REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-33-33-002-2015-00053-01 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARIA ELSY GARCÍA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía: CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ Interno: 0284-2020 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones del llamamiento en garantía con fines de repetición, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA promovido por MARIA ELSY GARCÍA MORALES Y OTROS en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
ANTECEDENTES Los señores MARIA ELSY GARCÍA MORALES, en calidad de madre de la víctima y en representación de sus hijos JOHAN SEBASTIAN GARCÍA MORALES, YENSURY ALEXANDRA ROMERO GARCÍA y LARRY GARCÍA MORALES; JOHNATHAN ALEXIS RIVERA GARCÍA, ANGELA YURLEY VARGAS GARCÍA, JORGE LUIS VARGAS GARCÍA, LUIS EDUARDO RIVERA OCAMPO y MARTHA LUCERO RIVERA OCAMPO, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del C.P.A.C.A., presentaron demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre la declaración de responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del soldado regular EIDER NEFTALY RIVERA GARCÍA, ocurrida el 10 de noviembre de 2014 en la base militar Cerro Leticia ubicada en la vereda Leticia del municipio de Ortega en el Departamento del Tolima, pretendiendo a su vez el reconocimiento la indemnización por perjuicios materiales y morales causados a la parte actora.
La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en su contestación de la demanda, formuló llamamiento en garantía, pretendiendo la vinculación del SLR CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ, para que de resultar condenada la entidad demandada, se declare su responsabilidad por dolo o culpa grave y se le condene a cancelar al patrimonio público el valor total de la condena impuesta.
Conforme lo revela el examen del expediente, se tiene como fundamento del presente asunto, los siguientes Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 2 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 HECHOS Que el soldado regular EIDER NEFTALY RIVERA GARCIA fue incorporado al Ejército Nacional, en la sexta brigada adscrito al Batallón de Infantería No. 18 CR.
JAIME ROOKE, ubicado en el municipio de Ataco. Que el 10 de noviembre de 2014 en la base militar cerro Leticia, jurisdicción de Ortega, Tolima, el joven EIDER NEFTALY RIVERA GARCIA falleció por un disparo propinado por su compañero, SLR CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ, quien fungía como miembro del Ejército Nacional con arma de dotación oficial.
Que el Comandante del Batallón de Infantería No. 18 Jaime Rooke rindió informe administrativo por la muerte de EIDER NEFTALY RIVERA GARCIA lo que dio lugar a que se adelantaran la investigación penal y disciplinaria correspondiente, por el incumplimiento del deber legal del soldado CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ de observar las medidas de seguridad en el uso y maniobra de arma de fuego de dotación oficial con la que se produjo la muerte de su compañero.
Que mediante entencia proferida el 27 de febrero de 2017 por el Juzgado Séptimo Penal Militar de Brigada, se condenó al reservista CARLOS DUVAN MOLA MÉNDEZ a la pena principal de prisión de 24 meses, como autor del delito de Homicidio culposo. Que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante providencia de 28 de mayo de 2019, aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, reconociendo a favor de cada uno de los demandantes las sumas de dinero correspondiente por perjuicios morales y materiales.
Que dentro del término legalmente establecido para contestar la demanda, la entidad demandada formuló llamamiento en garantía para que se vinculara al soldado regular CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ para que, ante una eventual condena al Ejército Nacional, se declare la responsabilidad del llamado en garantía por dolo o culpa grave y se le condene a cancelar las sumas de dinero ordenadas al patrimonio público.
Que mediante proveído del 6 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, admitió el llamamiento en garantía formulado por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contra el soldado regular CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ. Que, surtido el procedimiento establecido en los artículos 293 y 108 del Código General del Proceso, atendiendo a que el SLR CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ no compareció al proceso, por medio de proveído calendado el 20 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, designó curador ad litem.
CONTESTACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CURADOR AD LITEM (Representación de CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ) Se opuso al objeto de petición del llamamiento en garantía formulado por el Ejército Nacional, por carecer de los elementos subjetivos para declarar la responsabilidad administrativa en el sub lite. Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 3 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 En primera medida, solicitó la suspensión del proceso advirtiendo que a la fecha de presentación del escrito de llamamiento en garantía no existía pronunciamiento de fondo en el que se le atribuyera al señor MOLANO MENDEZ un actuar doloso o gravemente culposo.
Expuso que, de las circunstancias en las que ocurrió la muerte del soldado regular EDIER NEFTALY RIVERA GARCÍA, es evidente que no existió culpa grave o dolo, máxime cuando se denota que el arma de dotación de CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ se accionó por accidente, estando en servicio activo los dos soldados. Formuló como excepción la denominada “Ausencia de dolo o culpa grave por estar en servicio o en razón del mismo”.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 30 de enero de 2020, negó las pretensiones del llamamiento en garantía y condenó en costas a la parte demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $300.000 a favor de la parte actora. Para arribar a dicha determinación, planteó como problema jurídico el establecer si debe declararse la responsabilidad y ordenarse el pago de la suma pagada por la entidad llamante como resultado de la conciliación celebrada, del señor CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ, a título de dolo o culpa grave con ocasión del fallecimiento del joven EIDER NEFTALY RIVERA GARCÍA ocurrida con arma de dotación oficial que sucedió mientras los dos prestaban servicio militar.
Luego de referir la normatividad aplicable al asunto, señaló el A quo que se encuentra demostrado y acreditada la muerte del joven EIDER NEFTALY RIVERA GARCÍA, el 10 de noviembre de 2014 en la base militar Cerro Leticia del municipio de Ortega (Tolima), ocasionada por proyectil de arma de fuego, mientras prestaba su servicio militar obligatorio, como consta en el certificado de defunción y en el informe pericial de necropsia.
Estableció también que, según las pruebas recogidas en expediente, está probado que el señor CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ fue enrolado en filas para prestar servicio militar obligatorio el 31 de marzo de 2014, cuando contaba 18 años de edad, asimismo, se acreditó que el fusil galil ar. 556 mm con el que se le causó la muerte al joven RIVERA GARCÍA, se le entregó al llamado en garantía el 20 de agosto de 2014, lo que significa que entre la fecha de la entrega del arma de dotación y la fecha de ocurrencia de los hechos medió un espacio temporal de dos meses y 20 días.
Aseguró, que la entidad llamante omitió entonces su carga probatoria de acreditar la capacitación idónea del señor MOLANO MENDEZ en el manejo de armas tipo fusil, teniendo en cuenta que contaba con 18 años de edad, siendo muy corto el tiempo que llevaba portando el arma, lo que evidencia que, de haberse llevado a cabo la formación adecuada, sería posible determinar si en efecto le es atribuible o no a título de culpa grave el hecho dañoso.
Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 4 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 En consecuencia, manifestó que no se encuentra demostrado que el señor CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ haya obrado con culpa grave según la medición de responsabilidad que prevén la Constitución y la Ley, pues no se probó al menos sumariamente su formación y capacitación en el manejo de armas de fuego de largo alcance.
RECURSO DE APELACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL A través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, inconforme con la negativa de las pretensiones del llamamiento en garantía. Indica que el Despacho no le dio el alcance y valor pleno a las pruebas allegadas dentro del plenario, con las que se acredita la presunción de culpa grave del soldado regular CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ, quien sin razón alguna omitió cumplir con lo consagrado en las normas que garantizan el respeto a la vida, siendo esta falta de previsión el origen del resultado dañoso.
Insiste en que obra plena prueba frente al conocimiento del manejo de armas del llamado en garantía, comoquiera que el hecho de tomar el arma de dotación oficial y dispararle a una persona en estado de indefensión, constituye el desconocimiento del decálogo de armas y la instrucción de usarla solo cuando las circunstancias de apremio lo ameriten, lo que denota su actuación gravemente culposa, quien con su obrar imprudente e irresponsable, incumplió las ordenes impartidas en el decálogo de seguridad frente al uso de armas de fuego.
Concluye señalando, que se configuran los presupuestos para que prospere el llamamiento en garantía, comoquiera que existe una condena en contra del ente demandado producto del acuerdo conciliatorio, por hechos que ocurrieron con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio de la víctima, sin que para el efecto sea necesario hacer una valoración subjetiva de la conducta del llamado en garantía, y se acreditó que actuó con culpa grave al desplegar una conducta descuidada del agente estatal, causante del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 07 de mayo de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de llamamiento en garantía con fines de repetición proferida el 30 de enero de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 5 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 3 de diciembre de 2021, se advierte que la providencia de 16 de noviembre de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 24 de noviembre de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del llamamiento en garantía con fines de repetición proferida el 30 de enero de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones.
PROBLEMA JURIDICO En el presente asunto consiste en establecer si en el sub lite se configuran los presupuestos del llamamiento en garantía con fines de repetición de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, como lo afirma la entidad apelante o si, por el contrario, como lo consideró el A quo, tales requisitos no se encuentran sustentados en los elementos de convicción que reposan en el expediente y, en consecuencia, la entidad llamante incumplió con su carga probatoria.
TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que no obra en el plenario prueba alguna con la que se compruebe que el llamado en garantía recibió la instrucción debida para el manejo y manipulación de armas de fuego de largo alcance, y si no se comprueba tal circunstancia, no es posible afirmar una extralimitación o impericia en el ejercicio de la actividad castrense o la inobservancia de alguna norma reglamentaria como en el caso lo es, el decálogo de armas de fuego, de modo que, al no advertirse que la actuación del llamado en garantía fue a título de dolo o culpa grave, corresponde negar la pretensiones del llamamiento en garantía formulado.
MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que vincula a llamante y llamado y que permite traer a este último como tercero dentro de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la figura jurídica del llamamiento en garantía, en virtud de la cual una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual puede Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 6 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 solicitar la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.
Ahora, de acuerdo al artículo 225 del CPACA, los requisitos para formular un llamamiento en garantía son: i) el nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por si al proceso, ii) la indicación del domicilio del llamado o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuera el caso, o la manifestación de que se ignora, lo único bajo juramento que se entiende prestado por la sola presentación del escrito, iii) los hechos en los que se basa el llamamiento y los fundamentos de derechos que se invoquen y iv) la dirección para notificaciones de quien hace el llamamiento y de su apoderado Así las cosas, la carga procesal de quien pretende formular el llamamiento en garantía en esencia reside en la necesidad de señalar y probar, siquiera de manera sumaria, la existencia del vínculo jurídico que une a la parte convocante con el tercero llamado y las razones de hecho para su procedencia. Ahora bien, en los eventos en los cuales existe una relación de garantía previa entre el demandado-llamante y el llamado en garantía, proveniente de un contrato o de una disposición legal que la establece, con base en la cual el primero está facultado para exigirle al segundo el pago de una indemnización o el reembolso de una condena impuesta a aquel y que le permite, por lo tanto, hacerlo comparecer al proceso en el cual el llamante ha sido demandado, para que en el mismo trámite se juzgue la pertinencia de su reclamación frente al llamado en garantía. En los procesos contencioso administrativos, como ya se vio, las entidades estatales están autorizadas constitucional y legalmente para reclamar de sus servidores y ex servidores el reembolso total o parcial –según el caso- de lo que hubieren tenido que pagar a título de indemnización de perjuicios, ocasionados por una actuación dolosa o gravemente culposa de dicho servidor, lo que las autoriza, así mismo, para hacerlos comparecer, mediante el llamamiento en garantía, al proceso en el que se juzga la responsabilidad patrimonial de la entidad.1 La Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, en sus artículo primero y cuarto dispone: ARTÍCULO 1º.
Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. “ARTÍCULO 4º.
Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, 29 de marzo de 2012. Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 7 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.
El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.” En lo que corresponde a los conceptos de las conductas dolosas y gravemente culposas, la Ley referida, dispone: “Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.
Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002.”. Caso concreto Establecido lo anterior, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en los términos del artículo 328 del CGP, según el cual corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos objeto de impugnación. En primera medida, se precisa que los señores MARIA ELSY GARCÍA MORALES, en calidad de madre de la víctima y en representación de sus hijos JOHAN SEBASTIAN GARCÍA MORALES, YENSURY ALEXANDRA ROMERO GARCÍA y LARRY GARCÍA MORALES;
JOHNATHAN ALEXIS RIVERA GARCÍA, ANGELA YURLEY VARGAS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 8 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 GARCÍA, JORGE LUIS VARGAS GARCÍA, LUIS EDUARDO RIVERA OCAMPO y MARTHA LUCERO RIVERA OCAMPO, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del C.P.A.C.A., presentaron demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre la declaratoria de responsabilidad a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del soldado regular EIDER NEFTALY RIVERA GARCÍA, ocurrida el 10 de noviembre de 2014 en la base militar Cerro Leticia ubicada en la vereda Leticia del municipio de Ortega en el Departamento del Tolima, pretendiendo a su vez el reconocimiento la indemnización por perjuicios materiales y morales causados a la parte actora.
Surtido el trámite procesal respectivo, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante providencia de 28 de mayo de 2019, aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, reconociendo a favor de cada uno de los demandantes las sumas de dinero correspondiente por perjuicios morales y materiales. Específicamente, evidencia la Sala que las partes no acordaron valor alguno por concepto de perjuicios materiales en la modalidad del lucro cesante, porque no se acreditó que el joven EIDER NEFTALY RIVERA GARCÍA, devengara el salario aludido en las pretensiones de la demanda, ni que sustentara a su núcleo familiar.
Respecto de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento por daño a benes constitucionales a favor de la señora MARIA ELSY MORALES, en el equivalente a 100 SMLV y las disculpas públicas, se advierte que fueron expresamente desistidas por la parte actora. En lo que corresponde a los pedimentos por concepto de perjuicios morales, la propuesta conciliatoria presentada por la entidad demandada y aceptada por la parte actora fue la siguiente: MARIA ELSY GARCÍA MORALES 80 SMLV JOHAN SEBASTIAN GARCIA MORALES 40 SMLV YENSURY ALEXANDRA ROMERO GARCÍA 40 SMLV LARRY GARCÍA MORALES 40 SMLV JOHNATAN ALEXIS RIVERA 40 SMLV JORGE LUIS VARGAS GARCÍA 40 SMLV ANGELICA YULEY VARGAS GARCÍA 40 SMLV MARTHA LUCERO RIVERA OCAMPO 40 SMLV LUIS EDUARDO RIVER OCAMPO 40 SMLV En consecuencia, atendiendo a la formulación del llamamiento en garantía con fines de repetición efectuado al soldado regular CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 30 de enero de 2020, negó las pretensiones del llamamiento en garantía presentado, argumentando que la entidad llamante omitió su carga probatoria de acreditar la capacitación idónea del señor MOLANO MENDEZ en el manejo de armas tipo fusil, teniendo en cuenta que contaba con 18 años de edad, destacando que de haberse llevado a cabo la formación adecuada, sería posible determinar si en efecto le es atribuible, o no, a título de culpa grave el hecho dañoso.
Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 9 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 Inconforme con esa determinación, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aduciendo que obra plena prueba frente al desconocimiento del manejo de armas del llamado en garantía, comoquiera que el hecho de tomar el arma de dotación oficial y dispararle a una persona en estado de indefensión, constituye el desconocimiento del decálogo de armas y la instrucción de usarla solo cuando las circunstancias de apremio lo ameriten, lo que denota su actuación gravemente culposa, quien con su obrar imprudente e irresponsable, incumplió las ordenes impartidas en el decálogo de seguridad frente al uso de armas de fuego.
Agregó que se configuran los presupuestos para que prospere el llamamiento en garantía, comoquiera que i) existe una condena en contra del ente demandado producto del acuerdo conciliatorio, ii) los hechos ocurrieron con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, advirtiendo que para el efecto no es necesario hacer una valoración subjetiva de la conducta del llamado en garantía, máxime cuando se acreditó que iii) actuó con culpa grave al desplegar una conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal.
Establecido el anterior contexto y teniendo en cuenta que, al momento de estudiar la responsabilidad de sus agentes, para efectos de repetición, deben configurarse, además, otros elementos procesales que la estructuran, que se haya establecido que el daño antijuridico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público, se centra la Sala en la acreditación de dicho presupuesto, advirtiendo que los argumentos de la apelación se centran en la indebida valoración probatoria por parte del A- quo y su desconocimiento de la sentencia condenatoria contra el SLR CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ dictada por la justicia penal militar, para lo cual se precisa el contexto factico que motiva el presente estudio.
En el presente asunto, observa la Sala que los hechos que originan la formulación del llamamiento en garantía con fines de repetición solicitado por la entidad demandada al soldado regular CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ, se centran en la muerte del soldado regular EIDER NEFTALY RIVERA GARCÍA, ocurrida en la base militar de Cerro Leticia en el municipio de Ortega – Tolima, el 14 de noviembre de 2014, en circunstancias descritas en el documento denominado “Actuación del primer respondiente – FPJ-4” así: “Al llegar al lugar de los hechos encuentro en la parte del frente de la garita al SLR Molano Méndez Duván sosteniendo en sus brazos al SLR Rivera García Eider Neftalí pidiendo ayuda y manifestando que se le había disparado el fusil” Por los hechos antes referidos, el Juzgado Séptimo Penal Militar, mediante providencia de 27 de febrero de 2017, endilgó responsabilidad al soldado regular CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ, por la comisión del delito de homicidio culposo, teniendo como base para ello, la declaración rendida por el personal militar presente al momento del suceso y la indagatoria que ofreció el procesado, versiones que coinciden en señalar que MOLANO MÉNDEZ accionó el arma de fuego e impacto en la humanidad de Rivera García Eider Neftaly, produciendo su muerte instantánea en momentos en que la víctima y el procesado cumplían actividades propias del servicio, en razón a la acción violatoria del deber objetivo de cuidado predicable del SLR CARLOS DUVAN MOLANO MENDEZ.
Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 10 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 Así las cosas, y atendiendo a que el reparo del apelante se centra en asegurar que el SLR CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ, habiendo recibido la instrucción debida sobre el manejo de armas de fuego, inobservó el decálogo de armas, omitiendo el deber de cuidado al portar este tipo de artefactos, advierte la Sala que revisado el material probatorio obrante en el plenario, no existe elemento de convicción alguno con que se demuestre que el llamado en garantía recibió el entrenamiento siquiera básico en el manejo y manipulación de armas de largo alcance como lo es el fusil, máxime si se tiene en cuenta el reducido tiempo que llevaba el SLR llamado en garantía en ejercicio de su servicio militar obligatorio (31 de marzo de 2014), la fecha en la que se le asignó su arma de dotación oficial (20 de agosto de 2014) y la fecha en la que ocurrió el lamentable suceso (10 de noviembre de 2014), no aportándose por la entidad demandada documentos que acrediten, la formación militar recibida, la forma en que fue llevada a cabo su instrucción militar, si la misma había ya acabado, cuantas veces había sido llevado a polígono entre otros documentos de instrucción militar que permitieran acreditar la inobservancia del deber de cuidado que le endilga la demandada.
En ese sentido, no obra en el plenario prueba alguna que acredite que el llamado en garantía recibió la instrucción debida para el manejo y manipulación de armas de fuego de largo alcance pues sin comprobarse tal circunstancia, no es posible afirmar una extralimitación o impericia en el ejercicio de la actividad castrense o la inobservancia de alguna norma reglamentaria, como en el caso lo es, el decálogo de armas de fuego.
En ese orden, corresponde establecer si la conducta desplegada por el SLR CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ puede catalogarse como dolosa o gravemente culposa en los términos regulados por la Ley 678 de 2001, en la que se determinaron calificativos de la conducta de los servidores o ex servidores para deducir su responsabilidad personal. Sobre el particular la Corte Constitucional ha sido reiterativa al afirmar que “ la acción de repetición se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que éste se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado gravemente de sus deberes funcionales y que han generado una condena reparatoria”2.
Sobre la calificación de la culpa grave del agente, señaló: “(…) la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él, pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha 2 Sentencia C-285 del 23 de abril de 2002 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 11 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico…”3 Debe recordarse que aun cuando se define la culpa grave como la conducta descuidada del agente estatal generadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender una actividad en forma normal, la Ley 678 de 2001, establece que la conducta de un agente estatal es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en ejercicio de las funciones.
Ahora, revisadas las declaraciones rendidas dentro del proceso penal militar, es dable asegurar que el arma de dotación oficial del SLR CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ se accionó e impactó en la humanidad del SLR Rivera García Eider Neftaly debido a una causa accidental, sin que se advierta por parte de la entidad demandada una exposición de motivos sustentados probatoria, detallada y claramente respecto a las omisiones del agente que permitan concluir una falta a su deber de cuidado.
En efecto, debe recordarse que la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Penal Militar en la que declaró responsable al SLR CARLOS DUVÁN MOLANO MÉNDEZ, le atribuyó la conducta de homicidio culposo, considerando que ejercía el dominio de la actividad que generó el acontecimiento, y si bien su voluntad no estaba orientada a la ocurrencia del hecho dañoso, se produjo el resultado de muerte no pretendido; de modo que, le correspondía a la entidad demandada demostrar con sustento probatorio que la situación objeto de estudio se ajusta a las circunstancias de dolo o culpa grave referidas en la Ley 678 de 2001, comprobación que no se avizora en las diligencias.
Así las cosas, es claro que la entidad demandada omitió su deber procesal de acreditar la circunstancias en las que asegura que el llamado en garantía actuó con dolo o culpa grave, advirtiendo que para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, corresponde a las partes demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos que sustentan el litigio, pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener como ciertos los hechos simplemente enunciados en sus escritos, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha reiterado: “Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.”4 3 Ibidem 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., mayo nueve (9) de dos mil once (2011) Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 12 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 En consecuencia, la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 30 de enero de 2020, que negó las pretensiones del llamamiento en garantía presentado por la entidad demandada, será confirmada conforme las consideraciones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 del CGP, dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Al respecto, en vigencia de la ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
En relación con las agencias en derecho, éstas deben ser fijadas en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, también el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 30 de enero de 2020, que negó las pretensiones del llamamiento en garantía presentado por la entidad demandada, será confirmada conforme las consideraciones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA 13 Demandante: MARIA ELSY GARCIA MORALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Llamado en garantía CARLOS DUVAN MOLANO MÉNDEZ Radicación: 73001-33-33-002-2016-00053-01 Interno: 0284 – 2020 de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA