11001-33-34-004-2016-00152-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN "A" Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO EXPEDIENTE No.: 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE: CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Fallo Segunda Instancia En la oportunidad procesal prevista en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad CODENSA S.A. E.S.P. contra la Sentencia del veintitrés (23) de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto (4.º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES 1. El escrito de demanda La sociedad CODENSA S.A. E.S.P. (en adelante CODENSA), actuando por intermedio de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 1 Cfr. Folios 227 a 237 del cuaderno principal. 2 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.1.

Pretensiones La parte demandante solicitó las siguientes: “[…] V. PRETENSIONES De acuerdo a los hechos y cargos del presente escrito se solicita: PRIMERA: Se revoque la Resolución No. SSPD 20158140190605 del 28 de septiembre de 2015, mediante la cual se resolvió i) modificar la decisión No. 04090861 del 22 de mayo de 2015 proferida por CODENSA para en su lugar ii) ordenar retirar y/o descontar • El cobro de la cuenta interna No 2035713-6 realizado en La factura No 387152059-0 del periodo 15/01/2015 al 12/02/2015 por concepto de “Consumo Activa” el cual asciende a la suma de $ 17. 783.422. • El cobro por “Consumos Acumulado” realizado a través del ajuste No 81954299 del 20 de mayo de 2015 por el valor de $ 123.106.417 SEGUNDA: Que como consecuencia de las petición PRIMERA se restablezca el derecho de CODENSA restituyéndole la suma de CIENTO CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS, discriminados de la siguiente manera: • La suma de $ 17.783.422 por concepto de la suma que se tuvo que descontar de la factura No 387152059-0 del periodo 15/01/2015 al 12/02/2015 pr concepto de “Consumo Activa” Y • La suma de $ 123.106.417 que se tuvo que descontar del ajusto No 81954299 del 20 de mayo de 2015 por concepto de “Consumos Acomulados” TERCERA: Que la condena sea indexada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el Código General del Proceso, desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia. CUARTA: Se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […].” 2.

HECHOS 3 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1. El día 24 de octubre de 2014 se instaló medidor como consta en acta 8269746 de nuevas conexiones por aumento de carga según solicitud S615373 el cual se asocia en el sistema el 12 de noviembre de 2014. 2.

Como la fecha de actualización en sistema es la misma en que se estaba leyendo en terreno (para el mes de noviembre de 2014) en la terminal de lectura aparece el anterior medidor (factor 40) por lo que el lector reporta que no encuentra el nuevo medidor (anomalía 010 “Cliente sin medidor”) emitiéndose una factura con el consumo promedio. 3.

El 11 de diciembre de 2014, el lector no pudo tomar lectura debido problemas en el medidor, motivo por el cual se ordenó una inspección para verificar el estado y funcionamiento del medidor, la cual fue efectuada el día 19 de enero de 2015 con resultado normal y algunas observaciones. 4. En virtud de la inspección realizada inspección el 28 de enero de 2015, se re liquidan las facturas de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 cargándole a la cuenta $ 26,277,520. 5.

En la facturación de febrero de 2015, el lector vuelve a reportar anomalía 010 “Cliente sin medidor” facturándose el promedio de la cuenta y para los meses de marzo y abril de 2015, reporta anomalía 002 “Predio desocupado” facturándose cero (0) kW según las características de esta anomalía. 6. El lector para el mes de mayo de 2015, toma lectura real pero la PDA (terminal de lectura y facturación) calcula el consumo con factor 40 (que era el del anterior medidor).

Por esta razón y con base en las inspecciones se ajusta la cuenta el 22 de mayo de 2015, re liquidando los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2015, cargándole a la cuenta $ 123,106,417. 4 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7.

Por la anterior reliquidación el señor JHON CARLOS GARNICA BEJARANO presentó derecho de petición, alegando que existen errores reiterados de la empresa en la medición del consumo y la facturación del servicio. 8. CODENSA dio respuesta a la petición mediante la comunicación 04090861 del 22 de mayo de 2015, informando al cliente sobre los ajustes realizados, asimismo, sobre la procedencia del recurso de reposición que podía interponer ante la empresa y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 9.

El señor JHON CARLOS GARNICA BEJARANO mediante escrito del 1 de junio de 2015 interpuso los mencionados recursos. 10. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el día 28 de septiembre de 2015, mediante Resolución 20158140190605 resolvió el recurso revocando la decisión de la empresa y ordenó descontar todos los consumos ajustados a través de la reliquidación 81954299 del 22 de mayo de 2015, aduciendo que la empresa pierde el derecho al cobro de los meses ajustados según lo establecido en el artículo 146 de la ley 142 de 1994, por existir omisión en la medición. 3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Considera la parte demandante que con la expedición del acto administrativo demandado vulneró el derecho al debido proceso que le asiste2, artículo 29 de la Constitución Política, esto por cuanto a su juicio la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interpretó de forma errónea los artículos 146 y 150 de la ley 142 de 1994, asimismo, estima que se desconoció los artículos 2 Resolución No. SSPD 20158140190605 de 28 de septiembre de 2015. 5 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 31 y 47 de la Resolución CREG 108 de 1997.

