Sentencia Exp. 1170013333756-2015-00216-02 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Reparación Directa Demandante: Darley Alberto Escobar Ospina y Otros Demandado: ESE Hospital San Antonio de Manzanares Radicado: 170013333756-2015-00216-02 Acto judicial: Sentencia 104 Manizales, veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Proyecto aprobado y discutido en sala de la presente fecha.
Asunto Síntesis: La parte actora pretende que se declare la responsabilidad del servicio por falla médica por la omisión en la prestación del servicio durante el procedimiento de parto que generaron secuelas permanentes al menor SEL. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda. La Sala confirma la decisión porque se demostró la falla del servicio médico. §01.
La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada ESE Hospital San Antonio de Manzanares, en contra de la sentencia del 10 de abril del 2019, proferida por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda parcialmente. §02. La sentencia se dictó en el medio de control de Reparación Directa interpuesto por los demandantes: señores Darley Alberto Escobar Ospina, Eliana Paola López padres del menor SEL, el menor SEL representados por sus padres, José Noel Escobar y Flor Marina Ospina Restrepo, Paola Andrea Escobar Ospina, Luz Mary Escobar Ospina, Vilma Marcela Escobar Ospina, José Albeiro Escobar Ospina, José Arnorbio Escobar Ospina, Yon Fredys Escobar Ospina, Paulo Andrés Escobar Ospina y Edelmer Escobar Ospina; en contra de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares – en adelante el Hospital. 1 §03.
Aunque inicialmente se demandó al municipio de Manzanares2, la parte actora desistió de este demandado, lo cual fue aceptado por el juzgado en audiencia del 21 de noviembre de 20173. 1 Fs. 528-544 c.1.A – 545-548,C1A 2 Fls. 183-189, c1. 3 Fls. 505-506, c 1A Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 2 1. Antecedentes 1.1.
La Demanda4 §04. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad administrativa de las entidades accionadas, por la omisión en la atención médica proporcionada a la señora Eliana Paola López López al momento de tener por parto a su hijo SEL, que ocasionaron secuelas permanentes al menor. §05. En consecuencia, se condene a las entidades al pago de los siguientes perjuicios para los demandantes: (i) daños morales: La suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes – en adelante smlmv-, para el menor SEL, sus padres y abuelos; y 50 smlmv para los demás demandantes;
(ii) daño a la salud: para el hijo SEL 400 smlmv; (iii) daños materiales - lucro cesante por $25.285.808 y 128.135.801 por las indemnizaciones futura y anticipada. §06. En los hechos se describió que el 2 de febrero de 2015 hasta el 22 de marzo de 2015 la señora Eliana Paola López López, fue atendida en el Hospital San Antonio de Manzanares, en las etapas prenatal y de parto del menor SEL. §07.
Se aduce que hubo fallas del servicio porque: (i) debido al peso del bebé, se requería el procedimiento de cesárea en la ciudad de Manizales, en un nivel de complejidad superior al del hospital demandado; (ii) se presentó sufrimiento fetal por la falta de oxígeno en el parto; (iii) los procedimientos para el parto dejaron al bebé lesiones gravísimas de tipo neurológico, en estado semi parapléjico, afectando seriamente su movilidad, que generan sentimientos de dolor en el menor y su familia. §08.
Como fundamentos legales describió los artículos 1, 2, 6, 43, 90, 217 y 218 de la Constitución Política y 86, 131, 263, 265, 1613 al 1617 y 2341 del C.C., 106 C.P., 8 de la ley 153 de 1887, el Decreto Ley 2137 de 1983 y el Decreto 2584 de 1993. 1.2. Contestación del Hospital5 §09. Se opuso a las pretensiones, y frente a los hechos estimó algunos ciertos sobre la atención y valoración de la accionante. §10.
Manifestó que: (i) el Hospital es de primer nivel de complejidad; (ii) según los controles prenatales, la Eps Coomeva debió programar el parto en otro hospital de mayor complejidad con los médicos especialistas; y, (iii) el Hospital cuenta con capacidad instalada y habilitada para la atención del parto, cumpliendo con estándares de calidad exigidos por la Dirección Territorial de Salud de Caldas y el Ministerio de Salud. §11.
Formuló los siguientes medios exceptivos: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva pues no existe pruebas que permitan establecer una falla del servicio; y, (ii) Ausencia de nexo de causalidad, al no acreditarse alguna prueba del nexo entre 4 Fs. 14-43 c1. 5 Fls. 197-213, C1 Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 3 el servicio prestado de acuerdo con la complejidad de primer nivel, y los daños alegados. §12.
La ESE Hospital San Antonio de Manzanares llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, con fundamento en las pólizas multirriesgo 57173994000000015 con vigencia al 1 de enero de 2015 a enero de 2016. 1.3. Contestación de la llamada en Garantía Compañía de Seguros Solidaria de Colombia 6 §13. La aseguradora no le consta los hechos de la demanda y se abstuvo de emitir pronunciamiento frente a las pretensiones. §13.1.
Propuso las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de Amparo e Inexistencia de obligación de indemnizar: sostuvo que no tiene cobertura la póliza multirriesgo 57173994000000015 con vigencia 01 de enero de 2015 a 01 de enero de 2016, que aseguró al Hospital, donde señala la exclusión de "3.12.7 responsabilidad civil médica o clínica, daños genéticos, enfermedades profesionales, endémicas o epidémicas".
(ii) Límite de Asegurado por responsabilidad civil de $800.000.000 para la cobertura de predios, labores y operaciones y con cobertura de perjuicios extrapatrimoniales de daño moral y lucro cesante hasta $250.000.000, y de la póliza de responsabilidad civil clínicas y centros médicos 571 88 994000000001, el límite de valor asegurado es de $400.000.000; y, (iii) Deducible previsto en las pólizas. 1.3.
La Sentencia de Primera Instancia7 §14. El juzgado accedió a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas "INEXISTENCIA DE AMPARO PARA LOS HECHOS ORIGEN DE LA DEMANDA POR LA PÓLIZA MULTIRPIESGO Y la de "INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR POR AUSENCIA DE COBERTURA RESPECTO DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS EN LA DEMANDA POR LA POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL CLÍNICAS Y CENTROS MÉDICOS", que fueran propuestas por la apoderada del llamado en garantía, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la ES.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE MANZANARES (CALDAS), por los perjuicios causados a ELIANA PAOLA LOPEZ LÓPEZ, DARLEY ALBERTO ESCOBAR OSPINA, SAMUEL ESCOBAR LOPEZ, JOSÉ NOEL ESCOBAR, FLOR MARINA OSPINA RESTREPO, PAOLA ANDREA, LUZ MARY, BILMA MARCELA, JOSE ALBEIRO, JOSÉ ARNOBIO, YON FREDYS, PAULO ANDRES Y EDELMER ESCOBAR OSPINA, con ocasión del daño cerebral padecido por el menor Samuel Escobar López al momento de su nacimiento, en hechos ocurridos el 02 de febrero de 2015 en el municipio de Manzanares (Caldas) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 6 Fls. 274-279, C1A 7 Fs. 501-524, c1A Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 4 TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO, de Manzanares (Caldas), a pagar a título de indemnización las siguientes cantidades de dinero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia: PERJUICIOS MORALES: Para el menor SAMUEL ESCOBAR LÓPEZ, o quien represente sus derechos, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para la señora ELIANA PAOLA LÓPEZ LÓPEZ, o quien represente sus derechos, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para el señor JOSÉ NOEL ESCOBAR, o quien represente sus derechos, la cantidad de cincuenta (50) salarios minimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para la señora FLOR MARINA OSPINA RESTREPO, o quien represente sus derechos, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para la señora PAOLA ANDREA ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para la señora LUZ MARY ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para la señora BILMA MARCELA ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para el señor JOSÉ ALBEIRO ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para el señor JOSÉ ARNOBIO ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para el señor YON FREDYS ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios minimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para el señor PAULO ANDRÉS ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para el señor EDELMER ESCOBAR OSPINA, o quien represente sus derechos, la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Por concepto de perjuicio a la salud: Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 5 Para el menor SAMUEL ESCOBAR LÒPEZ, o a quien represente sus derechos, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.” §15.
