REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Reparación Directa Radicación: 17 001 33 33 003 2015 00102 00 Demandante: Didier Antonio Salazar Morales y otros Demandado: ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio, Caldas – Asociación Indígena del Cauca Providencia: Sentencia No. 133 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el demandado Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas y la Compañía aseguradora La Previsora S.A. contra el fallo que accedió a las pretensiones de los demandantes, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 5 de abril de 2021.
I. Antecedentes 1. Declaraciones y condenas. Los pleiteantes por activa solicitan que se hagan las siguientes declaraciones: “1°. Se declare al Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio ESE y la Asociación Indígena del Cauca AIC – EPSI administrativamente responsable de los daños antijurídicos ocasionados a los actores en este proceso (…) como consecuencia de la muerte de su esposa y madre en los hechos pormenorizados. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio ESE y la Asociación Indígena del Cauca AIC – EPSI al reconocimiento y pago de los perjuicios causados (…)” 2.1. Por pérdida de oportunidad (…) 2.1.1. Perjuicios morales (…)” 2 3. Hechos. Los hechos de la demanda pueden resumirse en los siguientes: - Que la señora Ana Cecilia Morales Marín, inició controles médicos el 10 de diciembre de 2003, en el Hospital San Juan de Dios de Riosucio Caldas, que nunca se le interrogó sobre antecedentes como cáncer de mama; los cuales solo aparecen registrados en su historia clínica del 19 de enero del 2005, consignándose en antecedentes familiares, hermanas con cáncer de seno. - Que el 23 de noviembre de 2007 se adjuntó a su historia clínica, un reporte de mamografía con hallazgos benignos de BI RADS II. - Que el 4 de mayo de 2011 la señora Ana Cecilia Morales Marín consulta por una masa en su seno izquierdo, ordenándose valoración urgente eco – mamaria – mamografía formula HTA; llegando el reporte el 31 de mayo de 2011, con hallazgo BI -RADS 4, recomiendo Bacaf. - Que el 19 de junio de 2011, se reporta la primera nota de ginecología, en donde se describe como conducta a seguir: TRUCUT, realizada el 29 del mismo mes y año, y que, al resultar fallida, se ordenó una tumorectomía; sin que la EPS a la que se encontraba afiliada, Asociación Indígena del Cauca A.I.C. E.P.S - I, autorizara la realización de los exámenes y procedimientos indicados; debiéndose acudir para ello a la acción de tutela, fallada en el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, ordenándose a la Asociación en mención la realización del procedimiento; no obstante la orden impartida no fue atendida. - Que la paciente fue valorada por Oncólogos de occidente el 23 de enero de 2012; donde se prescribió tratamiento de quimio y radio terapia hasta septiembre de 2012. - Que el 23 de enero de 2013, la señora Ana Cecilia Morales Marín fue valorada por mastología, en donde se le indicó que padecía CA en mama izquierda localmente avanzado con pobre respuesta clínica a los tratamientos realizados y programa mastectomía radical. - Que la paciente, señora Ana Cecilia Morales Marín falleció el 24 de diciembre de 2013, a causa de cáncer de mama con metástasis. - Los demandantes afirman que el manejo médico que se dio al caso de la paciente, fue negligente, y que se perdió la oportunidad de un tratamiento efectivo, al consultar durante más de 8 años al hospital sin darse la atención requerida y las órdenes de mamografías necesarias; así como que el tratamiento que recibió la paciente fue tardío por la falta de autorizaciones de 3 procedimientos médicos y medicamentos urgentes; en este caso en cabeza de la Asociación Indígena del Cauca A.I.C. E.P.S – I. 4.
Contestación de la demanda. 3.1. ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio, Caldas. (Documento 4 del expediente digital) La ESE Hospital contestó la demanda exponiendo que no hay omisión por parte de dicha entidad, toda vez que se le brindó la atención en salud requerida para el nivel de atención que tenía la ESE al momento, que correspondía al segundo nivel de atención en salud.
Propone las excepciones que denomina “Inexistencia de falla en la prestación del servicio médico, atención ajustada a la lex artis y a los protocolos de atención en salud según los niveles de complejidad autorizados para la entidad; Caso fortuito; La responsabilidad de la entidad demandada es de medios y no de resultados; No hay nexo causal;
Solicitud exagerada de indemnizaciones; y la Genérica”. 3.2. Asociación Indígena del Cauca A.I.C. E.P.S-I. (Documento 3 del expediente digital) La demandada Asociación Indígena contesta la demanda argumentando que su proceder se ajustó a los protocolos y procedimientos administrativos relacionados con las autorizaciones brindadas en la atención en salud de la señora Ana Cecilia Morales Marín, sin que sea la EPS la causante de pérdida de oportunidad de salud de la mentada señora, pues le entregó todas las autorizaciones solicitadas.
Frente al examen de TRUCUT, afirma que se le autorizó el primero, pero que, autorizar el segundo sin justificación médica para ello, la haría incurrir en procedimiento de responsabilidad fiscal “por pagar dos veces por el mismo procedimiento sin la debida pertinencia médica”, atribuyendo la responsabilidad a la falta de detección temprana de la enfermedad, y no a los trámites de la EPS; sin proponer excepción alguna. 3.3.
Llamada en Garantía Compañía de Seguros La Previsora S.A. (Documento 4 del expediente digital) 4 La llamada en garantía contestó la demanda manifestando que, las actuaciones surtidas por la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio se ajustaron a los protocolos y procedimientos establecidos para la atención en salud, conforme a la lex artis.
La llamada en garantía propuso las excepciones que denominó: “Inexistencia del nexo de causalidad entre el daño alegado y la atención prestada por E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios; Excesiva tasación de perjuicios; Inexistencia de cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda; y, Límite del valor asegurado. 5.
Sentencia de primera instancia. (Documento 12 del expediente digital) El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia 66 de 5 de abril de 2021 resolvió: “PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S-I y E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas en los términos de esta sentencia, por el daño causado a los demandantes, con ocasión de la muerte de la señora Ana Cecilia Morales Marín. La obligación indemnizatoria es solidaria.
Sin embargo, el obligado que responda por la totalidad del pago, podrá repetir en contra del otro deudor, hasta por el cincuenta por ciento del valor asumido (50%).
SEGUNDO: No declarar probadas las excepciones propuestas por el Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Declarar que prospera el llamamiento en garantía realizado por el Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas en contra de Previsora S.A Compañía de Seguros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: No declarar probadas las excepciones de: inexistencia del nexo de causalidad entre el daño alegado y la atención prestada por E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios; Excesiva tasación de perjuicios; Inexistencia de cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Declarar probada la excepción de límite del valor asegurado; propuesta por la Previsora S.A Compañía de Seguros de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - I y E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas en los términos de esta sentencia a 5 pagar a los demandantes los perjuicios morales por ellos sufridos, así: el daño moral causado a los demandantes, para lo cual, se liquidará la indemnización a favor de la los ciudadanos Conrado de Jesús Salazar, Olga Marcela Salazar y Didier Antonio Salazar, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, quienes acreditaron su parentesco con la fallecida.
SÉPTIMO: CONDENAR a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, a reintegrar a favor de la E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas, hasta el límite del valor asegurado, las sumas que tenga la obligación de cancelar por la condena aquí impuesta.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: ORDENAR a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - I y E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas en los términos de esta sentencia, a establecer un link en su página web con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia.
DÉCIMO: ORDENAR a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - I y E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas en los términos de esta sentencia, a diseñar políticas institucionales para la optimización de la prestación del servicio de ginecología y oncología y así minimizar los eventos de muerte y situaciones adversas en la atención de este tipo de casos.
DÉCIMO PRIMERO: HACER CONOCER esta providencia a la Alta Consejería para la Equidad de la Mujer con el fin de que se promueva ante las instancias gubernamentales, políticas que optimicen la prestación de la atención gineco – oncológica que minimicen los eventos de muerte y situaciones adversas en la atención de este tipo de casos y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial, para incluya la decisión en el observatorio de política de igualdad y no discriminación con enfoque diferencial y de género.
DÉCIMO SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS las entidades demandadas Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - I y E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas; en consecuencia, por Secretaría se liquidarán las costas por expensas, y como agencias en derecho dando aplicación al Acuerdo No. PSAA16- 10554 agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor de la condena al momento de la ejecutoria de la sentencia.
DÉCIMO TERCERO: Disponer que se efectúen las comunicaciones del caso para el cabal cumplimiento de la sentencia (inciso final, Art. 192 del C.P.A.C.A.). Anótese en el Sistema Informático de Justicia XXI y; procédase al archivo del mismo, previa liquidación y devolución de remanentes de gastos del proceso, si los hubiere.
DECIMO CUARTO: Prevenir a las entidades demandadas acerca del contenido de los artículos 187 inciso 4, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
DECIMO QUINTO: Disponer que se notifique la sentencia en los términos del artículo 203 del C.P.A.C.A.” 6 El Juez de primera instancia hace una exposición sobre el régimen de responsabilidad estatal por actividad médica, y seguidamente estudia los elementos de la misma de acuerdo a las pruebas que reposan dentro del proceso.
Considera que, de acuerdo con el material probatorio, en el año 2007 se le realizó a la paciente una mamografía la cual ameritaba un riguroso seguimiento, no sólo por directriz de las guías médicas del momento, que indicaban debía practicarse cada 2 años una mamografía, sino por los antecedentes familiares de la paciente; y que, solo hasta el año 2011 cuando le apareció la masa en mama izquierda se inició con el procedimiento requerido.
Expuso el Juez que, en las atenciones realizadas en la paciente entre los años 2007 y 2011 no se consignó orden para realizar mamografías, ni se tuvieron en cuenta los antecedentes familiares de la señora Ana Cecilia Morales Marín; y que, de acuerdo con el perito Torrenegra Barros, la mamografía debía realizarse cada 2 años; “de manera que, al no seguirse dicho protocolo de prevención, se disminuyó la expectativa de sobre vida de la paciente en relación al cáncer padecido.” Contempla que, respecto de la responsabilidad de la E.P.S Asociación Indígena del Cauca AIC, esta negó y retardó las autorizaciones requeridas por la paciente Ana Cecilia Morales Marín para su tratamiento contra el cáncer, lo cual se evidencia con los fallos de tutela de primera y segunda instancia, que instaron a la EPS a cumplir con sus obligaciones.
Expone el Juez que, de la atención brindada a la paciente se presentó una pérdida de la oportunidad de atención atribuible tanto al Hospital San Juan de Dios de Riosucio Caldas como a la Asociación Indígena del Cauca AIC; del primero por la falta de seguimiento a la paciente, con atención tardía, y de la EPS por esperar hasta la interposición de una acción constitucional de tutela, para aprobar los tratamientos médicos que de urgencia requería la señora Morales Marín. En el estudio de las excepciones propuestas por la ESE demandada, considera que no prospera ninguna de ellas, al igual que las formuladas por la llamada en 7 garantía; excepto la del límite del valor asegurado, la cual declaró próspera, debiendo pagar la aseguradora la suma correspondiente hasta dicho límite. 6.
Recursos de apelación 6.1. Llamada en garantía La previsora S.A. (Doc. 16 expediente digital) La llamada en garantía presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y, transcribe algunos apartados de la sentencia proferida, aduciendo que, no existe nexo causal en este asunto por cuanto la paciente consultó en el año 2011 por la masa en su seno, siendo remitida a un nivel superior; siendo necesario presentar acciones de tutela en contra de la EPS Asociación indígena del Cauca para obtener el tratamiento indicado; señalando que, en el año 2009 la paciente se negó a dejarse examinar, lo que restó posibilidades a los médicos adscritos al hospital para hacer un diagnóstico; solicitando se revoque la sentencia proferida.
Manifiesta que, en caso de encontrar alguna responsabilidad por parte del Hospital San Juan de Dios, se revise el porcentaje del 50% contemplado en la sentencia, pues no debe ser la misma proporción que la de la EPS Asociación Indígena del Cauca, quien era la responsable de autorizar los procedimientos para la atención de la paciente, una vez diagnosticada. 6.2.
ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio (Doc. 18 expediente digital) La demandada ESE Hospital San Juan de Dios, en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia manifestó que, la parte demandante no probó los hechos y afirmaciones de la demanda; y que no se precisa en la sentencia cuáles fueron las actuaciones de la ESE que generaron la pérdida de oportunidad en este caso.
Resalta que la ESE solo estaba habilitada para prestar los servicios de salud en el segundo nivel de atención y que, la atención allí brindada no tuvo restricción alguna, cumpliéndose con todos los elementos de garantía de calidad, especialmente, el de la accesibilidad. 8 Transcribe algunos apartes de los testimonios rendidos, resalta la prevención y promoción destacada por las auxiliares de enfermería; así como que el motivo de consulta de la paciente siempre fue hipertensión, y que en el año 2009 la paciente no se dejó realizar el examen ginecológico.
Se pronuncia frente a la prueba pericial, y señala que de ésta no se desprende una pérdida de oportunidad, sino al contrario, las atenciones oportunas que se le brindaron en la ESE hasta el hallazgo de la enfermedad. Discrepa sobre la falta de oportunidad que declara el Juzgado, y reitera la inexistencia de nexo causal en este asunto; solicitando que, de mantenerse la decisión, se realice el juicio de valoración en los términos del artículo 140 del CPACA, identificando la razón por la cual se asigna el porcentaje de participación de cada una de las condenadas. 7.
Alegatos segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Ninguna de las partes en este asunto presentó escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, y el Ministerio Público tampoco rindió concepto, como lo consagra la constancia secretarial de 18 de febrero de 2022 (Documento 06A del cuaderno de segunda instancia). I. Consideraciones de la Sala 1.
Problemas jurídicos a resolver: Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos de los recursos de apelación interpuestos, determinar: 1.1. ¿Se encuentra en este caso acreditado un daño indemnizable por pérdida de oportunidad en la atención médico asistencial brindada a la señora Ana Cecilia Morales Marín? Y, de ser así, 1.2.
¿A quiénes resulta atribuible la misma, y qué porcentaje de participación tiene cada una de las demandadas? 9 2. Régimen de responsabilidad estatal. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Por su parte, la imputación del daño en su doble connotación fáctica y jurídica permite la atribución de la lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política; en el análisis fáctico de la imputación deberá establecerse la atribución material del daño, no solo en punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando la acción u omisión que determine si el daño debe o no ser reparado.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en el medio de control de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al funcionario judicial el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones. 10 Ahora, teniendo en cuenta que lo que se debate en este asunto está relacionado con la atención médica en salud, el título de imputación es el de la falla del servicio, señalando que en materia de servicio médico – asistencial la demostración de la falla “corre por cuenta de la parte demandante, por regla general”1.
Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. 3.
Acervo probatorio. - Copia de la historia clínica de la atención de la paciente, señora Ana Cecilia Morales Marín en la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio. “(…) Puesto de Salud el Salado. Paciente Ana Cecilia Morales Marín 51 años 09-11-2000 Se tomó citología, se observa cuello ulcerado, se educó sobre examen de seno y otros. 18-06-2002 Se tomó citología, se observa cuello sano. Se educó. 10-09-2003 54 años control TA (…) Hipertensión arterial. 11-09-2003 Se tomó citología, se ob cuello sano. Se educó. 15-10-2003 Control HTA (…) 12-11-2003 Presenta reporte de exámenes (…) Dx.
HTA – Vaginosis (…) 1 Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 11 17-11-2003 Se formula Captopril 21-022004 Se da fórmula de HTA, Captopril (…) 11-02-2004 Control HTA (…) 17-03-2004 Se formula HTA. Captopril. 21-04-2004 Se formula Captopril 09-06-2004 54 años (…) MC Control La paciente refiere dolor de hombro derecho, irritación conjuntival- secreción ocular.
(…) Dx: HTA. Bursitis Hombro Der. Conjuntivitis – Captopril (…) Recomendaciones. 07-07-2004 Se da fórmula Captopril 04-08-2004 Se da fórmula Captopril 06-10-2004 55 años, Control HTA (…) Control en 3 meses. 03-11-2004 Se formula Captpopril 19-01-2005 Control HTA (…) Hermanas con CA Seno. (…) HTA – Vaginosis (…) 23-02-2005 MC dolor rodilla (…) Dx.
Artrosis rodilla derecha. 07-04-2005 Control HTA 06-07-2005 Control HTA (…) 05-10-2005 Control HTA 09-11-2005 Se transcribe fórmula enalapril (…) 12 25-01-2006 (…) Buena adherencia al tratamiento Dx. HTA 26-02-2006 Se transcribió fórmula Enalapril (…) 05-05-2006 Paciente que viene a control por HTA (…) Dx.
Derrmatomicosis 26-05-2006 Paciente con dolor en miembro inferior derecho (…) Dx. Espasmo muscular (…) 28-06-2006 Se transcribe fórmula 02-08-2006 Medicamentos para la presión (…) 11-10-2006 Para formular medicamentos para la presión. 15-11-2006 Para formular medicamentos para la presión 17-01-2007 Para formular medicamentos para la presión 14-02-2007 Para formular medicamentos para HTA 14-03-2007 Se transcribe fórmula 17-05-2007 Control HTA (…) Solicitar exámenes IDX: HTA Controlada Exámenes manos altralgia, Pterigium. 25-05-2007 Presenta reportes exámenes.
Trae paraclínicos. 26-09-2007 MC. Control HTA 26-09-2007 Se toma citología vaginal, se observa cuello normal, se brinda educación. 10-10-2007 13 MC. Dolor hombro. EA: paciente con cuadro clínico de dolor hombro derecho, refiere cuadro de familiares primer grado de CA seno, no refiere sintomatología. (…) Menopaúsica 58 años citología C/año Af.
CA mama 1er grado, hermanas 3. (…) Hidratado C/P normal. Examen senos no doloroso, simétricos, no masas, normales, adm plano no doloroso. (…) Alto riesgo CA Seno Conducta solicito mamografía control con resultado Médico tratante doctor Leonardo Murillo 05-12-2007 Enlapril (…) 21-01-2008 Llega reporte de citología cervicouterino tomada el 26 de septiembre de 2007 resultado negativo para neoplasia observación atrofia. 16-04-2008 MC.
Control HTA Dislipidemia. EA: asiste a control refiere sentirse bien Trae mamografía = BIRADS II (ilegible) AP: HTA. Qx. (…) AF: hermana CA seno. (…) 26-11-2008 59 años Paciente que se encuentra en tratamiento irregular de PA, Pte. Refiere que hace dos meses no toma la droga por no consultar al puesto de salud. (…) 03-12-2008 (…) pte que viene con tto, irregular para el colesterol y hoy refiere dolor a nivel de rótula derecha con artrosis (…) 03-12-2008 Se toma citología vaginal, se observa cuello sano, flujo blanco no fétido, se educó sobre importancia del CAC, pendiente resultado. 04-03-09 Se transcribe fórmula médica 12-03-09 Se realiza control HTA 08-09-2009 Se da fórmula con enalapril. 24-06-2009 Edad 60 años Control de hipertensión (…) No aceptó examen genital (…) 12-08-2009 Transcribe fórmula 14 23-09 Se transcribe fórmula Control con HTA Usuaria que asiste a control de la PA 03-02-2010 Control HTA 24-041-2010 Se transcribe fórmula 04-04-2010 Se toma citología vaginal se observa cuello atrófico pendiente resultado. 05-05-2010 MC.
Control de la PA. Epigastralgia. 12-05-2010 Presenta exámenes pesa PA 13-05-2010 Usuaria que asiste al control de presión arterial (…) 19-05-2010 Llega reporte citológico resultado negativo para neoplasia – cambios celulares reactivos asociados a inflamación atrófica 11-08-2010 Inasistencia a control con HTA 18-08-2010 Control por HTA 03-11-2010 Fórmula de medicamentos 02-02-210 Hidroclorotiazida 15-03-2011 Paciente que asiste a control de HTA en buenas condiciones de salud (…) 16-03-2011 Se formula 23-03-2011 Se formula 04-05-2011 61 años MC=masa en seno EA: paciente hace un mes siente masa en mama izquierda no crecimiento, no doloroso.
AP: Asociados AF: hermanas CA mama todos han fallecido en tratamiento. (…) IDX: Masa en mama izquierda 15 S. Ecomamografía SS. Mamografía urgente SX de alarma e indicaciones Se formula MD HTA 08-06-2011 MC. No asiste a control 16-062011 Paciente que asiste a control de HTA (…) 19-06-2011. Hace dos meses presenta masa en la mama izquierda por lo cual fue realizada mamografía que reporta B: 4 por asimetría (…) se cita al TRUCUT. 27-07-2011 Reformuló. 29-07-2011.
Se realizó biopsia por TRUCUT de masa en mama derecha. 24-08-2011 Formuló 8-09-2011 Se anexa reporte de patología a la historia clínica (…) se cita a usuaria para valoración por ginecología (…) 17 de septiembre de 2011. Ginecología, Consulta de resultado TRUCUT, no hay suficiente material para valoración se programa (tumorectomía).
Manejo nuevo TRUCUT Ecografía urgente. Se cita con resultados. 20-09-2011 Pte que asiste a control de HTA 01-12-2011 Se toma citología cervicouterino paciente (…) 07-12-2011 La nueva biopsia informa de carcinoma ductal infiltrante se clarifica como T3 N1 MX tiene masa de 5 x 6 cm en CSE de la mama izquierda móvil, no doloroso.
(…) 10-04-2012 MCM CA y por orden de CH y Creatinina para quimioterapia Dx Ca Mama 12-12-2012 Paciente que viene por fórmula para control de HTA (…) estuvo ingresada por celulitis la cual no ha tenido una resolución completa además de recibir radioterapia por CA de mama, ahora se encuentra afebril sin signos de SIRSS APDS HTA Ca mama. 14-03-2013 Paciente de 63 años de edad que asiste a control de HTA (…) presenta buenas condiciones de salud, a pesar que se le vienen realizando sesiones de quimioterapia por DX de Ca seno, refiere sentirse bien (…) 12-06-2013 16 MC: por la fórmula (…) CA mama SX alarma 11-09-2013 Por la droga (…) CA de mama actualmente en manejo por ginecología Qx Mastectomía izquierda (…) CA de mama en manejo por oncología. 02-12-2013 Se traslada paciente al servicio de hospitalización (…) Antecedentes: HTA CA de mama izquierda manejada con masectomía radical y quimioterapia metástasis a columna lumbar (…) 03-12-2013 y 04-12-2013 (evoluciones y anotaciones del servicio de hospitalización) 05-12-2013 Paciente en camilla acompañada de familiares para ser remitida a la Clínica Diacorsa.
Se entrega papelería de remisión completa a la paramédico (…)” - Copia de fallo de tutela del Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, Caldas de 1 de noviembre de 2011. Las pretensiones de la tutela en mención presentada por la señora Ana Cecilia Morales Marín, era ordenar al gerente de la Asociación Indígena del Cauca A.I.C. EPS-I y/o a la Dirección Territorial de Salud de Caldas la realización de los procedimientos y exámenes de biopsia con aguja Trucut dirigida con ecógrafo, gamagrafía ósea, rayos x de tórax (…); y, en la parte considerativa el Juez expone que, la demandada Asociación no cumplió con la autorización de procedimientos y exámenes prescritos por los médicos tratantes; y no aplicó lo señalado por la CRES a su cargo al tratarse de enfermedades de alto costo, vulnerando los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y seguridad social, y tutela los derechos en mención, ordenando a la Asociación Indígena del Cauca, expedir las autorizaciones necesarias para la biopsia con aguja TRU CUT dirigida con ecógrafo, la gramagrafía ósea, rayos x de tórax, ecografía abdominal, entre otros; y el tratamiento integral para conservar su salud y vida digna.
La tutela en mención fue impugnada por la demandada Asociación, y mediante fallo de segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Manizales, el 19 de enero de 2012 se confirmó la sentencia proferida en primera instancia. Dictamen pericial rendido por el perito médico ginecobstetra Edinson 17 Enrique Torrenegra Barros.
Del dictamen en mención se extrae lo siguiente: (…) Prueba testimonial. De los testimonios rendidos dentro del proceso se extraen los siguientes apartes de mayor relevancia en este asunto. Testimonio Jorge Andrés Moreno Orozco. Médico cirujano. 18 Lee el testigo las notas médicas de la historia clínica, y se refiere a la del 16 de abril de 2008, realizada en la vereda el Salado del municipio de Riosucio, exponiendo que allí asisten médicos rurales para hacer las consultas cada 15 días o cada mes.
Que la paciente consulta por un reporte de hipertensión, y que trae el reporte de una radiografía, de BRADSII, que es indicativa de malignidad. Refiere que no encuentra conductas asociadas. Que las consultas de la paciente son de tipo ambulatorio de promoción y prevención de riesgo cardio vascular. Que a la paciente se le orienta verbalmente sobre el auto examen por parte de los médicos y enfermeras.
Refiere que el procedimiento es que la ESE ordena un examen, y la EPS genera la autorización del examen. Sostiene que, una vez el diagnóstico de cáncer el manejo debe realizarse en su totalidad por oncología. Aduce que en la historia clínica reposan los antecedentes de la paciente, y que cuando hay factores de riesgo se debe hacer la anotación y realizarse el seguimiento.
Hace alusión a la clasificación médica del BIRADS, y que, en el caso de la paciente, indicaba BIRADS II que era un tumor benigno. Refiere que el protocolo con antecedentes de cáncer de seno es “mamografía anual”, pero que, el motivo de consulta de la paciente era riesgo cardio vascular, siendo éstos los motivos de controles por hipertensión. Que en el momento de la revisión de la paciente no indicaba ningún riesgo, por eso no hizo remisión. Testimonio Gloria Inés Henao Gutiérrez.
Auxiliar de Enfermería del Hospital San Juan de Dios de Riosucio. La testigo fungía como enfermera de la ESE Hospital entre los años 2000 y 2009. Sostiene la testigo que, recuerda a la paciente, que era hipertensa, al igual que sus hermanas, que se le tomó la citología en varias oportunidades; y que, le dieron las indicaciones sobre el autocuidado y el autoexamen.
Que a la paciente se le dieron las indicaciones sobre el cáncer de seno, y las indicaciones sobre el auto examen. Y que, la apertura de la historia clínica de la paciente fue del año 2000, donde se le hace citología. Que el 18 de junio de 2002 se presenta nuevamente para citología, y que allí se 19 le indicó sobre el auto examen de mama e higiene personal.
Luego se presentó a control de hipertensión en septiembre de 2003, y continuó en controles médicos cada 3 meses. Refiere que la señora Cecilia “no era tan juiciosa en los controles ni en su asistencia a promoción y prevención”; que cuatro hermanas padecieron cáncer de mama, conociendo de una sobreviviente. Narra que, en el puesto de salud se atienden consultas ambulatorias; que la paciente va al médico, el médico le da la orden, y dependiendo el tipo de exámenes, cuando son especializados la paciente debe ir a su EPS para que le autoricen el procedimiento.
Testimonio Francy Bibiana Díaz Díaz. Auxiliar de Enfermería del Hospital San Juan de Dios de Riosucio. La testigo refiere que atendió a la paciente en el centro de salud el Salado, en los programas de atención y prevención, y afirma que antes no era necesario consignar en la historia clínica todo lo que se le indica al paciente, solo hasta la fecha de su testimonio.
Que obra atención de su parte a la paciente el 12 de marzo de 2009, con la nota de enfermería de control de hipertensión; y que solo atendió a la paciente esa vez, que estuvo reemplazando una licencia. Sostiene que los programas de prevención y promoción se diligenciaban en formatos diferentes a la historia clínica. Testimonio Jenny Maritza Becerra Morales.
Enfermera Profesional, Especialista en Auditoría en Salud. La testigo refiere que terminó su contrato de trabajo con la ESE demandada en el año 2012, como auxiliar de enfermería. Que la única nota de ella en la historia clínica en la atención de la paciente es del 21 de enero de 2008, con la transcripción de resultados de una citología, normal; sin más anotaciones en la historia clínica.
Testimonio Carlos Julio Franco. Médico general. Refiere el testigo que hay una nota suya de atención a la paciente del 12 de diciembre de 2012 en control de hipertensión arterial, con anotación de tratamiento de hospitalización para celulitis y pendiente de radioterapia por CA 20 de mama. Afirma que, para la realización de la mamografía, se requiere de la autorización por parte de la EPS, quien define finalmente los exámenes o remisiones que autoriza.
Hace lectura de la historia clínica de hallazgo de masa de aproximadamente 5 cm, y ordena ecografía y mamografía. Que el BIRADS 2 son hallazgos benignos, y que ello es un examen diagnóstico. Que en la historia clínica se encuentran 2 mamografías de 2000 y de 2011. Refiere que entre los 50 y 60 años se prescribe la mamografía anual. Testimonio Herman Roberto Trejos Patiño. Médico general de la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio.
El testigo expone que conoce del caso por parte de la Coordinación médica, y que es médico en la ESE para el momento de la audiencia, desde hacía 26 años. Que las acciones de atención y prevención son a nivel comunitario, en visitas de áreas lejanas del municipio; así como hay atención domiciliaria de promoción y prevención, por parte de las auxiliares de enfermería; y que, antes no se hacían registros, ahora todo se consigna.
Sostiene que el caso de estudio corresponde a una paciente del área rural que estaba en la quinta sexta década de la vida. Habla de la importancia del auto examen de seno, que era ilustrado por las auxiliares de enfermería. Que el 4 de mayo de 2011, obra una nota de valoración por ginecología, solicitud de ecografía mamaria y valoración por ginecología. Y que las atenciones son de 19 de junio de 2011, 17 de septiembre de 2011, y en diciembre, en valoraciones por ginecólogo, que asistía al hospital periódicamente.
Que desde que se sospecha la enfermedad y llega la paciente con la masa, se inician los procedimientos correspondientes. Que se ordenó una biopsia “trucut” que la hace el especialista, luego hay otros procedimientos, y el tratamiento que es de alto costo en este caso, lo debe asumir la EPS, quien garantiza la red al usuario. Sostiene que la paciente cuando se detecta la enfermedad, es primer nivel de atención, que es un puesto de salud, y se remite a un segundo nivel de atención que es ginecología, que lo tenía el hospital en ese momento, y el ginecólogo que la vio, era gineco oncólogo, quien le ordenó los estudios especializados; lo cual 21 requiere de atención en un tercer nivel.
Contradicción del dictamen pericial Edinson Enrique Torrenegra Barros. Médico Ginecólogo. 30 años de experiencia. Expone que es un caso de paciente que consultó al Hospital de Riosucio, iniciando en el año 2000 por controles, con educación relacionada con autoexamen de mama, y relacionados, atendiendo a sus controles de hipertensión. Que se encuentran exámenes clínicos normales, y se deja constancia de la educación en autocuidado.
Sostiene que se consigna en la historia antecedentes de sus hermanas con Cáncer de mama, eso en el año 2005, y que los exámenes clínicos aportados por la paciente eran normales. Que, en el año 2007 en su control, se encontraron mamas normales, sin cambios, sin masas y solicitaron mamografía; “realizada a los 435 días después, con un reporte de “cambio de un tejido no significativo”, con un resultado de BIRADS II, que es indica hallazgos benignos”, que no necesita estudios complementarios.
Que la paciente en 2009 asiste a una nueva consulta y se niega al examen ginecológico, que comprende examen de mama y vaginal. Que en el año 2011, la paciente consulta con el hallazgo de acuerdo al auto examen, que tiene como fin que la paciente se conozca y encuentre las diferencias. Refiere que “esta paciente tiene estos antecedentes, y sucede que el 70% de los cáncer diagnosticados se ha encontrado en pacientes sin factores de riesgo, y el factor de riesgo hereditario es un 5% a 10% en los pacientes”.
Que las recomendaciones del Ministerio de Salud en la guía 412 de 2000 recomendaba mamografía bi anual, es decir, cada 2 años; de los 50 años en adelante. Señala que no se hicieron mamografías entre el 2007 y 2011. Expone las conclusiones del dictamen pericial, y que lo mandatorio al encontrar una masa es necesario enviar una ecografía y mamografía, y luego hacerse la biopsia, por ser necesario la patología. Siendo adecuado lo que solicitó el médico.
Sostiene que la paciente fue atendida cada vez que acudió al hospital, que nunca consultó por alguna molestia de las mamas, y que se asume que la 22 paciente fue examinada en cada consulta. Que la paciente es remitida al nivel más complejo ya con el diagnóstico de la enfermedad, y que, no podía ser atendida por el cáncer en la ESE San Juan de Dios, porque su atención correspondía al tercer nivel de atención en salud con especialidades.
Explica que, para solicitar un estudio, lo primero es examinar la paciente, porque si no es así, se puede llevar a sobre estudios y sobre tratamientos; siendo los tres parámetros el autoexamen, el examen clínico y la mamografía. Afirma que hubo una demora para el inicio del tratamiento cuando ya había diagnóstico, lo cual le correspondía a la Asociación Indígena del Cauca; pues cuando se ordenó fue oportuno, pero cuando se le debía brindar el tratamiento ya no lo era.
En el momento que la paciente se diagnosticó ya estaba en estadio avanzado. Refiere que el estadio de la paciente, era avanzado. 4. Del daño en el presente asunto. En este asunto no hay discusión de la existencia del daño consistente en la muerte de la señora Ana Cecilia Morales Marín con ocasión a un cáncer de seno. 5. De lo que se encuentra probado respecto a la responsabilidad de la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio en la causación del daño. Dentro del asunto se encuentra probado que la señora Ana Cecilia Morales Marín fue atendida en reiteradas oportunidades en el puesto de salud el Salado en el municipio de Riosucio, por parte de la ESE Hospital San Juan de Dios durante los años 2000 y 2013, siempre por control de hipertensión. En sus controles entre los años 2000 y 2007, la paciente no hace referencia a ninguna situación relacionada con sus senos y, en nota del 10 de octubre de 2007 se consigna en la historia clínica antecedentes de familiares de primer grado con cáncer de seno, refiriendo un riesgo alto para éste, y solicitándose por parte del médico de la ESE una mamografía de control con resultados; asistiendo el 16 de abril de 2008 con el resultado de BIRADS II, Benigno. Posterior a esa atención se observan varias anotaciones, en total 21, entre el 26 23 de noviembre de 2008 y el 15 de marzo de 2011, donde todas las anotaciones son por control de hipertensión arterial; con valoraciones no solo por médico general, sino también por parte de las auxiliares de enfermería. Obra nota de historia clínica del 4 de mayo de 2011, donde se consigna que la paciente siente una masa en mama izquierda hace un mes; se le ordena exámenes de “ecomamografía y mamografía urgente”, y se dan signos de alarma e indicaciones.
Obran posteriores controles por Hipertensión Arterial, entre el 16 de junio y 19 de julio de 2011, donde se deja nota del reporte de mamografía B4 y se ordena un examen denominado TRUCUT, el cual se dice se realizó el 29 de julio de 2011: y con nota del 17 de septiembre del mismo año por Ginecología de la ESE, se expone que no hay suficiente material para valoración, por lo que se ordena de nuevo dicho examen.
En diciembre de 2011, se deja constancia en la atención que la nueva biopsia informa carcinoma en mama izquierda clasificación T3; y en la nota de la historia clínica de diciembre de 2012 se consigna que está recibiendo radioterapia. Se encuentra probado que, a la paciente se le dio una orden, entre otras de biopsia con aguja TRI CUT, con indicación expresa del médico que el motivo de repetir dicho examen era porque no había suficiente material para la valoración, prescripción del 17 de septiembre de 2011; no obstante, la paciente debió interponer acción de tutela para dicho procedimiento, fallada en primera instancia su favor el 1 de noviembre de 2011 por el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, ante lo cual, la Asociación Indígena del Cauca A.I.C. EPS-I interpone recurso de apelación, siendo confirmada la sentencia el 19 de enero de 2012 por parte del Tribunal Superior de Manizales; de lo que se infiere que, a esa fecha, la citada EPS de la señora Ana Cecilia Morales, Asociación Indígena del Cauca no había autorizado la totalidad de los exámenes diagnósticos ordenados.
De los testimonios rendidos por los médicos y auxiliares de enfermería de la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio, se desprende que, la paciente era atendida constantemente por el programa de prevención y promoción, por habitar en una zona rural del municipio de Riosucio de difícil acceso, y allí se 24 desplazaban las enfermeras y médicos a hacer brigadas de salud; así como que la señora Ana Cecilia Morales asistía constantemente a controles de hipertensión. De igual manera se desprende de los testimonios que, la paciente asistía solamente a controles de hipertensión, sin indicar sintomatología adicional; y que, cuando la presentó la misma fue tratada oportunamente.
Así mismo que, se le brindaba constantemente información de prevención y promoción, se informaba sobre el auto examen de seno y se le hacían las citologías necesarias; todo ello en el puesto de Salud el Salado, mediante consultas ambulatorias. Así como que, para la época de los hechos, no era mandatorio consignar toda la información precisa de las jornadas de prevención y promoción, y que, muchas de éstas se surtían en casa de los pacientes, quienes eran visitados por las auxiliares de enfermería de la institución para darle continuidad a los programas de promoción y prevención. Se resalta que el resultado de la primera mamografía ordenada por médico de la ESE, en el año 2008, correspondió a un resultado BIRADS II, que no significa malignidad, sino un resultado benigno, según los testimonios médicos y en la contradicción del dictamen pericial.
Del dictamen pericial rendido por el medico gineco obstetra Edinson Enrique Torrenegra Barros se puede concluir que dentro de los factores de riesgo de cáncer de mama, sólo el 5-10% tiene una base hereditaria, y se aumenta el riesgo por historia familiar de cáncer de mama de madre, hermana o hijos. Y que la paciente fue atendida en múltiples oportunidades en la ESE, con exámenes físicos sin alteraciones, y que, cuando la paciente consultó por masa en el seno izquierdo, que en ese primer instante ya estaba de gran tamaño, fue remitida a especialidad de gineco oncología; concluyendo que, no evidencia falla en la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio porque cada vez que la paciente fue valorada, se encontró bien al examen físico y se le dio orientación sobre el auto examen.
De la audiencia de contradicción del dictamen pericial en mención se resalta que, la Resolución número 412 de 2000, era la que regía al momento de los hechos, resolución que establece actividades, procedimientos e intervenciones 25 de demanda inducida y obligatorio cumplimiento y adopta normas técnicas y guías de atención para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública; y refiere el perito que, según esa resolución, la recomendación del Ministerio de Salud era la realización de una mamografía cada dos años, en mujeres mayores de 50 años; y que para solicitar dichos estudios los tres parámetros a seguir son el auto examen, examen clínico y luego mamografía. Expuso el perito que, en el momento que la paciente consultó por la masa en seno, ya el estadio estaba avanzado y que, el inicio de tratamiento tardío resulta atribuible a la EPS por la demora en las autorizaciones, que al expedirse las mismas, ya no eran oportunas. 7.
Del caso en concreto. Lo que se reprocha en este caso a la demandada ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio por parte de los demandantes es que, faltó interrogar a la señora Ana Cecilia Morales por sus antecedentes familiares, así como faltaron exámenes físicos, ilustración sobre el auto examen y que no se cumplieron los protocolos de prevención de cáncer de mama.
El Juez de primera instancia consideró que hubo atención tardía por parte de las demandadas, y que “dado que el mismo reviste unas características de complejidad que no muestran a ciencia cierta que si el tratamiento contra el cáncer se hubiera comenzado a tiempo, la paciente hubiera sobrevivido más tiempo y con mejores condiciones de vida”; pese a lo cual, considera que se comprobó que a la paciente no se le brindó la oportunidad de atención requerida por su caso, motivo por la cual debía condenarse a las entidades demandadas.
Debe precisarse en primer lugar que, tanto en los testimonios de los médicos como la contradicción del dictamen pericial se hace alusión a la resolución número 412 de 2000, “Por la cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida y obligatorio cumplimiento y se adoptan las normas técnicas y guías de atención para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública” vigente, para el momento de los hechos; las cuales refieren que, las disposiciones para la fecha de los hechos, indicaban la realización de mamografía cada 2 años. 26 Y, al consultar los anexos de la resolución en mención, de éstos se extrae: De la contradicción del dictamen y de la resolución en mención, se advierte que, para el momento de atención de la paciente en la ESE demandada, el protocolo de prevención del cáncer de mama indicaba que en mujeres mayores de 50 años debía realizarse una mamografía cada dos años.
No obstante lo anterior, pese a que la paciente consultó en reiteradas oportunidades a la ESE Hospital San Juan de Dios, entre el año 2000 y 2011, solo se le ordenaron 2 mamografías; una en el año 2008, que arrojó como resultado un BIRADS II (benigno), y la prescrita en el año 2011, con ocasión a la consulta por masa en seno izquierdo que arrojó como resultado la mentada enfermedad que la llevó a la muerte.
Aun lo expuesto, no puede desconocerse tampoco que, la atención de la paciente se daba siempre en el Centro de Salud el Salado, y que, asistía de manera ambulatoria por control de la hipertensión que padecía, se le daban los medicamentos necesarios, se le practicaban las citologías con regularidad, se le hacía examen físico y se le daban indicaciones de autocuidado.
Sin que en ninguna de las consultas la paciente hiciera referencia a alguna situación precisa, anomalía o consulta por sus senos; y, contrario a ello, en el año 2009 se negó a la revisión por parte de ginecología. 27 Sumado a lo anterior, contrario a lo afirmado por la parte demandante, en la historia clínica de la paciente si se consignaron los antecedentes familiares relacionados con los antecedentes de las hermanas con CA de mama.
Se precisa en este punto de la discusión que, en relación con la responsabilidad atribuida a la EPS Asociación Indígena del Cauca A.I.C. EPS-I, ésta no se discute en el presente asunto, ni fue objeto de apelación, de manera que, la discusión que versa sobre la responsabilidad de la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, siendo ésta la única demandada que interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, y frente a la cual no hay duda que, ésta solo ordenó a la señora Ana Cecilia Morales Marín 2 mamografías entre los años 2000 y 2011, cuando los protocolos anexos a la resolución 412 del año 2000, indicaban que en mujeres mayores de 50 años, como era el caso de la mentada señora, dicho examen debía realizarse cada 2 años.
Ahora bien, se interroga por esta Sala de Decisión el hecho de que si en año 2007 se le ordenó una mamografía teniendo en cuenta los antecedentes familiares de hermanas con CA de mama; por qué no haberla seguido ordenando cada dos años como correspondía, aún si la asistencia de la paciente era solo a consultas de control por hipertensión arterial; pues si en esa oportunidad se pudo hacer, no hay motivo alguno que se haya acreditado, razonado o expuesto en el presente asunto para que no hubiera sido así. No obstante, la consideración en precedencia, no encuentra esta Sala que, la carencia de las órdenes de mamografía cada 2 años a la paciente, fuera la causa exclusiva y eficiente del daño, como lo fue el fallecimiento de la misma por un cáncer de mama que se hallaba en estadio avanzado, y sin respuesta favorable al tratamiento brindado. 8.
De la pérdida de oportunidad. Tanto en la demanda como en la sentencia de primera instancia, las imputaciones que se hacen a las entidades demandadas son con ocasión a la falta de oportunidad de la señora Ana Cecilia Morales Marín en la atención en salud, especialmente en lo relacionado con la detección temprana de su enfermedad y tratamiento oportuno de la misma. 28 En relación a la pérdida de oportunidad, el Concejo de Estado2 ha precisado que éste es un daño autónomo así: “(…) En cuanto a la pérdida de oportunidad, la jurisprudencia la ha definido como “un daño autónomo derivado del cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta”.
Igualmente, la jurisprudencia ha precisado, “como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado”.
Vistas así las cosas, del material probatorio relacionado anteriormente no resulta suficiente para acreditar o estructurar la responsabilidad alegada a título de falla en el servicio o de pérdida de oportunidad, dado que, para ello, debe contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que la entidad pública demandada actuó de manera defectuosa -por acción u omisión-, en el cumplimiento de sus funciones, aspectos que, se reitera, en el presente caso no fueron demostrados.
A todo lo anterior se agrega que tampoco se probó que el virus del VIH hubiera sido adquirido en alguna transfusión realizada en el hospital demandado, tampoco es posible establecer a partir de los hechos probados que se le hubiera restado una posibilidad u oportunidad de curación o de mejoría al paciente, pues –reitera la Sala- de acuerdo con las notas clínicas referidas, el trasplante de médula era posible, puesto que el virus de VIH “no lo contraindica”.
Incluso, de llegarse a aceptar que la infección con VIH se produjo en el Hospital demandado, lo cierto es que esa circunstancia ninguna incidencia tiene en el daño reclamado y en la causa petendi que fundamentó la presente acción, esto es, que dicha contaminación afectó la continuidad y efectividad del tratamiento, pues –bueno es insistir en ello-, el trasplante de médula era posible, dado que el virus de VIH “no lo contraindica (…)”.
(Subraya la Sala). De conformidad con la jurisprudencia en mención, queda claro que, como daño autónomo para que se configure la pérdida de oportunidad es necesario que exista certeza de la oportunidad real, la imposibilidad de obtener un provecho o evitar un detrimento y que la víctima se encuentre en una situación idónea para obtener el resultado esperado. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sub Sección A. Sentencia de 4 de junio de 2021. CP Dr. José Roberto Sáchica Méndez. Rad. 76001-23-31-000-2005-02063- 02(51540) 29 No obstante las precisiones jurisprudenciales, el Juez de primera Instancia, contrario a hacer un estudio de cada uno de los elementos en mención, expone que, por las características complejas del caso, no existe evidencia que dé cuenta a ciencia cierta que si el tratamiento contra el cáncer se hubiera comenzado a tiempo, la paciente hubiera vivido más tiempo; pero que, al comprobar que a la paciente no se le brindó atención oportuna, por ese mero hecho la sentencia sería condenatoria por pérdida de oportunidad, en virtud de la integralidad del servicio médico.
Por lo expuesto, se hace necesario abordar por esta Sala de Decisión el estudio de cada uno de los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad; empezando por la certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, verídica, real y actual; elemento frente al cual, con las pruebas que reposan dentro del asunto es imposible determinar si la señora Ana Cecilia Morales tenía o no una oportunidad real de sobrevivir al cáncer de mama detectado en el estado en el que se encontraba; el cual correspondía a un estadio avanzado.
Lo que si puede inferirse del asunto de estudio es que, si el cáncer de seno de la paciente se hubiera detectado de manera temprana, posiblemente hubiera tenido mayores oportunidades en el tratamiento recibido. Frente a la imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y a que la víctima se encontraba en una situación fáctica idónea para obtener el resultado esperado; para esta Sala dichos elementos inciertos en este caso, porque no resulta posible determinar si con la orden y realización de una mamografía cada 2 años, que es lo que se discute respecto de la demandada ESE, se hubiera logrado detectar de manera temprana el cáncer de seno de la señora Ana Cecilia Morales Marín; y que, de haber ocurrido eventualmente aquello, que su detección fuera oportuna, y el estadio de la enfermedad fuera iniciando; y, sumado a ello, que la paciente hubiera respondido adecuadamente al tratamiento, y éste fuera efectivo en su caso particular; son todas éstas situaciones que no se encuentran dilucidadas en el presente asunto.
Sumado a lo anterior, en la contradicción del dictamen pericial se expone por parte del médico perito que cuando la paciente consultó por la masa en su seno, ésta ya tenía un gran tamaño, y que, para solicitarse estudios en casos como el presente lo primero que debe observarse es el autoexamen, luego el examen 30 clínico y finalmente la orden de mamografía; y que, en el presente asunto, cuando la paciente consultó por la masa, se surtieron por la ESE las atenciones y gestiones necesarias, como la orden de exámenes diagnósticos, la orden de mamografía, la biopsia y demás necesarios; remitiéndose además a especialidad de tercer nivel de atención en salud, por oncología, donde debía realizarse la atención de su enfermedad; no obstante, cuando la paciente se diagnosticó el estadio ya era avanzado.
También obra prueba que da cuenta que la paciente fue atendida en la ESE en múltiples oportunidades y que cuando acudió a consulta por la masa en su seno, se iniciaron las remisiones y órdenes necesarias para ese caso, señalándose por parte del perito que, la demora fue en el inicio de tratamiento cuando ya había sido diagnosticado, y que esa demora resulta atribuible a la Asociación Indígena del Cauca EPS AI; pues cuando se ordenó fue oportuno, pero cuando se le brindó ya estaba muy avanzado.
De lo expuesto se concluye por esta Sala de Decisión que, en este caso resulta imposible determinar cuál era el resultado esperado, y menos aún, que la paciente se encontrara en una situación fáctica o de salud de tal naturaleza que, éste pudiera darse; de manera que, al no poderse verificar de manera inequívoca la existencia de la oportunidad que se perdió, esto es, que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente, conforme la interpretación efectuada por la Alta Corporación; no puede decirse que en el presente caso se pueda estructurar una pérdida de oportunidad atribuible a la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio, por lo que en tal sentido debe revocarse la sentencia proferida en primera instancia, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 9.
Del porcentaje de participación en la pérdida de oportunidad. En virtud de lo expuesto en el numeral anterior, baste con decirse en este punto que, toda vez que en el presente asunto no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad respecto de la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio, mal podría decirse que hay en este caso una indemnización solidaria, donde el obligado debe responder por la totalidad del pago, con lugar a repetir hasta por el 50% del valor asumido como lo expuso el Juez en Primera Instancia; ello, por cuanto, al exonerar de responsabilidad a la ESE demandada, quedaría solo en 31 cabeza de la demanda Asociación Indígena del Cauca EPS I el pago de la condena impuesta en primera instancia, por las consideraciones que anteceden.
Finalmente, no puede esta Sala de Decisión desconocer que, si bien es cierto no se encuentran en este caso acreditados los elementos necesarios para configurar una pérdida de oportunidad por la atención en salud de la señora Ana Cecilia Morales Marín, si se acreditó en el proceso, como se dijo en el estudio realizado en el numeral 7 de esta sentencia, que la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, solo ordenó a la señora Ana Cecilia Morales Marín 2 mamografías entre los años 2000 y 2011, ello pese a que, los protocolos anexos a la resolución 412 del año 2000, indicaban que en mujeres mayores de 50 años, como era el caso de la mentada señora, dicho examen debía realizarse cada 2 años; cosa que no hizo la ESE; de manera que, encuentra acertada esta Sala la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia en el ordinal décimo de la sentencia, de ordenar a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - I y a la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas a diseñar políticas institucionales para la optimización de la prestación del servicio de ginecología y oncología y así minimizar los eventos de muerte y situaciones adversas en la atención de este tipo de casos; por lo que se confirmará el mismo.
Por lo expuesto, esta Sala revocará parcialmente la sentencia proferida en primera instancia en relación con la declaratoria de responsabilidad de la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio, y como consecuencia de ello, también la prosperidad del llamamiento en garantía, la prosperidad de la excepción del límite del valor asegurado y la condena a la previsora al reintegro de la suma a cargo de la ESE; específicamente los ordinales primero, segundo, cuarto, sexto, séptimo, noveno y décimo segundo, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 8.
Costas. 8.1. De la condena en costas en Primera Instancia. En vista de que la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio no es la llamada a responder en el presente asunto, como se indicó en precedencia; y, al revocarse parcialmente la sentencia proferida en su contra, ello tiene como consecuencia necesaria la revocatoria de la condena en costas a su cargo impuesta en el ordinal décimo segundo de la sentencia proferida en primera 32 instancia, quedando ésta solamente a cargo de la demandada Asociación indígena del Cauca EPS I, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 8.2.
De la condena en costas en segunda instancia. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado5 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.
De igual manera, el numeral 1° del artículo en mención, establece que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.”; y el numeral 5 precisa que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
En este caso, la Sala advierte que, si bien es cierto los recursos de apelación interpuestos por la demandada ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio y por parte de la llamada en garantía compañía de seguros La Previsora S.A. prosperaron; no se observa en este caso actuación de ninguna de éstas en segunda instancia, toda vez que no presentaron alegatos de conclusión. Y, ello, sumado a que, la demanda prosperó parcialmente, no hay lugar en este caso a condena en cotas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 5 de abril de 2021, la cual quedará así: 33 PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P. S-I en los términos de esta sentencia, por el daño causado a los demandantes, con ocasión de la muerte de la señora Ana Cecilia Morales Marín.
SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de: inexistencia del nexo de causalidad entre el daño alegado y la atención prestada por E.S.E Hospital Departamental San Juan de Dios”, y declarar no probadas las excepciones de Excesiva tasación de perjuicios; Inexistencia de cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia” propuestas por la llamada en garantía Compañía de Seguros, La Previsora S.A.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - en los términos de esta sentencia a pagar a los demandantes los perjuicios morales por ellos sufridos, así: el daño moral causado a los demandantes, para lo cual, se liquidará la indemnización a favor de la los ciudadanos Conrado de Jesús Salazar, Olga Marcela Salazar y Didier Antonio Salazar, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, quienes acreditaron su parentesco con la fallecida.
CUARTO: ORDENAR a la Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - I en los términos de esta sentencia, a establecer un link en su página web con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada Asociación Indígena del Cauca A.I.C E.P.S - I; en consecuencia, por Secretaría se liquidarán las costas por expensas, y como agencias en derecho dando aplicación al Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor de la condena al momento de la ejecutoria de la sentencia. 34 Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 5 de abril de 2021.
Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán Dohor Edwin Varón Vivas Carlos Manuel Zapata Jaimes Magistrado encargado del Despacho 04 Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.