acuda, no como mecanismo para eludir la obligación de proveer los cargos mediante procesos de selección objetivos e igualitarios, sino como medida para asegurar la continuidad de la función pública. d) La facultad que se concede al Procurador para proveer cargos de carrera vacantes mediante encargo o provisionalidad es excepcional.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 24 De conformidad con el anterior recuento, es claro que la Corte Constitucional abordó la temática que atañe a la presente controversia, al concluir que no existe vulneración alguna al principio de igualdad en el acceso a cargos públicos en la discrecionalidad conferida al nominador para proveer transitoriamente cargos de carrera mediante encargos o nombramientos en provisionalidad. 3.
Análisis de los cargos de nulidad. Establecido lo anterior, a continuación, la Sala estudia el mérito del cargo de nulidad propuesto por la parte actora, el cual se concreta en la infracción de las normas en que debería fundarse por presuntamente desconocer el Régimen de Carrera Administrativa pues considera que se debió designar personal de carrera administrativa.
Para resolver el cargo planteado con la demanda, se precisa que en el plenario reposan los siguientes elementos probatorios: documentos de vinculación y hoja de vida del demandado, la copia del acto acusado, manual de funciones del cargo Profesional Administrativo y de Gestión, Código 2020, Grado 19 Regionales, respuesta al derecho de petición del 24 de octubre de 2023, copia de la certificación del 23 de noviembre de 2023 emanada de la Subdirección de Gestión del Talento Humano de la Defensoría del Pueblo, Copia del memorando 20230050100357163 del 8 de septiembre suscrito por el Subdirector de la Subdirección de Gestión del Talento Humano de la Defensoría del Pueblo. 3.1 Cargo de nulidad: “infracción de las normas en que debería fundarse” La parte actora consideró que con el acto acusado se desconoció el régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, puesto que se realizó el nombramiento en provisionalidad sin tener en cuenta el personal de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, por lo Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 25 que, a su juicio, también se quebrantaron los mandatos constitucionales de igualdad y debido proceso por inaplicación del artículo 125 de la Constitución Política.
Al respecto, conviene precisar que la parte demandante señala, particularmente que, con la expedición del acto acusado se incurrió en la violación de las normas que desarrollan el principio del mérito como criterio para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos de carrera, así como los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso.
Lo anterior, por cuanto indica que el señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez fue nombrado sin que estuviera en carrera administrativa. Así las cosas, la Sala anticipa que denegará las pretensiones de la demanda por las razones que se consignan a continuación: Sea lo primero indicar que, de conformidad con el análisis normativo realizado en el acápite 2° de las consideraciones, se tiene que el artículo 137 de la Ley 201 de 1995 determina que la provisión de empleos de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso.
Teniendo en cuenta lo anterior, precisa la Sala que, en el caso sub examine no se encuentra acreditado que para proveer el cargo demandado de Profesional Administrativo y de Gestión Código 2020, Grado 19 adscrito a la Regional de Putumayo de la Defensoría del Pueblo ya se hubiese adelantado concurso público de méritos, ni de que exista una lista de elegibles para acceder a este.
En ese sentido, la Sala encuentra que era jurídicamente válido que se acudiera al nombramiento en provisionalidad del señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez, toda vez que de acuerdo con lo contemplado en el artículo 5 numeral 26 del Decreto 025 de 2014, el Defensor del Pueblo Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 26 tiene la facultad de “nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas”.
Así mismo, se advierte que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 determina en cuanto al encargo de los servidores públicos en carrera lo siguiente: “ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es el siguiente:> Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual”.
(Se resalta). En ese orden, encuentra la Sala que la norma antes transcrita determina dos posibilidades. De un lado, que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos inscritos en el escalafón de carrera de la Defensoría del Pueblo podrán ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para ello hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. Y en caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, cuyo término de duración es el mismo del anterior supuesto.
Por lo tanto, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que para el momento de la expedición del acto demandado no existían listas de elegibles vigentes; así las cosas, el Defensor del Pueblo se encontraba facultado para (i) acudir a la figura del encargo para proveer el empleo con un funcionario de la carrera administrativa o (ii) realizar un nombramiento provisional.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 27 En el presente asunto, se observa que la aludida entidad optó por realizar el nombramiento en provisionalidad del señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez en el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, Código 2020, Grado 19 perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Regional Putumayo.
Así pues, recuérdese que el verbo rector del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 es de carácter facultativo, pues la expresión “podrán” indica que es potestativo del Defensor del Pueblo si adopta una u otra figura jurídica. Al respecto, advierte la Sala que de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-503 de 2020, lo nombramientos en provisionalidad no desconocen los derechos de carrera de los empleados públicos que accedieron a la misma.
Lo mismo sucede con la norma precitada pues, no imponen la obligación al nominador de agotar primero la figura del encargo y, posteriormente, el nombramiento en provisionalidad, en tanto que tal facultad que recae en el nominador le permite elegir entre una y otra modalidad de provisión del empleo. Así las cosas, la Sala acoge el lineamiento jurisprudencial que recientemente trazó la Corte Constitucional en la sentencia C-503 del 3 de diciembre de 20202, al considerar que el artículo 187 del Decreto Ley 262 del 2000 no impone la obligación al nominador de agotar primero la figura del encargo y, posteriormente, el nombramiento en provisionalidad, ya que da la facultad al nominador de elegir entre una y otra modalidad de provisión del empleo.
Por lo tanto, se considera que no se vulnera el artículo 125 constitucional, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 ni los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, cuando no se acude primero la figura del encargo de empleados públicos 2 Como antecedentes se citan las siguientes providencias proferidas por la misma Subsección B de la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: Expedientes de nulidad electoral 250002341000 2020 0067800 del 19 de agosto de 2021 y 250002341000 2020 00466 00 del 16 de septiembre de 2021.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 28 inscritos en la carrera de la Defensoría del Pueblo, frente a los nombramientos en provisionalidad de los particulares que adquirirán la calidad de empleados públicos en provisionalidad en dicha entidad.
Bajo ese ejercicio potestativo de aplicación de la norma que le permite hacer nombramientos provisionales, se observa que la entidad no ha desconocido el Régimen de Carrera Administrativa de la entidad, como quiera que (i) no existían listas de elegibles vigentes; (ii) tampoco existía personal de carrera que cumpliera con los requisitos para ser encargado.
Al respecto, encuentra la Sala que fue aportado al plenario el memorando Nro. 20230050100357163 del 8 de noviembre de 2023 suscrito por el Subdirector de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo en el que afirma que “revisados los perfiles de los funcionarios inscritos en carrera administrativa que pertenecen a la planta de personal adscrita a la Defensoría Regional Putumayo, no se encontró que alguno de ellos cumpla requisitos para ocupar el empleo Profesional Administrativo y de Gestión, Grado 19”.
Del referido documento, se tiene entonces que para la fecha de expedición del acto administrativo no se encontraban funcionarios inscritos en carrera administrativa pertenecientes a la planta de personal adscrita a la Defensoría Regional de Putumayo que cumplieran con los requisitos para ocupar el empleo de Profesional Administrativo y de Gestión, Grado 19, Código 2020.
En virtud de lo anterior, se colige que en el caso sub examine el Defensor del Pueblo optó válidamente por realizar el nombramiento en provisionalidad del señor Víctor Alfonso Guerrero Martínez en el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, Código 2020, Grado 19 perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Regional Putumayo mediante la Resolución 1880 de 2023, indicando además, que Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 29 dicho nombramiento resulta necesario ante la inexistencia de una lista de elegibles vigente y para atender las necesidades propias del servicio.
En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la Defensoría del Pueblo no desconoció el régimen de carrera administrativa de la entidad, en particular la figura del encargo y su regulación especial contemplada en la Ley 201 de 1995. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda comoquiera que el cargo planteado por el sindicato demandante no prosperó y por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado. 4.
Condena en costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser el medio de control de nulidad electoral de interés público, no hay lugar a imponer costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1o) Deniéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva esta providencia. 2°) Sin condena en costas a la parte demandante.
Expediente No. 25000-23-41-000-2023-01271-00 Demandante: Sindicato de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo - SINHEP Acción Electoral 30 3º) Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4º) En firme la presente providencia, archívese el expediente, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No. OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Ausente con permiso Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.