El juzgado estimó que el régimen de responsabilidad aplicable a los establecimientos prestadores del servicio de salud es la falla del servicio probada. §16. La sentencia encontró demostrado el daño en concreto en el diagnóstico cerebral causado al recién nacido SEL, documentado en la historia clínica y en el certificado de la Junta de Calificación de Invalidez de Caldas donde se determina la pérdida de capacidad laboral – en adelante PCL- en 76%. §17.
Encontró probada la falla del servicio con los siguientes elementos: (i) falla en el monitoreo fetal: durante el parto el monitor fetal estaba en reparación, por lo que no se monitoreó la frecuencia cardiaca fetal que evitaría el sufrimiento fetal debido a la hipoxia perinatal o hipoxemia - insuficiencia de oxígeno en la sangre; (ii) no se pudo realizar intubación orotraqueal pues no se contó con tubo de 3.5;
(iii) no se pudo determinar el peso exacto del bebe porque la balanza estaba imperfecta; (iv) no se consideró la remisión inmediata a un centro de mayor complejidad o culminar el parto a través de una cesárea; (v) la historia clínica fue llevada irregularmente, que constituye un indicio en contra del hospital; (vi) lo que concuerda con el dictamen pericial. §18.
En este sentido, el juzgado encontró configurado el nexo de causalidad entre el daño causado al menor y la falla en el servicio en que incurrió el Hospital. §19. Exoneró de las obligaciones al llamado en garantía porque: (i) la póliza multirriesgo tiene como exclusiones la responsabilidad civil médica; y, (ii) la póliza de responsabilidad solo amparaba el daño emergente, y se excluyó los demás daños. §20.
En consecuencia, el juzgado accedió a las pretensiones de la demanda. 1.4. Apelación del Hospital8 §21. La parte demandada solicitó se revoque la sentencia, con los siguientes argumentos: (i) el servicio fue oportuno conforme al nivel de atención; (ii) la sentencia solo se basó en el dictamen del perito, sin considerar las demás pruebas;
(iii) la Eps debió de haber programado la atención en un nivel de mayor complejidad en salud; (iv) conforme a los protocolos, el monitoreo se hizo con fonendoscopio que reemplaza el monitor fetal, porque la cesárea se determina en el transcurso del parto, y por el nivel del hospital no cuenta con lo necesario para dicho procedimiento; y, (v) el traslado en esos momentos hubiese puesto en peligro la vida de la madre y el feto. §22.
Discrepó de los perjuicios morales concedidos a los demandantes al no demostrarse la aflicción con las declaraciones, así como la no procedencia del perjuicio a la salud. §23. Consideró que, en caso de confirmarse la condena, la misma sí está prevista en la póliza con la aseguradora, por lo que se debe condenar a la llamada en garantía al reembolso correspondiente. 8 Fs. 528-544, C1A.
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 6 1.5. Alegatos de Conclusión §24. Presentaron alegatos de conclusión la parte actora, y la llamada en garantía. §25. La parte actora9 manifestó que las pruebas recaudadas permiten establecer la responsabilidad administrativa por la falla en el servicio médico. §26. La aseguradora 10 reiteró los argumentos expuestos en la contestación del llamamiento en garantía. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §27. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, en consonancia con el artículo 153 del CPACA. 2.2. Problemas jurídicos §28. ¿Le asiste responsabilidad administrativa a la entidad accionada? §29. En caso positivo, ¿los actores tienen derecho a la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados? §30.
¿La llamada en garantía debe cancelar el monto del valor asegurado? 2.3. El Régimen de responsabilidad aplicable §31. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. §32.
La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos11: (i) Óntico: el daño o perjuicio, el hecho de la administración y la relación de causalidad entre ambas; y, (ii) Normativo “…: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.”12 Así, “la responsabilidad extracontractual del 9 Fs. 10-40, c6. 10 11 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz11:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”-rft- (p. 347) 12 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693).
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 7 Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).13 §33. La Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado14 unificó que le corresponde a la judicatura establecer el título de imputación correspondiente en cada caso, según el principio el juez conoce el derecho15-16, dentro de los siguientes: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; y el riesgo excepcional. §34.
No obstante, en materia de la responsabilidad médica se ha hecho énfasis en el título de imputación de la falla probada, que impone al actor la obligación de demostrar el daño, la falla por el acto médico, como el nexo causal entre esta y el daño. §35. El Consejo de Estado17-18 ha considerado distintos eventos donde la falla del servicio médico puede estudiarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad: i) Aquellos eventos que implican la manipulación de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrañe peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o de falla en el servicio. ii) Cuando un medicamento, tratamiento o procedimiento que implique o conlleve un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considere novedoso, se desconozcan las consecuencias o secuelas del mismo a largo plazo; iii) Cuando en el acto médico se empleen químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear); iv) En supuestos de vacunas, porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos y; v) Cuando el daño sea producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria.” §36.
Se procederá a analizar los elementos de la responsabilidad administrativa en el presente caso: (i) daño; (ii) imputación jurídica; (iii) imputación fáctica; (iv) la complejidad de la responsabilidad sanitaria; (v) la prueba en la responsabilidad médica; (vi) la responsabilidad gineco obstétrica; (vii) el valor probatorio de la historia clínica; y, (viii) análisis de causalidad. 13 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229). 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES, Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00338-01(52237). 15 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. 17 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 18 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO - Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) - Radicación número: 63001-23-31-000-2002-0105801(38804) http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2088136 Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 8 2.5.
Existencia del Daño §37. En este caso se encuentra acreditado el daño, ya que el menor SEL desde el 2 de febrero de 2015 fue diagnosticado con: asfixia perinatal severa, hipoxia cerebral, encefalopatía hipoxia -isquémica, epilepsia refractaria y trastorno de la succión de glucción severo. §38. El 29 de septiembre de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas emitió pérdida de capacidad laboral 76.00%, por secuelas neurológicas severas19. §39.
No obstante, en el transcurso del proceso el menor SEL, falleció el 22 de junio de 2017, conforme al certificado del registro civil de defunción20. 2.6. Imputación Jurídica §40. Como se verá más adelante, para el 2 de febrero de 2015, cuando se atendió a la parte actora en trabajo de parto, el protocolo del Ministerio de Protección determinaba la remisión de la atención en salud en instituciones de mediana y alta complejidad cuando presentan los siguientes eventos, como en este caso: “… líquido amniótico teñido de meconio…” y “Distocias de presentación o presentación de pelvis diagnosticada en el trabajo de parto teniendo en cuenta la inminencia del nacimiento”. §41.
Además, la Resolución 3047 de 2008 dispuso que cuando un servicio electivo fuera requerido por el médico tratante de carácter prioritario, la solicitud de la autorización debería ser remitida por la Institución Prestadora de Salud a la entidad responsable del pago. §42. El derecho fundamental de la salud tiene como contrapartida la obligación del Estado de garantizar el servicio de salud (art. 49 CP), “… en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia.” §43.
Por lo que la maternidad ha recibido protección en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, donde protege a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, la Carta Internacional de Derechos Humanos y la Constitución Política de Colombia de 1991 ampara a la familia como institución básica de la sociedad (art. 5), es el del núcleo fundamental de la sociedad (art. 42), es un derecho fundamental de los niños (art. 44). §44.
La Ley 100 de 1993 establece: (i) las Entidades Prestadoras de Salud- EPS- tienen como función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados – art. 177; (ii) las Instituciones Prestadoras de Salud – IPS- están encargadas de prestar el servicio de salud en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios 19 Fs. 379, C1A. 20 Fs. 392-393, C1A.
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 9 señalados en dicha ley -art. 185; y, (iii) las Eps prestarán los servicios directamente o los contratarán con instituciones prestadoras y los profesionales – art. 179. §45. El Decreto 4747 de 200721 establece el proceso de referencia y contrarreferencia, donde se remite al paciente para una atención médica para que el receptor del servicio brinde respuesta; que puede dirigirse a una contra remisión o seguir con la información de atención en la institución receptora. §46.
En cuanto a los servicios de referencia y contrarreferencia, de aquellos posteriores a la atención de urgencia, llamados servicios de salud ELECTIVOS, son de carácter electivo, ambulatorio y hospitalario que requieran los prestadores de servicios de salud, que deben ser autorizados por las entidades responsables del pago de servicios de salud22. §47.
El artículo 15 del Decreto 4747 de 2007 indica que, para la autorización de servicios electivos, las IPS deben diligenciar la autorización CON DESTINO a la EPS: “SOLICITUD DE SERVICIOS ELECTIVOS. Si para la realización de servicios de carácter electivo, ambulatorios u hospitalarios, las entidades responsables del pago de servicios de salud tienen establecido como requisito la autorización, esta será diligenciada por el prestador de servicios de salud con destino a la entidad responsable del pago, en el formato de solicitud y con los mecanismos definidos por el Ministerio de la Protección Social.” §48.
En el mismo sentido, el artículo 6 de la Resolución 3047 de 200823 del Ministerio de Protección Social, detalla que el formato para la autorización de servicios electivos “… podrá ser enviado por el usuario a la entidad responsable del pago por correo electrónico como imagen adjunta o fax, o presentarlo directamente en los puntos de atención de que disponga la entidad responsable del pago.” §49.
Pero si el servicio es calificado por el profesional tratante como de carácter prioritario, la IPS debe remitirlo a la EPS: “En el caso de que a juicio del profesional tratante, el servicio requerido sea de carácter prioritario, la solicitud deberá ser remitida por la institución prestadora de servicios a la entidad responsable del pago.” §50.
De esta manera, si el servicio electivo es normal, el usuario podía presentarlo a la EPS; pero si es calificado como prioritario, le corresponde a la IPS remitirlo a la EPS. §51. Para la sala es claro que la remisión de servicios electivos prioritarios es atribuida por la norma reglamentaria a la IPS. §52. Además, el artículo 120 del Decreto 19 del 10 de enero de 2012 dispone del “Trámite de autorización para la prestación de servicios de salud.
Cuando se trate de 21 Referencia y contrarreferencia. Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago. 22 Concepto del Ministerio de Salud, Fecha: 04-03-2015 - -201342301347222 – 201323100368403 Autorización para la prestación de los servicios de salud según el artículo 120 del Decreto 019 de 2012 y la Resolución 4331 de 2012. https://minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%20201511200314111%20de% 202015.pdf 23 Norma que fue derogada a partir del 1 de julio de 2025 por el artículo 20 de la Resolución 2335 de 2023, según la página web de la Superintendencia de Salud - https://normograma.supersalud.gov.co/normograma/docs/resolucion_minproteccion_3047_2008.htm Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 10 la atención ambulatoria, con internación, domiciliaria, de urgencias e inicial de urgencias, el trámite de autorización para la prestación de servicios de salud lo efectuará, de manera directa, la institución prestadora de servicios de salud IPS, ante la entidad promotora de salud, EPS.
En consecuencia, ningún trámite para la obtención de la autorización puede ser trasladado al usuario.” §53. El Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la guía práctica de abril de 2013, sobre los protocolos para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, en el cual prevé “22. ¿Cuáles son los criterios para remisión a una institución de mediana o alta complejidad? … líquido amniótico teñido de meconio…” y “Distocias de presentación o presentación de pelvis diagnosticada en el trabajo de parto teniendo en cuenta la inminencia del nacimiento”, entre otras24. 2.7.
Imputación Fáctica25 §54. Es un juicio lógico para determinar la existencia de un vínculo o ligamen del daño con la actividad u omisión en el servicio estatal que se reprocha, que excede en algunos casos la teoría de la causalidad material26. 2.8.1. La complejidad de la responsabilidad sanitaria -el acto médico §55. La doctrina “… entiende por ASISTENCIA MÉDICA la obligación que tiene el médico, desde que jura como tal, de realizar las prácticas adecuadas con el fin de curar al enfermo de la dolencia o patología que padeciera o, al menos, mantener su vida, en caso de hallarse ella en peligro.
(…) De forma que conforme a este deber de asistencia, si el médico no atiende al paciente, éste ve comprometida su responsabilidad por omisión en el cumplimiento de su deber de atención. En este, caso no son dables justificaciones de cualquier tipo en tanto esté en peligro la vida de los asociados27”. §56. A su vez, el ACTO MÉDICO es “… cualesquiera actividad que lleve a cabo un facultativo u otro profesional sanitario bajo la inmediata dirección y vigilancia de aquél, que ha de ser propia de la profesión médica y dirigida a la emisión de un 24 https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IETS/G.Corta.Embarazo.y.parto.P rof.Salud.2013%20(1).pdf G.Corta.Embarazo.y.parto.Prof.Salud.2013 (1).pdf (minsalud.gov.co). 25 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de siete (7) de abril de dos mil once (2011). C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 17001-2331-000-1995- 02036-01(19801). 26 El nexo de causalidad es un “… concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material” y, por su parte, la imputación jurídica supone “establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico.” Sección Tercera, Subsección “C”.
Sentencia del 22 de junio de 2011. Magistrado Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente número 19548. 27 Serrano, Guillermo (2020) Tratado de Responsabilidad Médica. Editorial. Ediciones Doctrina y Ley. Pág. (Sánchez, 2018, Pág 88-89) Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 11 diagnóstico, pronóstico o a la prescripción de un tratamiento respecto de un paciente con la finalidad de intentar mejorar el estado de salud de este último, lo que permite constatar que, en todo caso, supone un acto o, mejor, una sucesión de actuaciones o proceso complejo – integrado por, al menos, dos etapas principales que, curiosamente, coinciden con los estadios que configuran el consentimiento del paciente que hemos adelantado: una primera diagnóstica o preliminar, de carácter cognoscitivo, fundada en el descubrimiento o revelación de datos sintomatológicos y, en segundo término, otra terapéutica y subsiguiente de actuación derivada y determinada por la inicial –.” (Heras García, 2005, págs. 461, 470, 471, 477-479). §57.
En el acto médico “… cabe englobar tanto el diagnóstico/pronóstico como el tratamiento que a la luz del primero, y conforme a la lex artis, resulte procedente, aunque se pueda llegar a verificar una división ideal de ambas fases que, como pauta general, habrán de venir acompañadas del consentimiento o conformidad por parte del paciente…”28 §58.
Dada la evolución del servicio sanitario, la responsabilidad pasó de una individual del médico a otra de la organización sanitaria, por29: “1. Inejecución, es decir, cuando no presta el servicio, 2. Lo presta en forma tardía, o 3. Lo presta defectuosamente, ya sea cuando se ha celebrado un contrato, o cuando este no se ha pactado, pero existe imperativo legal en cuanto a la prestación del servicio, dando lugar a la responsabilidad contractual en el primer evento y extracontractual en el segundo, cuando debido a la conducta de la institución se le ocasiona daños al paciente.” §59.
También surge la responsabilidad en el cumplimiento defectuoso de la obligación asistencial, si se presentan daños en la salud del paciente como consecuencia de la negligencia y falta de cuidado de la institución, o del personal al servicio de ésta, cuando los instrumentos o los equipos están infectados con virus o bacterias que contagian al paciente, o se agota el oxígeno suministrado al paciente y le ocasiona la muerte o daño cerebral, entre otras. §60.
Entonces, “…la institución debe responder por los daños que causen sus dependientes con motivo o con ocasión del servicio prestado por la entidad, por aplicación del principio jurisprudencial según el cual los actos o hechos de las personas naturales al servicio de una persona jurídica comprometen la responsabilidad de esta última.” 2.8.2.
La prueba de la relación de causalidad en el servicio médico asistencial – se privilegia la falla probada §61. Frente a la responsabilidad médica la doctrina ha estimado que es uno de los campos donde se ofrecen mayores dificultades para la prueba del nexo causal, ello teniendo en cuenta la diversidad de etiologías, la condición particular del paciente, la cantidad de profesionales y de procedimientos que intervienen en el acto médico.30 28 Doctor Manuel Ángel Heras García, en su libro Estatuto Ético-jurídico de la profesión médica (Tomo II, Dykinson, 2006. pp 461, 470, 471, 477, 478 y 479, Dykinson) 29 Ibidem página 350. 30 Serrano Escobar, Guillermo.
