SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 (00114/2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MOLINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA TEMA: INSUBSISTENCIA CARGO EN PROVISIONALIDAD CUESTIÓN PREVIA Como la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, procede el suscrito a presentar la Sentencia aceptada por la Sala en los siguientes términos. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 18 de diciembre de 2020, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora LUZ ARGENIS CERVERA MOLINA actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, instauró demanda en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, pretendiendo que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO: Se declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el DECRETO No 0028 de 12 de ENERO DE 2017, POR MEDIO DEL CUAL SE PRODUCE UNA NOVEDAD EN LA PLANTA DE EM PLEOS DE LA ADMINSITRACION CENTRAL DEPARTAMENTAL.

A título del restablecimiento del derecho SEGUNDA: solicito se ordene AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, Representado legalmente por el señor Gobernador OSCAR BARRETO QUIROGA, también mayor de edad y vecino de esta ciudad, o a quien haga sus veces a que proceda a reintegrar a mi poderdante al cargo que venía EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 desempeñando o a uno de igual O superior categoría sin que exista solución de continuidad.

TERCERA: se ORDENE a la demandada a PAGAR a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA todos los salarios dejados de percibir con las respectivas prestaciones sociales, aportes parafiscales y demás emolumentos laborales causados desde la fecha de desvinculación, hasta la fecha en que efectivamente se reintegre a un cargo igual o de mayor jerarquía. CUARTA: Para todos los efectos se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, desde el momento de su desvinculación, hasta la fecha del reintegro.

QUINTA: Se Condene a la Entidad demandada a que, sobre las sumas adeudadas a mi Poderdante, se paguen las necesarias para hacer los ajustes del valor de dichas sumas conforme al Índice de Precios al Consumidor, conforme a lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, a título de indexación. SEXTA: Se Condene a las Entidades demandadas, a reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios, si a ello hubiere lugar, conforme a lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.

SEPTIMA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA. OCTAVA: Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y Agencias en Derecho.” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS “PRIMERA: Mi poderdante fue nombrada en Provisionalidad mediante Decreto No 2001 del 11 de septiembre de 2014, para ocupar el cargo de Técnico Operativo 314 - grado de remuneración 04, pago con recursos propios adscrito a la Planta Global de Empleos de la Administración Central Departamental del Tolima. SEGUNDA: La asignación mensual percibida por mi mandante era la suma de $3.260.856 M/cte.

TERCERA: El cargo desempeñado por mi poderdante fue ocupado, hasta el día 12 de enero de 2017, fecha en la cual mediante Decreto 0028 del 12 de EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 3 enero de 2017" se produce una novedad en la planta de empleos de la administración central Departamental" CUARTA: La desvinculación tuvo como argumento el hecho de que el cargo que venía siendo desempeñado provisionalmente por mi poderdante, quedaría vacante, teniendo en cuenta que la señora LILIA RODRIGUEZ, quien era la titula del cargo Técnico Operativo 314 grado de asignación 04, fue retirada del servicio, para gozar de su pensión de vejez QUINTA: Es importante manifestar que la señora LILIA RODRIGUEZ identificada con la cedula de ciudadanía No 38.236.183, 'fue nombrada para ejercer en encargo el puesto de Técnico Operativo Código 314 grado 05 mediante Decreto 0853 de agosto 13 de 2012, cargo este que desempeñaba al momento del retiro efectivo del servicio.

SEXTA: Pese a lo anterior, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, desvinculó a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, y acto seguido, realizó otro nombramiento en provisionalidad para suplir el cargo de Profesional Técnico Operativo código 314 grado de remuneración 04 adscrito a la Planta Global de Empleos de la Administración Central Departamental del Tolima.

SEPTIMA: El cargo que ocupaba mi poderdante debió proveerse a través de Concurso de Mérito al ser un Empleo de Carrera Administrativa y encontrarse en Vacancia Definitiva y no a través de otra provisionalidad tal como lo hizo la administración. OCTAVA: Con el fin de cumplir con el requisito.de conciliación prejudicial se llevó a cabo audiencia ante la procuraduría Judicial administrativa de Ibagué. NOVENA: La señora LUZ ARCENIS CERVERA MEDINA, me ha dado poder para actuar.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando a través de apoderado judicial, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA contestó la demanda mediante escrito visto a folios 157 a 171 del expediente digital, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al considerar que carecen de sustento factico y jurídico, puesto que no se le ha vulnerado ni desconocido ningún derecho de la accionante.

Manifiesta, que los actos atacados fueron expedidos conforme a la normatividad vigente y aplicable al sub judice, precisando, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los provisionales gozan de una EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 estabilidad intermedia, y en tal sentido, su estabilidad no se puede igualar a la que ostenta un servidor inscrito en carrera administrativa.

Sostiene, que los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, por lo que precisa, que según las disposiciones normativas contenidas en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan requisitos para su ejercicio, poseen aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño es sobresaliente y se encuentran ejerciendo el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

Arguye, que los actos administrativos acusados son claros al establecer que la funcionaria Lilia Rodríguez, ostentando derechos de carrera y al ser encargada del cargo de Técnico Operativo código 314, grado 05, generó una vacancia temporal por encontrarse su titular en una situación administrativa que implica separación temporal de aquellos, siendo provistos en forma provisional solo por el tiempo que se prolongaran esas situaciones administrativas, hecho que fue conocido por la señora Cervera Medina ya que el Decreto 2001 del 11 de Septiembre de 2014 así lo contempló. Por último, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas, “Improcedencia de la acción por absoluta legalidad de los actos atacados, falta de vicio de los actos administrativos que se acusan y reconocimiento oficioso de excepciones”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 18 de diciembre de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente: “(…) A partir de los anteriores hechos probados y con asiento en el sistema de fuentes y la jurisprudencia citada en el marco normativo del problema jurídico (3.2.), esta instancia anticipa que despachará desfavorablemente la pretensión anulatoria, toda vez que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro de la funcionaria, según se pasa a explicar.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 Frente al acto administrativo de vinculación de la señora Luz Argenis Cervera Medina al cargo de Técnico Operativo Código 314 Grado 04, Decreto 2001 de 11 de septiembre de 2014, el despacho observa: a) Que está fundamentado en los postulados de la ley 909 de 2004, vigente para la época. b) Que se trata de una vacancia temporal de un cargo de carrera administrativa (TO COD 314 G04), por encargo de su titular en otro cargo de diferente denominación (TO COD 314 G05). c) Que no fue posible para el ente territorial proveer el cargo a través de la figura del encargo con otro funcionario de carrera, tal como se anotó en el considerando cuarto del acto administrativo: “Que la Administración Departamental en cumplimiento de las directrices impartidas en el considerando segundo del artículo 24 de la ley 909 de 2004, agotó todos los pasos del procedimiento establecido para proveer por encargo con funcionarios de planta, inscritos en carrera administrativo el cargo de técnico operativo código 314 grado de asignación 04, pago con recursos propios, determinándose que NO existe en planta funcionarios (sic) para ser encargados en dicha vacante temporal, puesto que los que cumplen ya se encuentran encargados, según certificación expedida por la Directora de Talento Humano de la Gobernación del Tolima” d) Que la vigencia del nombramiento se fijó hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.

Tal como se indicó en el apartado 3.3.1., para la fecha de vinculación de la accionante Luz Argenis Cervera (septiembre de 2014) en el cargo de Técnico Operativo Código 314 Grado 04, el Departamento del Tolima, no se encontraba obligado a solicitar permisos o autorizaciones para proveer dicho cargo, es decir, su vinculación se hizo conforme a la normatividad vigente, adquiriendo por lo tanto derechos laborales, que no son asimilables ni a los de carrera administrativa ni a los de libre nombramiento y remoción, pero que comportan ciertas limitantes de la administración pública en punto de su desvinculación. Ahora, con relación al acto que se demanda (Decreto 028 de 12/01/2017), por medio del cual se da por terminado el encargo efectuado mediante decreto 2001 de 2014, se observa: a) Que se encuentra motivado en el hecho de haberse terminado el encargo de la titular del cargo de técnico operativo código 314 grado 04 (Lilia Rodríguez), tal y como se anunció en el artículo primero del acto EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 administrativo de nombramiento “Nombrar en provisionalidad a LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, identificada con la cedula de ciudadanía N°65.770.965, en el cargo de TECNICO OPERATIVO CODGIO 314 GRADO DE ASIGNACION 04, pago con recursos propios, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental, desde la fecha de su posesión y hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo” b) Que ratifica el hecho que la vacancia del cargo de Técnico Operativo Código 314 grado 04 era de carácter temporal, pues su titular Lilia Rodríguez se encontraba encargada del Técnico Operativo Código 314 grado 05 (decreto 853 de 2012), encargo que perduró hasta el momento en que fue incluida en la nómina de pensionados a partir del 1 de enero de 2017 c) Que a partir de la inclusión de la titular del cargo Lilia Rodríguez en la nómina de pensionados y su desvinculación efectiva del servicio, la vacante se convirtió, en definitiva.

Así las cosas, se considera que la administración departamental hizo uso adecuado de las herramientas brindadas por la normatividad vigente para proveer el cargo vacante, al igual que no se extralimitó al terminar la vinculación provisional con la demandante, pues en el mismo acto de nombramiento supeditó la vigencia del nombramiento, condición que aceptó la funcionaria al momento de tomar posesión del cargo.

De otro lado, al declarar la vacancia definitiva del cargo de técnico operativo 314 grado 04, la administración departamental adquirió la potestad de suplir el cargo a través de los mecanismos de ley: concurso o nombramiento provisional mientras se adelanta el proceso de selección. Conforme a lo anterior, no se consideran vulnerados los derechos laborales de la demandante con la expedición de los actos administrativos por parte de la entidad estatal, por lo que se impone declarar probada la excepción de mérito propuesta por la accionada denominada “falta de vicio en los actos administrativos que se acusan” y que conduce a denegar las pretensiones de la demanda.

4. LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 7 Así pues, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.

Por consiguiente, el despacho condenará en costas a la parte demandada, en tanto resultó vencida en la presente instancia, como agencias en derecho se fijará la suma de $ 544.562 que corresponde al 4% de las pretensiones denegadas de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

(…)” RECURSO DE APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, al no estar de acuerdo con los argumentos que tuvo en cuenta el A Quo para negar las pretensiones de la demanda, afirmando, que incurrió en una violación al debido proceso regulado en el artículo 29 constitucional, al no dar aplicación al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, aludiendo, que no constató los hechos que fueron el sustento de causa para la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida de la demandante.