Cita para tal efecto las mencionadas normas, las cuales establecen: “[…]

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.

A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.

La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. 6 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

PARÁGRAFO. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley. […]”. “[…]

ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. […]”.

“[…] Artículo 31 Resolución CREG de 1997 Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas: 1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo. 2) De acuerdo con el inciso 20 del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. 3) Cuando a un suscriptor o usuario se la haya retirado el equipo de medida para revisión y/o calibración, o éste se encuentre defectuoso, el consumo podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o 7 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. 4) En desarrollo de lo dispuesto en el inciso 30 del artículo 144 y el inciso 4° del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando el usuario no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, y la impresa se abstenga de hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor, se entenderá que es omisión de la empresa la no colocación de los medidores […]” “[…] Artículo 47 Resolución CREG de 1997 Prohibición de exoneración. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 99 de la ley 142 de 1994, la empresa no podrá exonerar a ningún suscriptor o usuario del pago de los servicios públicos que preste. […]” “[…] Artículo 29 Constitución Política: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. […]”. a) Sobre las distintas situaciones reguladas en los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994 Conforme a lo anterior, alega que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, se refiere a la medición del consumo como un derecho del usuario y la empresa.

Enfatizando que dicha norma establece una drástica consecuencia en caso 8 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que el consumo no se mida por acción u omisión de la empresa, atinente a que esta pierde el derecho de recibir el precio.

De la misma manera, aduce que el artículo 150 ibidem, prevé la facturación de bienes o servicios y establece un termino de 5 meses a partir de la entrega de las facturas y que vencido este término las empresas no pueden cobrar bienes o servicios que no se facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas. En virtud de lo establecido en los aludidos artículos, alega que procedió a realizar un ajuste a la facturación reliquidando valores facturados en la cuenta, respetando el limite previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994; sin embargo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios revocó la decisión de tomada por la empresa demandante y por consiguiente el cobre de energía consumida, al estimar que existió omisión en la medición de consumo.

Corolario de lo expuesto, refuta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio aplicación al artículo 146 de la Ley 142 de 1994, considerando que la empres perdió el derecho a recibir el precio, desconociendo a su juicio la existencia del medidor instalado en el predio el cual se encontraba funcionando normalmente, aduciendo en tal sentido que sí hubo medición del consumo en el inmueble, caso disímil es que la lectura no se haya tomado correctamente o que estaba aplicando un factor de liquidación equivocado, ocasionando la reliquidación de los consumos la cual se encuentra permitida por el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, por tanto, manifiesta que no hay fundamento alguno para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario revocara la reliquidación. b) Sobre el desconocimiento de la jurisprudencia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 9 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En relación con este aspecto, cita extracto jurisprudencial del H. Consejo de Estado, sentencia de fecha 16 de agosto de 2017, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicado núm. 25000-23-24-000-2023-00456-01.

Con sustento en la anterior providencia, manifiesta que con la expedición de la Resolución núm. SSPD 20158140190605, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no solamente hizo una interpretación errónea de los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994, si no que además desconoció la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. Superintendencia de Industria y Comercio –SIC- La entidad demandada por intermedio de su apoderado judicial solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante, para tal efecto argumentó en síntesis lo siguiente: Indica que en diferentes comunicaciones Condensa S.A. ESP certificó al usuario que venía facturando por promedio desde el 24 de octubre de 2014 hasta el 15 de enero de 2015, violando a su juicio el procedimiento establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1996, ya que solo se permite facturar por promedio durante un solo periodo; no obstante, la prestadora del servicio lo realizó por tres periodos consecutivos, esto es, de octubre a noviembre de 2014; de noviembre a diciembre de 2014 y de diciembre de 2014, configurándose de esta manera la causal de perder el precio por falta de medición del consumo.

Esgrime que dicha situación puede ser corroborada en los folios 30 y 35 del expediente administrativo los cuales contienen el oficio núm. 04090861 de 22 10 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de mayo de 2015, dirigido al usuario en respuesta del derecho de petición elevado por este último.

Concluyendo de este modo que no le asiste razón a la sociedad demandante ya que interpreta de forma errada lo dispuesto en los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994, pues si se mide el consumo de un usuario por más de un periodo, se entiende que se presentó la falta de medición del consumo por acción y omisión de la empresa prestadora del servicio, en ese sentido, es castigada de acuerdo con la Ley y pierde el derecho de recibir el precio.

Alega que la ley 142 de 1994, establece en sus artículos 146 y 149, que en los casos en que se presenten desviaciones significativas del consumo, las prestadoras podrán facturar solo por un periodo por promedio esto mientras se determinan las causas de estas. Indica que en concordancia con las anteriores disposiciones se encuentra el artículo 12 de la Resolución CRA 413 DE 2006, norma que prevé cual es el procedimiento a seguir para las visitas de carácter técnico para investigar las causas de las desviaciones significativas del consumo.

Precisa que en el folio 70 del expediente administrativo se puede constatar que mediante acta de conexión No. ACSA 400081 de 24 de octubre de 2014, se instaló el medidor No. 50770536, de la misma manera sucede con el acta No. 81954299 que contiene la misma información. Conforme a lo anterior, aduce que si bien es cierto que las prestadoras del servicio cuentan con 5 meses después de haber entregado las facturas para el cobro de los bienes y servicios que no facturaron por error, omisión o investigaciones significativas del consumo, frente a consumos anteriores, esta prerrogativa a favor de las prestadoras deben ser probadas, de no hacerlo se permitiría que estas abucen da la posición dominante y le cobren a sus usuarios valores supuestamente dejados de facturar sin entrar a demostrar el motivo o circunstancia que conllevaron a esa situación. 11 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por lo anterior, cuando se alega que fue por error de la prestadora, se debe explicar con argumentos claros y precisos las causales del error en que se incurrió y como subsanar el mismo, asimismo, cuando se aduce una omisión, se debe indicar cual fue esta omisión y para el caso de desviaciones significativas en el consumo, se debe indicar cuales fueron las causas perceptibles o imperceptibles y las actuaciones realizadas para determinar las mismas.

Estas causales deber ser puestas en conocimiento del usuario y deben ser explicadas claramente en la factura para que tenga claridad sobre los cobros cargados. Por lo expuesto, estima que es claro que la demandante omitió su obligación legal de medir el consumo al no demostrar las causas por las cuales facturó por promedio el primer periodo y para los dos periodos subsiguientes, omitió su deber de medir el consumo y factura en cero, circunstancia que se ajusta lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en armonía con lo previsto en el artículo 30 de la Resolución GREG 108 de 1997, y no como lo manifiesta el apoderado de la demandante al manifestar que se debe aplicar lo determinado en el artículo 150 de dicha Ley.

Menciona que, aunado a lo anterior, la demandante omitió la toma de lecturas y la medición del consumo real de los periodos comprendidos de febrero a marzo y de marzo a abril de 2015. Para demostrar, las anomalías e inconsistencias señaladas en este argumento arguye que en el escrito de convocatoria presentado ante la Procuraduría General de la Nación para adelantar el requisito de procedibilidad de esta demanda, se observan las contradicciones en que se incurrió y el no acatamiento a lo estipulado tanto en el artículo 146 como en el 150 de Ley 142 de 1994, así como de la Resoluciones de la CREG.

En el referido documento Condensa esgrime como defensa que el medidor se encontraba funcionados correctamente, en otros casos que no funcionaba 12 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y posteriormente que el predio se encontraba desocupado, y lo que puedo suceder fue un error de lectura del mismo al momento de elaborar la factura, lo que implica que de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, contaba con cinco (5) meses para cobrar los valores dejados de facturar y efectivamente consumido.

De lo anterior infiere que, si en el expediente administrativo se encuentra que el 24 de octubre de 2014, se instaló el medidor NO. 50770536 con un factor multiplicador de 880, en buen estado, y el apoderado de Codensa manifiesta que en la primera visita no existía medidor y en la segunda predio desocupado, es la prestadora quien omitió realizar la medición del Consumo, violando claramente el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 30 de la Resolución CREG 108 de 1997, con la correspondiente sanción de pérdida del derecho a recibir el precio pues se demostró que el usuario tenía un medidor instalado por la propia prestadora y que este funcionaba correctamente como consta en las actas de instalación. En suma, argumenta que no le asiste razón a la apoderada de la sociedad demandante al afirmar que la Superintendencia de Servicios Públicos no le dio aplicación al artículo 47 de la Resolución CREG 108 de 1997, concordante con el artículo 99.9 de la Ley 142 de 1994, atinentes a las prohibiciones de las empresas prestadoras de exonerar el cobro de servicios, ya que lo establecido en dichos artículos no tienen relación alguna con el presente caso.

En ese sentido, arguye que en ningún momento la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios está concediendo exoneración del cobro de servicios al usuario puesto que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le atribuyo competencia a dicha entidad para ejercer control, inspección y vigilancia. De manera que, con la decisión tomada no se asintió a la usuaria la 13 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO exoneración del pago del servicio suministrado, por el contrario, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al comprobar que la prestadora omitió cumplir con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo que ordenó fue la devolución, para el caso que nos ocupa, la modificación de la decisión No. 04090861 de 22 de mayo de 2015, retirando los valores acumulados que fueron cobrados sin llevar a cabo el procedimiento legal, facultad que se encuentra regulada en los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la mencionada Ley.

Por tanto, considera que no tiene razón la parte demandante al afirmar que se concedió de manera ilegal un subsidio, cita para tal efecto jurisprudencia del H. Consejo de Estado en ese sentido y solicita en consecuencia de lo expuesto que al proferir fallo se declare la legalidad de la Resolución SSPD No. 20158140190605 de 28 de septiembre de 2015 y que consecuentemente, se nieguen las suplicas de la demanda, además, que se condene en costas, agencias en derecho y gastos procesales a la parte demandante. 4.2.

Tercero con interés – Jhon Carlos Garnica Bejarano Formuló la excepción de cobro de lo no debido, argumentando para tal efecto que, la empresa Condensa liquido de manera arbitraria las facturas de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 cargándole a la cuenta la suma de $ 17.783.422.00 y posteriormente en mayo de 2015, el lector toma lectura del anterior medidor ajustándole la cuenta el 22 de mayo de 2015, reliquidando nuevamente de manera injusta los meses de febrero; marzo, abril y mayo de 2015, por la suma de $123.106.417.00, desconociendo de tajo la normatividad vigente para ese momento esto es el artículo 146 y 150 de la Ley 142 de 1994, por lo anterior, se cobro unos valores por consumo al señor Jhon Carlos Garnica Bejarano por la suma de $ 140.889.839.00, valor que a su juicio es exagerado y viola lo establecido en la Ley 142 de 1994 específicamente lo regulado en los artículos mencionados anteriormente. 14 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por lo expuesto, solicita se mantenga prístina la resolución No. SSPD 20158140190605 de 28 se septiembre de 2015, mediante la cual se resolvió modificar la decisión No. 04090861 de 22 de mayo de 2015 proferida por Codensa para en su lugar ordenar retirar y/o descontar dicho valor.

5. ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Radicado y repartido el presente medio de control, le correspondió el conocimiento al Juzgado Cuarto (4.º) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Primera, Despacho que mediante auto de fecha veinticuatro (24) de junio de 2016 (fl. 180 del Cdno. Ppal.), admitió la demanda y se dispuso la notificación personal a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, corriéndoseles traslado para pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la demanda. 5.1.

Audiencia inicial Convocada mediante auto de nueve (9) de junio de 2017 para el día diecinueve (19) de octubre de 2017 (fl. 219 Ibidem), la audiencia inicial se llevó a cabo con la comparecencia de los apoderados de la parte demandante empresa Codensa S.A. E.S.P., y de la parte demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fls. 221 al 222 Ibíd.).

En la diligencia la Juez de instancia se pronunció sobre: i) El saneamiento del proceso: indicando que no hay lugar a tomar ninguna medida de saneamiento. ii) Las excepciones previas: la Superintendencia de Servicios Públicos Domidicliarios- no propuso ninguna en la contestación de la demanda y el Despacho no encontró fundamento para decretar alguna de oficio. 15 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO iii) La fijación del litigio: estructurado en determinar si incurrió la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el vicio de desconocimiento de los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994 por interpretación errónea; y 31 y 47 de la Resolución CREG 108 DE 1997 por falta de aplicación, al desconocer que el cobro realizado por Codensa S.A. E.S.P. para el periodo objeto de discusión obedeció a un reajuste realizado dentro de los cinco (5) meses correspondientes a cobros inoportunos, lo cual generó la exoneración de pago de los servicios prestados al usuario. iv) La etapa conciliatoria: se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes. v) Medidas cautelares: no hubo pronunciamiento al respecto, toda vez que la sociedad demandante no presentó solicitud de medidas cautelares. vi) Las pruebas: se dio el valor probatorio a las aportadas por las partes.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. Codensa S.A. E.S.P.: Ratificó los argumentos y pretensiones dichos en la demanda en especial los atinente al fundamento jurisprudencial, esgrimiendo que si era posible hacer el cobro con base es lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994. 6.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda resaltando que en el asunto no existió medición real del consumo.

7. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección 16 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Primera profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda.

(fls. 227 a 236 del Cuaderno principal). Indicó que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios se previeron varios prerrogativas a favor de los usuarios y prestadores, entre estas la de facturación del consumo y su consecuente cobro y pago, como lo prevén los artículos 9.° y 146 de la Ley 142 de 19943. Precisó que dichas normas establecen el derecho de los usuarios a que se le facturen las tarifas de los servicios con atención a la medición de su consumo real por cada periodo; asimismo, se dispone la posibilidad de las prestadoras de efectuar facturaciones promediadas para un periodo, siempre que con los métodos de medición no se haya logrado determinar la cuantía del consumo efectivo y se previó como consecuencia pecuniaria para las empresas, que por su acción u omisión, no realicen medición de la utilización individualizada del servicio, la pérdida del derecho a recibir el precio.

Mencionó que el derecho a la determinación del consumo fue regulado por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante la Resolución CREG 108 de 1997, en la que se estableció que el calculo de la medición 3 “[…] ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [ ] adicionado mediante FE DE ERRATAS.

El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]: […] 9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. […]”.

“[…]

ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. […]”. 17 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO debe ser de forma técnica, y que si bien es posible realizar cálculos promediados de consumo, esto sólo puede suceder por un (1) periodo, siempre que se presente imposibilidad de establecerlo con los medidores técnicos, según lo previsto en el artículo 31 del aludido acto administrativo4.

Indicó que de esa manera se tiene que el derecho a que la tarifa se cobre y pague por la prestación del servicio corresponda con la medición real del consumo es de doble vía, ya que se predica tanto del usuario como de la empresa de servicios públicos domiciliarios, asimismo, señala que la ley previó como regla general que se debe medir el consumo real, deduciendo que el mismo es posible estimarlo.

Arguye que el consumo es el elemento principal del precio y que este puede ser medido realmente a través de instrumentos tecnológicos apropiados o estimado de acuerdo a los parámetros definidos en la ley y el contrato de condiciones uniformes, siendo por tanto previsiones establecidas en garantía de los sujetos del respectivo negocio jurídico.

Aduce que dada la garantía que la medición representa para cada una de las partes del contrato de prestación de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 47 de la Resolución CREG 108 5, estableció una prohibición de exoneración de pagos en cabeza de las empresas prestadoras respecto de sus suscriptores. 4 “[…] Artículo 31.Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual.

Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas: 1. Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo. 2.

De acuerdo con el inciso 2a del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedio de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. […]”. 5 “[…] Artículo 47.Prohibición de exoneración. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, la empresa no podrá exonerar a ningún suscriptor o usuario del pago de los servicios públicos que preste. […]”. 18 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Precisado lo anterior procedió a analizar el caso sub examine, determinando: Sobre la interpretación errónea del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 Manifestó que revisado el expediente y los argumentos contenidos en la Resolución SSPD 20158140190605 de 28 de septiembre de 2015, así como las pruebas documentales aportadas, avizoró que en forma efectiva por parte de de Condesa no se garantizó el derecho del suscriptor de sus servicios a la medición técnica del consumo real en varios periodos, esto teniendo en cuenta que por los meses de febrero, marzo y abril de 2015, la energía activa y reactiva informada por la empresa demandante no tuvo variación en las lecturas por la cuenta 2035713-6.

Aunado a lo anterior, estima que la invariabilidad del consumo fue idéntica a lo medido y/o reportado por el mes de enero de 2015, pese a que en dicho mes – como se informó por la sociedad demandante se aplicó un mecanismo de cálculo de utilización del servicio con base en el promedio de los consumos anteriores, lo cual implicó que no sólo no se realizó una medición efectiva por cada uno de los meses de febrero, marzo y abril, sino que además se tomó como base para el cobro un consumo promediado por el mes de enero, tanto para la energía activa como la reactiva, lo que no fue justificado en alguna forma por parte de Codensa, conforme a lo anterior concluye lo siguiente: i) Se incumplió con el método de lectura que prevé el artículo 31 de la Resolución CREG 108 de 1997, esto es, con la diferencia de lecturas entre el mes anterior y la toma al tiempo del segmento de facturación, pues en forma ilógica no se reportó variación entre periodo y periodo por los meses de enero, febrero, marzo y abril, sin que se hubiese demostrado la existencia de algún daño, imposibilidad o yerro en la toma de lecturas de carácter técnico o humano. 19 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ii) En la inspección practicada con ocasión de la queja presentada por el usuario el día 01 de abril de 2015, se dejó constancia que revisado el contador el día 27 del mismo mes y año, esto es, con posterioridad a la determinación del consumo del respectivo periodo, se encontró que e aparato presentaba funcionamiento normal, como se evidencia en las actas de la diligencia a folios 77 y 79 del cuaderno de antecedentes. iii) Pese al funcionamiento adecuado del medidor, no se logró explicar cómo obtuvo por los periodos febrero, marzo y abril un consumo de energía activa y reactiva de cero (0). iv) Sólo hasta el mes de mayo se reportó lectura efectiva de consumo diferenciado para los cuatro meses anteriores, de 400 por la energía activa diurna y de 292 de la energía reactiva diurna; y en atención a ello CODENSA procedió a realizar un ajuste de los periodos anteriores, amparándose en lo previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, a título de cobros inoportunos por un total de $123.106.417, mediante ajuste 81954299. v) CODENSA realizó el cobro con base en promedio de lo determinado en enero de 2015 para el cobro de los tres meses subsiguientes, esto es, utilizó la figura de determinación de consumo vía promedio en más de una oportunidad pese a que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y 33 de la Resolución CREG 108 de 1997, sólo lo permite tal forma en un solo periodo; sin que la demandante haya aportado justificación de falencias imputables a sus equipos, al usuario o cualquier otra circunstancia. vi) Con anterioridad al periodo objeto de discusión en este asunto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios había determinado que CODENSA venía incumpliendo el deber de determinación real y técnica del consumo en el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios suscrito con el señor Jhon Carlos Garnica Bejarano, lo que le implicó la pérdida del derecho al cobro del precio, tal y como se determinó en la 20 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resolución SSPD 20158140093905 del 01 de junio de 2015.

Con base en los anteriores argumentos el a – quo no encuentra procedente el cargo de anulación por interpretación errónea del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por cuanto considera que en reiteradas oportunidades Codensa desconoció el derecho del usuario de emitir facturación conforme al consumo real, sin justificación alguna, resultando justificado la pérdida del derecho al precio del servicio como se aplicó en la Resolución SSPD-20158140190605 del 28 de septiembre de 2015.

Estima que el análisis efectuado es el procedente para resolver el problema jurídico, toda vez que los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994, regulan caso disimiles, pues el primero de estos establece el derecho a la determinación del consumo real y las consecuencias de su desconocimiento; mientras que, el segundo parte de un supuesto fáctico distinto atinente a la posibilidad de cobrar en periodos posteriores sumas no facturadas por alguna de estas tres situaciones: error, omisión o investigación de desviaciones significativas.

Conforme a lo anterior, dilucida que para dar procedencia a la habilitación de cobros inoportunos se requiere de la preexistencia probada de alguna de las situaciones señaladas, lo cual a su juicio no acaeció, a contrario sensu, manifiesta que se evidenció que Codensa si contaba con el medidor instalado desde el mes de octubre de 2014 y según las actas de instalación e inspección siempre se encontró en normal funcionamiento, lo que implicaba que la medición podía realizarse de forma ordinaria y no se hizo.

Finalmente, esgrime que tampoco se demostró la ocurrencia de una omisión a la luz de lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, ya que nunca se hizo reporte alguno al usuario en las facturas de cada periodo, como tampoco se mencionó su ocurrencia en sede administrativa, ni se aportaron prueba de la razón de la no facturación por omisión, circunstancia esta que 21 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO hace que las determinaciones de los consumos y facturaciones se tornen arbitrarias, asimismo, tampoco se probó que se encontrase en curso una investigación por desviaciones significativas.

Corolario de lo expuesto, determina que no le era posible a Codensa acudir a la figura de cobros inoportunos, pues considera que no existe sustento fáctico para esto, deduciendo, por lo tanto, que el acto administrativo no incurrió en desconocimiento de la norma alegada, ya que la misma no resulta aplicable frente a la ausencia de medición que se evidenció desde octubre de 2014 hasta abril de 2015.

Sobre la falta de aplicación del artículo 47 de la Resolución CREG 108 de 1997 Indica que la empresa demandante arguyó que con la decisión emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se desconoce en forma directa la prohibición del artículo 47 de la Resolución CREG 108 de 1997. En relación con este aspecto, el juez de primera instancia advirtió que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de sus funciones de ente de control y vigilancia, aplicó una sanción propiamente dicha, la cual si bien conllevó al retiro de algunas de las sumas cargadas a la cuenta del señor Jhon Carlos Garnica Bejarano obedeció a una consecuencia legal por no haber garantizado el derecho del usuario a la medición efectiva y real consumo del servicio, sin que ello represente una exoneración en los términos del artículo 47 de la Resolución CREG 108 de 1997, en consecuencia, estimó que no estaba llamado a prosperar el cargo de desconocimiento de las normas superiores en que debía fundarse el acto administrativo, por no corresponder a un supuesto jurídico que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debía atender al adoptar la decisión objeto de la litis.

Finalmente, considera que la parte demandante no desvirtuó la presunción 22 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de legalidad de la Resolución SSPD-20158140190605 del 28 de septiembre de 2015, por lo tanto, decide negar las pretensiones de la demanda incoada por Condesa S.A. E.S.P.

8. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de Condensa S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando sea revocada la decisión proferida por el juez de primera instancia, fundamentando para tal efecto su solicitud en tres partes, a saber6: 1. Manifiesta que en la sentencia del 23 de octubre de 2017 se le exige a Condensa el cumplimiento de requisitos adicionales, que no se encuentran establecidos en la ley para dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142.

Señaló que como se observa a folio núm. 17 de la sentencia, el juez de primera instancia menciona en el caso objeto de estudio no se podría hacer una aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, porque Codensa: 1.No informó de tal omisión al usuario en las facturas de cada periodo. 2. Ni tampoco mencionó de tal omisión en sede administrativa. 3.

Ni tampoco aportó las pruebas de la razón de la no facturación, por dicha omisión. Indica que con base en lo anterior y al remitirse al artículo 150 de la Ley 142 de 1994, se observa que en ningún momento el legislador sometió la aplicación de dicho artículo al cumplimiento de dichas prerrogativas exigidas por el juez de primera instancia. Por lo tanto, considera que con la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 6 Cfr. Recurso de apelación obrante a folios 238 a 239 del cuaderno principal. 23 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se hace una interpretación errónea de la ley, conllevando a que se vulneren los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de su representada. 2.

Alega que el juzgado (4°) Administrativo de Bogotá omite realizar una valoración probatoria de las catas de instalación e inspección del medidor, obrantes a folios 87 y 98 del cuaderno principal. Sobre este punto, aduce que se rechazó la pretensión de Condensa de subsumir los supuestos fácticos del caso en cuestión en lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, aduciendo que para que esto fuera posible la demandante tenía que probar que la situación alegada en el proceso era producto de un error, omisión o desviación significativa, y que tal y como se observaba en las actas de instalación e inspección obrantes a folios 68 a 72 y 75 a 80 del cuaderno de antecedentes administrativos ninguna de esa situaciones se presentó. Aduce que no entiende porque el juez de primera instancia realiza tal afirmación si en el acta de inspección No. AOl01312744 obrante a folio 87 del cuaderno principal se observa con claridad en el acápite denominado “situación encontrada” dos distintas situaciones i) no se puede aforar ii) centro de distribución no corresponde con el registrado en el sistma, donde se evidencia con claridad el error cometido por Codensa, pero que no fue tenido en cuenta por el a quo.

Agrega que dichas actas fueron mencionadas por Codensa en sede administrativa tal y como se observa en el folio 98 del cuaderno principal. Concluye que los requisitos exigidos por la y por el juez (4°) Administrativo de Bogotá, para dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 d 1994 se cumplieron en su totalidad en el caso en cuestión, cosa distinta es que el juez de primera instancia no haya tenido en cuenta dicha prueba 24 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO documental. 3.

Refuta que el Juzgado (4.°) Cuarto Administrativa de Bogotá omite pronunciarse sobre la sentencia del Consejo de Estado de fecha 16 de agosto de 2007, Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta con radicado núm. 25000-23-24-000-2003-00456-01. Estima que al no pronunciarse sobre la mencionada providencia el juez de primera instancia transgredió el derecho fundamental de la sociedad demandante.

Conforme a lo anterior, esgrime que la decisión proferida por el aludido juzgado adolece de la carga argumentativa y de transparencia necesarias para justificar el apartamiento del precedente judicial proferido por cualquier autoridad, máxime si se trata de órgano de cierre como lo es el Consejo de Estado.

9. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de dieciocho (18) de julio de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandante en contra de la sentencia de veintitrés (23) de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y se dispuso la notificación personal del auto al Agente del Ministerio Público.

A través de proveído de fecha primero (1.°) de octubre de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 9.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia La sociedad Condensa S.A. E.S.P., presentó sus alegatos de conclusión mediante escrito radicado el día veintinueve (29) de octubre de 2019, 25 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó alegatos de conclusión en segunda instancia reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregando en síntesis que no violó el debido proceso puesto que se analizó el material probatorio allegado por la demandante de manera objetiva, destacando que las pruebas allegadas al ente de control para desatar el recurso de apelación son las mismas que sirvieron a la demandante para cobrar, como se manifestó en precedencia de manera arbitraria, los servicios aducidos sin seguir el procedimiento preestablecido por la Ley 142 de 1994 y lo reglado por la Comisión Reguladora de Energía y Gas CREG.

En suma, cita la sentencia SU. 1010108 sobre el deber de informar al usuario de la razones por las cuales se efectúa determinado cobro y de la forma en que fue calculado. 9.2. La intervención del Ministerio Público La Procuradora 134 Judicial Il para asuntos Administrativos de Bogotá emitió concepto concluyendo lo siguiente: “[…] Por las consideraciones anteriormente expuestas esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del Interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y las garantías fundamentales, comedidamente solicita a esa Honorable Corporación confirmar la decisión tomada en la sentencia de primera instancia. […]” II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 26 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Es competente esta Sección Primera para resolver el recurso de apelación presentado por la sociedad demandante, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del C.P.A.C.A7 y del numeral 1º del artículo 18 del Decreto 2288 de 1989. 2.

Cuestión previa En este asunto se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso. En ese contexto, es claro que el superior, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, valga decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. 3.

Problema jurídico Debe la Sala estudiar los cargos de impugnación sustentados por la sociedad Condensa S.A. E.S.P., para determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda por estar viciados de nulidad los actos administrativos demandados. 4. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta los argumentos esbozados en el recurso de alzada procede esta Corporación a analizar los siguientes aspectos: i) Frente a la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 al caso sub examine, ii) Respecto de la valoración probatoria de las actas de instalación e inspección 7 Ley 1437 de 2011, art. 153: “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 27 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO del medidor obrantes a folios 87 y 98 del cuaderno principal iii) Sobre la omisión de pronunciarse sobre la sentencia del H. Consejo de Estado citada por la parte demandante. i) Frente a la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 al caso sub examine Aduce la sociedad actora y ahora recurrente que en la sentencia de primera instancia se le exigen requisitos adicionales que no se encuentran establecidos en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, esgrimiendo para tal efecto los siguientes: 1.

No informó de tal omisión al usuario en las facturas de cada periodo 2. Ni tampoco mencionó de tal omisión en sede administrativa. 3. Ni tampoco aportó pruebas de la razón de la no facturación, por dicha omisión. En relación con los argumentos expuestos por el apelante, se pone de relieve en que la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU.1010/08, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, de fecha 16 de octubre de 2008, dilucidó lo siguiente: “[…] EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-El usuario debe ser informado de las razones por las cuales se efectúa determinado cobro y de la forma en que fue calculado En algunas de estas decisiones no se presentaron de manera clara, expresa y específica, las fórmulas que se utilizaron para calcular las sumas de dinero cuyo cobro se impuso y el cálculo de cada uno de los rubros incluidos en los actos administrativos sancionatorios, situación que impidió que los usuarios ejercieran con el pleno de garantías sus derechos de defensa y contradicción, al desconocer los fundamentos técnicos y jurídicos de los mismos.

La necesidad de que el usuario sea informado por la empresa prestadora de las razones por las cuales se efectúa determinado cobro y de la forma en que éste fue calculado, constituye precisamente uno de los derechos reconocidos por la Ley de servicios 28 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO públicos domiciliarios a los suscriptores y/o usuarios de los servicios.

En efecto, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, las facturas que expidan las empresas deben cumplir con unos requisitos mínimos, dentro de los cuales se encuentra la necesidad de consignar en ellas la información requerida para que el usuario pueda establecer con facilidad los fundamentos del cobro y ejercer los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce. […]”.

(Texto en negrilla y subrayado por la Sala). Del extracto jurisprudencial citado supra, se colige que es menester de las empresas de servicios públicos domiciliarios informar a los usuarios y/o suscriptores la razones por las cuales se efectúa determinado cobro y la forma en que este fue calculado. Por lo tanto, tal exigencia no es un requisito adicional ajeno a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, como lo adujo el recurrente, es por el contrario es una regla de carácter vinculante fijada con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción que le asiste a los usuarios; aplicable de forma transversal a todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios del mercado independientemente de su régimen por cuanto es sentencia de unificación. En ese sentido, el razonamiento realizado por el juez de primera instancia al analizar la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 resulta acertado y no conculca los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la sociedad demandante, a contrario sensu, se esta garantizando la aplicación de la Constitución y la ley, de manera uniforme a situaciones que tienen los mismo supuestos facticos y jurídicos del caso sub examine. ii) Respecto de la valoración probatoria de las actas de instalación e inspección del medidor obrantes a folios 87 y 98 del cuaderno principal Sobre este punto, manifiesta el recurrente que el a- quo rechazó la pretensión atinente a subsumir los supuestos fácticos del caso en cuestión a lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, aduciendo que para que esto fuera posible la demandante tenía que probar que la situación alegada 29 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en el proceso se derivaba de un error, omisión o desviación significativa.

Conforme a lo anterior, señala que el juez de primera instancia no valoró el acta de inspección núm. AOI01312744 obrante a folio 87 del cuaderno principal documento en el cual se observa con claridad en el acápite denominado “situación encontrada” dos distintas situaciones i) no se puede a aforar y ii) Centro de distribución no corresponde con el registrado en el sistema, en donde se evidencia con claridad el error cometido por Condensa pero que no fue tenido en cuenta por el a -quo.

Revisado el expediente se evidencia que en efecto obra a folio 87 el mentado documento el cual contiene el aludido error; no obstante, las pruebas documentales se deben valor en conjunto, es decir, en su totalidad, ahora bien, de los elementos de convicción que reposan en el expediente se observa que dicho error no fue puesto en conocimiento del usuario ni fue alegado en sede administrativa, en ese sentido, no fue clara la sociedad demandante al determinar el motivo del cobro.

En suma, se constata de las pruebas documentales aportadas que los cobros se realizaron por varios periodos aun cuando el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, establece que, cuando no sea posible medir razonablemente a través de instrumentos tecnológicos el consumo durante un periodo su valor podrá establecerse según dispongan los contratos uniformes o con base en los consumos promediados de otros periodos; sin embargo, en el presente asunto, se cobro varias veces un consumo promedio, lo cual no esta permitido por dicha norma.

Hay lugar al cobro inoportuno establecido en el artículo 150 ibidem por un imprevisto, no de manera sucesiva e ininterrumpida como acaeció en el presente asunto. Por lo expuesto en precedencia, se considera que el refutado argumento no constituye derrotero que permita desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 30 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO iii) Sobre la omisión de pronunciarse sobre la sentencia del H. Consejo de Estado citada por la parte demandante.

En cuanto a la providencia aducida por la parte demandante se pone de relieve que, la misma no es de unificación jurisprudencial, por tanto, surte efectos inter partes y no es de aplicación obligatoria para el presente asunto; como si lo es la sentencia de unificación jurisprudencia citada en precedencia, se destaca que en virtud del principio de discrecionalidad judicial que le asiste a los jueces de la república estos pueden orientar su decisión judicial y apartarse de decisiones cuando lo consideren pertinente, siempre que su decisión se encuentre motivada, en el caso sub iudice se observa que el a – quo para resolver el problema jurídico acudió a la ley la cual es fuente directa del derecho y prima sobre la jurisprudencia la cual es fuente indirecta de derecho.

En línea con lo anterior, la H. Corte Constitucional en Sentencia SU113/18, Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, de fecha 8 de noviembre de 2018, puntualizó: “[…] La jurisprudencia constitucional ha diferenciado, según su origen, dos clases de precedente: el horizontal y el vertical. Respecto al primero, se ha dicho que comprende “aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial”; mientras que el segundo, “se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.

Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”. […]”.

Por lo anterior, el argumento expuesto por el apelante no tiene incidencia 31 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO alguna en la decisión tomada por el juez de primera instancia. Conforme a los planteamientos normativos, fácticos y jurisprudenciales expuestos en precedencia, la Sala considera que la decisión proferida por el juez de primera instancia se ajustó a derecho.

En consecuencia, se confirmará en su integridad la sentencia de veintitrés (23) de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Primera, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS La Sala impondrá condena en costas a la Sociedad Condensa S.A. E.S.P., en atención a lo previsto en el artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso8.

NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS De conformidad con los lineamientos del Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 del siete (7) de mayo de 2020 y siguiendo la directriz de la Presidencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se le informará a la Secretaría de la Sección, los correos electrónicos de las partes del proceso para efectos de las notificaciones judiciales.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 “[…]

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código […]”. 32 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de veintitrés (23) de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Primera, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes intervinientes en el proceso, a los siguientes correos electrónicos: NOMBRE PARTE PROCESAL E- MAIL Condensa S.A. E.S.P. Demandante notificaciones.judiciales@enel.com Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Demandado notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.9 (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada (Firmado electrónicamente) LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado 9 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma electrónica SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 CPACA. 33 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-004-2016-00152-01 DEMANDANTE CODENSA S.A. E.S.P. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado