73001-23-33-000-2021-00411-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE ANTECEDENTES La señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovió demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando se acceda a las siguientes: “DECLARACIONES 1.

Que se declare la Nulidad Parcial de la Resolución No. 1053-001643 del 31 de mayo del 2018, proferida por LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE IBAGUÉ mediante la cual RECONOCIO UNA PENSIÓN a mi poderdante. 2. Que se declare la Nulidad Parcial de la Resolución No. 1700-001836 del 21 de octubre del 2020, proferida por LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE IBAGUÉ mediante la cual se RELIQUIDA UNA PENSIÓN a mi poderdante.

CONDENAS Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1. Se ordene a las Demandadas LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la PENSIÓN Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 2 POR APORTES a la que tiene Derecho, pero bajo lo establecido en La Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, LEY 812 DE 2003. 2.

Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES, desde el momento de su status pensional (55 años y 20 de servicio) tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3.

Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4. Condenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé estricto a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.

Condenar a las Entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. 7.

Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:

HECHOS “1. Mi mandante labora como docente al Servicio Público de Educación afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así: Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3 2.

Al 19 de marzo del 2021, fecha en la cual se generó el último certificado de historia laboral, se contaba con un tiempo de servicio de 30 AÑOS Y 5 DÍAS. 3. Se concluye entonces, que la señora RUTH VIDEY BRINEZ MORA, adquirió su estatus pensional el día 13 DE AGOSTO DEL 2014, momento en el cual cumplió con el requisito de 55 AÑOS DE EDAD Y 20 AÑOS DE SERVICIO para el reconocimiento pensional. 4.

Mi mandante ingresó al servicio Público de Educación antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, Ley que incorporo a los docentes a Ley 100 de 1993, excluyendo únicamente la edad. Por lo tanto, ya se tenía una expectativa pensional y se debe respetar como lo establece el Honorable Consejo de Estado, 5.

De acuerdo con lo anterior, su PENSIÓN JUBILACIÓN POR APORTES debe ser reconocida según lo establecido en las Ley 71 de 1988, es decir, Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. 6.

La entidad demandada RECONOCE la Pensión de mi poderdante bajo lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin embargo, según la las leyes vigentes y Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, mi poderdante tiene derecho a ser pensionado bajo lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen especial docente y tener un derecho adquirido al trabajar antes de la expedición de Ley 812 del año 2003.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado judicial, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda indicando que se opone a todas las pretensiones, aludiendo que los actos atacados gozan de legalidad al haberse proferido de conformidad con la normatividad aplicable para el caso bajo estudio. Señala, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor; por otra parte, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cumplimiento de los requisitos establecidos en estas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años tanto para hombres como para mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812de 2003.

A su vez, esboza que, que la docente ingresó al servicio oficial docente el 01 de enero de 2004, por tal razón, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Es decir, que, si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG. Adicionalmente, sostiene que, no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento.

Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual su poderdante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios. Propone como excepciones las siguientes: falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora, prescripción de mesadas.

Finalmente, manifiesta que, de existir la posibilidad de una sentencia condenatoria, no se condene en costas a su representada, atendiendo la conducta desplegada por la entidad accionada. TRÁMITE PROCESAL El presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se admitió mediante providencia del 23 de noviembre de 20211, y se ordenó notificar al Ministerio Publico y al FOMAG, corriéndole traslado para contestar la demanda.

Posteriormente, a través de auto del 27 de marzo de 20232 se procedió a resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicándose que, sería trasladada al fondo del asunto. Igualmente, se declararon no probadas las relacionadas con Falta De Integración De Litisconsorcio Necesario – Secretaría De Educación Del Municipio De Pereira e Ineptitud Sustancial De La Demanda Por No Agotamiento De La 1 Ver Documento No. 006 Auto Admite Demanda del Expediente Digital. 2 Ver Documento No. 017 Auto Resuelve Excepciones del Expediente Digital.

Así mismo, dentro del mismo auto se ordenó correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE 4 Dentro del término concedido, el apoderado judicial de la parte actora, allegó sus alegatos, ratificándose en los hechos y pretensiones de la demanda, y solicitando se acceda al reconocimiento de la pensión por aportes a la señora Ruth Briñez Mora, desde el momento en que adquirió su status pensional, es decir, desde el 13 de agosto de 2014, momento en el cual cumplió con el requisito de edad de 55 años y 20 años de servicio.

ENTIDAD DEMANDADA Dentro del término concedido para que la entidad accionada presentara sus alegatos de conclusión, guardó silencio. MINISTERIO PÚBLICO5 El representante del Ministerio Público, dentro del término concedido para emitir su concepto, lo hizo, manifestando que, la parte demandante tiene tiempo de servicios docente con lapsos interrumpidos de prestación del servicio, desde el 18 de agosto de 1998.

Por lo tanto, al corresponder a tiempo anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2023, el (la) demandante es beneficiario del régimen de transición pensional docente. 3 Ver Documento No. 020_Auto de Sentencia Anticipada del Expediente Digital. 4 Ver Documento No. 024_Apoderado de la Parte Demandante Allega Alegatos de Conclusión ibidem. 5 Ver Documento No. 025 Ministerio Público Presenta Concepto del Expediente Digital.

Como tiempo de servicios para pensión transicional docente la demandante requiere de 20 años de servicios cotizados. Con lo anterior, estima que, no cumple la demandante con el tiempo de servicio requerido para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, conforme al régimen de transición pensional docente.

Por lo cual, al tener tiempos cotizados en el sector privado, la pensión que le corresponde es la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988. En cuanto a los factores salariales para liquidar el IBL pensional en la pensión por aportes, no lo constituyen todos los factores devengados por el (la) trabajador(a) en el último año de servicios, sino que corresponde a aquellos factores salariales respecto de los cuales efectivamente se hayan realizado los respectivos aportes.

En tal sentido, menciona que, se ha probado en el presente proceso, que a la demandante no se le hayan incluido factores salariales en el IBL respecto de los cuales efectivamente haya realizado los respectivos aportes. Con relación a los efectos de tener como tiempo servido para efectos pensionales, explica que, si bien a los docentes se les aplica las mismas normas de los empleados públicos en general, estos tienen unas situaciones adicionales que le da cierta particularidad a las pensiones docentes.

Entre las cuales está, por ejemplo, la compatibilidad de la pensión y el devengar salario docente hasta el retiro forzoso. Particularidad ésta, que ha admitido el Consejo de Estado, solamente son beneficiarios quienes en su condición de docentes cumplan con la totalidad del tiempo de servicios y cotización requerido para la pensión. Con lo anterior, expresa que, al ser la demandante beneficiaria de una pensión por aportes, no le asiste el derecho a devengar pensión y salario docente al mismo tiempo.

Para devengar la pensión debe retirarse del servicio docente. Así que, dado que aún no cumple la edad de retiro forzoso, es la demandante quien debe decidir si sigue laborando o hace uso del retiro del servicio para disfrutar de su pensión. Por lo anterior, considera que, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En consecuencia, solicita que, las pretensiones de la demandan sean despachadas de manera desfavorable.

PROBLEMA JURÍDICO Tal como se indicó en auto del 26 de junio de 2023, que declaró que el asunto sería sometido a sentencia anticipada, el problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si a la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión por aportes conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. CUESTIÓN PREVIA Previamente a dirimir el problema jurídico planteado en la presente litis, la Sala procede a resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado judicial de la demandada, donde señala, que el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo qué monto debía cancelársele la mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.

Atendiendo lo esgrimido, es menester precisar que la Ley 962 de 2005, en su artículo 56 establece lo siguiente: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del 6 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 9 Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrilla y subraya fuera del texto) a su vez, el Decreto 2831 de 2005, en su Capítulo II estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando en su parte pertinente: “Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De la normatividad referenciada anteriormente, evidencia la Sala que la entidad territorial no tiene mayor injerencia en la toma de la decisión sobre las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en este caso en el reconocimiento pensional, pues si bien es cierto, el Secretario de Educación es el encargado de elaborar el proyecto de la decisión y firmar el acto una vez aprobado, en realidad no es la administración territorial la que decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación por parte del administrador del Fondo, debiendo concluirse entonces, que en realidad lo que se expresa en los actos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la voluntad de las entidades territoriales, sino del propio Fondo.

Aunado a ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2013, C.P: Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente: “La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar13 una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.

Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte demandante, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 10 competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). Ante ello, si bien es cierto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica (artículo 3º de la Ley 91 de 1989), no puede ser demandado directamente, pero si se puede hacer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, no hay duda para la Sala que la Nación- Ministerio de Educación – FOMAG, está legitimado en la causa por pasiva, puesto que es el Fondo la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a favor de los docentes, en este caso la pensión de jubilación, y en tal sentido, se desestimará la presente excepción. Ahora, se procede a relacionar el marco jurídico aplicable en el sub judice, para luego entrar al caso concreto y dirimir la controversia jurídica planteada, en precedencia. ESTUDIO SUSTANCIAL De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.

Para lo cual, se advierte que este régimen pensional, depende del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.

Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 11 empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985.

En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades. Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.

Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 12 i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley. La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 13 c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.

A su vez, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.

Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 14 vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.

En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81: “ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como exigencia que el solicitante pensional debe haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; a partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 10 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

De ahí que los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio para los docentes incorporados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 son: i) 57 años de edad para hombres y mujeres, ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentaron así: Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 15 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este Tribunal trae el siguiente cuadro comparativo realizado por nuestro órgano de cierre: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%7 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores 7 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 16 Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación puede ser uno de dos, a saber: el correspondiente a los vinculados como docentes oficiales con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma, y el segundo, el régimen pensional de prima media general aplicable a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003.

Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 17 oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres8.” Se concluye de todo lo anterior que el régimen pensional de un docente oficial depende de su vinculación como servidor público, en su calidad de docente, lo que exige un nombramiento en un cargo existente en una planta da cargos que cuenta con disponibilidad presupuestal y la correspondiente posesión. Estas exigencias adquieren singular importancia en el caso de los beneficiarios del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 cuyos destinatarios eran exclusivamente los servidores públicos oficiales de carácter nacional o territorial, pero debidamente vinculados como tales.

CASO CONCRETO La señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovió demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando se declare la nulidad de la Resolución No. 1053- 001643 del 31 de mayo de 2018, mediante la cual, se realizó un reconocimiento pensional, y la nulidad parcial de la Resolución No. 1700- 001836 del 21 de octubre de 2020, por la cual se reliquida la pensión de jubilación de la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar a la parte demandante la pensión 8 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.

Igualmente, se ordene reconocer y pagar debidamente indexadas, las sumas que la parte demandante dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación por aportes desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados.

Así mismo, se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, debiendo darse estricto cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 189 y 192 del CPACA, reconocimiento de intereses moratorios, y condena en costas para la entidad demandada. Por su parte, la entidad demandada contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tal sentido, el derecho pensional reclamado por la accionante debe ser reconocido de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley 100 de 1993 y no como se pretende en el sub judice.

Razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, le corresponde a esta corporación entrar a determinar, si a la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión por aportes conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES En aras de resolver la litis planteada en el caso bajo estudio, se procede a revisar el material probatorio aportado al plenario, del cual se desprende que la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA nació el 13 de agosto de 19599.

En lo que respecta al tiempo del servicio, se aprecia de los soportes aportados con la demanda, que la señora Briñez Mora inicio sus labores como docente 9 Ver Fl. 23 del Documento No. 004 Demanda del Expediente Digital. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 19 a partir del 13 de julio de 1998, vinculada a través de Contratos de Prestación de Servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooperando10, conforme a contratación legal y previamente suscrita entre COOPERANDO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL e, igualmente, con el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.

Posteriormente, para el 01 de enero de 2004, se vinculó en provisionalidad con el Magisterio, laborando para diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación Departamental y Municipal, como se desprende de los certificados de Historia Laboral de la demandante11. En este sentido, se proceden a relacionar los tiempos de servicios de la demandante, así: INICIO FIN AÑOS MESES DIAS ANTIGÜEDAD GENERAL INSTITUCIÓN DONDE PRESTÓ SERVICIOS CARGO TIPO DE NOMBRAMIENTO Vinculación a través de Contratos de Prestación De Servicios 13/07/1998 19/11/1998 0 4 6 0 años 4 meses 6 días Escuela Urbana Comunitaria Casa de la Familia - Municipio de Ibagué Docente Escalafón 7 Contrato de Prestación de Servicios – intermediación laboral conforme a contratación legal y previamente suscrita entre COOPERANDO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL 9/03/1999 8/12/1999 0 8 29 0 años 8 meses 29 días Escuela Urbana Comunitaria Casa de la Familia - Municipio de Ibagué Docente Grado 2o Contrato de Prestación de Servicios – intermediación laboral conforme a contratación legal y previamente suscrita entre COOPERANDO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL 22/05/2000 30/11/2000 0 6 8 0 años 6 meses 8 días Escuela Urbana Mixta Séptima Etapa El Jordán- Municipio de Ibagué Docente Contrato de Prestación de Servicios – intermediación laboral conforme a contratación legal y previamente suscrita entre COOPERANDO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL 24/05/2001 23/11/2001 0 5 30 0 años 5 meses 30 días Escuela Urbana Mixta Séptima Etapa El Jordán - Municipio de Ibagué Docente Contrato de Prestación de Servicios – intermediación laboral conforme a contratación legal y previamente suscrita entre COOPERANDO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL 10 Ver Fls. 67 a 111 ibidem. 11 Ver Fls. 113 a 137 ibidem Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 20 27/08/2002 6/12/2002 0 3 9 0 años 3 meses 9 días Colegio Bascio San Francisco de Asís - Chicoral - Tolima - Departamento del Tolima Docente Contrato de Prestación de Servicios – intermediación laboral conforme a contratación legal y previamente suscrita entre COOPERANDO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL 25/03/2003 3/06/2003 0 2 9 0 años 2 meses 9 días Municipio de Ibagué Docente Contrato de Prestación de Servicios – intermediación laboral conforme a contratación legal y previamente suscrita entre COOPERANDO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL Total 2 4 21 2 años, 4 meses y 21 días Vinculación con el FOMAG 1/01/2004 22/08/2005 1 7 21 1 años 7 meses 21 días Municipio de Ibagué - Institución Educativa San Bernardo Docente Docente en provisionalidad 29/08/2006 12/07/2009 2 10 13 2 años 10 meses 13 días Departamento del Tolima - Institución Educativa José -María Córdoba Docente Docente en provisionalidad 21/07/2010 3/03/2011 0 7 10 0 años 7 meses 10 días Departamento del Tolima - Sede Jesús Antonio Amézquita Docente Docente en provisionalidad 25/04/2011 3/04/2014 2 11 9 2 años 11 meses 9 días Departamento del Tolima - Sede el Danubio Docente Docente en provisionalidad 7/04/2014 31/08/2015 1 4 24 1 años 4 meses 24 días Municipio de Ibagué - Sede 1 Antonio Reyes Umaña Docente Docente en provisionalidad 13/09/2016 28/05/2018 1 8 15 1 años 8 meses 15 días Municipio de Ibagué - Sede 7 Nicolas Esguerra Docente Docente en provisionalidad Total 11 1 21 11 años, 01 mes y 21 días Suma Total 13 09 0 13 años, 09 meses De conformidad con las pruebas relacionadas anteriormente, se evidencia que la parte demandante al momento de la reclamación administrativa, - 14 de noviembre de 2018 -, contaba con 59 años de edad acreditando el requisito de edad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la accionante.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 21 De otra parte, en cuanto al tiempo de servicios advierte la Sala, que de conformidad a las certificaciones salariales aportadas al plenario, y que fueron referenciadas en precedencia, la parte demandante acreditó un tiempo laborado al servicio de la docencia de 13 años y 09 meses, en principio vinculada a través de Contratos de Prestación de Servicios en diferentes instituciones educativas del Municipio de Ibagué y el Departamento del Tolima, posteriormente, como docente en provisionalidad ante la Secretaría de Educación Municipal y Departamental, tiempos que son computables para determinar el régimen pensional que se debe aplicar.

Frente a ello, es menester traer a colación pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente con radicación No. 23001233300020130026001 (00882015), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, indicó que, la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en virtud a que al igual que los docentes empleados públicos se: (i) Someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) Cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) Desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.

La anterior posición, ha sido ratificado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en reciente sentencia del 19 de enero de 2023, C.P: William Hernández Gómez, proferida dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), señaló: Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 22 “(…) Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial propiamente dicho, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. (…) A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

(…) En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento12 y de reliquidación pensional13, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021- 2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 23 varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo esgrimido, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es claro que la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA se vinculó desde el 13 de julio de 1998, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué - Tolima, como Docente Escalafón 7, periodos que señala la accionante fueron ejercidos con órdenes de prestación de servicios, otorgándole a la demandante como docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado para efectos pensionales, evento en el cual no se requiere la sentencia del juez que declare la existencia del contrato realidad.

En ese orden de ideas, de conformidad a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional. En este punto, es menester traer a colación sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, donde la Sala Plena unificó criterios en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos14: “5.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 24 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original) En tal sentido, al haberse vinculado como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué desde el año 1998, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, en principio, debe realizarse la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por vía de transición de la Ley 100 de 1993, norma que prevé los siguientes requisitos: - Edad: 55 años para hombres y mujeres - Tiempo de servicios: 20 años continuos o discontinuos - Tasa de remplazo: 75%. - Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, trayendo dichos requisitos al sub judice, se dilucida que, si bien el accionante acredita tener 55 años de edad, no ocurre lo mismo con el tiempo de servicios pues solo cuenta con tiempo de servicios de 13 años y 09 meses. Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que la libelista alega la realización de aportes a Colpensiones, así como los generados en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 25 Ante esta situación, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2023, C.P: William Hernández Gómez, proferida dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), señaló que, para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988, por lo que, además, indicó la forma en que debe aplicarse tratándose de docentes: Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo, como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

(…) Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 26 En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)18, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199419 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 27 que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.

Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, contempló: «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» En el cartulario, se aprecia que la parte accionante cotizó a Colpensiones un total de 5.799 días, aproximadamente 16 años, tal como se desprende del certificado de historia laboral de la Administradora Pensional obrante a folios 53 a 61 del plenario; tiempo que igualmente fueron tomados en cuenta por la entidad accionada, para contabilizar tiempo de servicios, como se observa en el contenido de los actos administrativos demandados.

Del mismo modo, se evidencia que, ha efectuado aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2015, para un acumulado de 3.412 días, lo que equivale a 9 años de servicio en el sector público como docente oficial bajo una relación legal y reglamentaria. El total del período acumulado por labores y cotizaciones en ambos sectores es de 25 años, es decir, más de 20 años de aportes.

De acuerdo con ello, el demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto al ISS, hoy Colpensiones, como al FNPSM y 55 años de edad. Ahora bien, en cuanto al periodo para liquidar la pensión, el Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7. ° de la Ley 71 de 1988) en su artículo 6 consagró: Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 28 por aportes.

El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» Siendo ello así, la consolidación del estatus pensional corresponde al 13 de agosto de 2014, fecha en que cumplió los 55 años de edad (nació el 13 de agosto de 1959), momento para el cual ya había cumplido los 20 años de aportes o cotizaciones efectuadas a Colpensiones y como docente oficial vinculado al FNPSM.

La pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, del 13 de agosto de 2013 al 13 de agosto de 2014, con motivo del tratamiento diferencial al tratarse de un docente oficial, por lo que el período de liquidación no es el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que, puede percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.

La sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017) indica: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Factores del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Artículo 8º. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

Así las cosas, de acuerdo con las pruebas allegadas, los factores devengados por la parte accionante entre el 13 de agosto de 2013 al 13 de agosto de 2014 fueron asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. Por lo tanto, los factores a incluir en el IBL son el salario o asignación básica mensual y el monto de la pensión será el 75% de tales conceptos devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, atendiendo a que no es procedente la inclusión de todos los emolumentos, pues conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Atendiendo lo expuesto, la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA, al tener más de 55 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años, se hace acreedora al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, en los términos indicados, razón por la cual, deberá declararse la nulidad parcial de los actos demandados, pues si bien, en éstos se reconoció una pensión de jubilación, conforme la ley 71 de 1988, y bajo esos mismos parámetros fue reliquidada, lo cierto es, que en el IBL, la entidad tuvo en cuenta, el promedio de los salarios devengados en los últimos diez (10) años de servicios de la docente, siendo ello, contrario a las prerrogativas fijadas en la ley y la jurisprudencia como ya se explicó. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN Frente a este punto, la parte demandante, solicita que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 30 “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992.

De otra parte, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 31 reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del proceso con radicación NI. 4755-2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, recordó que el régimen pensional especial para los maestros, es el que permite que el ejercicio de la docencia y el goce de la pensión de jubilación se disfruten de manera simultánea, escenario que se enmarca en el sub judice.

Conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 199415, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le compete el reconocimiento del derecho en mención. Atendiendo a que debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que estaban obligados el accionante y los municipios y Departamento donde laboró bajó ordenes de prestación de servicios, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas 15 Artículo 10.

La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 32 pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro, en caso de que aún no lo hayan hecho, de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA (si existieren), y en todo caso, solo en el porcentaje que le corresponde tanto al accionante como a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo será a partir del 13 de agosto de 2014, fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente, hasta que la actora adquiera la edad de retiro forzoso, o hasta cuando desee seguir laborando.

DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se tiene que la demandante adquirió su status pensional el día 13 de agosto de 2014, y la reclamación administrativa la elevó el 14 de noviembre de 201816, por lo cual se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2015.

REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial 16 Información que se desprende del contenido de la Resolución No. 1700-001836 del 21 de octubre de 2020.

RECAPITULACIÓN En ese orden de ideas, esta Corporación encuentra que la señora Ruth Videy Briñez Mora en su calidad de docente oficial desde antes de la Ley 812 de 2003 con acumulación de aportes a Colpensiones y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como educadora estatal, en efecto tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 y en atención a su calidad de maestra del sector púbico, al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones de entidades territoriales.

Por consiguiente, la Sala ACCEDERÁ a las pretensiones de la demanda, y DECLARARÁ LA NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. No. 1053-001643 del 31 de mayo de 2018 y No. 1700- 001836 del 21 de octubre de 2020, proferidos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales efectuó el reconocimiento y la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a TÍTULO Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENARÁ a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica percibida por la accionante durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 13 de agosto de 2013 al 13 de agosto de 2014, ello con efectividad desde esta última fecha, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales desde el 14 de noviembre de 2015, por prescripción trienal de mesadas.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 34 Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandada.

Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. – DECLARAR NO PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por el apoderado judicial de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 35 SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. No. 1053-001643 del 31 de mayo de 2018 y No. 1700-001836 del 21 de octubre de 2020, proferidos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales efectuó el reconocimiento y la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, TÍTULO Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENARÁ a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica percibida por la accionante durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 13 de agosto de 2013 al 13 de agosto de 2014, ello con efectividad desde esta última fecha, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales desde el 14 de noviembre de 2015, por prescripción trienal de mesadas.

CUARTO: Los valores adeudados por concepto de la pensión de jubilación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro, en caso de que aún no lo hayan hecho, de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA (si existieren), tanto a la accionante como al empleador de aquella y en todo caso solo en el porcentaje que les corresponde, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

SEXTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de mesadas causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2015.

SÉPTIMO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00411-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH VIDEY BRIÑEZ MORA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 36 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado