REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de octubre del dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-40-012-2016-00308-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HENRY FERNÁNDEZ CABRERA Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL Tema: REAJUSTE 20% ADICIONAL – PRESCRIPCIÓN OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, contra el fallo proferido el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor HENRY FERNÁNDEZ CABRERA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “1) Declarar la nulidad del Acto Administrativo N° 2016-15390 de fecha 11 de marzo de 2016 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las siguientes peticiones: a. La liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%)_del mínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo primero (1) del Decreto 1794 de 2000. b. La reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correcta aplicación al artículo 16° del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38,5% de la prima de antigüedad. 2) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: a. liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero (1) del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60 % del mismo salario). b. A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de diciembre de Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 2 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38,5 de la prima de antigüedad. 3) Que, en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro de mi representado, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitada en los numerales anteriores. 4) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. 5) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia C- 188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). 6) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. El señor HENRY FERNANDEZ CABRERA prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional. 2. Una vez terminado el periodo reglamentario de conformidad a lo dispuesto en el Ley 131 de 1985 fue incorporó como soldado voluntario. 3. a partir del 01 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la Fuerza. 4.
Previo cumplimento de los requisitos exigidos en el artículo 16° del Decreto 4433 de 2004, LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante Resolución Nº 3753 de fecha 20 de noviembre de 2006 le reconoció a mi poderdante, asignación de retiro. 5. Con fecha 22 de febrero de 2016, radicado N° 20160013935, mi poderdante radico derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando que en la liquidación de su asignación de retiro se tome como base de liquidación la establecida en el inciso segundo del artículo primero (1°) del Decreto 1794 de 2000. 6.
Con fecha 11 de marzo de 2016 mediante acto administrativo radicado N° 2016- 15390 la Caja de Retiro dio respuesta al derecho de petición, con negando las peticiones solicitadas en el derecho de petición, agotándose de esta forma la actuación administrativa. 7. Mi poderdante a través de apoderado radico ante la Procuraduría General de la Nación solicitud para que se convocara a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares a audiencia de conciliación, radicado N° 25995 de la procuraduría 105 judicial I. Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 3 8.
Con fecha 18 de Julio de 2016 ante la Procuraduría Delegada de la ciudad de IBAGUE se llevó a cabo la audiencia de conciliación solicitada, al haber animo conciliatorio con las partes se declaró fallida, En constancia de lo actuado se levantó el acta N° 25995 de la procuraduría 105 judicial I. Hechos que sirven de fundamento a la pretensión A 9.
Desde el reconocimiento de la Asignación de retiro la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, viene liquidando la asignación de retiro de mi poderdante teniendo como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%). Hechos que sirven de fundamento a la pretensión B 10. Desde el reconocimiento de la Asignación la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, viene liquidación la mesada de mi poderdante tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38,5% de la prima de antigüedad, y al valor resultante le aplica el 70%, determinado de esta forma la mesada a cancelar.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL Dentro del término concedido y actuando a través de apoderado judicial, la entidad demandada contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
Seguidamente, propone como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el reajuste solicitado con el smlmv más el 60%, aludiendo, que en sentencia de unificación se indicó que la entidad competente para el reconocimiento de dicho concepto es el Ejercito Nacional y no la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares, razones por las que solicita que se desvincule del presente medio de control.
A su vez, propone la excepción de legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, afirmando, que siempre dio aplicación a la normatividad vigente, y de acuerdo a la hoja de servicio del actor, su asignación de retiro se pago con el 40% adicional y no del 60% como lo pretende el demandante, y la prima de antigüedad se aplicó de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, y en tal sentido, también se configuraría las excepciones de “no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares”;
“no configuración de la causal de nulidad” y “ausencia de vulneración al derecho de igualdad”. Finalmente, se pronuncia sobre la condena en costas y agencias en derecho, aludiendo, que al no haber actuado de mala fe ni de forma temeraria, no habría lugar a que se ordene su imposición, razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL La apoderada judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, argumentando que se opone a cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, afirmando, que no adolece de ninguna nulidad. Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 4 Manifiesta, que de acuerdo a las pretensiones de la demanda, se dilucida que los actos atacados no fueron proferidos por el Ejército Nacional, puesto que se tratan de prestaciones que devenga como miembro retirado de la fuerza en virtud a una asignación de retiro, por tanto, y en razón a que el demandante adquirió la calidad de retirado a partir del 20 de noviembre de 2006, la única entidad competente para comparecer dentro de la presente acción es la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, por lo que solicita que se declare la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva.
Arguye, que a esta entidad no le asiste interés directo sobre la Litis del presente asunto; máxime cuando el actor NO EJERCIO acciones legales tendientes a sus reajustes prestacionales, cuando aún era miembro activo del EJERCITO NACIONAL, en calidad de SOLDADO PROFESIONAL (R). por tanto, el hecho de haber sido miembro activo de la fuerza, no es óbice para que acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa en calidad de demandada con base en actuaciones que no han sido proferidas por esta.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 30 de junio de 2022, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual se pronunció sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual sostuvo la siguiente: “(…) 6.2.1.
“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” planteada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, a saber. Manifiesta la entidad demandada, que el presente medio de control va dirigido en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL y no en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, asimismo señala, que la entidad vinculada no fue la que emitió los actos administrativos objeto de debate dentro del proceso y, además, las pretensiones de la demanda van encaminadas al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro y no de la asignación básica.
Respecto del argumento bajo el cual se soporta esta excepción, bástele a este Despacho señalar para denegar su configuración, como quiera que fue el Juzgado a través de la providencia del 12 de abril de 201813 quien ordenó la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, ya que es esta entidad la encargada de emitir la correspondiente hoja de servicios que tiene como base la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL para realizar la correspondiente liquidación de la asignación de retiro del demandante, por tal motivo, se negará la presente excepción. (…) 6.2.2.
“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” planteada por la Caja De Retiro De La Fuerzas Militares – CREMIL, a saber. Indica la entidad demandada, que la solicitud del incremento del 20% de la partida computable dentro de la asignación de retiro debe presentarse ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, por ser la entidad encargada de expedir la hoja de servicios, en la cual se basa la para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.
De conformidad con lo plasmado por el Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié en su libro titulado “Derecho Procesal Administrativo”, la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso comprende dos aspectos: el primero, consistente en la capacidad para demandar o legitimación por activa y el segundo, la capacidad para comparecer como demandado o legitimación por pasiva14.
Con relación al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 5 Contencioso Administrativo15 determina, que la misma se interpone contra las decisiones proferidas por las entidades públicas, cuando se considere que a través de ellas se vulneró un derecho amparado en una norma jurídica.
En este caso la parte actora pretende que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a liquidar su asignación de retiro teniendo como base de liquidación, la asignación básica estipulada en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, o lo que es lo mismo, el salario incrementado en 60% del mismo salario. (…) Del anterior extracto jurisprudencial, se logra concluir que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL tiene la capacidad para reajustar y reliquidar la asignación de retiro de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, sin que se requiera la modificación de la hoja de servicios por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional o el reajuste de la asignación básica, por tal motivo, se negará la presente excepción de falta legitimación en la causa propuesta por la entidad demandada.
(…) Así mismo, el A Quo se pronunció la pretensión del 20% adicional, para lo cual indicó: “(…) Así las cosas, no hay duda que en este caso el actor prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la Ley 131 de 1985 y que con fundamento en sus disposiciones continuó vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, en tanto que a partir del día siguiente se registró su incorporación como soldado profesional en los términos del Decreto 1794 de 2000, razones estas por las cuales evidente resulta que tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia equivalente al 20% en el incremento devengado inicialmente como soldado voluntario y posteriormente, como soldado profesional, pues como se desprende de la jurisprudencia en cita, tal cambio no implicaba la pérdida de su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 4° de la Ley 131, equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, pues con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, el Gobierno Nacional garantizó la protección de los derechos adquiridos de aquellos incorporados como soldados profesionales a partir de su vigencia. (…) Una vez analizando la normatividad aplicada en el presente caso, se observa que efectivamente hay una disminución en el porcentaje recibido mensualmente por el actor desde el año 2006, esto es de un 60% a un 40%, desconociendo de forma abrupta lo preceptuado en una norma superior como lo es la Ley 4ª de 1992 que reza en su art. 2° Literal a) “…es un deber del Estado, el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales; y que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.