Ante ello, menciona que si bien el nombramiento en provisionalidad de la demandante no fue producto de una vacancia definitiva del servicio, sino en virtud de un nombramiento en encargo realizado a la señora Lilia Rodríguez, titular del cargo de Código 314 grado 04, en un cargo de denominación diferente, y que el acto de nombramiento de la actora determinaba que el mismo iría hasta cuando durara el encargo efectuado a la titular; debe tenerse en cuenta que la titular del cargo nunca se reintegró, puesto que, salió a hacer uso de su derecho a la pensión de vejez que le fue reconocida.

Alude, que la necesidad de la provisionalidad por razones del buen servicio era evidente, mientras se proveía el cargo en propiedad, y ante dicha circunstancia, pese a que la titular del cargo fue retirada del servicio el día 30 de noviembre de 2015 según certificación allegada al expediente, la demandante continuó en el cargo sin inconveniente por más de un (1) año. Señala, que los argumentos que expone la accionada para dar por concluida la vinculación la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, no son suficientes para que se entienda verdaderamente motivaba la decisión, lo cual se traduce en un claro vicio en la legalidad por falta de motivación, pues a la entidad territorial no le basta con alegar la vacancia definitiva del cargo cuando ni siquiera ha realizado las diligencias administrativas para proveerlo de manera definitiva a través del correspondiente concurso de méritos.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 Indica, que a su criterio no resulta admisible desde ningún punto de vista, que la entidad demandada alegue como justa causa para la insubsistencia, la vacancia definitiva del cargo, cuando las normas permiten que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en provisionalidad si no existe lista de elegibles ni a quien se pueda encargar del mismo, lo que significa que el nombramiento efectuado a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, inicialmente para suplir una vacancia temporal, que luego se convirtió en definitiva por circunstancias ajena a ella, debía continuar, a menos que se presentara una justa causa para terminarlo, como lo sería la provisión del cargo con quien superó el concurso de méritos, el cumplimiento de una sanción disciplinaria o una calificación insatisfactoria, entre otras circunstancias señaladas en la Ley, las cuales no sucedieron en el presente caso.

Por consiguiente, la apoderada judicial de la accionante solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar acceda a los pedimentos de la demanda. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 03 de mayo de 2021, se ADMITIÓ recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

CUESTIÓN PREVIA Esta judicatura reitera que la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, razón por la cual procede el suscrito a presentar la sentencia aceptada por la Sala. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en segunda instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9 Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, si la decisión adoptada por el A Quo se encuentra ajustada a derecho, al haber negado las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, estuvo ajustado a derecho ya que la administración departamental, en aplicación de la normatividad vigente, terminó la vinculación provisional de la demandante, que estaba supeditada a la vigencia del nombramiento en encargo de la titular del cargo que ostentaba, o si, por el contrario, como lo alega la recurrente, con su desvinculación le vulneraron las garantías constitucionales al expedir el acto de retiro con falsa motivación y violación directa de la norma que regula el asunto, al considerar que la norma no permite que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en provisionalidad si no existe lista de elegibles o un funcionario en carrera que no pueda ser encargado del mismo.

ESTUDIO SUSTANCIAL Para resolver el anterior cuestionamiento, es menester abordar las siguientes temáticas: (i) Carrera administrativa y provisión de cargos, (ii) Estabilidad en los nombramientos realizados en provisionalidad, (iii) Terminación de provisionalidad. I) DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y PROVISIÓN DE CARGOS La carrera administrativa es concebida como institución jurídica, a través del cual se garantiza la eficiencia de la administración, y la profesionalización de los empleos, así como su permanencia en su desempeño. También como sistema de gerencia regula los deberes y derechos de la administración y del empleado, así como la forma de ingreso, ascenso y retiro.

Inicialmente, los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, refiere quienes son considerados como servidores públicos y la categoría que ostenta de acuerdo a su forma de ingreso: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” (…) Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” De acuerdo a lo anterior, se tiene entonces que la regla general es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. La vinculación en carrera implica que se superaron todas las etapas de un concurso de méritos, la cual permite al empleado una vez es posesionado, adquirir todos los derechos de carrera que envuelve su desempeño, entre ellos, el de estabilidad, que le garantiza la posibilidad de no ser removido del cargo, sino por precisas razones de orden constitucional o legal.

Por su parte, la vinculación en provisionalidad, lleva intrínseco la temporalidad en el desempeño del cargo, mientras el mismo es provisto en carrera, asimismo no goza de la estabilidad de quienes se encuentran vinculados en propiedad, es por ello que resulta más endeble a otras causas que han sido previamente definidas en la legislación. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Así las cosas, para la provisión de los empleos públicos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y en provisionalidad1.

El empleo de libre nombramiento es provisto a través de nombramiento ordinario; en periodo de prueba entendida como la fase previa para proveer en carrera el cargo; y el nombramiento provisional, cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.

II) ESTABILIDAD EN LOS NOMBRAMIENTOS REALIZADOS EN PROVISIONALIDAD. De acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos provisionales proceden de manera excepcional, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y siempre y cuando no exista lista de elegibles vigente con la cual pueda proveerse dicho empleo.

El nominador podrá declarar insubsistente el nombramiento, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado. En relación con la situación del empleado provisional a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo2, ha señalado: “DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL (…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinarios para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata.

La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el 1 Decreto Ley 2400 de 1968. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada.

En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.

(…)”. La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO3, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se 3 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 –sic- y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos4 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” (Subraya fuera del texto original) La anterior posición fue reiterada por el Consejo de estado, mediante sentencia del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del expediente con radicación No. 5000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde indicó: “(…) Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución 4 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A partir de lo anterior, se colige que el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a quien ocupe un cargo de carrera administrativa bajo la modalidad de provisionalidad, por lo que debe encontrarse ajustado a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, que debe contener una motivación en la que se expresen las razones por la que se adopta una decisión en tal sentido.

La anterior exigencia de motivación del acto, no supone per se, el otorgamiento de un fuero de estabilidad para los empleados públicos nombrados en provisionalidad, pues recuérdese que, la provisionalidad del empleado que ocupa un cargo de carrera en la Administración Pública, no le otorga estabilidad laboral, en tanto que, ésta es propia de los empleados que se hallen inscritos en el escalafón de carrera administrativa.

Por ello, el retiro del servicio de las personas que se encuentren nombradas en provisionalidad ocupando un empleo de carrera, se produce mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, conforme a la regulación contemplada en la ley. Empero, es clara la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.

III) TERMINACIÓN DE LOS CARGOS EN PROVISIONALIDAD En relación con la terminación de los nombramientos efectuados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha tenido criterios oscilantes, por un lado, se ha considerado que el cumplimiento del término de seis (6) meses no constituye por sí misma, en una justa causa para la desvinculación de la persona que fue nombrada en provisionalidad5.

Por el contrario, otra parte de la judicatura considera que si constituye motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento provisional, como quiera que la entidad competente para autorizar y prorrogar este tipo de nombramiento requiere de la aprobación de la Comisión Nacional del 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.

Sentencia del 13 de noviembre de 2014. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Exp. 2014-02523-00. EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 15 Servicio Civil, y en caso de expirar el término para el cual fue nombrado, se cumpliría con una de las condiciones para permanecer en el empleo; sin embargo, esta disposición no resulta aplicable en los casos de regímenes especiales como en el sub judice.

En este orden de ideas, se dilucida que el nombramiento en provisionalidad constituye una modalidad de vinculación a la administración de tipo excepcional, con carácter transitorio o temporal y que no otorga ninguno fuero de estabilidad en el ejercicio del empleo. En lo que respecta, al retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad, con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, resulta necesario que medie acto administrativo debidamente motivado, a través del cual se justifique las razones para la adopción de tal decisión, tal y como lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre, quien en sentencia del 23 de septiembre del 2015, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proferida dentro del proceso con radicación No. 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), señaló: “ACTO DE INSUBSISTENCIA – Debe ser motivado en vigencia de la Ley 909 de 2004 A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Subraya fuera del texto) Es así, que el artículo 41 de la Ley 909, establece las causales de retiro del servicio de los empleados públicos: "Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Parágrafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. (…)" La Ley 909 de 2004, fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, el cual, en su título respecto a la vinculación de los empleados de carrera, sostuvo lo siguiente: "TITULO II VINCULACION A LOS EMPLEOS DE CARRERA CAPITULO I Provisional de los empleos Artículo 7: Modificado por art. 1.

Decreto Nacional 1894 de 2012, La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de correrá y curo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.3.

Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva. 7.5.

Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general. 7,6. Con la persona que haga parte del Banco de lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil. EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

Artículo 8º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO mediante fallo del Consejo de Estado 9336 de 2012. Parágrafo modificado por el Decreto 4968 de 2007. Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. Articulo9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 18 Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados". En lo atinente a la motivación de los actos de insubsistencia, de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad en vigencia de la Ley 909 de 2004, el H. Consejo de Estado ha manifestado: "Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3° y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, ( ) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado” De todo lo anterior se concluye que el nombramiento de un empleado de carácter provisional tiene un procedimiento especial supeditado. en primer lugar, al encargo del personal que se encuentre en carrera quienes tendrán tal derecho si acreditan los requisitos para su ejercicio. poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

Se extracta de la normatividad transcrita, que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 19 específicamente señaladas en la norma siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.

El término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca prórroga para los eventos señalados Por su parte, el retiro debe ser motivado, sin que ello implique equiparar los empleados provisionales con los que se encuentran en carrera por cuanto se encuentran en situaciones administrativas diferentes, por lo que, en el caso de los empleados en provisionalidad, sólo debe tenerse en cuenta que su retiro esté precedido de razones claras, detalladas y precisas, ajustadas a la realidad, adoptadas con base en la normatividad vigente.

Dilucidado lo anterior, procederá esta Corporación a desatar la cuestión objeto de estudio. DEL CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando que se reintegre al cargo de Técnico operativo código 314, grado de asignación 04, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental, o un cargo de igual o mayor jerarquía, al considerar que el acto administrativo que la retiro del servicio, fue expedido con falsa motivación y violación directa de la norma que regula el asunto, al considerar que no es admisible que la entidad demandada alegue como justa causa para la insubsistencia, la vacancia definitiva del cargo, cuando la norma permite que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en provisionalidad si no existe lista de elegibles o un funcionario en carrera que no pueda ser encargado del mismo.

Frente a ello, el apoderado del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, manifiesta que el acto administrativo atacado goza de plena legalidad, aludiendo, que el cargo desempeñado por la señora Luz Argenis Cervera (Técnico Operativo 314 grado 04) se encontraba en vacancia temporal por la comisión de su titular, y fue suplido a través de la figura de la provisionalidad teniendo en cuenta que no existía en la planta de personal un funcionario disponible para ser encargado de la vacante, de conformidad con lo previsto por el artículo 24 de la Ley 909 EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 de 2004.

Aunado a ello, sostiene que el acto administrativo por medio del cual se realizó el nombramiento de la demandante, contempló que el término de permanencia del mismo será desde la fecha de su posesión hasta cuando durará el encargo realizado a su titular, como ocurrió en el sub judice. Una vez agotadas las etapas correspondientes, la Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que la parte actora no desvirtuó la legalidad del acto administrativo acusado, como quiera que la administración departamental, en aplicación de la normatividad vigente, terminó la vinculación provisional de la demandante, al haber estado supeditada a la vigencia del nombramiento en encargo de la titular del cargo que ostentaba, razones por la que su retiro estuvo ajustado a la ley.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, manifestando, que el A Quo incurrió en una violación al debido proceso regulado en el artículo 29 constitucional, al no dar aplicación al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, aludiendo, que si bien el nombramiento en provisionalidad de la demandante no fue producto de una vacancia definitiva del servicio, sino en virtud de un nombramiento en encargo, y si bien, el acto de nombramiento de la actora determinaba que el mismo iría hasta cuando durara el encargo efectuado a la titular, el juez debía tener en cuenta que la titular del cargo nunca se reintegró, puesto que, salió a hacer uso de su derecho a la pensión de vejez que le fue reconocida.

Por lo anterior, los argumentos que expone la accionada para dar por concluida la vinculación de la actora, no son suficientes para que se entienda verdaderamente motivaba la decisión, lo cual se traduce en un claro vicio en la legalidad por falta de motivación, puesto, que a la entidad territorial no le basta con alegar la vacancia definitiva del cargo cuando ni siquiera ha realizado las diligencias administrativas para proveerlo de manera definitiva a través del correspondiente concurso de méritos.

En este orden de ideas, procede la Sala a desatar la situación de litigio del sub examine, el cual gira en torno a determinar si estuvo acertada la decisión del A Quo se encuentra ajustada a derecho, al haber negado las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, estuvo ajustado a derecho ya que la administración departamental, en aplicación de la normatividad vigente, terminó la vinculación provisional de la demandante, que estaba supeditada a la vigencia del nombramiento en encargo de la titular del cargo que ostentaba, o si, por el contrario, como lo alega la recurrente, con su desvinculación le vulneraron las garantías constitucionales al expedir el acto de retiro con falsa motivación y violación EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 21 directa de la norma que regula el asunto, al considerar que la norma no permite que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en provisionalidad si no existe lista de elegibles o un funcionario en carrera que no pueda ser encargado del mismo.

Ahora bien, de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, se evidencia que Mediante Decreto No. 0853 de 13 de agosto de 2012, la entidad demandada encargó a la señora Lilia Rodríguez, titular del cargo de Técnico operativo código 314 grado 04, adscrita a la planta global de empleos de la administración central departamental, en el cargo de técnico operativo código 314 grado 05, adscrita a la planta global de empleos de la administración central departamental6.

Luego, a través del Decreto No. 2001 del 11 de septiembre de 2014, el Gobernador del Tolima, nombró en provisionalidad a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, en el cargo técnico operativo, código 314, grado 04, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental, desde la fecha de su posesión y hasta cuando durara el encargo efectuado a su titular, la señora Lilia Rodríguez7.

Posterior a ello, se expidió el Decreto 0136 del 16 de febrero de 2015, donde la entidad demandada aclaró el artículo primero del Decreto 2382 de 24 de noviembre de 2014, disponiendo retirar del servicio activo a la señora Lilia Rodríguez a partir del 30 de noviembre de 2015, quien desempeñaba el cargo de técnico operativo, código 314, grado 05, adscrita a la planta global de empleos de la administración central departamental, para que disfrutara la pensión de vejez que le concede COLPENSIONES, mediante Resoluciones 342284 de 5 de diciembre de 2013, modificada por la Resolución GNR 260688 de 16 de julio de 20148.

Ante dicha circunstancia, el día 30 de septiembre de 2016, la señora Lilia Rodríguez presentó su renuncia al cargo que desempeñaba en su momento, técnico operativo Código 314 grado 05 adscrito a la Secretaría Administrativa Fondo Territorial de Pensiones, la cual fue aceptada a partir del 1 de enero de 20179, por lo que el día 12 de enero de 2017, el Gobernador del Tolima expidió el Decreto No. 0028, el Gobernador del Tolima, donde dio por terminado el nombramiento efectuado mediante Decreto 0853 de 13 de agosto de 2012 a 6 Ver folios 20 a 22 del expediente digital unificado. 7 Ver folios 12 a 14 del expediente digital unificado. 8 Ver folio 16 del expediente digital unificado. 9 Ver folio 18 del expediente digital unificado EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 22 Lilia Rodríguez, para que saliera a disfrutar la pensión de vejez que le reconoció COLPENSIONES.

En consecuencia, ante la terminación del encargo de la señora Lilia Rodríguez, la demandada dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, del cargo técnico operativo código 314, grado 04, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental y se declaró la vacancia definitiva del cargo que venía desempeñando10, razón por la que el ente departamental, expidió el Decreto No. 0001 del 2 de enero de 2017, mediante el cual se nombró en provisionalidad al señor Mario Alejandro Escandón Castellanos, en el cargo que ostentaba la demandante11.

Asimismo, mediante Decreto No. 0037 del 18 de enero de 2017, se nombró en provisionalidad al señor Jorge Enrique Correa Cardozo, en el cargo de técnico operativo, código 314 – grado 04 adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental12. Dentro del plenario, también se aportó certificación expedida por la Directora de talento humano de la Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima, donde hace constar que la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, prestó sus servicios a la gobernación del Tolima, desde el 7 de noviembre de 2013 hasta el 13 de enero de 2017, desempeñando en provisionalidad el cargo de técnico operativo código 314 grado 04, adscrito a la Secretaría de Hacienda – Dirección de Contabilidad13.

