63001-3333-006-2022-00623-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 005-2024-237 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 08 de agosto del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La demandante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG2 y el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad de los actos fictos configurados el 30 de junio del 2022 frente a las peticiones radicadas ante el Municipio de Armenia y FOMAG el 30 de marzo de este año, que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006, y la Ley 1955 de 2019. - Declarar la nulidad del oficio ARM2022EE008783 del 26 de mayo del 2022, generado por la petición radicada ante el Municipio de Armenia el 30 de marzo 1 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2 2 En adelante FOMAG Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 2 del 2022 que niega el reconocimiento de la sanción moratoria de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. - Declarar el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del Municipio de Armenia, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. -Declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar al Municipio de Armenia, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Lev 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Condenar a FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías. - Que se ordene al Municipio de Armenia y FOMAG, dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA. - Condenar al Municipio de Armenia y FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrado en el artículo 187 del CPACA. -Condenar al Municipio de Armenia y FOMAG al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 3 sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. -Condenar en costas al Municipio de Armenia y FOMAG de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Fundamento fáctico. Indica que por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el Municipio de Armenia, el actor le solicitó al FOMAG el 02 de marzo de 2020 el reconocimiento y pago de la cesantía parcial para reparación locativa. Refiere que mediante Resolución N° 0831 del 10 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial en virtud de la descentralización administrativa y por mandato de la Ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, especialmente atendiendo lo dispuesto en su artículo 57, es posible concluir que las entidades territoriales están llamadas a responder por el reconocimiento y pago de las sanciones por mora por el pago extemporáneo de las cesantías a los docentes. Afirma que las cesantías no fueron canceladas a tiempo, en primer lugar, porque la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término de quince (15) días que exige la Ley y, en segundo lugar, porque el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – canceló la cesantía excediendo los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago; en este sentido, se señala que los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria solo hasta el 13 de agosto de 2020.

Menciona que siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación el 24 de abril de 2020, sobrepasando el termino estipulado para dichos efectos teniendo en cuenta que el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las cesantías por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- a través de la Fiduprevisora S.A., fenecía el 04 de junio de 2020, pero se realizó el día 13 de agosto de 2020; por lo que transcurrieron 70 días de mora contados a partir de los cincuenta y cinco (55) días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el 30 de marzo de 2022 se radican peticiones de reconocimiento de sanción mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- y ante el Municipio de Armenia, configurándose el silencio administrativo negativo el 30 de junio de 2022, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 4 situación que conlleva a solicitar que se declare la nulidad del acto ficto configurado que niega el reconocimiento de la sanción moratoria.

Señala que el 30 de marzo de 2022 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial a la entidad demandada y ésta resolvió de forma negativa las pretensiones invocadas por medio de acto expreso el 26 de mayo de 2022 con radicado ARM2022EE008783. Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 • Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 • Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 • Ley 1955 de 2019 artículo 57 Como fundamento jurídico sostiene que en virtud de tales circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de 15 días posteriores a la radicación de la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Trae a colación sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado a través de la cual sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de un empleado público.

Advierte que mediante sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío se tuvo en cuenta la fecha aludida en el formato de solicitud de cesantías para el conteo del término para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, postura que se solicita sea aplicada en el sub judice, por lo que se debe tener en cuenta como la fecha de la solicitud el 11 de marzo del 2020.

Sustenta que en lo que respecta a la indexación de la condena, la aludida sentencia de unificación contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, la que el Tribunal Administrativo del Quindío ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa al Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 5 indicar que si es procedente la indexación de la condena, de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA, pues es una norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Afirma que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar.

Contestación de la demanda. Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3. La entidad allegó escrito manifestado que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag.

Indica que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las secretarías de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Precisa que, para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, la fiduciaria tiene cinco días para expedirlo y aprobarlo u objetarlo, y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.

Expresa que pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez 3 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00009.

Contestación demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 6 expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Resalta que en cualquiera de los casos expuestos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible (conforme al Decreto 1272 de 2018).

Advierte que, en ese sentido, surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma.

Propone como excepciones las siguientes: -No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: Afirma que, los demandantes infringieron el numeral 9º del artículo 100 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 61 ibídem, la cual establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que el apoderado judicial demando al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaría de educación entidad que expidió el acto mediante la cual se reconoció el respectivo pago de cesantías. -Buena fe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento: Afirma que la Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 2020, reconoció las cesantías definitivas fueron debidamente cancelas dentro de los 45 días, tal y como lo establece la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Por lo tanto, se presume la buena fe del acto administrativo aquí señalado, teniendo en cuenta que el mismo no fue controvertido mediante los recursos a que hubiera lugar por la parte demandante. -Cobro de lo no debido: Refiere que, a la demandante no se le adeuda obligación alguna, teniendo en cuenta que, al realizar el pago de las acreencias reclamadas dentro de los términos establecidos en la ley, la mora endilgada jamás se llegaron a efectuar. -Culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante. aplicación ley 1955 de 2019: Indica que debe condenarse a la entidad territorial al pago de la sanción por mora en el evento en que ella incurra Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 7 en demora de la expedición de la resolución que concede las cesantías de los docentes, así lo señala la ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo 1, por cuanto está en cabeza de ellas el pago de la sanción por mora en el evento en que la mora se genere por la demora en la expedición del acto administrativo que las reconoce. -El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el Estado: Arguye que surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma. -Prescripción: Señala que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el (empleador), sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual Municipio de Armenia4. La entidad allegó escrito de contestación de la demanda indicando que se opone a las pretensiones formuladas por la parte demandante, teniendo en cuenta que cumplió con el deber legal que le asiste dentro del procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías a favor del personal docente estatal, en los términos y alcances contenidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo -, subrogados por el artículo 2 del Decreto 1272 de 2018; resaltando que las actividades tendientes al reconocimiento autónomo, la aprobación y pago efectivo de las mismas, son de resorte exclusivo de la Entidad Fiduciaria encargada de la administración de los asuntos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cual es para el caso la Fiduciaria La Previsora S.A. – entidad hoy ausente dentro del presente asunto.

Afirma que es evidente la ausencia de competencia, responsabilidad, alcance, y participación real en los hechos sobre los cuales se erige la demanda; motivo por el cual, le asiste a su favor el fenómeno procesal de falta de legitimación material en la causa por pasiva; y, por lo tanto, solicita la desvinculación de esta entidad territorial de las eventuales cargas judiciales impuestas por dicha autoridad judicial.

Propuso como excepciones las siguientes: 4 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00011. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 8 -Falta de legitimación en la causa por pasiva: Afirma únicamente se encuentra arrogada a la Entidad Fiduciaria encargada de la administración del Fondo de Prestaciones del Magisterio, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A., – entidad hoy ausente dentro del presente asunto y cuya vinculación solicita, dada la competencia y facultad de reconocimiento, aprobación y pago de las prestaciones del personal docente; sin que las mismas sean predicables de manera alguna, como de cargo de las entidades territoriales a través de sus secretarías de educación, entidades a las cuales en virtud de lo anteriormente visto, se les encuentra vedado el atribuirse dicha función, so pena de incurrir en la responsabilidad y sanciones de tipo administrativo, disciplinario, fiscal y penal.

La sentencia apelada. 5 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), profirió sentencia de primera instancia el 08 de agosto del 2023, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Como tesis de su decisión sostuvo que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, pero únicamente en lo que patrimonialmente de manera proporcional se encuentra a cargo del ente territorial Municipio de Armenia – Secretaría de Educación que incurrió en tardanza de un (1) día hábil en la remisión inmediata para pago del acto administrativo que reconoció la prestación ante la Fiduprevisora S.A., ya que aunque se probó que el pago se efectuó después del vencimiento del término legal en que ha debido ocurrir, y al no haber sido demandada en el proceso la Fiduprevisora S.A., no hay lugar a imponer condena ni siquiera a la Nación (Ministerio de Educación – Fomag), con sujeción al precedente emanado del Tribunal Administrativo del Quindío. Expresa que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asimismo, indica que la anterior normativa ha sido reglamentada por el Decreto 942 de 2022 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y a su vez el Decreto 1272 de 2018. Sustenta que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y en el referido artículo 57, señaló que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad 5 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00023. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 9 territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Del mismo modo, arguye que el citado artículo fue reglamentado incorporando también el uso de tecnologías dispuesto en la Ley 2052 de 2020, y en cumplimiento de la SU-041 de 2020, a través del Decreto 942 de 2022 que entró a regir el 1 de junio de 2022. Trae a colación la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo del Quindío respecto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 respecto de la responsabilidad por la mora en el retardo en el reconocimiento de las cesantías, y en el cual se señaló que FOMAG asumirá el pago total de la sanción por mora en el pago de las cesantías conforme el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, hasta el 31 de diciembre de 2019, y a partir de dicha fecha, responderán la entidad territorial y/o la Fiduprevisora S.A. por la mora que se genere en la expedición del acto administrativo y en el pago de las cesantías, respectivamente.

Refirió que se acoge al criterio asumido por el superior funcional, el cual determina que el artículo 57 de la referida Ley, debe ser entendido en el sentido de que tanto las secretarías de educación como la Fiduprevisora S.A. serán directamente las responsables patrimonialmente ante los docentes de la mora en que incurran bien, en la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, o bien, en el pago de las cesantías reconocidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.

Trae a colación el marco normativo de la sanción moratoria en el pago de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, e indica que en cuanto a la liquidación de la sanción por mora, es procedente referir que existe mora al cabo de 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, respecto de aquellas peticiones que se presentaron en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA), mientras que para las peticiones presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la mora inicia pasados 70 días hábiles.

Arguye que teniendo en cuenta que la Resolución N° 0831, fue expedida el 10 de marzo de 2020, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 2 de marzo de 2020, plazo que fenecía el 24 de marzo de 2020 y no el 24 de abril de 2020 como se aduce en la demanda, y que la misma fue notificada de forma personal en el término legalmente establecido para ello (dentro de los 12 días, artículos 68 y 69 del CPACA71), esto es, el día 12 de marzo de 2020, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 55 días, posteriores a la notificación del acto.

Sostiene que los 55 días comenzarían su conteo a partir del día hábil siguiente a la fecha en la que se notificó personalmente el acto administrativo de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 10 reconocimiento pensional, esto es, desde el 13 de marzo de 2020, finalizando dicho período el 4 de junio de 2020 y a partir del 5 de junio de 2020 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) y hasta el 12 de agosto de 2020 (día anterior en que se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y comoquiera que la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el 30 de marzo de 2022, no operó la prescripción. Precisó que la mora en el presente caso se generó el 5 de junio de 2020 hasta el 12 de agosto de 2020, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por lo que, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Administrativo del Quindío, la misma no es imputable patrimonialmente a la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG).

Considera que el ente territorial se excedió en el trámite de reconocimiento en 1 día hábil, contado desde el 12 de marzo de 2020, fecha en la cual fue notificada personalmente la Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 2020 a la parte demandante, puesto que, de conformidad con el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018, una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial debe remitir ese acto inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin; y en este caso el término para para interponer recursos en su contra finalizó el 27 de marzo de 2020, por lo que la Secretaría de Educación tenía hasta el 30 de marzo de 2020 para remitir el expediente.

Resalta que, por su parte la Fiduprevisora una vez tuvo conocimiento de la Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 2020, procedió con el pago 88 días hábiles después de enviada la información para pago hasta el 13 de agosto de 2020 inclusive, excediéndose del término otorgado en 43 días hábiles. No obstante lo anterior, precisó que teniendo en cuenta la postura asumida por el Tribunal Administrativo del Quindío, según la cual, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, y al haberse demandado solo al ente territorial y no a la Fiduciaria La Previsora S.A., se debía declarar únicamente la responsabilidad patrimonial de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, en virtud de la delegación realizada por el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, quien debía realizar el pago de la sanción por mora a la parte demandante en el porcentaje correspondiente, en atención a las pretensiones dirigidas en su contra.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial del acto ficto administrativo configurado por la falta de respuesta a la reclamación administrativa realizada por la parte actora el 30 de marzo de 2022 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, como delegada de la Nación (Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) de conformidad con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 11 tanto le niega el pago de la sanción por mora en la cancelación de la cesantía definitiva reconocida mediante la Resolución 0831 del 10 de marzo de 2020.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia al pago de esta en el porcentaje correspondiente, en virtud de las pretensiones directas ejercidas por la parte demandante en su contra. En tal sentido, afirma que la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia se excedió en el trámite en 01 día hábil, correspondiéndole al pago del 2,27% del valor de la sanción mora, esto es, doscientos ocho mil setecientos cuarenta y nueve pesos con tres centavos ($208.749,3) moneda corriente, en virtud de las pretensiones dirigidas directamente en su contra.

Aclara que, si bien la Fiduprevisora S.A., se excedió en 43 días hábiles frente al pago, como quiera que no se demandó a la misma. y reiterando que la responsabilidad patrimonial según la interpretación del Tribunal Administrativo del Quindío de la Ley 1955 de 2019 no es solidaria, sino divisible, negándose las demás pretensiones condenatorias, al no serle imputable tampoco responsabilidad patrimonial a la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG).

Finalmente decidió ordenar el ajuste de la condena impuesta acorde con el índice de precios al consumidor, tal y como lo autoriza el art. 187 del CPACA, decidiendo también, no impartir condena en costas. El recurso de apelación6. La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al señalar que difiere de la decisión adoptada por el Despacho al negar los días de mora solicitados en la demanda argumentando el no haber demandado a la Fiduprevisora S.A. y reiterando que la responsabilidad patrimonial según la interpretación del Tribunal administrativo del Quindío de la Ley 1955 de 2019 no es solidaria, sino divisible.

Afirma que cuando se encuentran en discusión derechos prestacionales principales como lo es el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, así como derechos u obligaciones derivados o que surgen con ocasión de circunstancias que afectan el derecho principal, como la sanción por mora en el pago de tal prestación, la responsabilidad y obligación de amparo a los mismos recae en el Ministerio de Educación Nacional.

Refiere que no es dable afirmar que a través del negocio jurídico de fiducia mercantil suscrito entre el Gobierno Nacional y la Fiduprevisora, como administradora de los recursos asignados al Fomag, se haya trasladado la representación legal y judicial de dicho Fondo a la sociedad fiduciaria, para los temas que aquí se desarrollan, desvinculándose a éste del Ministerio de Educación Nacional. 6 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 0025. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 12 Sostiene que el trámite de la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de cesantías corresponde a la Nación-Ministerio de Educación –FOMAG- por conducto de los Secretarios de Educación de las entidades territoriales certificadas que expresan la voluntad del Ministerio en virtud a la delegación; pero el pago de dichas acreencias está en cabeza de Fiduprevisora S.A. sociedad contratada por la Nación-Ministerio de Educación. Indica que, en el caso objeto de estudio y de conformidad con las documentales que reposan en el expediente, las cuales no han sido tachadas de falsas ni desconocidas por la entidad accionada, se puede establecer que el docente Javier Barahona Martínez, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 02 de marzo de 2020, de acuerdo con el formato de solicitud de cesantías que se anexó con la demanda.

Mediante la Resolución 0831 del 10 de marzo de 2020, que reconoció y ordenó pagar una cesantía. El monto de la cesantía fue puesto a disposición el 13 de agosto de 2020. Considera que, el término de los 15 días para la expedición y notificación de la Resolución 0831, finiquitó el 24 de marzo de 2020. Dicho acto administrativo fue expedido dentro del término esto es el 10 de marzo de 2020, y notificado dentro del término establecido, esto es el 12 de marzo de 2020; la docente no renunció a términos de ejecutoria, por lo que el termino de 10 días feneció el 27 de marzo de 2020 y a partir de ahí se deben de contabilizar los 45 días oportunos que tiene la entidad para realizar el pago.

Solicita modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante por parte del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 4 de junio al 13 de agosto de 2020 -inclusive- para un total de 70 días, liquidables con la asignación básica del año 2020, teniendo en cuenta que esta solicitud de cesantías se realizó el 2 de marzo de 2020 antes de la vigencia del Decreto 942 de 2022, por el cual se modifican algunos artículos de la sección 3, capitulo 2, título 4, parte 4, libro 2 del decreto 1075 de 2015 - único reglamentario del sector educación- sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 09 de octubre del 2023, se admitió el recurso de apelación incoado y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia7. 7 Archivo digital Samai.

Índice 00005. Auto admite recurso apelación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 13 Intervención de segunda instancia. Parte demandante, parte demandada y Ministerio Público8.

No emitieron pronunciamiento alguno en la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP10, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar en primer lugar, si se configuró su derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías.

Una vez establecido lo anterior, de existir causación de la mora en favor de la demandante, deberá establecerse de conformidad con lo dispuesto por el 8 Archivo digital Samai. Índice 00010. Al despacho 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 14 artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, a quien le es imputable el pago de la sanción moratoria causada.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente.; ii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. iii) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iv) El caso concreto.

Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente. Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: «Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». (negrillas fuera de texto original). Conforme lo anterior, es claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 15 los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )».

Adicionalmente, el numeral 311 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el sentido de determinar en el capítulo II, el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: «(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 11Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 16 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley». Conforme con lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 17 Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Ahora bien, en este punto es preciso señalar que el artículo 56 de la Ley 962 de 200512, el cual consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, fue derogado recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019. Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, al señalar: «ARTÍCULO

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 18 PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». (Subrayado de la Sala). En tal sentido, es claro que el citado parágrafo estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.

Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, la responsabilidad en estos casos está delimitada de la siguiente manera, como lo expresó en reciente pronunciamiento la Sección Quinta de esta Corporación: «… (…)1.

Con relación al cuestionamiento de la accionada, sobre, la responsabilidad del ente territorial, es necesario señalar: 11.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201913 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en septiembre de 2019) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 11.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues 13 ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 19 entre municipio, fondo y fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 11.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 11.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta14. 11.5 El Consejo de Estado en reciente auto15, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 15 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021).

Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 20 de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–. 11.6 La ley señala que responde por la mora que le sea imputable la sociedad fiduciaria con su patrimonio y no puede ser de otro modo porque los recursos que administra no le son propios.

En ese orden los responsables vienen siendo la entidad territorial y la sociedad fiduciaria, según el caso, y en ningún momento el empleador, Ministerio de Educación-FOMAG. 11.7Ante ello al no haberse demandado a la Fiduciaria debe revocarse el fallo en ese punto. Por eso la mora debe ser de quien incurrió en ella: el Municipio y la Fiduciaria.

Solo es posible condenar al FOMAG por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019 como dice el parágrafo transitorio del art 57 y de ahí en adelante respondería la Fiduciaria sobre quien, al no ser demandada, implica que deben negarse las pretensiones posteriores al 1 de enero de 2020. 11.8 En síntesis debe modificarse el fallo y condenarse sólo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG por la mora que se generó desde el 7 hasta el 31 de diciembre de 2019, es decir, por 25 días».16 En tal sentido, el Tribunal interpretó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableciendo la responsabilidad por la mora en el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, de la siguiente forma: (i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuó el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. 16 Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Demandante: Víctor Mora Cardona, Demandado: FOMAG. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 21 (iv) Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado17, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales se reconocen a favor de los servidores públicos, dentro de los cuales están incluidos los docentes18,pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma «(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y en consecuencia debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: 17 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000- 2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Asís Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete. // Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 18 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31- 000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198919. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales. 19 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 23 (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)»20 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: «(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales21, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199522 y 1071 de 200623, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»24 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, 20 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T- 5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 21 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 22 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 23 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 24 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 24 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó25: 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley27 para que la entidad intentara 25 Ver nota al pie 11. 26 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 27 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 26 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 25 notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: «Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo».

Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora, sin que varie por la prolongación de la misma en el tiempo.

En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley28 en su categoría 28 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 26 de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. Se observa que en los antecedentes administrativos aportados por la parte demandante obra formato de solicitud de cesantías parciales radicado en la Secretaría de Educación Municipal de Armenia desde el pasado 02 de marzo del 202029, no obstante, revisado el acto de reconocimiento de sus cesantías (Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 202030) se desprende que la parte actora solicitó las mismas bajo el radicado N°2020 CES 010048 de fecha 05 de marzo del 2020, es decir, fecha posterior a la que aparece en el formato anexo.

Al respecto, considera la Sala, que la prueba de la fecha de la solicitud de cesantía parcial contenida en el formato de solicitud aportado es válida y apreciable, desprendiéndose de ella un hecho concreto, cual es que el demandante presentó la solicitud de cesantía parcial el 02 de marzo del 2020, y no el 05 de marzo del 2020, máxime que, es sabido que la fecha indicada en el acto de reconocimiento de la cesantía corresponde no a la fecha en que se radica la petición, sino la fecha en que dicha solicitud arriba a la dependencia correspondiente; lo anterior no obsta para que, en ciertos eventos, cuando no se cuenta con prueba de la radicación de la solicitud de la cesantía, se tome la fecha indicada en el mencionado acto, eso sí, se reitera, únicamente cuando se carezca de prueba respecto de la solicitud de la prestación, lo cual no ocurre en esta oportunidad.

Así las cosas, de acuerdo con la fecha de solicitud de las cesantías parciales, se tiene que el acto de reconocimiento (Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 2020 y notificado el 12 de marzo del 202031), fue proferido dentro del término legal (15 días) según lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 55 días, posteriores a la notificación, razón por la cual el plazo para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Notificación personal Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 2020 12 de marzo del 2020 Corre ejecutoria 10 días, posteriores a la notificación 27 de marzo de 2020 29 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2. Fol 18 30 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Fol 19-23 31 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Fol 19-23.

Archivo digital Samai. índice 00011 RECIBE MEMORIALES ONLINE. 8_MemorialWeb_Pruebas- Anexosyantecedentesadministrativos(.pdf) NroActua 11. Folios 26-30 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 27 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 04 de junio del 2020 En tal sentido, se tiene que el término para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el 04 de junio del 2020, sin embargo, efectuada la revisión del expediente se encuentra que los recursos cuyo pago se ordenó mediante la Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 202032 por valor de $ 30.206.468, quedaron a disposición de la parte demandante sólo hasta el 13 de agosto del 2020, de acuerdo al certificado de pago de cesantía expedido por la Fiduprevisora S.A33.

En este orden de ideas, es claro que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 05 de junio del 2020 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta el 12 de agosto de 2020 (día anterior al pago de las cesantías)34, para un total de 68 días de mora, a diferencia de los 65 días establecidos por la A quo.

Ahora bien, debe advertirse que, con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y en su artículo 57, señaló de un lado, que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De igual forma, en cuanto al tema de la responsabilidad frente al pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, la mencionada Ley determinó en el parágrafo de su artículo 57 que el ente territorial será responsable del pago de la sanción por mora cuando incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues de ser expedido el acto administrativo en el que se concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles preceptuado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG quien responderá por la mora que se cause por incumplimiento del término de 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías reconocidas ( art. 5 de la Ley 1071 de 2006), pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2019 y a partir 1 de enero de 2020, es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien responderá por la mora en el pago de las cesantías de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. 32 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Fol 19-23 33 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2 Folio 24. Archivo digital Samail. Gestion en otras Corporaciones. índice 00010. Respuesta requerimiento Fiduprevisora 34 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ- 012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 28 Por consiguiente, conforme con lo preceptuado por el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019, el cual resulta aplicable al presente asunto35, se tiene que el mismo simplificó el trámite de reconocimiento y liquidación del pago de las cesantías parciales y definitivas, al asignar dicha competencia en los entes territoriales y suprimir la correspondiente aprobación ante la Fiduprevisora S.A. Al respecto, el Consejo de Estado recientemente se pronunció mediante proveído del 12 de diciembre de 202236 precisando lo siguiente: «…(..) se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó […] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG37 De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–».

(Subrayado de la Sala). De acuerdo con lo anterior, es claro que en virtud de lo dispuesto por la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019, el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el 35 Se reclama una sanción moratoria causada en el periodo comprendido entre el 05 de junio al 12 de agosto de 2020. 36 C.E.2.

SUB A.M.P. William Hernández Gómez. Referencia: Extensión de la Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2022-00494- 00 (4826-2022) Solicitantes: William Ramiro Contreras Garavito Y Otra 37 Corte Constitucional. Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T- 7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T- 7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados).

Bajo estos supuestos, conforme a las pruebas aportadas al expediente, se tiene que al solicitarse por parte del demandante la cesantía parcial el 02 de marzo del 202038, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia tenía quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de dicha solicitud para expedir el acto administrativo, término que finiquitó el 24 de marzo del 2020, sin embargo, la Resolución No. 0831 fue expedida el 10 de marzo de 202039, y notificada el 12 de marzo del 202040, es decir, el acto administrativo fue expedido dentro del término dispuesto por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

Aunado a lo anterior, se observa que posteriormente, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante el Oficio ARM2020EE004835 del 31 de marzo del 201941señaló: «ASUNTO: remisión del expediente PAGO trámite ante la FIDUPREVISORA», encontrándose relacionado en éste, el expediente administrativo del demandante para el pago respectivo a la Fiduprevisora S.A; circunstancia que, se aclara, no fue desvirtuada, en este caso por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

De esta manera, en lo que respecta al ente territorial, es claro que éste se excedió en el trámite de reconocimiento en un (1) día hábil, contado desde el 12 de marzo del 202042, fecha en la cual fue notificada personalmente a la parte demandante la Resolución No. 0831 del 10 de marzo de 202043, puesto que, de conformidad con el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018, una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial debe remitir ese acto inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin; y en este caso, el término para para interponer recursos en su contra finalizó el 27 de marzo de 2020, por lo que la Secretaría de Educación tenía hasta el 30 de marzo de 2020 para remitir el expediente, lo cual fue realizado el 31 de marzo de ese año. Por su parte, habida cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, se encontraba obligado a realizar el pago de las cesantías, dentro de los cuarenta (45) días hábiles– a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor 38 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2. Fol 18 39 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Fol 19-23 40 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Fol 19-23.

Archivo digital Samai. índice 00011 RECIBE MEMORIALES ONLINE. 8_MemorialWeb_Pruebas- Anexosyantecedentesadministrativos(.pdf) NroActua 11. Folios 26-30 41 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00011. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 8_MemorialWeb_Pruebas- Anexosyantecedentesadministrativos(.pdf) NroActua 11. Folio 35 42 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Fol 19-23. Archivo digital Samai. índice 00011 RECIBE MEMORIALES ONLINE. 8_MemorialWeb_Pruebas- Anexosyantecedentesadministrativos(.pdf) NroActua 11. Folios 26-30 43 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002.

Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2Fol 19-23 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 30 público, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y sólo efectuó la cancelación de éstas hasta 13 de agosto del 202044, esto es, más allá del plazo con el que contaba (43 días hábiles), es claro que también le asiste responsabilidad en el pago de dicha sanción moratoria, sin embargo, como dicha entidad solo responde por la mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien tiene competencia para responder por la mora en el pago de las cesantías que se cause por aquella, a partir del 01 de enero de 2020.

No obstante, debe advertirse que, al ser la responsabilidad de las entidades (Secretaría de Educación de la entidad territorial, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A) individual y divisible, es evidente que si no se demanda al causante de la mora deberán negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto45; por consiguiente, la Fiduciaria la Previsora S.A, no fue demandada, es claro que tal y como lo expuso la A quo no puede proferirse condena en su contra; lo que conlleva a concluir que el Municipio de Armenia, deberá responder por el periodo de mora en el pago de las cesantías parciales de un (1) día hábil.

Ahora bien, la primera instancia para la determinación de la sanción moratoria, tuvo en cuenta una operación aritmética que partió de calcular la asignación básica diaria ($141.477), multiplicada por el número de días calendario en mora (65), para un total de $ 9.196.005,oo; con posterioridad de determinado dicho resultado, dividirlo por el total de los días hábiles en mora, lo que dio como condena por la sanción moratoria por un día de mora el equivalente a la suma de $208.749,3.

Al respecto, para la Corporación la primera instancia se equivoca al calcular la mora de esta forma, pues en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda, se indicó que para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta, para la mora en el pago de cesantías parciales, la asignación básica del trabajador vigente al momento de su causación, sin que esta suma varie por la prolongación de la misma en el tiempo.

Lo cual para el caso en concreto equivale a la suma de $141.477,oo, que es lo que efectivamente devenga el demandante como asignación básica diaria en el año 200046, por consiguiente no es viable realizar ponderaciones somo las hechas por el despacho de primera instancia, ya que se demostró 44 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002.

Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2 Folio 24. Archivo digital Samail. Gestión en otras Corporaciones. índice 00010. Respuesta requerimiento Fiduprevisora 45 Tal y como así se precisó a través de auto proferido el 18 de noviembre de 2022 dentro del proceso de la referencia 63001333300620210021901 «si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto» 46 En ese sentido con la certificación aportada en la demanda se comprobó que el demandante en el año 2000 devengó mensualmente como salario básico la suma de $4.244.314,oo, suma está que dividida por 30 días equivale a $141.477, oo, como asignación básica diaria devengada.

(SAMAI – actuación 002 – archivo 001DemandayAnexos(.pdf)NroActua2.pdf – Fol. 33. ) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 31 suficientemente que la asignación diaria devengada por el demandante equivale en el presente caso a la suma ya señalada de $141.477, oo., A pesar de lo anterior y como el demandante es apelante único, no se puede desmejorar su situación en virtud al principio de non reformatio in pejus47, por lo que deberá confirmarse integralmente la sentencia de primera instancia. Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva48 a objetiva valorativa49, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado50 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 08 de agosto del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, como se expuso en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático SAMAI. 47 Al respecto la sentencia del 25 de julio de 2019 de la Sección Segunda Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, demandante Rosa Elvira Barrero, demandado Colpensiones, radicado 25000234200020130427301 (1709-2014) 48 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 49 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 50 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00623-01 Demandante: Javier Barahona Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 32 Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 26 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)