Teniendo en cuenta la disminución que sufrió el salario del demandante con ocasión del cambio de soldado voluntario a profesional, se analiza que en efecto existe una vulneración a la disposición consagrada en el Inc. 2º del Art. 1º del Decreto 1794 de 2000, que dispone que los soldados voluntarios que se encuentren vinculados con anterioridad, en vigencia de la Ley 131 de 1985, tienen derecho a una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
El decreto en mención en relación a la asignación referida, establece de manera clara que los soldados que hicieron el tránsito de voluntario a profesionales, se encuentran exceptuados de lo que devengan el resto de soldados profesionales, y es así que se establece que estos deben devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%) del Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 6 mismo salario.
Dicha diferencia porcentual establecida para las asignaciones mensuales de los soldados voluntarios incorporados como profesionales y los demás soldados profesionales, contiene la garantía de la irrenunciabilidad a los beneficios laborales mínimos establecidos por la Ley 4ª de 1992, que como bien se ha plurimencionado, establece el respeto por los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto del régimen general como de los regímenes especiales, así como la oposición en la desmejora de las condiciones laborales tanto salariales como prestacionales.
En este orden de ideas, el Despacho concluye que en virtud de la incorporación del actor como soldado profesional, la entidad accionada debió haber dado aplicación a lo previsto en el Inc. 2º del Art. 1º del Decreto 1974 de 2000, sin desmejorar las condiciones salariales preexistentes pues la norma contiene el beneficio salarial para dichos soldados, lo que no ocurrió con el señor Henry Fernández Cabrera, y tratándose de la disminución en la asignación básica, incide notoriamente en las prestaciones sociales y demás haberes laborales que percibía. (…) Una vez revisada la Hoja de Servicios No. 3-00012191462 del 28 de agosto de 2006, se logra colegir que en su última nómina devengó un sueldo básico por el valor de $ 571.200.37 De lo anterior, se logra concluir que el incremento que se venía realizando al Sp (R) Henry Fernández Cabera era del 40%, toda vez que para el año 2006, siendo este el último año de servicios en las Fuerzas Militares38, el salario mínimo legal mensual vigente estaba en $ 408.000, y una vez efectuado el incremento del 40%, arroja como resultado el sueldo básico determinado en el acta de liquidación es decir $ 571.200.oo., cuando en realidad esta se debió haberse liquidado por el valor de $ 652.800.oo.
Posteriormente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, expide la Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018, por medio del cual ordenó el incremento del 20% sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del aquí accionante y, en consecuencia, se ordenó el pago de los valores que resultaran del incremento de dicha asignación básica.
No hay duda que en este caso el Sp (R) Henry Fernández Cabrera tenía derecho a que la liquidación de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 1° inciso 2° del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, la cual se tendrá en cuenta para liquidar las demás partidas computables de la asignación de retiro del accionante, es decir, la prima de antigüedad.
Respecto de la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 1° inciso 2° del Decreto 1794 de 2000, esta Instancia observa que la liquidación efectuada por la entidad demandada es acorde a lo establecido en la norma y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. (…)” De otra parte, se pronunció sobre la prima de antigüedad, donde señaló: “En tercer lugar, se procede a resolver si el Sp (R) Henry Fernández Cabrera tiene derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, es decir, con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad.
Ahora bien, se advierte dentro del plenario que no obra prueba alguna, en donde se certifique cuáles son los porcentajes que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Por consiguiente, no existe certeza que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, se encuentre realizando los correspondientes Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 7 descuentos de la asignación de retiro del Sp(R) Henry Fernández Cabrera, conforme lo expuesto en el libelo genitor; contrario sensu; la entidad demandada viene realizando la correspondiente liquidación de la pensión del demandante conforme las directrices del artículo 16 del Decreto 4433 de 200, la cual fue plasmada en la Resolución No. 3753 del 20 de noviembre de 2006, en donde se reconoció y se ordenó el pago de la asignación de retiro del aquí accionante, (…) En ese orden de ideas, se concluye que el demandante incumplió con la carga de la prueba que procesalmente estaba a su cargo, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de una conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable42, como quiera que no se encuentra acreditada que la liquidación de la asignación de retiro no se esté realizando de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, razón por la cual, se impone la necesidad de negar las pretensiones de la demanda, tal y como lo solicitó la parte accionada.(…) PRESCRIPCIÓN Respecto del fenómeno de la prescripción, de conformidad con la sentencia de unificación anteriormente mencionada, se deberá advertir que es cuatrienal, en aplicación de los artículos 1043 y 17444 de los Decretos 2728 de 196845 y 1211 de 1990,46 respectivamente.
Precisa esta Instancia Judicial, si bien es cierto el demandante no presentó derecho de petición ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pero la misma fue vinculada a través de la providencia del 12 de abril de 201847, por tal motivo se tomará la fecha de presentación del escrito ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el objeto de poder determinar si en el presente caso existe o no prescripción. Atendiendo a que el demandante presentó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago del 20% que se adeuda al salario base, el día 22 de febrero de 2016, es lógico afirmar que el fenómeno jurídico en comento ha operado en el presente caso, por lo menos en lo que tiene que ver con los reajustes que fueron causados pero no reclamados anteriores al 22 de febrero de 2012.
En consecuencia, se declarará probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Bajo las anteriores precisiones, la demandada Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional debería liquidar y pagar al demandante las diferencias salariales que resulten de la aplicación del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, no es posible acceder a ninguna solicitud de carácter económico, como quiera que el señor Henry Fernández Cabrera le fue reconocida la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a través de la Resolución No. 3753 del 20 de noviembre de 2006.
Finalmente, se precisa que según lo señalado en Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, realizó la correspondiente modificación de la Hoja de Servicios del demandante. Por otro lado, se observa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL emitió la Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 201848, en donde se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor Henry Fernández Cabrera y decretó la prescripción del incremento del 20% con más de tres años, cuando en realidad debía de ser de 4 años, Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 8 conforme lo manifiesta el Honorable Consejo de Estado en su Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, donde señaló: “CUARTO. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.” (Destacado en negrilla por el Juzgado) En otras palabras, el término de la prescripción para el reajuste de la asignación de retiro del 20% de los soldados profesionales es cuatrienal y, por consiguiente, se debe dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 1049 y 17450 de los Decretos 2728 de 196851 y 1211 de 1990,52 respectivamente.
Asimismo, es necesario recalcar que no es viable aplicar la fecha de prescripción tomada por la entidad demandada, ya que parte de la fecha en que fue remitida la modificación de la hoja de servicios del demandante, cuando en realidad el apoderado del accionante presentó derecho el día 22 de febrero de 2016, por tal motivo, se tomara esta fecha y no la consignada en la Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018.
Atendiendo a que el demandante presentó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago del 20% que se adeuda al salario base, el día 22 de febrero de 2016, es lógico afirmar que el fenómeno jurídico en comento ha operado en el presente caso, por lo menos en lo que tiene que ver con los reajustes que fueron causados pero no reclamados anteriores al 22 de febrero de 2012.
En consecuencia, se declarará probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por la apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. Bajo las anteriores precisiones, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL deberá liquidar y pagar al demandante las diferencias salariales que resulten de la aplicación del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, durante los períodos comprendidos desde el 22 de febrero de 2012 y hasta el 4 de septiembre de 2014.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” propuesta por los apoderados de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, de conformidad con lo expuesto la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. 211 2016-15390 del 11 de marzo de 2016, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica (E) de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a reconocer a favor del señor HENRY FERNÁNDEZ CABRERA las diferencias del reajuste de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, a partir del febrero de 2012 y hasta el 4 de septiembre de 2014.
Se precisa que, sobre el reajuste de la asignación básica para la asignación de retiro y demás partidas computables para el reconocimiento de esta, es decir el 20%, la cual fue reconocida por la entidad demandada a través de la Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018, deberán descontarse los valores ya consignados al demandante Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 9 por parte de la entidad demandada, es decir, las que tuvieron en el periodo del 4 de septiembre de 2014 al 31 de diciembre de 2017.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones del presente proveído.
CUARTO: Sobre el reajuste de la asignación de retiro aquí ordenado, la parte demandada deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.
QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por los NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, frente a los derechos causados con anterioridad al 22 de febrero de 2012, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia. (…)” RECURSO DE APELACIÓN CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, interpuso recurso de apelación, manifestando, que dentro del acápite de prescripción en la sentencia proferida el 30 de junio de 2022, el A Quo, sostuvo que debe aplicarse la prescripción cuatrienal de conformidad con los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente, por cuanto para el momento del reajuste, esta era la vigente.
Ante ello sostiene, que en este caso, se configura una carencia actual del objeto, debido a que, la Entidad en sede administrativa procedió a reconocer de oficio el reajuste de la asignación básica mensual en un 60%, mediante Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018. Revisada la base de datos de la Entidad y de acuerdo a la información del Grupo de Nomina, se verificó que el pago y reajuste de la asignación de retiro del accionante se realizó, de acuerdo a los parámetros y normatividad vigente, por lo que no habría lugar al pago de intereses e indexación, toda vez que la liquidación de dicho incremento no se realizó como consecuencia de un fallo condenatorio contra esta Entidad, sino por la radicación de un complemento de hoja de servicios del militar que realizó la Fuerza a la que prestó sus servicios el accionante, afirmando, que el reconocimiento del incremento, se realizó de conformidad a la normatividad vigente, para el caso que nos ocupa de acuerdo al artículo 43 del decreto 4433 de 2004 Por lo anterior, arguye que en la actualidad el término de prescripción trienal, contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, mantiene su presunción de legalidad, pues de conformidad con el análisis realizado la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004 y, por ende, no hay razón para inaplicar tal término, en tal sentido, el término de prescripción aplicable a la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Henry Fernández Cabrera con inclusión del incremento de 20% de la partida computable del sueldo básico.
Sostiene, que la prescripción cuatrienal ordenada por el A Quo, no está llamada a prosperar, en razón a los argumentos anteriormente indicados y a la línea jurisprudencial debidamente planteada dentro del presente escrito, por tal razón la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, no debe ser condenada al liquidar y pagar al demandante las diferencias salariales que resulten de la aplicación del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, durante Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 10 los períodos comprendidos desde febrero de 2012 y hasta el 4 de septiembre de 2014, pues como ya se indicó, en el caso que nos ocupa, se debe dar aplicación al término de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Ahora, respecto a la condena impuesta, a liquidar y pagar al demandante las diferencias salariales que resulten de la aplicación del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, durante los períodos comprendidos desde el 4 de septiembre de 2014 al 31 de diciembre de 2017, sobre el caso en particular, el Ministerio de Defensa Ejército Nacional – Dirección de Personal, en cumplimiento de la sentencia de unificación Sentencia de Unificación CE- SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de Agosto de 2016, Consejo de Estado;
Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Demandante: Benicio Antonio Cruz; Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional, aclarada mediante la Sentencia Aclaratoria del 6 de Octubre de 2016, allego el complemento de la Hoja de Servicio del señor HENRY FERNANDEZ CABRERA, según consecutivo No. 3- 00012191462 de Fecha 04 de septiembre de 2017, por medio del cual realiza el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
En consecuencia, menciona que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, profirió el correspondiente Acto Administrativo Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018, incorporando el incremento del 20% de conformidad con el documento aportado por la fuerza, ya se encuentra liquidado y se encuentra también incluido en la nómina. Teniendo en cuenta lo anterior, no está llamado a prosperar la condena impuesta por el juez de primera instancia, toda vez que la recurrente ya realizó el pago correspondiente, y además la haber realizado el reconocimiento de forma oficiosa no habría lugar al pago de intereses moratorios, ni de excedente y tampoco a aplicar la prescripción cuatrienal, como se ordenó en primera instancia; en dicho acto administrativo se aplicó la prescripción trienal de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia de unificación. Por consiguiente, solicita que se revoque el numeral primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida el 30 de junio de 2022, pues todas las decisiones adoptadas por la Entidad corresponden a la normatividad aplicable al caso, así mismo, pide que no se imponga condena en costas y agencias en derecho a CREMIL.
PARTE DEMANDANTE El apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación de forma extemporánea, tal y como se advierte en la constancia secretarial de fecha 08 de agosto de 2022, visible en el documento denominado “14.- Vence Ejecutoria Sentencia - Ingresa al Despacho” del expediente digital. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En este punto aclara la Sala, que si bien es cierto mediante Auto del 20 de febrero de 2023, se indicó que se admitía los recursos de apelación presentados por el apoderado judicial de CREMIL y del demandante, se advierte, que únicamente se resolverá el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, en virtud, a que el recurso presentado por la parte actora se hizo de forma extemporánea, tal y como se observa en la constancia secretarial de fecha 08 de agosto de 2022, visible en el documento denominado “14.- Vence Ejecutoria Sentencia - Ingresa al Despacho” y en el auto que resolvió al concesión del recurso de fecha 12 de agosto de 2022, el cual se encuentra Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 11 en el documento denominado “16- AUTO CONCEDE RECURSO DE APELACIÓN” del expediente digital.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es parcial, en tanto una de las partes presentó recurso de apelación, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer sí la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, al haber aplicado la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, frente al reconocimiento y pago del 60% adicional, o si, por el contrario, como lo alega el demandado se debe aplicar la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004..
DEL MARCO JURIDICO APLICABLE La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.
En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4º de la mentada normatividad refiere lo siguiente: Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 12 “ARTÍCULO 4o.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a través del cual el legislador facultó al presidente de la Republica para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional.
En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa: “ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendría la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000.
De otra parte, y frente al régimen salarial de este personal incorporado el artículo 38 de la disposición en mención, señaló: “ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.”(Negrilla fuera del texto) Así las cosas y en desarrollo de la ley marco, dispuesta por el legislador en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece de forma diáfana, cuál será la asignación mensual que devengarán los soldados profesionales: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 13 (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) Más adelante en el parágrafo del artículo 2º, dispone en forma concreta en relación con los soldados voluntarios incorporados, lo siguiente: “(…)
PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Con fundamento en lo reseñado, se colige que aquellos soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del Decreto 1794 de 2000, una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Visto lo anterior, puede concluirse que existen dos formas de remuneración para quienes se desempeñan como soldados profesionales, los primeros vinculados por primera vez en tal calidad, quienes tendrían derecho a devengar un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta (40%) del mismo salario, y los segundos, corresponden aquellos que venían vinculados como soldados voluntarios y resultaron incorporados como soldados profesionales, pero a quienes se les conserva el régimen salarial previsto en la ley 131 de 1985, esto es, tendrían derecho a percibir un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo.
Para mayor ilustración de lo expuesto, tenemos: Por lo expuesto, se tiene entonces que el Gobierno Nacional, lo que intentó a través de esta disposición, es conservar los derechos adquiridos de quienes, habiendo prestado sus servicios como soldados voluntarios, resultaron posteriormente incorporados como soldados profesionales, para lo cual mantuvo la asignación salarial que se previó para ellos, en la Ley 131 de 1985.
FORMA DE VINCULACIÓN SOLDADOS PROFESIONALES SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS Ley 131 de 1985 (Art. 1º inciso 2º Decreto 1794 de 2000) Bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario. VINCULADOS POR PRIMERA VEZ A PARTIR DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2000 (Decreto 1794 de 2000) Salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, del mismo.
Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 14 Sobre el particular, el H. Consejo de Estado ha tenido de oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 06 de agosto de 2015, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente Nro. 660012333000201200128-01 (N.I 3583-2013), al precisar lo siguiente: “Bajo este supuesto, a juicio de la Sala las disposiciones en cita son claras y no ofrecen dudas en cuanto señalan que los Soldados Voluntarios que fueron incorporados a la planta de personal de las Fuerzas Militares, bajo la categoría de Soldados Profesionales, conservan el derecho a seguir percibiendo el incremento del 60% previsto, inicialmente, en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985.
En este punto estima la Sala, relevante recordar, que el Decreto 1793 de 2000 en su artículo 38 dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional expedir los regímenes salariales y prestacionales de los Soldados Profesionales, con estricta observancia a las disposiciones de la Ley 4 de 1992 y, en todo caso, respetando los derechos adquiridos de quienes ya venían vinculados al servicio.
Precisamente, y sobre este particular, cabe destacar para el caso que la Ley 4 de 1992 en su artículo 2 estableció entre los criterios y objetivos que debe seguir el Gobierno Nacional, para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos: “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.”. (…) En otras palabras, el hecho de que en vigencia del Decreto 1794 de 2002 los Soldados Voluntarios incorporados como Soldados Profesionales sigan devengando el incremento del 60% sobre su salario no constituye, en estricto sentido, a una decisión producto del arbitrio del Presidente de la República al ejercer la facultad con que cuenta para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos, sino al respeto y la garantía por los derechos que legal y justamente habían adquirido quienes en otrora se desempeñaron como Soldados Voluntarios.
En este punto, debe decir la Sala que la aplicación de las disposiciones previstas en el Decreto 1794 de 2000, en lo que toca con el incremento del 60% de los soldados Profesionales incorporados, no ha sido pacífica en sede administrativa toda vez que, como ocurre en el caso concreto, las Fuerzas Militares han argumentado que los referidos Soldados no tienen derecho al percibir el incremento en un porcentaje igual al 60% dado, que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas militares gozan de una serie de prestaciones que con anterioridad no les eran reconocidas lo que en la práctica compensa la reducción al 40% del citado incremento.
Sin embargo, la Sala rechaza enérgicamente dicha interpretación toda vez que ella en la práctica implicaría prohijar la renuncia tácita de una prestación económica, que percibían los Soldados Voluntarios como contraprestación directa a sus servicios, lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución resulta violatorio de los derechos y prerrogativas de los servidores públicos y, para el caso concreto, de quienes prestan sus servicios con el fin de garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
En el mismo sentido, y en reciente SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, sobre este tema en particular, precisó: “(…) Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 15 En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibía las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” Así las cosas, el H. Consejo de Estado consideró que aquellos soldados voluntarios, que posteriormente resultaron incorporados como soldados Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 16 profesionales, no perdieron su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, sino que por el contario lo que pretendió el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1793 de 1794 de 2000, fue garantizar la protección de los derechos adquiridos de quienes ya venían prestando su servicios, pero en calidad de soldados voluntarios.
CASO CONCRETO En el caso que ocupa nuestra atención, encontramos que el demandante instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se ordene a CREMIL que dentro del reconocimiento y pago de la inclusión del 20% adicional, se le aplique la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, atendiendo que ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, siendo esta norma la que previó la prescripción trienal, para lo cual se procede a resolver si le asiste el derecho deprecado.
Mediante sentencia del 30 de junio de 2022, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, donde declaró que en el sub judice había operado el fenómeno d la prescripción cuatrienal, dando aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, y declaró prescritas la diferencias causadas con anterioridad al 22 de febrero de 2012, ordenando a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL a que liquide y pague al demandante las diferencias salariales que resulten de la aplicación del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, durante los períodos comprendidos desde el 22 de febrero de 2012 y hasta el 4 de septiembre de 2014.
Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada apela el fallo de primera instancia en relación con la prescripción, por lo cual aclara que el término prescriptivo a aplicar, no es el CUATRIENAL dispuesto en la sentencia de primera instancia y contemplado en los artículos 10 y 174 del Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2728 de 1968, sino el TRIENAL de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, debiéndose mantener lo dispuesto en la Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reconoció y ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor Henry Fernández Cabrera, efectiva a partir del 4 de septiembre de 2017 y se declaró la prescripción del incremento anteriores del 4 septiembre de 2014.
En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer sí la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, al haber aplicado la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, frente al reconocimiento y pago del 60% adicional, o si, por el contrario, como lo alega el demandado se debe aplicar la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.
Ahora bien, es necesario señalar que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares", dispuso el término de prescripción de la siguiente forma: "ARTICULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares." Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 17 Al respecto, es menester señalar, que a partir del 31 de diciembre del 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, el Gobierno Nacional modificó el término de prescripción de cuatro (4) a tres (03) años, aplicándose dicha normatividad hacia el futuro1.
"Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. ( )." Ahora, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección "A" del Consejo de Estado el 4 de septiembre de 2008, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el expediente con Rad.
No. 0628-08, se precisó que no podía aplicarse el Decreto 4433 de 2004 en materia de prescripción, por cuanto el Presidente de la República " so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándose aplicación al Decreto Ley 1212 de 8 de junio de 1990 " Frente al tema de la vigencia y alcance en el tiempo de la disposición, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, en el siguiente sentido, que por su claridad y ser perfectamente aplicable al caso sometido a consideración de la Sala, nos permitimos traer como argumentación de la presente: “Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo, opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia” “Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.
Con el mismo propósito, la sala precisa que conforme al artículo 41 de la ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el decreto 4433 del 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción del 19 de abril del 2003, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada”2 Adicional a lo anterior, tenemos que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sobre el porcentaje con que deben liquidarse las asignaciones de retiro de los solados profesionales indicó, que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000, y posteriormente, fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado 1 Cabe resaltar, que en el caso bajo estudio se procede aplicar la prescripción trienal como lo establece el Decreto 4433 de 2004, atendiendo lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de fecha 10 de octubre de 2019, mediante la cual realizó una aclaración de la sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, respecto a la prescripción. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B - MP GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación: 25000-23-25-000-2007-0267-01 (2043-08) del 12 de febrero del 2009. Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 18 en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor.
En cuanto a la prescripción y como regla de unificación, la mencionada sentencia dispuso “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”. En virtud de este último asunto, la prescripción, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó aclaración a la providencia de unificación, para que se determinara la norma aplicable a los asuntos ya referidos, frente a lo que el Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019, se pronunció señalando: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda.
Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171- 2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015)”.
Dentro del expediente, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, como soldado Regular desde el 01 de abril de 198 al 30 de octubre de 1987, luego, paso a ser soldado voluntario desde el 01 de noviembre de 1987 al 31 de octubre de 2003, después fue incorporado como soldado profesional a partir del 01 de noviembre de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro el 29 de noviembre de2006, de acuerdo con lo indicado en su hoja de servicios.
Mediante la Resolución No. 3753 del 20 de noviembre de 2006 proferida por El Director (e) de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL –, reconoció a favor del Soldado Profesional ® del Ejército, Henry Fernández Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 19 Cabrera, una asignación mensual de retiro a partir del 30 de noviembre de 2006, por lo que la disposición aplicable es la prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la cual prevé que las mesadas de la asignación de retiro y pensiones previstas en dicho decreto prescriben a los 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
Ahora, revisado el expediente se tiene que el derecho del actor a percibir asignación de retiro se causó el 30 de noviembre de 2006 y la petición de reliquidación se presentó el 22 de febrero de 2016, es decir, que si bien el juez de primera instancia indicó que en este caso se aplicaba la prescripción cuatrienal, de acuerdo con lo esbozado en este caso opera la prescripción trienal tal y como lo alega el recurrente; sin embargo, advierte la Sala que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 22 de febrero de 2013, y no desde el 04 de septiembre de 2014, como lo pretende la apoderada de CREMIL.
Por consiguiente, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia del 30 de junio de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las suplicas de la demanda debiéndose modificar los numerales tercero y y quinto, precisando que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 22 de febrero de 2013, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, al haber prosperado parcialmente el recurso de apelación de la entidad demandada, la Sala se abstendrá de condenar costas de segunda instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR los numerales tercero y quinto de la parte resolutiva los cuales quedarán así: “(…)
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a reconocer a favor del señor HENRY FERNÁNDEZ CABRERA las diferencias del reajuste de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, a partir del 22 febrero de 2013 y hasta el 4 de septiembre de 2014.
Se precisa que, sobre el reajuste de la asignación básica para la asignación de retiro y demás partidas computables para el reconocimiento de esta, es decir el 20%, la cual fue reconocida por la entidad demandada a través de la Resolución No. 14084 del 28 de mayo Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro 20 de 2018, deberán descontarse los valores ya consignados al demandante por parte de la entidad demandada, es decir, las que tuvieron en el periodo del 4 de septiembre de 2014 al 31 de diciembre de 2017.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones del presente proveído. (…)
QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por los NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, frente a los derechos causados con anterioridad al 22 de febrero de 2013, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia. (…)”
TERCERO. – Sin costas de esta instancia.
CUARTO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado