SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Radicación: No. 110013343063202400125-01 Demandante: RED DE VEEDURIAS DE COLOMBIA Demandados: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Tema: Vulneración a los derechos fundamentales a la salud, la vida, integridad personal, seguridad social dignidad humana y a la educación/Confirma fallo de primera instancia, con la implementación del nuevo sistema de salud del Magisterio/ Revoca sentencia y declara improcedente la acción de tutela.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante, Red de Veedurías de Colombia (archivo 016), contra la sentencia del 10 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Sesenta y Tres (63) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se dispuso: “FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia y el señor Javier Nieto González, en contra del Ministerio de Educación, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, la Fiduprevisora como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y otros, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR este fallo por el medio más expedito a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por secretaria ENVÍESE a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (inciso 2º artículo 31 Decreto 2591 de 1991).

CUARTO: En el evento de que la presente acción de tutela sea excluida de revisión por parte de la Corte Constitucional, por secretaria archívese el expediente dejando las anotaciones de rigor. (archivo 014 – Negrillas y mayúsculas del original). Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 2 I.

ANTECEDENTES A. La demanda. 1) La Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, como agente oficioso de maestros y beneficiarios del sistema de salud de los servicios de salud prestados por el FOMAG – Fondo de Prestaciones del Magisterio y el señor Javier Nieto González, a través de apoderado judicial, demandan en ejercicio de la acción de tutela al Ministerio de Educación, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y la Fiduprevisora como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el fin de que, en amparo de sus derechos fundamentales a la salud, la vida, integridad personal, seguridad social dignidad humana y a la educación, se acceda a las siguientes pretensiones: VII.

PETICIÓN DE TUTELA

1. SE DECLARE LA GRAVE E INMINENTE AMENAZA DE VIOLACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD, VIDA DIGNA Y PROTECCION SOCIAL ENTRE OTROS: Se sirva tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida digna, protección social, dignidad humana, educación entre otros que se hayan en grave peligro inminente de vulneración respecto de más de 818.960 afiliados - docentes y beneficiarios, en los 32 departamentos del país-, por parte del FOMAG, frente a la imposibilidad de implementar y poner en operación con los estándares, componentes y exigencias técnicas, administrativas y legales el nuevo modelo de prestación del servicio de salud cuya operación se definió para el primero de mayo próximo cuando vencen los contratos actuales,- esto es, en menos de una semana, por lo cual no habrá ningún servicio de salud para el magisterio a partir de entonces- razón por la cual se hace necesario ordenar se adopten las medidas que permitan darle continuidad sin interrupción, en condiciones de calidad y oportunidad, a la prestación de los servicios de salud que actualmente se presta a los docentes del país, a través del FOMAG, frente al grave riesgo que afecta de manera directa la vida digna, protección social y salud de los docentes y sus beneficiarios. 2.

En consecuencia, SE ORDENE A LOS ACCIONADOS DE INMEDIATO DISPONER SE IMPLEMENTES (sic) LAS MEDIDAS NECESARIAS Y SUFICIENTES PARA ASEGURAR LA CONTINUIDAD DE LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD DE MANERA CONTINUA E ININTERRUMPIDA EN CONDICIONES DE CALIDAD Y OPORTUNIDAD DEL MAGISTERIO ESPECIALMENTE A PARTIR DEL PRIMERO DE MAYO Y HASTA CUANDO SE IMPLEMENTE EL NUEVO MODELO DE SALUD POR PARTE DEL FOMAG.

3. SE INTEGRE UNA COMISION DE SEGUIMIENTO compuesta por al menos un delegado de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, DEFENSORIA DEL PUEBLO, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, donde tenga presencia con voz y sin voto la RED DE VEEDURIAS DE COLOMBIA, para que informe a este despacho de tutela sobre el cumplimiento del fallo de tutela especialmente en lo relativo la continuidad del servicio de salud del FOMAG.” (fls. 15 y 16 archivo 014 mayúsculas del texto original).

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 3 2) Efectuado el respectivo reparto (archivo 02), correspondió el conocimiento de la acción de tutela bajo análisis al Juzgado Sesenta y Tres (63) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. B. Los hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Señaló que, el Consejo Directivo del FOMAG- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – integrado por la ministra de Educación que lo preside, ministros de Salud y Seguridad Social, y del Trabajo, de Hacienda y Crédito Público en representación del Gobierno Nacional y FECODE entre otros- mediante acuerdo 05 de 2023, modificó el modelo de atención de los maestros, de todo el país, que comprende más de 800 mil docentes y beneficiarios directos, que cuentan con régimen especial, con un fondo especial. 2) Refirió que, dicha implementación del nuevo y complejo modelo especial de salud para el magisterio debió realizarse, por parte del FOMAG – la cual exige una red nacional de servicios de salud, para 32 coordinaciones departamentales y nodos regionales- para entrar en vigencia el próximo primero de mayo de 2024, - cuando vencen los contratos actuales, tras cinco años continuos de operación-.

Fecha a partir de la cual dichos docentes - activos y pensionados- y afiliados esto es familiares, 818.960 afiliados, no contaran no solo con el servicio de salud actual, sino con ningún servicio de salud. 3) Aseguró que, la citada implementación del Nuevo Modelo de Salud no solo no se ha realizado sino que además no podrá realizarse para el 1º de mayo de 2024, entre otras muchas causas contractuales – no se han celebrado los nuevos contratos-, técnicas y financieras consignadas en el informe escrito de catorce (14) folios suscrito por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones de la entidad encargada de prestar tales servicios de salud, FOMAG, el cual además señala que tampoco podrán prestarse de manera coherente y eficaz los otros dos cuerpos adicionales a la prestación del servicio a la salud, que integran dicho nuevo modelo, como son el de prestación de seguridad y salud, y prestación económica.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 4 4) Indicó que, por lo anterior se hace necesario amparar los derechos a salud, vida digna y protección social de manera inmediata a los cerca 818.960 afiliados - maestros y beneficiarios- del servicio de salud que el FOMAG presta a los docentes del país a fin de evitar el grave perjuicio irremediable que deriva de la interrupción de la prestación del servicio de salud el cual debe prestarse en condiciones de calidad, integralidad y oportunidad cuya suspensión inminente conlleva per se la violación de los derechos fundamentales a la salud, digna y protección social - que en esta fecha, primero de mayo, y a partir de la misma de manera indefinida quedarían totalmente desprotegidos - haciéndose necesario el amparo de tales derechos fundamentales. 5) Mencionó que, con fecha 23 de marzo de 2024, quedó clara la imposibilidad de poner en marcha, para el primero de mayo de 2024 el nuevo modelo de salud del FOMAG, por números problemas insalvables, reconocidos y expresados según documentos del propio FOMAG, suscritos por su Vicepresidente del Fondo de Prestaciones, donde conceptuó la imposibilidad de poner en marcha el nuevo modelo de salud dispuesto por los Acuerdos 09 de 2016 y 05 de 2022, donde plantea los problemas técnicos, y jurídicos se han hallado por parte del FOMAG para su implementación los cuales a la fecha no ha sido superados, cuando indica que ni siquiera se ha recibido “un plan de implementación del nuevo modelo. 6) Señaló que la Procuraduría General de la Nación presentó observaciones y dificultades del nuevo sistema, frente a los siguientes componentes: “1.

Programa de Medicina Preventiva 2.Programa de Medicina del Trabajo Docente 3.Programa de Seguridad Industrial 4.Programa de Higiene. Otros componentes del Decreto: 5. Vigilancia epidemiológica, medición y evaluación, vigilancia de enfermedades (Psicosocial, voz, osteomuscular). 6.Estructuración de grupos de apoyo integral: Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo, comités de convivencia laboral, comités operativos de emergencia. 7.Revisar, analizar y retroalimentar los informes y los indicadores del proceso de la Atención médico asistencial derivada de los ATEL, la definición del origen y del proceso de calificación de la PCL analizando el efecto de todo lo anterior en el gasto médico producto de los accidentes de trabajo y de la enfermedad laboral. 7.

Mencionó que, respecto de la administración de los recursos por parte del FOMAG, se advirtieron problemas legales en el citado documento. Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 5 8) Afirmó que, respecto de la contratación de servicios de salud, que aún no se ha realizado y no se alcanzará a efectuar en menos de una semana en que expiran los actuales contratos por parte del FOMAG, se advirtieron problemas legales adicionales señalados en el citado documento. 9) Añadió que, en las observaciones se advirtieron que, existen serias inconsistencias en cuanto a las responsabilidades de la Fiduprevisora. 10) Puntualizó que, en el referido informe, se acusan falencias en el diseño del sistema de seguridad y salud en el trabajo del magisterio, como quiera que se deben atender 97 entidades territoriales certificadas en educación que incluyen los siguientes componentes: “8 (…) 1.Programa de Medicina Preventiva 2.Programa de Medicina del Trabajo Docente 3.Programa de Seguridad Industrial 4.Programa de Higiene.

Otros componentes del Decreto: 5.Vigilancia epidemiológica, medición y evaluación, vigilancia de enfermedades (Psicosocial, voz, osteomuscular). 6.Estructuración de grupos de apoyo integral: Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo, comités de convivencia laboral, comités operativos de emergencia.” 11) Aseguró que, se hacen necesarias las actualizaciones al modelo de salud sobre la forma de prestación de estos servicios, según el propio FOMAG, sobre todo por carecer los ingredientes de regionalización y priorización que aún no se han efectuado.

C. La actuación en primera instancia. Mediante auto del 30 de abril de 2024, se admitió la demanda en el proceso de la referencia y se solicitó a las entidades accionadas rendir un informe sobre los hechos que motivaron la presente acción constitucional y se negó la medida provisional solicitada por la parte demandante (archivo 005). Posteriormente, mediante sentencia del 10 de mayo de 2024 (archivo 014), se negó el amparo de tutela, solicitado por la parte demandante.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 6 D. La posición de las entidades accionadas. 1. Procuraduría General de la Nación. Mediante escrito allegado el 3 de mayo de 2024, la citada entidad, rindió el informe requerido en el auto admisorio de la demanda (archivo 006), manifestando en síntesis lo siguiente: Señaló que la Procuraduría Delegada Primera para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, adelanta vigilancia preventiva en el escenario de anticipación de riesgos a la gestión contractual para “la prestación de los servicios de salud para los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en el territorio nacional, asumiendo y gestionando el riesgo en salud, operativo y financiero que del contrato se derive”.

Mencionó que, en el marco de dicha vigilancia la accionada ha participado en algunas sesiones del Consejo Directivo del FOMAG y se han presentado oficios, requerimientos y observaciones, a través de las cuales se han generado alertas y advertencias frente a los riesgos observados respecto a la contratación y puesta en marcha del nuevo modelo de salud para el magisterio.

Indicó que mediante oficio No. 0243 del 1° de abril de 2024 se presentaron observaciones respecto a la capacidad jurídica de la Fiduciaria la Previsora como entidad financiera para asumir directamente la gestión de riesgos de salud y administración directa de los servicios de salud de los usuarios, en atención al objeto que tiene dicha entidad relacionada con la realización de los negocios fiduciarios tipificados en el Código de Comercio; ii) la capacidad operativa de la Fiduprevisora para planear, celebrar, supervisar y liquidar los contratos para prestar los servicios de salud, (iii) la viabilidad financiera del nuevo modelo de atención, los costos asociados a la implementación de la reforma y los beneficios esperados, (iv) acciones que se deben adelantar con anterioridad a la implementación de un nuevo modelo para la prestación del servicio, (v) análisis efectuado con respecto a la capacidad jurídica de la Fiduprevisora para adelantar las labores que le encomienda el proyecto de reforma, en atención a que la Fiduprevisora es un ente vigilado por la Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 7 Superfinanciera y no tiene dentro de su objeto legal prestar el aseguramiento en salud, entre otras.

Informó que, dicho requerimiento fue resuelto por el Secretario General (E) de la Secretaría Técnica Consejo Directivo – FOMAG, a través de oficio 2024- ER-0181150 del 5 de abril de 2024. Manifestó que, también presentó el oficio del 7 de abril de 2024 radicado No. 0277 a través del cual se presentaron observaciones al manual de contratación, resaltando los puntos de límite de adiciones de los contratos, calidad de interventor, asignación de riesgos, ausencia de procedimiento especifico de las etapas del proceso de contratación y recomendaciones para que los servicios de salud sean adquiridos a través de invitaciones públicas con pluralidad de oferentes, cuestiones relacionadas con la disposición de usar página web de FOMAG u no la de SECOP II y la naturaleza jurídica del acuerdo de voluntades entre otras.

Manifiesta que esas observaciones fueron resueltas mediante oficio del 23 de abril de 2024, por la Secretaria General del Ministerio de Educación 2. Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. Mediante memorial radicado por correo electrónico el 7 de mayo de 2024 (archivo 007), la citada entidad, rindió el informe requerido en el auto admisorio de la demanda, señalando, lo siguiente Señaló que, la entidad ha adelantado actuaciones para la contratación para prestación de los servicios y tecnologías en salud de conformidad con el Acuerdo 03 del 1° de abril de 2024, por medio de cual se adoptan lineamiento para la contratación de la prestación de los servicios de salud para el magisterio en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023.

Resaltó que, el Consejo Directivo del FOMAG en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias, en especial, las conferidas por el numeral 2° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989 emitió Acuerdo No. 03 del 1 de abril de 2024 en sesión ordinaria No. 5 del Consejo Directivo del FOMAG en el cual instruye a la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora de los recursos del Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 8 FOMAG, para que desplegara las acciones necesarias para iniciar la operación del Nuevo modelo de atención en salud para los afiliados al FOMAG así como indicar que la financiación del nuevo modelo se realizará con cargo a los recursos del FOMAG.

Por lo anterior, la Fiduciaria Previsora actúa como vocera y administradora de los recursos y estará sujeta a las decisiones que tome el Consejo Directivo del FOMAG. Explicó que, con el nuevo modelo de salud para los afiliados al FOMAG, el plan de beneficios en salud es integral y tendrá como base los servicios y tecnologías incluidas en el Plan de Beneficios en Salud para el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cuales se actualizan anualmente.

Es decir, tendrán derecho a recibir todos los servicios del Plan de Atención Básico más los servicios y tecnologías en salud que requieran por fuera de éste, servicios de transporte y albergues, gafas, monturas, prótesis y órtesis serán garantizados. Mencionó que, en este Plan de beneficios no aplican preexistencias, periodos de carencia, copagos, cuotas moderadoras o exclusiones distintas a las expresadas explícitamente en la normatividad vigente.

Se entenderá que todo aquello que no esté tipificado como una exclusión estará cubierto por el plan de beneficios para el magisterio. Aseguró que, los beneficios del Plan serán provistos por una Red Nacional de Prestadores de Servicios de Salud conformada a partir de un registro calificado de prestadores, de naturaleza pública, privada y mixta, que prestaran los servicios en condiciones adecuadas, integral y oportuna atención en salud de los afiliados, de acuerdo con sus necesidades, con enfoque de gestión del riesgo y énfasis en la atención primaria en salud, cumplimiento con lo establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en términos de accesibilidad, oportunidad, continuidad, pertinencia, seguridad en la atención. Por último, que el Plan de beneficios garantiza también la atención ambulatoria, hospitalaria y domiciliaria.

Afirmó que el Acuerdo No. 03 del 2024, consagra una serie de instrucciones hacia la Fiduprevisora con el objetivo de poner en marcha el respectivo Modelo de salud para el FOMAG, de conformidad con el objeto del fondo Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 9 FOMAG, dentro de las cuales se precisan algunas relacionadas con el Empalme y Periodo de transición del modelo de salud y actividades para la gestión contractual necesarias para adelantar las mismas.

Lo cual se inició desde el mes de abril de 2024, con actividades contractuales a fin de garantizar la prestación de los servicios médico - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del FOMAG. Puntualizó que, la Fiduprevisora actúa en cumplimiento de los limites ordenados por la Ley 91 de 1989 y el contrato de fiducia mercantil, para lo cual, sus estatutos articulo 5 le permiten para su objeto, por lo que no denota que las competencias específicas para la toma de decisiones relacionadas con la prestación del servicio de salud, el pago de prestaciones económicas y la contratación para la prestación de dichos servicios, pues se limita exclusivamente como representante y vocera del PAA FOMAG, y da cumplimiento a las instrucciones que emite el órgano colegiado Consejo Directivo.

Señaló que en virtud del Acuerdo 03 del 1° de abril de 2024 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG, se contempla un periodo de transición y empalme para la puesta en operación del modelo de salud general y de seguridad social y de salud en el trabajo del FOMAG para garantizar la continuidad de los servicios de salud y tecnologías que requiere la población afiliada, que está compuesta por una ruta de implementación del modelo de salud con fases de implementación y plan de contingencia. Informó que la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG, adelantó la contratación de los prestadores del servicio de salud para el FOMAG, con todos los proveedores que manifestaron el interés y cumplieron con los requisitos exigidos dentro del Registro Calificado de Prestadores de Servicios y Tecnologías en Salud necesarios para conformar la Red Nacional de Prestadores de Servicios de Salud y Seguridad y Salud en el Trabajo, debidamente habilitados en los en los municipios a donde se prestan los servicios ofertados, a través de una convocatoria publicada el 5 de abril de 2024 a través de la página web del FOMAG.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 10 Lo anterior fue aprobado por el consejo directivo del FOMAG el 29 de abril de 2024 y en sesión extraordinaria del 30 de abril de 2024, el consejo Directivo Autorizó a la Fiduprevisora para que en la fase de transición se incluya en el Registro Calificado de Prestadores de Servicios de Salud los prestadores que cumplan los siguientes criterios, sin perjuicio de la garantía de continuidad de los servicios que se daría a partir del 1° de mayo de 2024. 3.

Contraloría General de la República. Mediante memorial radicado por correo electrónico el 10 de mayo de 2024 (archivo 010), el Contralor Delegado para la Educación, Ciencia y Tecnología, Cultura, Recreación y Deporte, de la Contraloría General de la República, rindió el informe requerido en el auto admisorio de la demanda, manifestando, en síntesis, lo siguiente: Señaló que, la Contraloría, es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal y no tiene funciones de administración distintas a las inherentes a su organización y con una misión constitucional que consiste en la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

Indica que el control fiscal que ejerce la Contraloría General es principalmente posterior y selectivo y podrá ser excepcionalmente preventivo y concomitante de conformidad con la Ley, pero nunca se podrá ejercer de forma previa, tampoco podrá llevar a la coadministración con sujetos de control. Explicó que en el marco de las competencias de la Contraloría General de la República no resulta procedente, legal, ni constitucionalmente adecuado que intervenga o tenga injerencia previa con respecto a las actuaciones administrativas en curso o en desarrollo, más cuando le corresponde el desarrollo exclusivamente a otras entidades.

Advirtió que la Contraloría delegada que tiene designado el control fiscal sobre el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que considera que es improcedente pronunciarse respecto de los hechos manifestados como violatorios de Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 11 derechos fundamentales por parte del accionante y, especialmente sobre una gestión administrativa aun en curso.

En consecuencia, solicitó la desvinculación de ese órgano de control fiscal nacional de la presente acción de tutela. 4. Ministerio de Salud y Protección Social. Mediante memorial radicado por correo electrónico el 10 de mayo de 2024 (archivo 011), la citada cartera ministerial, rindió el informe requerido en el auto admisorio de la demanda, manifestando, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que los hechos relatados en la acción de tutela no le constan y precisó que ese Ministerio no tiene dentro de sus funciones y competencias la prestación de servicios médicos, ni la inspección, vigilancia y control del sistema de seguridad social en Salud, solo formula adopta, dirige, coordina, ejecuta y evalúa la política pública en materia de salud, participa en la formulación de las políticas públicas en materia de pensiones, beneficios económicos, periódicos y riesgos laborales, lo cual realizan dentro de una esfera de institucionalidad que comprende el sector administrativo, y desconoce los antecedentes que originaron los hechos narrados y consecuencias sufridas.

Indicó que el Ministerio no ha violado ni amenazado derecho fundamental alguno, en razón a la naturaleza de esa carretera ministerial y las funciones y competencias asignadas. Alegó que, la acción de tutela impetrada en contra del Ministerio de Salud es improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de responsabilidad imputable a ese ente ministerial. 5.

Ministerio de Educación Nacional. A través de memorial radicado por correo electrónico el 10 de mayo de 2024, (archivo 012), el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del citado ministerio,, Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 12 rindió el informe requerido en el auto admisorio de la demanda, manifestando, lo siguiente: Precisó que el Presidente de la Republica y el Ministro de Educación Nacional, en el año 1990, suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil No. 83 con la Fiduprevisora Ltda. (hoy Fiduprevisora S.A.).

Con fundamento en el contrato fiduciario y sus funciones, la sociedad podrá realizar todas las operaciones relacionadas con el ejercicio y cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, por lo cual aclaró que, la estructura administrativa que ha venido implementando la Fiduprevisora para la correcta ejecución y desarrollo del negocio fiduciario, se ha limitado exclusivamente a contar con un personal profesional y técnico, así como el de una vicepresidencia del fondo de prestaciones que le permite dirigir, coordinar y manejar la gestión administrativa del negocio fiduciario para el FOMAG.

Explicó que en virtud del Acuerdo 03 del 1 de abril de 2024 “Por el cual se modifican los lineamientos para la contratación de la Prestación de los Servicios de Salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022, y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones”, emitido por el Consejo Directivo de FOMAG, se determina que la Fiduprevisora disponga de su estructura para administrar el negocio y contar con una arquitectura de direccionamiento y gestión que le permita operar y administrar la garantía de la prestación de los servicios de salud, para ello, presentará una propuesta administrativa que responda a la arquitectura del modelo en el orden departamental, regional y nacional, la cual será presentada ante el Consejo Directivo de FOMAG para su aprobación. Agregó que esta propuesta de estructura administrativa se adelantará exclusivamente para determinar funciones que le permitan administrar y llevar un control de los contratos que se celebren para prestar los servicios de salud y de SGSST conforme a las entidades que analice y seleccione, para dicho funcionamiento, el Consejo Directivo.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 13 Mencionó que la Fiduprevisora, no estaría prestando directamente los servicios de salud y de SGSST, ni acarreará una ampliación de capacidad operativa ostensible de la fiduciaria para dicha gestión. Señaló que lo manifestado por el accionante es infundado, toda vez que el actuar de las entidades accionadas, en particular el Ministerio de Educación Nacional, se han realizado de conformidad con la normatividad vigente y con ajuste a los términos establecidos para la prestación del servicio al magisterio.

Informó que uno de los propósitos del nuevo modelo de atención para el magisterio, es lograr mayores niveles de cobertura con servicios de calidad y sostenibilidad financiera del sistema a mediano y largo plazo. El financiamiento con las fuentes actuales: los aportes patronales de la Nación, los aportes de los afiliados, los aportes de los afiliados provenientes del Sistema general de Participaciones (SGP) y otros, y los criterios fijos de asignación de recursos a la prestación; no requiere modificación en el corto plazo y el esfuerzo para la sostenibilidad debe hacerse en la administración eficiente de la prestación de los servicios.

Puntualizó que, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la progresividad del derecho fundamental a la salud el Consejo Directivo del FOMAG, aprobó, en sesión del 19 de octubre de 2023, suspender el proceso Licitatorio 002 de 2023, con el fin de generar una opción de mejora para la prestación de los servicios de salud del modelo de atención integral y del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio, teniendo en cuenta el análisis de los resultados en salud, la dinámica de morbimortalidad, el balance de las peticiones quejas y reclamos presentadas por los afiliados, así como la intermediación en la prestación de los servicios, aspecto que afecta la oportunidad y continuidad en la atención. Afirmó que, actualmente la Fiduprevisora S.A realiza el alistamiento para el proceso de empalme y dar continuidad a la prestación de los servicios de salud, garantizando así la prestación de los servicios, sin afectar a los beneficiarios del sistema de salud del magisterio.

Específicamente, en cuanto Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 14 a los pacientes crónicos, se realiza una actualización mensual de los formatos individuales de atención en salud. Y para el proceso de empalme, se solicitó a los 10 operadores el listado de pacientes, entre ellos los crónicos con el tratamiento y condiciones de atención en salud actuales para el alistamiento una vez finalicen los actuales contratos.

Recalcó a que todo lo anterior, se encuentra descrito en el Acuerdo 03 de 2024, en su artículo tercero, denominado Empalme y periodo de transición en el cual se definen los ajustes que se deben tener en cuenta para la entrada en operación del nuevo modelo por parte de la Fiduprevisora, atendiendo la descripción contenida en el modelo de salud para el periodo de transición. Adujo que, en cumplimiento del acuerdo del Consejo Directivo del FOMAG, el cual fue aprobado y firmado el 1 de abril de 2024, la Fiduprevisora S.A., actualmente se encuentra conformando el banco de proveedores, para gestionar el proceso de contratación de las IPS que prestarán los servicios de salud a partir del 1° de mayo, e informa que las gestiones de conformación de la RED NACIONAL se han venido adelantado desde el mes de marzo en aras de la continua garantía de la prestación del servicio de salud.

Advirtió que, el Ministerio de Educación carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que esta entidad no es la competente para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de la secretaría de educación o el FOMAG, no representa al FOMAG. Así mismo, indica que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que existe otro medio judicial ordinario ara lograr lo pretendido, atendiendo que la reforma que se pretende atacar no está en firme, lo que determina que aún no se han agotado las instancias administrativas y jurisdiccionales que se corresponden, para garantizar la procedencia de la acción de tutela y además se refiere a una presunta vulneración que es inexistente.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 15 6. Defensoría del Pueblo. Mediante memorial radicado por correo electrónico el 6 de mayo de 2024 (archivo 013), la citada entidad, rindió el informe requerido en el auto admisorio de la demanda, señalando, lo siguiente: Explicó que, atendiendo las pretensiones relacionadas con esa entidad, la misma no tiene conocimiento de lo indicado por el accionante en cuanto la necesidad de integrar una comisión de seguimiento.

Indicó que al no tener ninguna injerencia en la respuesta a la que están obligadas otras entidades, y no cuenta con conocimiento previo de alguna petición presentada, no hay responsabilidad alguna sobre los derechos presuntamente vulnerados. Manifestó que la entidad tiene la disposición de acatar las determinaciones de la jurisdicción, siempre que se notifique alguna obligación a su cargo, con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas.

Agregó que, como quiera que no aparece ninguna imputación concreta en contra de la Defensoría del pueblo, se considera que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela respecto de esa entidad, en atención a la falta de requisitos de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicita la desvinculación de la presente demanda de tutela.

E. La sentencia impugnada. El Juzgado Sesenta y Tres (63) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de mayo de 2024 (archivo 014), negó la acción de tutela, por las siguientes razones: Advirtió que de las pruebas allegadas al expediente se evidenció que la parte accionante instaura la presente acción de tutela, con la finalidad de que se ordene a las entidades accionados implementen medias necesarias y suficientes para asegurar la continuidad de la prestación del servicio de salud de manera continua e interrumpida en condiciones de calidad y oportunidad del Magisterio especialmente a partir del 1° de mayo de 2024 y hasta cuando Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 16 se implemente un nuevo modelo de salud por parte del FOMAG; adicionalmente, pretende se constituya una comisión de seguimiento compuesta por diversas entidades de vigilancia administrativa preventiva, donde intervenga la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, con el fin de hacer seguimiento.

No obstante lo anterior, el despacho no encuentra en la presente oportunidad, que se acredite una vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela, toda vez que no se exponen situaciones particulares y concretas que evidencien el desconocimiento de los derechos fundamentales al señor Javier Nieto González, tampoco se acredita una vulneración de derechos fundamentales de la Red de Veedurías de Colombia o alguna persona a la que pretenda representar, especialmente en lo relacionado con la falta de continuidad de la prestación del servicio de salud, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

Aclaró que para que en la acción de tutela se pueda agenciar derechos ajenos a través de la figura del agente oficioso, se debe acreditar el requisito de la imposibilidad del titular para interponer el recurso de amparo, situación que no ocurre en el presente asunto. El a quo advirtió que no se encuentra vulnerado el derecho fundamental a la salud de la parte accionante, por cuanto no se acredita que se haya dejado de prestar el servicio de salud o tratamientos médicos que pueda necesitar el docente Javier Nieto González, la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia o cualquier otro afiliado que pretenda representar, por causa de la implementación del nuevo modelo de salud dispuesto a través de Acuerdo No. 03 de 2024.

Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por los accionantes, como la vida, integridad personal, seguridad social, dignidad humana, educación y demás, señaló que no se evidencia que en el presente caso existan elementos que le permitan a esta operadora jurídica constatar la afectación o puesta en peligro de los mismos, pues del material probatorio allegado ni de los hechos narrados en el escrito de tutela, se enuncia o se otorga certidumbre de alguna situación que dé lugar a pensar que estos se encuentran de algún modo siendo amenazados o vulnerados por las entidades accionadas por lo que se negará el amparo de los mismos.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 17 F. La impugnación de la sentencia. Por medio de memorial radicado el 16 de mayo de 2024 (archivo 016), la Red Ver, Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, impugnó el fallo de primera instancia (archivo 016), recurso que fue concedido por el a quo en auto del día 21 de mayo de 2024 (archivo 017); los argumentos de la impugnación presentada fueron, en síntesis, los siguientes: Señaló que, la Procuraduría General de la Nación, dio cuenta de las graves falencias que acusa desde antes del inicio del nuevo modelo de salud adoptado, en su implementación, - para más de 800 mil beneficiarios entre docentes y sus familiares- que se han desvelado públicamente, a partir del pasado primero de mayo, donde se han presentado numerosas quejas de usuarios y pacientes, relativas a la desatención o dilación o no entrega de medicamentos de algunos con enfermedades y tratamientos inaplazables, poniendo en grave riesgo su vida en condiciones de dignidad y afectando sus derechos a la salud, seguridad social, igualdad, confianza legitima entre otros.

Refirió que la Procuraduría General de la Nación, presentó el oficio del 7 de abril de 2024 radicado No. 0277 a través del cual se presentaron observaciones al manual de contratación, resaltando los puntos de límite de adiciones de los contratos, calidad de interventor, asignación de riesgos, ausencia de procedimiento especifico de las etapas del proceso de contratación y recomendaciones para que los servicios de salud sean adquiridos a través de invitaciones públicas con pluralidad de oferentes, cuestiones relacionadas con la disposición de usar página web de FOMAG u no la de SECOP II y la naturaleza jurídica del acuerdo de voluntades entre otras.

Manifestó que esas observaciones fueron resueltas mediante oficio del 23 de abril de 2024, por la Secretaria General del Ministerio de Educación y que mediante oficio No. 315 del 26 de abril de 2024, la PGN solicitó información acerca de los procesos de contratación, los oferentes habilitados y el oferente seleccionado para las necesidades que se deben satisfacer respecto del suministro de materiales de osteosíntesis y la auditoria de la calidad para la Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 18 prestación de los servicios de salud del magisterio.

También, requirió información sobre el número de acuerdos de voluntades suscritos con proveedores a la fecha y la región en la que se prestara el servicio y ratificaciones expresadas como figura aplicada en los eventos de urgencia manifiesta. Añadió que, la exigencia del a-quo de la ausencia de una prueba de la vulneración del derecho a la salud a los accionantes, por parte de los accionados, resultaría de recibo en tratándose de una acción de amparo distinta a la preventiva, pues la misma pretende es precisamente evitar un daño eventual, aleatorio, ante la ausencia de una red de prestadores de servicios completa, cuya disponibilidad plena no solo resulta de un deseo sino de un compromiso jurídico asumido por el FOMAG con los cerca de 800 mil beneficiarios de tal modelo, cuyo plan de contingencia en la transición ha revelado graves falencias.

Expresó que no le asiste la razón al a quo cuando afirma que no se probó la vulneración del derecho fundamental invocado, por cuanto conforme ha señalado la Corte Constitucional, en Sentencia T- 131 de 2007, M.P. Sierra Porto, la carga de la prueba se invierte cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica de probar los hechos que se alegan, ya que la carga de la prueba se invierte, ya que los docentes se hallan en un estado de indefensión fáctica frente al FOMAG, que en la actualidad, y desde la vigencia del nuevo modelo de salud, no se hallaba preparado para prestar el servicio de salud en las condiciones de dignidad, continuidad y universalidad como es predicable de este derecho.

Mencionó que, los medios de comunicación dan abundante cuenta de las falencias graves en materia de la prestación de tal servicio, programación y atención de citas, entrega de medicamentos, continuidad de tratamientos en enfermedades graves, crónica, terminales, no atención a menores y pensionados – incluidos adultos mayores- que demandan una atención inmediata y privilegiada, vulneraciones que, por ser públicas constituyen un hecho notorio relevado de prueba.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 19 Aseguró que, la acción de tutela fue presentada de manera preventiva, antes de entrar en vigencia el nuevo sistema, 1º de mayo de 2024 y el a-quo declara su improcedencia, bajo una lectura de las exigencias para una acción interpuesta después de su puesta en marcha, relativas al daño subjetivo, respecto de los accionantes, lo que equivale no solo a la incomprensión de la naturaleza jurídica de la acción, su fecha de interposición, el carácter difuso derivado de la no vigencia del modelo para cuando la misma se interpuso, y que la mera calidad de afiliado al FOMAG, de uno de los accionantes soportaba la legitimidad por activa de la presente acción. Argumentó que, sin sustentarlo ni fundamentarlo en manera alguna, respecto de la legitimidad por activa del docente Javier Nieto González se expresó y acreditó la imposibilidad de ciertos titulares de interponer el recurso de amparo, derivada de las enfermedades graves e incurables o condiciones de discapacidad o distancia que impedían a gran número de docentes interponer la acción de tutela, y más en tratándose de los derechos fundamentales primarios como lo son a la salud, seguridad social y vida digna.

Aseguró que las falencias del nuevo sistema, fueron advertidas y documentadas por parte de funcionarios del propio FOMAG - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, y concretamente de su Vicepresidencia, como lo documentamos en el libelo de la acción de amparo, aportando el documento respectivo. Explicó que, el señor Javier Nieto González, no cuenta con servicio médico - IPS- en su municipio, que antes tenía, como tampoco un lugar donde reclamar medicamentos que se le prescriban.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A) la finalidad de la acción de tutela, y B) el caso concreto. Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 20 A. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger, de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

B. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala, se demanda por esta vía constitucional al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y la Fiduprevisora como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el fin de que, se amparen los derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida, integridad personal, seguridad social, dignidad humana y educación, presuntamente vulnerados por las accionadas por no asegurar la continuidad de la prestación de servicios de salud a los docentes o quienes son beneficiarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el nuevo modelo de prestación de salud adoptado mediante el acuerdo 003 del 11 de julio de 2023, proferido por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

Es del caso advertir que a la presente acción fueron vinculados como terceros interesados la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República y la Contraloría General de la República1. El juez de primera instancia, negó la acción de tutela instaurada por la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia y el señor Javier Nieto González, toda 1 Archivo 005 Auto del 30 de abril de 2024 por el cual se admite la acción de tutela.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 21 vez que no se exponen situaciones particulares y concretas que evidencien el desconocimiento de los derechos fundamentales al señor Nieto González y tampoco se acredita una vulneración de derechos fundamentales de la Red de Veedurías de Colombia o alguna persona a la que pretenda representar, especialmente en lo relacionado con la falta de continuidad de la prestación del servicio de salud, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y para que en la acción de tutela se pueda agenciar derechos ajenos a través de la figura del agente oficioso, se debe acreditar el requisito de la imposibilidad del titular para interponer el recurso de amparo, situación que no ocurre en el presente asunto.

El a quo advirtió que no se encuentra vulnerado el derecho fundamental a la salud de la parte accionante, por cuanto no se acredita que se haya dejado de prestar el servicio de salud o tratamientos médicos que pueda necesitar el docente Javier Nieto González, la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia o cualquier otro afiliado que pretenda representar, por causa de la implementación del nuevo modelo de salud dispuesto a través de Acuerdo No. 03 de 2024.

Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por los accionantes, como la vida, integridad personal, seguridad social, dignidad humana, educación y demás, señaló que no se evidencia que en el presente caso existan elementos que le permitan constatar la afectación o puesta en peligro de los mismos, pues del material probatorio allegado ni de los hechos narrados en el escrito de tutela, se enuncia o se otorga certidumbre de alguna situación que dé lugar a pensar que estos se encuentran de algún modo siendo amenazados o vulnerados por las entidades accionadas.

La parte actora no está de acuerdo con el fallo de primera instancia por lo siguiente: i) Recalca que la Procuraduría General de la Nación, dio cuenta de las graves falencias que acusa desde antes del inicio del nuevo modelo de salud adoptado, en su implementación, - para más de 800 mil beneficiarios entre docentes y sus familiares- que se han desvelado públicamente, a partir del pasado 1° de mayo de 2024, donde se han presentado numerosas quejas de Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 22 usuarios y pacientes, relativas a la desatención o dilación o no entrega de medicamentos de algunos con enfermedades y tratamientos inaplazables, poniendo en grave riesgo su vida en condiciones de dignidad y afectando sus derechos a la salud, seguridad social, igualdad, confianza legitima entre otros. ii) Frente al tema de la carga de la prueba señala que no le asiste la razón al a quo puesto que los docentes se hallan en un estado de indefensión fáctica frente al FOMAG, que, en la actualidad, y desde la vigencia del nuevo modelo de salud, no se hallaba preparado para prestar el servicio de salud en las condiciones de dignidad, continuidad y universalidad como es predicable de este derecho.

Agrega que, los medios de comunicación dan abundante cuenta de las falencias graves en materia de la prestación de tal servicio, programación y atención de citas, entrega de medicamentos, continuidad de tratamientos en enfermedades graves, crónica, terminales, no atención a menores y pensionados – incluidos adultos mayores- que demandan una atención inmediata y privilegiada, lo que constituyen hechos notorios relevados de prueba. iii) Argumenta que, respecto de la legitimidad por activa del docente Javier Nieto González se expresó y acreditó la imposibilidad de ciertos titulares de interponer el recurso de amparo, derivada de las enfermedades graves e incurables o condiciones de discapacidad o distancia que impedían a gran número de docentes interponer la acción de tutela, y más en tratándose de los derechos fundamentales primarios como lo son a la salud, seguridad social y vida digna.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala revocará la sentencia impugnada y declarará improcedente la acción de tutela, por las siguientes razones: 1) En primer lugar, la Sala analizará la legitimación en la causa activa de los accionantes, y sobre el particular se observa que, la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia y el señor Javier Nieto González, presentaron acción de tutela con el fin de que se amparen sus de sus derechos fundamentales Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 23 de salud, vida, integridad personal, seguridad social, dignidad humana y educación, que presuntamente han sido vulnerados por las accionadas, por no asegurar la continuidad de la prestación de servicios de salud a los docentes o quienes son beneficiarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el nuevo modelo de prestación de salud adoptado mediante el acuerdo 003 del 11 de julio de 2023, proferido por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

Se destaca que la agencia oficiosa está establecida en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, como una figura jurídica mediante la cual una persona puede solicitar la protección de los derechos fundamentales de otra persona que no puede ejercer su propia defensa. Al respecto la jurisprudencia constitucional2 ha establecido que para que opere esta figura se debe demostrar los siguientes requisitos: (i) la manifestación de que se actúa en dicha calidad;

(ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el agenciado o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación de conexidad entre el agente y el agenciado; (iv) en lo posible debe existir ratificación de este último. Precisado lo anterior, en el asunto bajo examen revisado el escrito de tutela la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, señala actuar como agente oficioso respecto de los maestros y beneficiarios del sistema de salud del magisterio que comprende cerca de 800 mil docentes del sector público y beneficiarios cuyos servicios de salud son provistos por el FOMAG – Fondo de Prestaciones del Magisterio, así como del señor Javier Nieto González, profesor activo del sector público, beneficiario directo del sistema de salud del FOMAG.

Es del caso advertir que respecto del señor Javier Nieto González, obra poder por él conferido a la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia representada legalmente por el abogado Pablo Bustos Sánchez3, por lo que la citada veeduría no presentó la tutela como agente oficioso del señor Nieto, sino como su apoderado judicial. 2 Corte Constitucional.

Sentencia T-955-13, T-397-14. 3 Folios 83 a 85 Carpeta 001 RADICACIONOFIC_ACCIONCON_RVREMISIONEXPEDIENTE. Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 24 Ahora bien, revisado el escrito de tutela y sus anexos, la Sala considera que la acción de tutela de la referencia no satisface el requisito de legitimación en la causa por activa, porque no se acreditó el cumplimiento de los requisitos de la agencia oficiosa, puesto que de las pruebas que obran en el plenario no demuestran que los agenciados (maestros y beneficiarios del sistema de salud del magisterio y beneficiarios del FOMAG), se encontraban en imposibilidad para promover su defensa directamente4.

Respecto de la situación de vulnerabilidad del agenciado, en este caso del señor Javier Nieto González, la Corte ha señalado que el juez constitucional debe valorar las circunstancias particulares de cada caso, para determinar si “el titular del derecho no se encuentra gozando de todas las condiciones físicas, síquicas, intelectuales, culturales y sociales para interponer la acción por su propia cuenta”5.

En ese sentido, de las pruebas allegadas al plenario, la Sala considera que no se encuentra acreditado que el señor Nieto González se encontraba en una situación de vulnerabilidad que le impidiera interponer la acción de tutela de manera directa, puesto que no obran elementos que den cuenta de condiciones físicas, síquicas, intelectuales, culturales y sociales que limiten o le impidan solicitar directamente; lo que sí se encuentra acreditado es que el citado accionante confirió poder a la Red de Veedurías Ciudadanas, para presentar la acción de tutela de la referencia. 2) Procede la Sala a analizar si en el asunto bajo examen, las accionadas vulneraron los derechos fundamentales alegados por la parte accionante y revisado el expediente electrónico, se tiene que, la parte actora allegó como pruebas, las siguientes: a) Copia del Acuerdo No. 03 del 1° de abril de 20246, mediante el cual el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, modificó los lineamientos para la contratación de la prestación de los servicios en salud para el Magisterio estipulados en los Acuerdos Nos. 09 del 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023, de acuerdo con el nuevo modelo de salud 4 Corte Constitucional T-382 -2021. 5 Sentencia T-017 de 2014. 6 Folios 52 a 72 ibidem.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 25 presentado por el equipo estructurados conformado por FECODE, el Ministerio de Educación, el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Hacienda y la Fiduprevisora, con asistencia técnica del Ministerio de Salud. El citado acuerdo adoptó los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, de acuerdo con el nuevo modelo de salud presentado por el equipo estructurador conformado por FECODE, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Fiduprevisora, con la asistencia técnica del Ministerio de Salud y Protección Social y teniendo en cuenta las recomendaciones de expertos y los criterios discutidos en las sesiones del Consejo Directivo del FOMAG.

En ese orden, el acuerdo indica un modelo de atención, un plan de beneficios, especificó la cobertura, los tipos de cotizante y beneficiarios, quiénes podrían participar como prestadores del servicio de salud, el tipo de contratación, el plazo de ejecución de los contratos, el ámbito regional de aplicación, la selección de contratistas, la estructura financiera de unidad de pago por capitación para garantizar los servicios de salud de los afiliados, las actividades financieras, la supervisión y/o interventoría, los acuerdos de niveles de servicio, los mecanismos para asegurar el flujo de recursos, la compensación del riesgo.

Por último, señaló el empalme y periodo de transición. b) Oficio radicado No. 20241080000988101, de fecha 23 de marzo de 20247, suscrito por el Vicepresidente (E) de Prestaciones – Fiduprevisora, dirigido al Ministerio de Salud y a la Secretaría Técnica del Consejo Directivo del FOMAG, en el cual se realizan comentarios al Proyecto de acuerdo que modifica el Acuerdos 09 de 2016 y 05 de 2022, en el cual se destaca: “(…) Por tanto, se recomienda reubicar estos elementos al apartado correspondiente al plan de beneficios, garantizando así una mayor coherencia y claridad en el documento.

Esta acción requiere, asimismo, la revisión y actualización del texto referente al plan de beneficios presente en el acuerdo 09 de 2016, asegurando su congruencia con las mejoras introducidas en el modelo de salud. La claridad en la categorización y localización de estas disposiciones no solo facilitará la 7 Folios 19 a 32 anexo escrito de tutela.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 26 comprensión del acuerdo, sino que también reforzará la transparencia y la precisión del marco normativo que rige los beneficios para el magisterio. 8. En el proyecto de acuerdo, se observa una discrepancia conceptual en la definición de las responsabilidades asignadas a Fiduprevisora.

Concretamente, el Artículo Segundo, numeral 2, la designa como encargada de la administración de los servicios integrales de salud, incluyendo salud general y seguridad y salud en el trabajo. Sin embargo, el Artículo Tercero, numeral 8, redefine su papel como el de un articulador en el Modelo de Atención. Esta divergencia de roles hace necesaria una aclaración para garantizar la coherencia y la eficacia operativa del modelo propuesto. 9.

Considerando las recientes modificaciones al modelo de salud, se hace imprescindible la definición y actualización del Modelo de Prestación de Servicios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Este modelo deberá especificar cómo se llevará a cabo la prestación de los servicios de salud que contempla el plan de beneficios del Magisterio, dirigidos a docentes, pensionados y sus familias.

Se abarcarán servicios de diversa complejidad —baja, media y alta— y en variados contextos de atención, como lo son el ambulatorio, las urgencias, el hospitalario y el domiciliario. incluyendo todas las fases del cuidado de la salud, desde la promoción y prevención hasta el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, cuidados paliativos y el acompañamiento hacia una muerte digna, siguiendo una secuencia lógica en el proceso asistencial y alineándose con los atributos de calidad”. 3) Frente a las graves falencias encontradas por la Procuraduría General de la Nación, desde antes del inicio del nuevo modelo de salud adoptado para el magisterio, la Sala observa, que al plenario se allegaron las siguientes pruebas, que dan cuenta de las observaciones planteadas por el Ministerio Publico, en virtud de su función Preventiva Integral, como mecanismo previsto para anticiparse a la ocurrencia de hechos que puedan vulnerar los derechos de las personas o amenazar el adecuado ejercicio de la función pública contribuyendo al mejoramiento de la gestión y la política pública, así a) Oficio del 1° de abril de 20248, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación presentó ante el Ministerio de Salud y Protección Social, observaciones en el marco de la vigilancia preventiva a la prestación de los servicios de salud, del cual se destaca lo siguiente: “(…) Del análisis de la propuesta de modificación se identifican variaciones sustanciales en la gestión contractual de la operación del servicio de salud para los miembros del magisterio. 1.

En cabeza de la Fiduprevisora recaería la dirección, organización, financiación y pago de los servicios de salud; al igual que la subrogación de obligaciones materialmente asimilables a la de un asegurador en salud. En relación a lo anterior surgen serias dudas sobre la capacidad jurídica de la Fiduciaria la Previsora como entidad financiera para asumir directamente la gestión de riesgos de salud y la administración directa de los servicios de salud a los usuarios, considerando que el objeto social de la entidad es la: “realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las Sociedades Fiduciarias, por normas generales y a Fiduprevisora por normas especiales esto es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código del Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema 8 Folios 16 a 21 contestación PGN- SAMAI - 21_RECIBEMEMORIAL_RespuestapROCURADURI_20240529090544.pdf.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 27 Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o reglamenten a las anteriores”. 2. Así mismo, la forma en la que ha sido planteado el modelo involucra la sustancial reestructuración de la Fiduprevisora en múltiples sentidos.

Por un lado, esta entidad pasará de suscribir 10 contratos, a más de 8 mil contratos para la prestación de los diferentes servicios de salud a la población beneficiaria, hecho que notoriamente acarreará la ampliación de capacidad operativa de la fiduciaria en un 500%, con el fin de planear, celebrar, supervisar y liquidar cada uno de dichos contratos. 3.

Por otro lado, no se han evidenciado análisis sobre la viabilidad financiera del nuevo modelo de atención ni se han destacado mecanismos para la contención del gasto en salud, elementos cruciales para asegurar una gestión fiscal eficiente de los recursos públicos en el sistema general de seguridad social en salud. La modificación del modelo de atención debe asegurar la sostenibilidad a largo plazo evitando comprometer los recursos fiscales futuros no presupuestados o la calidad del servicio.

Los estudios de viabilidad financiera deberían permitir evaluar cómo la reforma afectará los flujos de caja futuros, la necesidad de financiación y las posibles fuentes de ingresos. Adicionalmente, es fundamental analizar detalladamente los costos asociados a la implementación de la reforma y los beneficios esperados, no únicamente en términos económicos, también en mejoras cualitativas en la atención. Es importante considerar que todo cambio en sistemas complejos como el de atención en salud conlleva riesgos, incluyendo posibles sobrecostos o impactos no previstos en la calidad del servicio.

Un estudio de viabilidad financiera debe identificar estos riesgos y proponer estrategias para su mitigación, asegurando que el ajuste al modelo se implemente de manera exitosa. 4. De otra parte, con respecto a la fecha de implementación del modelo (1 de mayo de 2024), es deber del Ministerio Público resaltar que: La información presentada a este despacho, al igual que las diferentes denuncias con respecto a su implementación arrojan que para la implementación del sistema se requiere: • La modificación orgánica de la Fiduprevisora. • La conformación de un banco de oferentes o posibles prestadores del servicio de salud por parte de Fiduprevisora. • La ampliación de capacidad operativa y planta de personal. • La creación de órganos supervisores a nivel regional y local, que administren las bases de datos y autorizaciones de cada uno de los servicios prestados. • La definición de manuales tarifarios, la modificación de los acuerdos de consejo directivo, manuales de contratación, esquema de manejo de recursos y negociaciones del ciclo contractual.

Por lo anterior, advierte la Procuraduría General de la Nación un importante número de acciones que se deben adelantar con anterioridad a la implementación de un nuevo modelo para la prestación del servicio, y de las cuales, hasta la realización del consejo directivo del 27 de marzo de 2024, no se había llevado a cabo ninguna. 5. De otra parte, el Ministerio Público no tiene conocimiento del análisis jurídico bajo el cual podría eventualmente reestructurarse la Fiduprevisora en virtud del contrato interadministrativo de fiducia pública que ostenta con el Ministerio de Educación Nacional, para adelantar la contratación de los servicios de salud para la población afiliada al FOMAG y la administración de los recursos del fondo. 6.

Relacionado con el punto anterior, y derivado de la naturaleza expuesta en el primer numeral de estas observaciones, no se tiene conocimiento por parte de este de control del análisis efectuado con respecto a la capacidad jurídica de la Fiduprevisora para adelantar las labores que le encomienda el proyecto de reforma, en atención a que la Fiduprevisora es un ente vigilado por la Superfinanciera y no tiene dentro de su objeto legal prestar el aseguramiento en salud.

Por lo anterior, este despacho solicita informar si la presente reforma subrogará las competencias de la Supersalud en favor de la Superfinanciera. 7. Los contratos bajo los cuales se presta el servicio actualmente disponen de la “entrega” del servicio a otro operador en salud, garantizando así la continuidad en la prestación del servicio.

En este sentido: Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 28 • ¿La Fiduprevisora recibirá dicho servicio en calidad de entidad fiduciaria o asegurador en materia de salud? • ¿Se cuenta actualmente con la capacidad de recibir los pacientes crónicos? • ¿Quién se hará cargo de la prestación del servicio a aquellos docentes o beneficiarios que se encuentran en tratamientos continuos y de alta peligrosidad desde el 1 de mayo de 2024? 8.

De acuerdo con lo expresado en la sesión del consejo directivo de 27 de marzo de 2024, se solicita remitir el estudio técnico o concepto que eventualmente permitiría que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) asuma el rol que hoy detenta Fiduprevisora. 9. Se solicita remitir el acta del consejo directivo donde se determinó que el despacho del señor ministro de Salud sería invitado permanente a las sesiones del consejo directivo del FOMAG. 10.

Se solicita remitir y/o presentar un comparativo y medición de efectividad de los mecanismos introducidos por medio de los otrosíes celebrados a partir de la cancelación de la Invitación Pública No. 002 de 2023. 11. De igual manera, teniendo en cuenta que la cancelación del proceso de invitación pública No. 002 de 2023 se efectuó bajo supuestos de: ¨ (…) consideramos que no existe pluralidad de oferentes, lo que impide una sana competencia1 ¨;

“el Gobierno ha descubierto una red de corrupción en la utilización de los recursos del FOMAG para la atención en salud del magisterio". Esta fue la razón que adujo el presidente para suspender las licitaciones para la operación en 10 zonas del país”, es menester del Ministerio Público advertir que a la fecha no se ha recibido denuncia o informe que permita efectuar un análisis de dicha posible corrupción, empero de la misionalidad disciplinaria de la que goza este ente de control por medio de otras Procuradurías Delegadas.

La presente comunicación se efectúa en virtud de la Función Preventiva Integral de la Procuraduría General de la Nación, mecanismo previsto para anticiparse a la ocurrencia de hechos que puedan vulnerar los derechos de las personas o amenazar el adecuado ejercicio de la función pública contribuyendo al mejoramiento de la gestión y la política pública. b) Oficio PDFP1 No. 0277 del 17 de abril de 20249, a través del cual la Procuraduría General de la Nación, radicó ante el Ministerio de Salud, observaciones al manual de contratación para el FOMAG, de las cuales se destaca: “(…) IV.

Sección IV. (…) Dicho lo anterior, es necesario presentar las siguientes observaciones e inquietudes: a. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la manifestación de interés?, ¿qué vinculo se genera a partir de ella entre la IPS y la Fiduprevisora? y, ¿qué obligaciones surgen de esta manifestación? b. ¿Qué naturaleza jurídica tienen los acuerdos de voluntades que se suscriben con los proveedores y qué obligaciones surgen a partir de dichos acuerdos? c. ¿Qué vínculo o negocio jurídico surge entre la Fiduprevisora y las IPS que conforman la Red Nacional de Prestadores de Servicios de Salud? d. ¿Cuántas IPS conforman el Registro Calificado de Prestadores de Servicios y Tecnologías en Salud? e. ¿Por cuántas IPS se encuentra conformada la Red Nacional de Prestadores de Servicios de Salud y como se encuentran distribuidas por departamento? Es decir, es necesario establecer cuántas y cuáles IPS prestarán sus servicios en (i) Bogotá y región Amazonía, (ii), Caribe y Archipiélago de San Andrés, (iii) Central: Huila, Tolima, Cundinamarca y Boyacá, (iv) Eje cafetero: Quindío, Risaralda y Caldas, (v) Llanos y Orinoquía, (vi) Valle, Cauca, Nariño, (vii) Los dos Santanderes, y (viii) 9 Folios 22 a 44 ibidem.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 29 Antioquia y Chocó, y demás regiones que se tengan organizadas para la prestación del servicio. f. En lo que refiere a la contratación para los servicios asistenciales, dice el Manual que “FOMAG suscribirá los acuerdos de voluntades con todos los proveedores que manifestaron el interés y cumplieron con los requisitos exigidos dentro del Registro Calificado de Prestadores de Servicios y Tecnologías en Salud necesarios para conformar la RED NACIONAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD Y SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO”.

¿Cuántos acuerdos de voluntades se han suscrito hasta la fecha y en dónde se encuentran publicados? g. También señala el Manual que en el evento de urgencia manifiesta e inminente de garantizar de manera ininterrumpida la prestación del servicio, en caso de que: “el respectivo acuerdo de voluntades no haya podido ser perfeccionado por alguno de los proveedores del Registro Calificado de Prestadores de Servicios y Tecnologías en Salud, se podrá dar inicio a la prestación del servicio teniendo como soporte la manifestación de interés realizada”. c) Oficio PDFP1 No. 0315 del 26 de abril de 202410, dirigido al Ministro de Salud y Protección Social, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación, requirió información respecto de la contratación, específicamente sobre los siguientes puntos: i) Contratación de suministro de servicios, ii) Acuerdo de Voluntades, iii) Ratificaciones realizadas a la fecha, iv) Manual de Contratación. d) A través de oficio radicado No. 2024-EE-121123 del 23 de abril de 202411, la Secretaría General del Ministerio de Educación dio respuesta a las observaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación y dentro de las respuestas se destaca: “(…) RESPUESTA.

El Nuevo Modelo de Salud incorpora la necesidad de garantizar el derecho fundamental a la salud, a través de la gestión integral del riesgo y la prestación de servicios y tecnologías en salud, estructurados sobre una concepción integral orientada a resultados en salud, que incluya las acciones de promoción de la salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y la paliación, mediante su articulación en redes integrales de prestadores de servicios y tecnologías en salud.

Con este fin, y en cumplimiento al marco legal que regula la relación entre las Entidades Responsables de Pago (ERP) y los Prestadores de Servicios y Tecnologías en Salud (PSS y PTS), la Fiduprevisora como Entidad Responsable de Pago debe suscribir acuerdos de voluntades que pactan las modalidades de contratación y de pago, agrupando la mayor cantidad de servicios y tecnologías de salud, dando cumplimiento a las rutas integrales de atención en salud y al continuo de atención que se requiera para la atención oportuna, continua, pertinente, accesible y segura de los afiliados del FOMAG.

En virtud de lo señalado, se procede a indicar que la Fiduprevisora S.A. está garantizando la concurrencia desde los diferentes actores que pueden prestar el servicio requerido, es así como, pese a que la suscrita Entidad no está sujeta al estatuto general de la contratación, ha realizado las publicaciones a las correspondientes convocatorias desde la página web del FOMAG. 10 Folios 46 a 49 ibidem. 11 Folios 50 a 101 ibidem.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 30 En este entendido, a pesar de que no se está adelantando mediante una “invitación pública” en atención a que este servicio requiere una atención inmediata y en virtud de que el acuerdo emanado desde el seno del Consejo Directivo que adoptó el Nuevo Modelo de Atención en Salud fue el 1º de abril de 2024, en aras de garantizar la libre concurrencia se está consolidando el Registro calificado de prestadores de servicios y tecnologías en salud, del cual nacerá y se construirá la Red Nacional Prestadores de Servicios de Salud.

Lo anterior, con el fin de prestar un servicio de calidad y oportunidad para garantizar la prestación del Sistema de seguridad y salud en el trabajo, servicios y tecnología en salud y aquellos servicios conexos. Por esta razón se considera que el Ministerio Público no debe aseverar que no se está garantizando la concurrencia y pluralidad, dado que se está adelantando todo bajo el margen de los principios a los que esta entidad se encuentra sometida.

Ahora, frente a la elección de los prestadores que conformarán la Red Nacional esta será decisión del Consejo Directivo del FOMAG de acuerdo con las facultades legales que el mismo tiene. (…) RESPUESTA. De acuerdo con la instrucción de implementación del modelo de atención en salud emanado por el Consejo Directivo del FOMAG, se procede a precisar que desde el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se ha adelantado la publicación en la página web para la conformación de esta Red la cual puede ser visualizada en la página principal https://www.fomag.gov.co/?menu=2.

Adicionalmente, frente a los invitados que fueron directamente analizados desde el Registro calificado de prestadores de servicios y tecnologías en salud que conforman red pública, red privada, red mixta e IPS acreditadas se les ha elevado la invitación por medio de correo electrónico, previo a la publicación en la convocatoria realizada en la página web.

Es por ello que, en la actualidad Red Nacional se encuentra en consolidación para ser presentada al Consejo Directivo y su posterior recomendación; sin embargo, se advierte al Ministerio Público que el trabajo de consecución de la Red es de monitoreo de 24 horas seguidas, lo cual ha significado un despliegue desde emisión de correos, publicación de convocatorias, llamadas y trabajo en campo que significa dialogo con los prestadores, el cual en la actualidad se encuentra de la siguiente manera: En este entendido, el avance de consolidación del Registro calificado de prestadores de servicios y tecnologías en salud es el que dará fruto para consolidar y determinar los prestadores que harán parte de la red nacional el cual será comunicado a cada una de las regiones, el cual a la fecha no ha sido sometido ante el Consejo directivo, sin embargo, se tiene un gran avance en la consolidación. RESPUESTA.

La propuesta de un nuevo Modelo de Atención sobre la base del mandato de la Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” sustenta sus componentes en los siguientes principios de territorialización, participación, universalidad, equidad, integralidad, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia e interculturalidad.

De acuerdo con lo anterior y con el propósito de garantizar la prestación de servicios de salud con calidad a la población afiliada al FOMAG, se ha establecido un modelo que incorpora de forma articulada para operar tres ejes fundamentales o arquitecturas: 1) Arquitectura territorial, 2) Arquitectura de prestación de servicios. 3) Arquitectura de direccionamiento y gestión. La Red Nacional se conforma con la oferta local según disponibilidad, y se complementa con los servicios de prestadores que se encuentren en municipios Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 31 vecinos de la región o fuera de ella, hasta lograr la suficiencia para un departamento, articulados mediante un sistema de referencia y contrarreferencia que combina criterios clínicos, administrativos y de apoyo tecnológico.

La Red Nacional de Prestación de Servicios de Salud estará conformada por tres tipos de servicios: nodos: 1. Servicios Primarios de Atención: con un prestador primario en el municipio con estrategias para realizar la atención con exclusividad a la población afiliada al FOMAG, y con equipos de cuidado integral (para salud general y salud del trabajo) que realicen las acciones y las atenciones en el ámbito intramural y extramural.

Cuando el municipio no cuente con la oferta necesaria para cubrir la totalidad de los servicios primarios, los Equipos de Cuidado integral de Salud (ECIS) del municipio vecino que lo pueda ofrecer se desplazarán a realizar las actividades propias de este nivel, según calendarios y agendas que se definan de común acuerdo y criterios de la subred respectiva. 2.

Servicios complementarios: disponibilidad de prestadores de salud con servicios de mediana y alta complejidad, incluyendo telemedicina para la atención de la enfermedad general, los accidentes de trabajo y la enfermedad laboral. 3. Servicios de alta Especialización en Centros de Excelencia: Conformado por prestadores de servicios de salud altamente especializados del orden nacional, al cual puede acceder cualquier afiliado del FOMAG desde el nivel primario o complementario, a través del sistema de referencia y contrarreferencia. La Red Nacional de Prestadores de Servicios de Salud se conformará a partir de un registro calificado de prestadores, de naturaleza pública, privada y mixta, que manifiesten disponibilidad para prestar los servicios de salud a la población afiliada al FOMAG, mediante invitación realizada por la Fiduprevisora.

Los prestadores de salud al registrarse aceptan las condiciones para pertenecer a esta Red y se comprometen a prestar los servicios bajo las características del modelo de atención en salud del magisterio. Son criterios mínimos para ser parte de la Red Nacional de Prestación de Servicios de salud: • Cumplir los requisitos de habilitación en salud. • Demostrar interés y disponibilidad para prestar servicios de salud al magisterio.

Todo lo anteriormente expuesto, corresponde a la forma en que se debe conformar la red de prestadores de servicios y tecnologías en salud para la población afiliada al Magisterio en cada uno de los niveles de atención, de igual manera establece las condiciones para que un prestador sea parte de la Red Nacional de Prestación de Servicios de Salud; en ese orden de ideas, el Manual de Contratación determina los lineamientos generales para la contratación por parte de la entidad, sin embargo las condiciones u obligaciones que debe tener el prestador para dar cumplimiento a los lineamientos del modelo de atención, serán definidas en los acuerdos de voluntades celebrados y en cumplimiento a lo establecido en el Decreto 441 de 2022 y las demás normas relacionadas vigentes.

(…)” e) Oficio DTS 05685 del 22 de abril de 2024, a través del cual la Procuraduría General de la Nación solicitó al Ministerio de Educación Nacional, información respecto de la Implementación modelo de salud régimen de excepción del magisterio; IUS E-2024-206974 y e2024-206923, en los siguientes términos: “(…) • Informar cómo se van a garantizar la continuidad de los tratamientos de los afiliados con enfermedades crónicas de alto costo.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 32 • Informar cómo se va a garantizar con el nuevo modelo de atención en salud la continuidad en la entrega de medicamentos. • ¿Se van a garantizar sedes exclusivas de atención a los afiliados del magisterio? si es así indicar en que ciudades y/o municipios van a estar estas sedes y como estará definido el proceso de selección de estas sedes? • Además de FECODE, ¿Con qué otras organizaciones de afiliados al sistema de salud del régimen de excepción del Magisterio se han realizado mesas de trabajo para conocer el apoyo al nuevo modelo de atención en salud? favor detallar por departamento y tipo de organización. • Número de afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio- FOMAG, discriminado por tipo de afiliados a 31 de marzo de 2024, afiliados por departamento, número de afiliados con enfermedades de alto costo y grupos poblacionales. • Informar cuanto serán los costos de la UPCM por cada grupo etario; explicar el nuevo modelo de salud, estudios técnicos y financieros con los cuales se pretende garantizar el servicio con la UPCM. • Explicar a este Despacho cómo va a ser el modelo de contratación para que la Fiduprevisora garantice la atención en salud a los afiliados del régimen de excepción del magisterio, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la FIDUPREVISORA como entidad financiera, de Economía Mixta de carácter indirecto del Sector Descentralizado del Orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. • Debido a que se proyecta crear dependencias en la gerencia de los servicios de salud de la Fiduprevisora (comunicaciones, planeación estratégica, gestión de red nacional de prestación de servicios, gestión territorial, instancias regionales, departamentales, distritales y municipales, gestión de participación social, gestión de sistemas de información y gestión de la auditoría externa e interna) ¿de qué fuente se van a gestionar los gastos administrativos y financieros que genera este tipo de estructura? • La propuesta inicial establece 8 coordinaciones regionales; en el actual modelo son 10 regiones, informar bajo qué criterios se definieron las nuevas regiones.” f) Oficio sin fecha del FOMAG12, mediante el cual se dio respuesta al anterior requerimiento en los siguientes términos: “(…) El nuevo modelo de salud para los afiliados al FOMAG, aprobado por el Consejo Directivo del FOMAG mediante Acuerdo N. 03 de 2024, contempla el plan de beneficios en salud el cual es integral y tendrá como base los servicios y tecnologías incluidas en el Plan de Beneficios en Salud para el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales se actualizan anualmente.

Es decir, tendrán derecho a recibir todos los servicios del Plan de Atención Básico más los servicios y tecnologías en salud que requieran por fuera de éste, servicios de transporte y albergues, gafas, monturas, prótesis y órtesis serán garantizados. Por lo que, es importante destacar que en este Plan de beneficios no aplican preexistencias, periodos de carencia, copagos, cuotas moderadoras o exclusiones distintas a las expresadas explícitamente en la normatividad vigente.

Se entenderá que todo aquello que no esté tipificado como una exclusión estará cubierto por el plan de beneficios para el magisterio. Por lo tanto, los beneficios del Plan serán provistos por una Red Nacional de Prestadores de Servicios de Salud conformada a partir de un registro calificado de prestadores, de naturaleza pública, privada y mixta, que prestaran los servicios en condiciones adecuadas, integral y oportuna atención en salud de los afiliados, de acuerdo con sus necesidades, con enfoque de gestión del riesgo y énfasis en la atención primaria en salud, cumplimiento con lo establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en términos de accesibilidad, oportunidad, continuidad, pertinencia, seguridad en la atención. Finalmente, es importante resaltar que el Plan de beneficios garantiza también la atención ambulatoria, hospitalaria y domiciliaria. 12 Folios 110 a 114 ibidem.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 33 Es importante informar que, los indicadores analizados en el nuevo modelo de salud, se encontró que para la población afiliada al magisterio se evidenciaron resultados en salud no coherentes con un sistema de protección social especial y focalizado y que diera cuenta del verdadero uso de la Unidad de Pago por Capitación (UPCM) que debía suponer una mayor especificidad en los servicios, así como características de integralidad, oportunidad continuidad y suficiencia que requería el FOMAG.

El preocupante desempeño en los principales eventos de interés en salud pública sumado al comportamiento de las PQRS, dieron cuenta de la necesidad de una transformación profunda de este modelo de prestación de servicios de salud para el FOMAG, para mejorar el direccionamiento, la gobernanza, y evitar la fragmentación generada por la forma de contracción de operadores regionales.

El modelo propuesto mantiene el mandato de un régimen de excepción, bajo la dirección del Consejo Directivo del FOMAG, la administración de la Fiduprevisora S.A, y la implementación de mecanismos de exclusividad en la atención en salud, en sus diferentes niveles dando estricto cumplimiento a la Ley 91 de 1989 y la normatividad que la desarrolla.

Los afiliados del FOMAG tendrán acceso oportuno, completo y con alta calidad para atender sus necesidades en salud, la red de prestadores de servicios y tecnologías es integral. A nivel territorial estarán los equipos de cuidado integral (para salud general y salud del trabajo) que realicen las acciones y las atenciones en el ámbito intramural y extramural a las familias y articularán con la red las diferentes atenciones.

(…) El modelo de atención en salud FOMAG, pone en el centro la atención primaria como estrategia que incluye la identificación e intervención individual, familiar y del entorno laboral, así como la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, atención integral, rehabilitación y paliación favoreciendo el mejoramiento de la calidad de vida de los docentes y sus familias.

Este modelo, contempla por primera vez, la Participación Social de los docentes, pensionados y los beneficiarios afiliados al FOMAG, que permitirá a través de la Gerencia de Salud de la Fiduciaria la representación en los departamentos y en las regiones con el propósito de coordinar las acciones de: 1) El defensor del usuario 2) Veedurías y 3) Comités Regionales del FOMAG.

(…) Dado que el Modelo de Salud propuesto para el magisterio busca una protección integral y la reducción de enfermedades prevenibles, se consideró necesario reconsiderar el uso de la UPC y las formas de pago a los proveedores. Esto implica estimar el gasto total y gestionar eficientemente los recursos para cubrir las necesidades de salud de manera solvente.

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo N. 3 de 2024 se propuso realizar un estudio anual de suficiencia de UPC plus, y de cada uno de sus componentes a fin de garantizar la cobertura del plan de beneficios de los afiliados al FOMAG y evitar el riesgo de futuras reclamaciones. Se establece que en cuanto al futuro financiero y de sostenibilidad del modelo se debe realizar un estudio en el 2025, con base en información de la estructura poblacional, ingresos, perfil epidemiológico, costos y otras variables necesarias con la información del año 2024.

Se aclara entonces, que los servicios de salud no serán interrumpidos, por lo tanto, se continuará con los tratamientos que están recibiendo los profesores afiliados del FOMAG y sus beneficiarios, ya sea con los mismos prestadores o con nuevos prestadores de servicios de salud, que harán parte de la red nacional de prestadores con la finalidad de garantizar el derecho a la salud.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 34 El nuevo modelo de salud para FOMAG, contempla un periodo de empalme y de transición, para la puesta en operación del Modelo de Salud general y de Seguridad y Salud en el Trabajo del FOMAG adoptado mediante el Acuerdo N. 03 del 1 de abril de 2024.

Lo anterior sin perjuicio de la garantía de continuidad de los servicios que se dará a partir del 01 de mayo de 2024. Cabe resaltar que el nuevo modelo con el fin de garantizar la continuidad de los servicios y tecnologías que requiere la población afiliada al FOMAG, establece una Ruta de implementación del modelo de Salud, el cual contiene una fase de Implementación y un Plan de contingencia para dar continuidad a las necesidades en salud.

Dentro del proceso de empalme con el operador en salud saliente y la operación del nuevo modelo de salud, se tendrá en cuenta la caracterización y georreferenciación de la población afiliada con el fin de asignar el centro de atención primaria, el cual será informado a los afiliados y podrá ser consultado en la página www.fomag.gov.co (…)” 4) Analizadas las pruebas allegadas al plenario se observa que la Procuraduría General de la Nación, realizó observaciones, en el marco de la vigilancia preventiva a la prestación de los servicios de salud, al nuevo modelo de salud adoptado para el magisterio respecto a: i) La capacidad jurídica de la Fiduciaria la Previsora como entidad financiera para asumir directamente la gestión de riesgos de salud y administración directa de los servicios de salud de los usuarios y ii) Al manual de contratación, resaltando los puntos de límite de adiciones de los contratos, calidad de interventor, asignación de riesgos, ausencia de procedimiento especifico de las etapas del proceso de contratación y recomendaciones para que los servicios de salud sean adquiridos a través de invitaciones públicas con pluralidad de oferentes, cuestiones relacionadas con la disposición de usar página web de FOMAG u no la de SECOP II y la naturaleza jurídica del acuerdo de voluntades entre otras.

En ese orden, se tiene que dichas observaciones fueron contestadas por el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y la Fiduprevisora como Vocera y administradora de los recursos del FOMAG, que dan cuenta de las gestiones que se adelantan para la continuidad de los servicios, en los cuales se aclara que, con el propósito de garantizar la prestación de servicios de salud con calidad a la población afiliada al FOMAG, se ha establecido un modelo que incorpora de forma articulada para operar tres ejes fundamentales o arquitecturas: 1) Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 35 Arquitectura territorial, 2) Arquitectura de prestación de servicios. 3) Arquitectura de direccionamiento y gestión. Asimismo, en las respuestas a las observaciones de la Procuraduría General de la Nación, se ha advertido que los afiliados del FOMAG tendrán acceso oportuno, completo y con alta calidad para atender sus necesidades en salud, la red de prestadores de servicios y tecnologías es integral.

A nivel territorial estarán los equipos de cuidado integral (para salud general y salud del trabajo) que realicen las acciones y las atenciones en el ámbito intramural y extramural a las familias y articularán con la red las diferentes atenciones. De igual manera, se puntualiza que el modelo de atención en salud FOMAG, pone en el centro la atención primaria como estrategia que incluye la identificación e intervención individual, familiar y del entorno laboral, así como la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, atención integral, rehabilitación y paliación favoreciendo el mejoramiento de la calidad de vida de los docentes y sus familias.

Este modelo, contempla por primera vez, la Participación Social de los docentes, pensionados y los beneficiarios afiliados al FOMAG, que permitirá a través de la Gerencia de Salud de la Fiduciaria la representación en los departamentos y en las regiones con el propósito de coordinar las acciones de: 1) El defensor del usuario 2) Veedurías y 3) Comités Regionales del FOMAG.

Es del caso advertir que en el informe rendido por la Fiduprevisora se expresó que, en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG, adelantó la contratación de los prestadores del servicio de salud para el FOMAG, con todos los proveedores que manifestaron el interés y cumplieron con los requisitos exigidos dentro del Registro Calificado de Prestadores de Servicios y Tecnologías en Salud necesarios para conformar la RED NACIONAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD Y SEGURIDAD YSALUD EN EL TRABAJO, debidamente habilitados en los en los municipios a donde se prestan los servicios ofertados, a través de una convocatoria publicada el 5 de abril de 2024 a través de la página web del FOMAG.

A su vez aseguró que, en virtud del Acuerdo 03 del 1° de abril de 2024 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG, se contempla un periodo de Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 36 transición y empalme para la puesta en operación del modelo de salud general y de seguridad social y de salud en el trabajo del FOMAG para garantizar la continuidad de los servicios de salud y tecnologías que requiere la población afiliada, que está compuesta por una ruta de implementación del modelo de salud con fases de implementación y plan de contingencia. Ahora bien, no desconoce la Sala lo afirmando por la parte actora ya que es de público conocimiento, como lo han divulgado diversos medios de comunicación los inconvenientes presentados y las falencias graves en materia de la prestación de tal servicio de salud con la implementación del nuevo sistema de los afiliados y beneficiarios del magisterio en la programación y atención de citas, entrega de medicamentos, continuidad de tratamientos en enfermedades graves, crónica, terminales, no atención a menores y pensionados – incluidos adultos mayores, no obstante lo anterior, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél13.” Descendiendo al caso concreto, respecto de la vulneración al derecho fundamental a la salud, la Sala considera que no se encuentra acreditada su vulneración a la parte accionante, puesto que más allá de las afirmaciones realizadas por la demandante respecto de las falencias del nuevo sistema y la prestación de salud denunciadas por medios de comunicación, no se allegó al expediente prueba en la que se constate que efectivamente se ha dejado de prestar el servicio de salud o tratamientos médicos requeridos por al señor Javier Nieto González, o a otro afiliado en desarrollo del nuevo sistema de salud dispuesto en el Acuerdo No. 03 de 2024.

Frente al principio de la carga de la prueba en las acciones de tutela, la Corte Constitucional en Sentencia T-301 de 2021, ha precisado lo siguiente: “(…) 13 Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 37 2.4.11.

En ese sentido, es importante recordar el principio “onus probandi incumbit actori”, que consiste en que: “incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue”, el cual ha sido utilizado por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos de tutela[55] para indicar que existe una carga mínima probatoria en cabeza del accionante, que no se cumplió, sin haber justificación alguna.

El peticionario manifestó, sin aportar elemento probatorio alguno que lo demuestre, (i) una condición médica desmejorada debido a varias patologías que padece; (ii) que sufrió un accidente el 28 de mayo de 2020 que le dejó una herida en su rostro, el cual catalogó de naturaleza laboral; iii) una incapacidad médica por varios días y varios padecimientos de salud; iv) un impedimento de trabajar y de contar con los recursos para sufragar, de manera particular, la calificación de pérdida de capacidad laboral requerida; y v) la existencia de un contrato de trabajo en desarrollo del cual presuntamente ocurrió el accidente mencionado.

Sobre el particular debe recordarse que a la petición de amparo solo se acompañó del derecho de petición con constancia de recibido del 8 de octubre de 2020 y la respuesta de la entidad accionada (…)” Acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional, reitera la Sala que los accionantes no demostraron una condición médica desmejorada por la no prestación del servicio de salud, de los aquí accionantes, puesto que las pruebas allegadas dan cuenta de las observaciones presentadas por la Procuraduría General de la Nación en virtud de su función preventiva, respecto del nuevo modelo de salud dispuesto por el Acuerdo No. 03 de 2024 y de las respuestas dadas a los requerimientos del Ministerio Público, por parte del Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, y la Fiduprevisora.

Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal, la seguridad social, la dignidad humana, la educación, no se aportaron elementos de prueba que permitan constatar la afectación o puesta en peligro de los mismos, toda vez que del material probatorio allegado y de los hechos narrados, no se advierte que los mismos estén siendo amenazados o vulnerados por la accionadas.

Sumado a lo anterior, resulta pertinente trae a colación el carácter residual de la acción de tutela al tenor de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 86, establece: Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 38 remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. (Resalta la Sala).

En ese mismo sentido, la jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional, se ha pronunciado sobre el carácter residual de la acción de tutela, así: (…) El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.14 (Resalta la Sala). De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que, la tutela no es el mecanismo para controvertir actos administrativos, en este caso el Acuerdo No. 03 del 1° de abril de 202415, mediante el cual el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, modificó los lineamientos para la contratación de la prestación de los servicios en salud para el Magisterio, por cuanto la parte demandante dispone de otro medio judicial, idóneo y eficaz de defensa, y por ende, mal podría este Tribunal por la vía de la acción de tutela remplazar instancias, trámites o términos procesales en beneficio del actor o suplir los ordinarios cuando es en el proceso contencioso administrativo donde cuenta con las oportunidades procesales para determinar las circunstancias alegadas como fundamentos de su solicitud de amparo; como lo son los recursos ordinarios del proceso contencioso.

Además de lo anterior, en esta acción de tutela no se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa, porque no se acreditó el cumplimiento de los requisitos de la agencia oficiosa y que los maestros y beneficiarios del sistema de salud del magisterio y beneficiarios del FOMAG, se encontraban en imposibilidad de promover su defensa directamente. 14 Sentencia T-022-17 del 23 de enero de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 Folios 52 a 72 ibidem.

Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 39 En ese contexto, se impone revocar el fallo del 10 de mayo de 2024, proferido por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo de tutela solicitado. Por lo tanto, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A 1°) Revócase la sentencia del 10 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, declárase improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes electrónicamente en aplicación de lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011. 4°) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 5º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No. OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente Ausente con permiso CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Firmado electrónicamente Expediente No. 110013343063202400125-01 Actores: Red de Veedurías de Colombia Acción de tutela – Impugnación fallo 40 Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1487 de 2011.