Ahora bien, es menester señalar que la demandante alega que con su desvinculación le vulneraron las garantías constitucionales al expedir el acto de retiro con falsa motivación y violación directa de la norma que regula el asunto, al considerar que la norma no permite que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en provisionalidad si no existe lista de elegibles o un funcionario en carrera que no pueda ser encargado del mismo.

Es por ello, que de acuerdo a las actuaciones desplegadas por la administración se advierte, que una vez agotados los requisitos del procedimiento establecido para proveer por encargo con funcionarios de planta inscritos en carrera administrativa, y habiéndose determinado que no existía en planta funcionarios para ser encargados en dicha vacante temporal, por medio de 10 Ver folios 26 a 28 del expediente digital unificado. 11 Ver folios 30 a 32 del expediente digital unificado. 12 Ver folios 34 a 36 del expediente digital unificado. 13 Ver folio 201 del expediente digita unificado.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 23 Decreto 2001 de 11 de septiembre de 2014, nombró en provisionalidad a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, hoy demandante, en el cargo de técnico operativo código 314 – grado de asignación 04, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental, condicionándolo desde la fecha de su posesión y por el término del encargo efectuado a su titular, es decir, la señora Lilia Rodríguez.

Ante ello, la administración departamental expidió el Decreto No. 0028 del 12 de enero de 2017, donde dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, en el cargo técnico operativo código 314 - grado de asignación 04, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental, por haber sido retirada del servicio para disfrutar su pensión, declarando la vacancia definitiva del cargo que desempeñaba la demandante, pues a su criterio el nombramiento de la actora se encontraba condicionado.

De acuerdo con lo esgrimido, encuentra esta colegiatura que los empleos en los que la vinculación se origina en calidad de provisional se aplican cuando se presentan vacancias definitivas o temporales, y mientras estos se proveen en propiedad de acuerdo con las formalidades de ley o cuando cesa la situación administrativa que causó la vacancia temporal.

En efecto, el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, prevé que la provisión de los empleos por vacancia temporal, indica que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

Por lo cual, es necesario resaltar que los cargos provisionales no pueden predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción14; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación15, en tanto está ocupando provisionalmente un empleo de carrera no uno de libre nombramiento y remoción. 14 Corte Constitucional, sentencias SU-250 del 26 de mayo de 1998.

MP. Alejandro Martínez Caballero y SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Corte Constitucional Sentencia SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Ibídem. Sentencia T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 24 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica; sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

En ese sentido, se trae a colación la parte motiva del acto administrativo demandado, es decir, el Decreto No. 0028 del 12 de enero de 2017, para lo cual la administración dispuso lo siguiente: “

CONSIDERANDO

Que mediante Decreto 0853 del 13 de agosto de 2012, se encargó a LILIA RODRIGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No.38.236.183, titular del cargo de TECNICO OPERATIVO, CODIGO 314, GRADO DE ASIGNACIÓN 04, en el cargo de TECNICO OPERATIVO, CÓDIGO 314, GRADO DE ASIGNACIÓN 05, pago con recursos propios, por encargo de su titular Carolina Calderón Devia, adscrita a la planta global de empleos de la Administración Central Departamental, Que mediante Decreto 2001 del 11 de septiembre de 2014, se nombró en provisionalidad a LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, identificada con la cédula de ciudadanía No 65.770.965, pago con recursos propios, en el cargo de TECNICO OPERATIVO, CODIGO 314, GRADO DE ASIGNACIÓN 04, page con Recursos Propios, adscrito a la planta global de empleos de la Administración Central Departamental, desde la fecha de su posesión y hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular LILIA RODRIGUEZ, mediante Decreto 0853 del 13 de agosto de 2012.

Que según certificación expedida por la Directora de Talento Humano de la Gobernación del Tolima, la señora LILIA RODRIGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.236.183, titular del cargo de TECNICO OPERATIVO, CODIGO 314, GRADO DE ASIGNACIÓN 04, laboró en esta entidad hasta el 31 de diciembre de 2016, en virtud a que salió a disfrutar de is pensión de vejez que le reconociera la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES.

Que de igual manera, la Directora de Talento Humano certifica que el cargo de TECNICO OPERATIVO. CODIGO 314, GRADO DE ASIGNACIÓN 04, del cual ostentaba derechos de carrera la señora LILIA RODRIGUEZ, viene siendo ocupado de manera temporal por la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, identificada con la cédula de ciudadanía No.65.770.955.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 25 Que en virtud de lo anterior, es procedente dar por terminado el encargo efectuado mediante Decreto 0853 del 13 de agosto de 2012 a LILIA RODRIGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No 38 236.183. (…)” Pues bien, se reitera que el Consejo de Estado ha sostenido que, la desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, se debe realizar sobre la base de la necesidad de la motivación del acto administrativo, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de quien se retira en dichas condiciones.

Así fue indicado por la Sección Segunda de nuestro Máximo Órgano de Cierre, en providencia del 23 de septiembre de 2010, emitida dentro del expediente con radicado No. 25000-23-25-000-2005-01341-02, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual se unificó criterios sobre la motivación de los actos administrativos que desvinculan un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, expresando lo siguiente: "La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así los disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 20, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123, 125 de la Constitución Política, 30 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe estar justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 26 respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado." Esta tesis ha sido reiterada por nuestro máximo órgano de cierre, en pronunciamiento del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2013-01621-01 (3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde expresó: “Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto) De igual forma, en cuanto al contenido de la motivación del acto administrativo que declara insubsistente a un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, el Consejo de Estado, acogiendo los parámetros que estableció la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 917 de 2010, ha indicado que la motivación de dicho acto administrativo debe invocar argumentos puntuales, como: (i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, (ii) imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria u otra atinente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto.

Así quedó plasmado en providencia del 01 de marzo de 2012, con EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 27 radicado interno No. 0768-11, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, al expresar16: "( ) Ahora bien, frente al contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia del contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda de nulidad el acto.

Dijo la Corte: "( ) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra atiente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto".

(…)”. En este punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política, por ello, la motivación en caso de retiro de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional) (…)” (Destacado por fuera del texto original).

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU - 556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se pronunció de manera amplia sobre la motivación del acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, argumentando que las razones específicas que lleven a su desvinculación, han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo.

Sobre el particular, expresó nuestro Órgano de Cierre Constitucional, lo siguiente: 16 Ver Decisión del 1º de marzo de 2012- expediente con radicación interna 0768-11, C.P Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 28 “(…) Así las cosas, se debe entender que, con base en la Constitución Política, como manifestación de algunos de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, en especial los que propugnan por la igualdad, la prosperidad y la protección al sistema de carrera como regla general para ingresar al servicio público, los actos de retiro de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados.

Así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004; y, por tanto, es claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa, el desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos constituye un vicio de nulidad. 3.5.10. En síntesis, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.

De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). Al respecto, se tiene que dentro del acto que declaró la insubsistencia, además de invocar el cumplimiento del término de duración del nombramiento y la prórroga, también se indicó que ello obedecía a que no existía la necesidad de continuar con dichos nombramientos: “Que de acuerdo a la norma precitada, teniendo en cuenta el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad, así como de su prórroga y al no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, se dispondrá la terminación del mismo.” Es así como la entidad accionada en cuanto a la necesidad de motivación de los actos administrativos, aduce que al haberse cumplido el término de duración del nombramiento inicial en provisionalidad de la accionante, al haber estado supeditado al nombramiento de la señora Lilia Rodríguez, consideró que terminó al momento de su retiro, lo cual obedeció el 01 de enero de 2017, afirmando, que fue claramente motivada la insubsistencia y remoción, teniendo en cuenta como aditamento general que, no era necesario continuar con la vinculación de la actora.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 29 Dentro del cargo de violación, la parte accionante señala que no se ha convocado a concurso público de méritos y que además, al no haber lista de elegibles, nombró en su cargo a otra persona en provisionalidad. Si bien, existen posturas que indican que la finalización del plazo puede constituir una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, dicha regla no es absoluta y debe observarse de cara a los elementos fácticos y jurídicos que rodean el caso particular.

Al respecto, debe indicarse que en el expediente, no obra prueba que la entidad accionada haya sometido el cargo a concurso de méritos, reiterándose que se proveyó por otra persona que también fue nombrada en provisionalidad. En efecto, se estima que, el argumento empleado por la entidad territorial para declarar insubsistentes a la accionante, no se ajusta a los parámetros de motivación que se anunciaron en apartados anteriores, en virtud, a que no se hace alusión a motivos como la provisión definitiva del cargo con un empleado de carrera o porque se haya llevado a cabo el concurso de méritos, tampoco se expresa que, la persona que se encontraba ejerciendo el cargo, hubiese tenido una calificación insatisfactoria, que haya sido objeto de sanciones disciplinarias, que se haya suprimido el cargo o, en su defecto, que hubiese incumplido con las funciones propias de su cargo, afectando los intereses o la prestación del servicio de la entidad, por el contrario, la motivación del acto administrativo solo se orienta a señalar el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad, reiterándose que el vencimiento del plazo no constituye per se una causal de terminación del nombramiento.

Por lo tanto, se dilucida que en el acto administrativo demandado no se esgrimieron situaciones concretas que justificaran realmente el retiro del servicio de la accionante. En este sentido, la Sala encuentra si bien es cierto, los cargos designados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las mismas garantías que de ella derivan, el acto administrativo por medio del cual se dispone el retiro del empleado debe estar formal y debidamente motivado, ya que dicha motivación se erige de las garantías mínimas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa, razón por la cual, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA como ente nominador tenía la obligación de motivar adecuada e idóneamente el acto administrativo con el que se ocasionó la desvinculación de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA; carga que incumplió la entidad territorial y por tal razón, se advierte que, el Decreto No. 0028 del 12 de enero de 2017, a través del cual se produce una novedad en la EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 30 planta de empleos de la administración central del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, y donde se dio por retirada a la demandante al encontrarse viciados de nulidad.

Razones por las que esta Colegiatura no comparte los argumentos esbozados por la Juez de primera instancia, debiéndose REVOCAR la sentencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo anterior, se DECLARARÁN no probadas las excepciones de Improcedencia de la acción por absoluta legalidad de los actos atacados y falta de vicio de los actos administrativos que se acusan, propuestas por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al ser claro que, el acto administrativo que resolvió retirar del servicio a la parte demandante adolece de falsa motivación, cuando la entidad pretendió proveer el cargo mediante otro nombramiento en provisionalidad, siendo procedente ordenar el reintegró del demandante.

En consecuencia, se DECLARARÁ la nulidad del Decreto No. 0028 del 12 de enero de 2017, por medio del cual se produce una novedad en la planta de empleos de la administración central del departamento del Tolima, y donde se dio por retirada a la demandante, al estar viciada de nulidad por falta motivación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De la solicitud de Reintegro Al respecto, la apoderada judicial de la parte actora solicita se ordene a la entidad accionada, a que reintegre a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA al mismo cargo que venía desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría. En consecuencia, al ser procedente tal petición, se ORDENARÁ al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que proceda a REINTEGRAR a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, a un cargo igual o a otro de mayor jerarquía al que tenía (técnico operativo, código 314 – grado de asignación 04), en las mismas condiciones en que se encontraba, es decir, en provisionalidad, y siempre que dicho cargo, no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o la demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 31 DEL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN CORRESPONDIENTE AL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEJADAS DE PERCIBIR CON OCASIÓN A LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia con Radicado No. 11001-03-15-000-2017-02110-00, del 04 de octubre de 2017, con Ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, explicó que las sentencias de Unificación SU- 556, Su-874 de 2014, SU-053 y SU-054 de 2015, fijaron las reglas de topes indemnizatorios sólo para los casos de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, precisándose que, los montos a reconocer no pueden ser inferiores a 6 meses ni superiores a 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Cabe precisar que, en palabras de la Corte Constitucional17“el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. (…) Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.” Ahora, en lo que respecta a los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos por el empleado de relaciones de trabajo en el sector público, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 09 de agosto de 2022, emitida dentro del expediente con radicado No. 11001-03-25-000- 2017-00151-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, unificó jurisprudencia en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, estableciendo lo siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los 17 Corte Constitucional.

Sentencia de Unificación del 24 de julio de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 32 descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público”.

En este orden de ideas, se ORDENARÁ al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, pagar a favor de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la insubsistencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a seis (6) meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia. Así mismo, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA deberá descontar los aportes a seguridad social correspondiente a las acreencias laborales reconocidas en la presente providencia, con destino al Sistema General de Seguridad Social, en proporción correspondiente al trabajador, al momento de dar cumplimiento al presente fallo.

Finalmente, es necesario señalar que en otro caso bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencia proferida dentro del proceso con radicación No. 73001-23-33-000-2021-00228-00 del 22 de junio de 2023, Magistrado Ponente Doctor Belisario Beltrán Bastidas. CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de ambas instancias a la entidad demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las instancias.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 33 D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR no probadas las excepciones de improcedencia de la acción por absoluta legalidad de los actos atacados y falta de vicio de los actos administrativos que se acusan, propuestas por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. - DECLARAR la nulidad del Decreto No. 0028 del 12 de enero de 2017, por medio del cual se produce una novedad en la planta de empleos de la administración central del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, y donde se dio por retirada a la demandante, al estar viciado de nulidad por falta motivación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que proceda a REINTEGRAR a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, a un cargo igual o a otro de mayor jerarquía al que tenía (técnico operativo, código 314 – grado de asignación 04), en las mismas condiciones en que se encontraban, es decir, en provisionalidad, y siempre que dicho cargo, no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o la demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

QUINTO. - ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, pagar a favor de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la insubsistencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a seis (6) meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia.

SEXTO. – ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA descontar los aportes a seguridad social correspondiente a las acreencias laborales reconocidas en la EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 34 presente providencia, con destino al Sistema General de Seguridad Social, en proporción correspondiente al trabajador, al momento de dar cumplimiento al presente fallo.

SÉPTIMO. - La sumas que resulten a cargo de la entidad accionada, serán reconocidas dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y devengará intereses en la forma prevista por la misma disposición.

OCTAVO. - Condénese en costas de ambas instancias a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las instancias.

NOVENO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Magistrado (Salva voto) REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN No. 73001-33-33-008-2017-00177-01 (00114/2021)) SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto a la Sala mayoritaria me permito apartarme de la decisión tomada dentro de las presentes diligencias porque, en mi criterio, se le atribuyen en ella las propiedades y condiciones de una vacante definitiva a una vacante transitoria cuya terminación está sujeta a una condición. En efecto, en el presente asunto se condena a la demandada a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o similar al que desempeñó con base en un nombramiento en provisionalidad temporal del cual salió en su momento porque desaparecieron las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su nombramiento en ese cargo.

Si bien es cierto, la terminación de esa provisionalidad temporal no se dio en la forma como se previó en el momento de su inicio, es decir, el reintegro de la titular de ese cargo por terminación del encargo que venía desempeñando, también es cierto es que las circunstancias en las que se cumplió dicha condición, no deja duda alguna respecto de la terminación de esa provisionalidad transitoria y de su conversión en una provisionalidad definitiva, cuyas reglas de ocupación y sus condiciones de permanencia difieren sustancialmente de las de una vacancia temporal.

En esencia, la decisión de la cual me aparto asume que el desempeño de una vacante temporal le da derecho a quien es nombrado en esas condiciones, a permanecer en ese cargo, una vez se ha cumplido la condición que motivó su nombramiento provocando, por ende, un cambio en la naturaleza de la vacante que venía ocupando, lo que hace indispensable la aplicación de un trámite diferente para ocuparla, circunstancias que se obviaron, sin justificación alguna, con el reintegro de la demandante que en esta decisión se ordena.

En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA