11001-33-34-006-2019-00227-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones que a continuación se exponen. Se impondrá condena en costas en esta instancia. CUESTIÓN PREVIA Se advierte que la presente decisión se profiere en atención a lo previsto por la Sala de Decisión de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Acuerdo No. 001 del 19 de enero de 2023 por medio del cual se prorrogó el Acuerdo No. 001 del 14 de julio de 2022 hasta el 30 de junio de 2024, que dispuso la prelación de turnos en algunos asuntos.

ANTECEDENTES La parte demandante, mediante apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, buscando que se acceda a las siguientes: 1.1. Pretensiones Reclama la parte demandante: “1. Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. ➢ Resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018 por la cual se impuso una sanción administrativa pecuniaria por la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES TREINTA MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($82.030.410), equivalentes a CIENTO CINCO (105) salarios mínimos mensuales legales vigentes. ➢ Resolución No. 67951 del 13 de septiembre de 2018, por el cual se resuelve recurso de reposición y se concede el de apelación, confirmando la resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018. ➢ Resolución No. 11144 de 03 de mayo de 2019, por el cual se resuelve recurso de apelación confirmando la resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada declarando que no hay lugar a la sanción pecuniaria contenida en el Artículo Primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018, que resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A ESP., identificado con Nit. 899.999.115-8, una sanción pecuniaria en favor de la Nación por la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES TREINTA MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($82.030.410), equivalentes a cuarenta y tres (43) salarios mínimos legales mensuales vigentes a CIENTO CINCO (1059 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (…)” ordenando la devolución a ETB S.A E.S.P., del pago realizado de la mencionada sanción debidamente indexado. 1.2.

HECHOS 1° El apoderado de la parte demandante indica que la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio inició investigación administrativa mediante formulación de cargos a través de la Resolución No. 48981 del 29 de julio de 2016 en atención a la denuncia presentada por la señora Patricia Zuluaga Giraldo por la presunta trasgresión de lo establecido en los numerales PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009 respectivamente y los literales g y h del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011. 2°.

Luego de presentar los respectivos descargos el día 11 de agosto de 2016, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios Públicos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018, impuso sanción de $ 82.030.410, equivalentes a 105 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3°.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación y mediante Resoluciones Nos. 67951 del 13 de septiembre de 2018 y No. 11144 del 3 de mayo de 2018 fue confirmada en su integridad el pronunciamiento inicial.

1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la parte demandante considera que con la actuación de la demandada se violaron las siguientes disposiciones: • Artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Política. • Artículos 47 al 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • Artículo 63 al 67 de la Ley 1341 de 2009.

Conforme a lo anterior, se desarrolló el concepto de violación de la siguiente manera: 1. Vulneración del debido proceso, por violación de los principios de legalidad, defensa, y tipicidad. por falta de tipificación jurídica de la conducta o comportamiento al no haber indicado con claridad la norma infringida. Considera que la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso y el principio de tipicidad al no presentar una imputación precisa y completa en el pliego de cargos contenido en la Resolución 48981 del 29 de julio de 2016 y posteriormente la decisión sancionatoria fue incompleta e injustificada.

Cita el siguiente apartado de la Sentencia C-030 de 2012 de la H. Corte Constitucional con el fin de resaltar que la garantía del debido proceso sancionatorio también trae PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 Inmerso el principio de tipicidad, el cual exige que la norma que se va a imputar como Infringida consagre con precisión la conducta o el hecho objeto de reproche y la sanción a imponer.

"( ) 5.4 Adicionalmente, en el derecho disciplinario resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, “la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras".

(…) Sostiene que la parte demandada, en la imputación formulada en el pliego de cargos, no realizó una distinción entre las normas que contienen la presunta conducta atribuida y la norma que establece la infracción, es decir que las asimiló sin reconocer que, si bien el artículo 6 de la Ley 1341 de 2009, el numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 abordan una serie de derechos de los usuarios y obligaciones de los proveedores de servicios de comunicaciones con respecto al derecho de petición de los usuarios, el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 no establece ningún derecho u obligación para los proveedores de servicios de comunicaciones, sino que se refiere a infracciones específicas al ordenamiento de las TIC.

Así mismo, indicó que la SIC no tuvo en cuenta que el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 es una norma en blanco, que requiere una remisión normativa específica para su aplicación. Por ende, la demandada debió no solo referirse a esta norma, sino también identificar la disposición que definiera la conducta o prohibición en cuestión, es decir, hacer el correspondiente reenvío normativo en lugar de asumir su infracción, situación que dio por no ocurrida en el presente caso. 2.

Vulneración del debido proceso, por violación de los principios de legalidad, defensa, y tipicidad. por falta de tipificación fáctica. Señaló que, contrariamente a lo dispuesto por la entidad demandada, la conducta atribuida no está respaldada por las normas en las que esta basó su argumentación para edificar la imputación jurídica detallada en el pliego de cargos, y sobre la cual fundamentó la conclusión de su infracción. Por lo tanto, procedió a analizar el sustento normativo previsto en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, llegando a PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 la conclusión de que este no contempla como infracción el incumplimiento de los actos administrativos de carácter particular y concreto, ni establece ningún termino para su cumplimiento.

Por lo que concluye que la Superintendencia sancionó a la empresa bajo una infracción inexistente. “En este orden de consideraciones considera que son elementos esenciales del tipo sancionatorio administrativo: I. La descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción II. La determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma III. la autoridad competente para aplicarla IV. el procedimiento que debe seguirse para su imposición”.

En atención a la cita que antecede, sostuvo que la demandada impuso una sanción administrativa pecuniaria sin haber especificado la infracción cometida por la empresa, fundamentándose en una norma legal que no contempla como infracción la conducta objeto de reproche. 3. Vulneración del debido proceso, por el desconocimiento del principio de congruencia. Sostuvo que la Resolución No. 48981 del 29 de julio de 2016 refleja la imputación fáctica establecida en el pliego de cargos, a diferencia de la Resolución sancionatoria No. 33038 del 16 de mayo de 2018, que presento el fundamento factico para imponer la sanción. Por lo que destaca la falta de coherencia entre la conducta imputada en el pliego de cargos y aquella que motivó el acto sancionatorio, vulnerando así el principio de congruencia. Desarrolla el siguiente análisis respecto de la aplicabilidad del principio de congruencia con base en la consideración que ha precisado la H. Corte Constitucional, la cual se puede explicar de la siguiente forma: I. La variación respecto a la gravedad de la conducta o la aparición de nuevos hechos, supone la existencia de nuevos ilícitos que no estaban contemplados en la acusación inicial.

PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 Sustenta que, acorde a las consideraciones de la Corte Constitucional, el alcance de este principio se resume en una regla clara, los supuestos fácticos y jurídicos establecidos en el pliego de cargos por parte de la Administración, incluida la demandada, son el marco para la toma de decisiones.

Por ende, en la resolución final no se pueden introducir nuevos argumentos. Sin embargo, esta afirmación se ve matizada por el hecho de que el objetivo principal de todo procedimiento punitivo es esclarecer la verdad, lo que puede llevar a la aparición de nuevas circunstancias. Lo que no puede ser omitido por quien ejerce el ius puniendi.

Ya que, para mantener la congruencia, se debe habilitar un momento procedimental para que el investigado pueda ejercer su derecho de contradicción, lo cual a su razón no ocurrió en el cao aquí expuesto. 4. Infracción de las normas por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción y violación directa de la ley. En atención a la norma transcrita, señala que la SIC al ser una autoridad que tiene facultad sancionatoria estaba en el deber de realizar una valoración de la sanción de acuerdo a los criterios allí expuesto, con el fin de determinar los elementos de antijuricidad y culpabilidad de la sancionada Expone que la parte demandada en la Resolución sancionatoria No. 33039 del 16 de mayo de 2018, desconoció lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 al no valorar los criterios definidos y omitir explicar dicha valoración. Toda vez que para que proceda la imputación de la sanción, era imperativo que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiera abordado exhaustivamente la totalidad de los criterios en la parte motivacional del Acto Administrativo. 5.

Desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción. Sostuvo que la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció los principios establecidos en el numeral 4 del artículo 66 de la Ley 1341 de 2011, así como los dispuestos en el artículo 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.C.A.).

Esta omisión de los fundamentos generales del PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 derecho se vió reflejada en su valoración, lo que lleva a concluir que esta autoridad administrativa incurrió en una motivación incorrecta.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de primera instancia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintidos (202) por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió negar las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: En primera medida procede a resolver de manera conjunta los siguientes cargos dada la relación inescindible que tienen los mismos; i) Vulneración del debido proceso por violación de los principios de legalidad, defensa y tipicidad por falta de tipificación jurídica de la conducta o comportamiento al no haber indicado con claridad la norma infringida, ii) Vulneración del derecho al debido proceso, por violación de los principios de legalidad, defensa, y tipicidad por falta de tipificación fáctica y iii) Vulneración al debido proceso, por el desconocimiento del principio de congruencia de acuerdo al material probatorio, los hechos que dieron apertura de la investigación administrativa corresponden a la PQRS interpuesta el día 25 de agosto de 2015 por la usuaria Gloria Patricia Zuluaga Giraldo por las irregularidades presentadas tras la adquisición su línea telefónica No. 2435624 concretamente esta ya estaba asignada a una empresa de pensionados de la Policía, razón por la cual timbraba todo el día y no había podido hacer uso de la misma, haciendo tres solicitudes para solución de su problema, consistente en que se le cambiara el número del abonado telefónico, sin obtener respuesta favorable por parte de la empresa de telecomunicaciones.

Aclarada la precisión anterior, el despacho sostiene que la entidad demandada cumplió a cabalidad con el principio de tipicidad al ajustarse a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009, al motivar de manera suficiente el Acto Administrativo que dio apertura a la investigación administrativa como el que impuso la sanción. En primera medida, indicó que la Resolución No. 48981 del 29 de julio de 2016 la cual marca el inicio de la investigación administrativa por parte de la SIC, en la cual se formularon cargos contra el proveedor de servicios de comunicaciones empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Se observa que esta resolución estudia y PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 expone las razones basadas en el sustento normativo del numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 por lo que es posible afirmar que la conducta está debidamente tipificada.

De esta manera, se garantizaron los principios de legalidad y debido proceso. Concluye que se explicó tanto la situación fáctica como jurídica atendiendo lo dispuesto en la Ley 1371 de 2011, la cual establece que la protección al usuario no se limita a una respuesta favorable, sino que también requiere que esta sea oportuna y efectiva. Por ende, el argumento presentado por la empresa de telecomunicaciones no es aceptable, por lo que el despacho procedió a reiterar que este no obedece a un simple acto administrativo como lo sustenta la empresa, más bien persigue una decisión empresarial de favorabilidad de la cual existe un incumplimiento por parte de la compañía. Igualmente, sostuvo que la Resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio decidió de fondo la investigación administrativa, se nombraron las etapas del proceso para concluir que, si bien la empresa de telecomunicaciones cumplió con materializar la favorabilidad, lo hizo de manera tardía. Como bien se evidencia la respuesta dada a la usuaria fue el 26 de mayo de 2015, la queja por incumplimiento ante la Superintendencia se radicó el 25 de agosto de 2015, y el cambio efectivo de la línea ocurrió el 15 de enero de 2016.

Por consiguiente, el despacho procedió a concluir que los hechos que motivaron la queja de la usuaria ante la Superintendencia y la situación fáctica descrita en la resolución sancionatoria son congruentes. Asimismo, la relación entre la situación fáctica y jurídica establecida en la resolución que inició la investigación administrativa y el acto administrativo sancionatorio es coherente.

Respecto de los cargos de ii) Infracción de las normas por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción y violación directa de la Ley y iii) Desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción, el despacho procede a resolverlos de manera conjunta dada su relación inescindible acude a un pronunciamiento hecho por el Superior Funcional, Sección Primera, Subsección B, SENTENCIA N°2018-07-0116-NYRD, 19 de julio de 2018, EXP.

RADICACIÓN: 11001- 3334-001-2015-00189-01 en el que se señaló: PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 “(…) Así mismo, que existe un marco normativo en el que se restringe la discrecionalidad de la Superintendencia de Industria y Comercio para la imposición de determinada sanción a una persona jurídica, verbi gratia, la Empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P., este es, el previsto en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que prevén la valoración de los siguientes criterios: gravedad de la falta; daño producido; reincidencia en la comisión de los hechos; proporcionalidad entre la falta y la sanción. En este punto es menester señalar que el referido artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 si bien exige que en el acto administrativo en el que se imponga sanción se incluya la valoración de los precitados criterios, no significa que en el caso concreto deba existir una concurrencia de todos los criterios, toda vez que por ejemplo, podría presentarse el caso en que no exista reincidencia de la conducta pero sí un daño producido y gravedad de la falta”.

(Resaltado fuera de texto)”. Bajo el mismo hilo argumentativo, expone que no es necesario cumplir con todos los criterios del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 contempla toda vez que la norma solo exige que se haga la valoración de los criterios para la calificación de la sanción, más no obliga que tenga que ser los cuatro, basta con que sustente la decisión con los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptarla, a lo cual la entidad dio cumplimiento.

Así mismo el despacho reitera que en el presente asunto no se materializo de manera oportuna la atención que debió brindársele a la usuaria, ya que sólo con ocasión al requerimiento efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio fue que se hizo efectiva la favorabilidad que se le había concedido desde el 26 de mayo de 2015, por lo que la gravedad de la falta si se encuentra acreditada en tanto entre la respuesta favorable y el cambio de línea pasaron ocho meses (del 26 de mayo de 2015 al 15 de enero de 2016.

Sostuvo que contrario a lo aducido por la parte demandante, es procedente la sanción impuesta ya que cumple a cabalidad con el requisito de proporcionalidad, por cuanto están demostradas las circunstancias de los hechos que sirvieron de fundamento para su imposición. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, señaló que la Resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018, mediante la cual la SIC resolvió una investigación administrativa contra la empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., está en consonancia con los preceptos normativos establecidos por la ley 1341 de 2009.

3. SEGUNDA INSTANCIA PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 El apoderado de la parte actora, dentro del término legal, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

3.1. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la empresa en su escrito de impugnación reitera los argumentos expuestos en cada uno de los cargos de la demanda resaltando que la sanción dependió de la voluntad de la demandada quien no tuvo ningún criterio que permitiera verificar la objetividad de la sanción.

3.2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 8 de mayo de 20231 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se dio traslado para alegar de conclusión. 3.2.1. Concepto del Ministerio Público Guardó silencio.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo 1 Documento No. 33 del expediente digital 2 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 dispone el artículo 3283 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 20114.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se incurrió en una violación al debido proceso en conexidad con los principios de legalidad, defensa y tipicidad de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. ESP dentro de la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio?

4.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO No. Porque dentro de la actuación administrativa, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A ESP no probó de manera suficiente haber atendido y aplicado de manera integral la favorabilidad otorgada mediante decisión empresarial CUN No. 4347-15-0000574049 del 09 de marzo de 2015, sobre el cambio de la línea telefónica el No. 2435624 por una nueva debido a que no ha podido hacer uso del servicio, ya que esta línea estaba asignada a una empresa de pensionados de la Policía, y por lo mismo no dejaba de timbrar.

Conforme a los términos estipulados en el ordenamiento jurídico; Por su parte dentro de la actuación judicial, la parte demandada demostró haber cumplido con los análisis respectivos de las normas aplicables para el caso concreto. 3 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4.4. VALORACIÓN DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Superintendencia de Industria y Comercio inició investigación administrativa en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A ESP con el fin de verificar la vulneración de lo previsto en los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009 respectivamente y los literales g y h del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, normas que señalan lo siguiente, respectivamente:

ARTÍCULO 53. RÉGIMEN JURÍDICO. El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella. (…) 6.

Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas a través de cualquier medio idóneo de elección del usuario, aprobado por la CRC.

ARTÍCULO 64. INFRACCIONES. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes: (…) 12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.

Artículo 10. Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones. El presente artículo contiene a manera de resumen y en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución. (…) g. Ser atendido por parte de su proveedor ágilmente y con calidad, cuando así lo requiera, a través de las oficinas físicas de atención, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario. h. Presentar fácilmente y sin requisitos innecesarios peticiones, quejas o recursos en las oficinas físicas, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario y, además, a recibir atención integral y respuesta oportuna ante cualquier clase de solicitud que presente al proveedor.

39. DERECHO DE PETICIONES, QUEJAS Y RECURSOS. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos –PQR- ante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo.

Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios. Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR.

Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo, serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control.

(…)” Consideró la entidad de control que la empresa de telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A ESP no había dado cumplimiento a la favorabilidad anunciada a la usuaria en los términos que le fueron reconocidos mediante la decisión empresarial anteriormente referenciada, encontrándose la vulneración de las normas imputadas en la Resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018, se concuerda que efectivamente la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo en consideración los elementos aportados por la demandante y los demás documentos referentes denuncia presentada por la señora Gloria Patricia Zuluaga Giraldo.

Dicho esto, respecto de los tipos de sanciones a imponer generadas por las infracciones señaladas en el artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, de conformidad con los criterios señalados en el artículo 66 y las disposiciones enunciadas en el artículo 65 de la misma Ley, permite la imposición de sanciones consistentes en, multa, caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso, entre otras.

Al incurrir una persona natural o jurídica en algunas de las causales señaladas en el nombrado artículo. El listado contenido en la norma transcrita contempla como criterios para la definición de las sanciones, las siguientes: I. la gravedad de la falta II. el daño producido III. la reincidencia en la comisión de los hechos PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 IV. la proporcionalidad entre la falta y la sanción. Lo anterior hace referencia a los criterios a los que la decisión de imponer una sanción debe ir orientada, estos deben ser evaluados por la entidad encargada de la investigación para asegurar el respeto a los principios de legalidad, el debido proceso e igualdad de los investigados.

Es esencial que la decisión de imponer una sanción no se fundamente en criterios subjetivos o arbitrarios. Aunado a lo anterior, la Resolución No. 33039 del 16 de mayo de 2018 por la que se impone la sanción muestra claramente un análisis detallado de los requisitos pertinentes. Se observa que la gravedad de la falta se determina por contravenir concretamente el numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, lo cual constituye un desconocimiento de la autoridad conferida a la Superintendencia de Industria y Comercio como organismo encargado de la inspección, vigilancia y control en la protección al consumidor.

Así las cosas, no es posible afirmar que la decisión de imponer una sanción carecía de fundamentos. Ya que la infracción cometida por la empresa de telecomunicaciones fue grave, dado que no solo implicó una violación directa a la Ley, sino también vulneró los derechos de los consumidores. Por lo tanto, es defendible que la Superintendencia de Industria y Comercio haya adoptado las medidas sancionatorias necesarias en respuesta a los hechos presentados.

Respecto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, se destacó que la infracción cometida por la empresa dada la infracción cometida por el incumplimiento del artículo 64, numeral 5 de la Ley 1341 de 2009 justificó una sanción pecuniaria equivalente a 105 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). Esta medida no se considera desproporcionada, dado que si se tiene en cuenta que el artículo 66 de la misma ley establece que dicha sanción puede variar entre 1 y 2000 SMLMV, reflejando así la gravedad de la infracción cometida en este caso particular.

Como se observa, los actos acusados justificaron la proporcionalidad de la sanción teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la reincidencia y el principio de proporcionalidad. PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 15

3. COSTAS PROCESALES 5 De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

En virtud de lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 3656 del Código General del Proceso se impondrá condena en costas a la parte vencida en el proceso, las cuales deberán liquidarse por el a quo en los términos del artículo 3667. 5 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 6 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 7 ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia PROCESO No.: 1100133340062019-00227-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 16 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia del trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones aducidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONDÉNASE en costas a la demandante EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP como parte vencida en el proceso.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

CUARTO. - Por Secretaría, DESACTÍVESE el proceso en el aplicativo SAMAI. que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.

La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No. Firmado electrónicamente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado Firmado electrónicamente CLAUDIA ELÍZABETH LOZZI MORENO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, el magistrado Luis Manuel Lasso Lozano y el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.