(2020). Tratado de Responsabilidad Médica. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Pág. 377-381 Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 12 §62. Según la recopilación hecha por el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de agosto de 2006: (i) inicialmente se siguió el régimen de la falla probada31; (ii) luego se moderó la carga de la prueba32;
(iii) en 1990 se introdujo la presunción de falla del servicio médico, sobre el fundamento de que los profesionales son los que podían explicar mejor el tratamiento aplicado33; (iv) en 2000 empezó a perfilarse la carga dinámica de la prueba34, pero la práctica jurisprudencial trajo problemas para definir cuál era la parte en mejores condiciones para probar determinados hechos; y, (v) luego se acudió a las teorías sobre el uso de las pruebas indiciarias, la conducta procesal de las partes, el desarrollo normal de un procedimiento médico, las teorías de la probabilidad suficiente, la causalidad eficiente, la valoración de previsibilidad o evitabilidad del resultado. §63.
La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201235, unificó que el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. §64.
No obstante, que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición del Consejo de Estado se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.36 31 “Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.” 32 “En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.” 33 “Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.
La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.” 34 “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.
Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio” Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878.
En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. 35 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 36 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A- Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO- - Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020)- Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00578-01(54836) Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 13 §65.
Adicionalmente, “… para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.”37 2.8.3.
Responsabilidad por prestación del servicio de gineco-obstetricia §66. Sobre la evolución jurisprudencial de la responsabilidad médica gineco-obstétrica se previó en la sentencia del 19 de febrero de 199838 del Consejo de Estado que la obligación del médico obstetra es de resultado y no de medio. Posteriormente, para sentencia del 17 de agosto de 2000, se precisó que cuando se tratara de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto, la responsabilidad es objetiva.
Y a partir de la sentencia del 26 de marzo de 2008, se consideró como título de imputación de falla del servicio. §67. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de mayo de 201839, en un caso similar al presente, de una recién nacida padeció daño neurológicos por hipoxia perinatal, generando una pérdida de capacidad laboral del 89%, tomó en cuenta la evolución normal del embarazo: “… la señora E--- quien se encontraba en estado de embarazo, según historia clínica había tenido un embaraza normal, con controles y no padecía ninguna enfermedad, no tenía que morir en razón del hecho natural de dar a luz.
Esto es así porque los controles arrojaban normalidad en los resultados, razón por la que bajo ningún supuesto era esperable su muerte al momento del parto, así como tampoco eran esperables las lesiones padecidas por el menor, derivadas de la hipoxia perinatal”. §68. Pero, en sentencia del 22 de mayo de 2020 el Consejo de Estado40 recalcó que en la falla del servicio médico obstétrico el régimen de responsabilidad es “… uno subjetivo, con flexibilización frente al rigor de la prueba de la falla…”. §69.
Para ello, la sentencia del 11 de octubre de 2021 de la Corporación Judicial41 se auxilió de la prueba indiciaria, en este caso bajo la perspectiva de la PROBABILIDAD PREPONDERANTE y de INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, donde “…resulta aplicable de forma preferente a los casos de falla médica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que, si el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad, sin posibilidades evidentes de complicaciones y que, sin embargo, sobrevino un daño a raíz del parto, esa circunstancia viene a ser un 37 Sentencia nº 19001-23-31-000-2003-02031-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 10 de Mayo de 2018. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de febrero de 1998, MP.
Dr. Daniel Saúrez Hernández. 39 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02031-02(38888). 40 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá D.C., veintidos (22) de mayo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00271-01(52363) 41 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00202-01(52565).
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 14 indicio para declarar la responsabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso. (…) Como se desprende de la posición jurisprudencial reiterada de la Sala, a la parte actora en estos eventos obstétricos le corresponde acreditar: i) el daño antijurídico, ii) la imputación fáctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una PROBABILIDAD PREPONDERANTE en la producción del resultado dañino, el desconocimiento al deber de posición de garantía o la vulneración al principio de confianza, y iii) el hecho indicador del indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto.
(…) Adicionalmente, cabe mencionar que, corresponderá a la entidad demandada desvirtuar, mediante elementos materiales probatorios suficientes, el indicio de falla que constituye una presunción judicial.”[inversión de la carga de la prueba] §70. Esta sentencia repite la sentencia del 26 de febrero de 201542 del Consejo de Estado, de la teoría de la PROBABILIDAD PREPONDERANTE que forme la convicción del juez sobre “… el “grado de probabilidad preponderante”, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad.
En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible.
Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante.”43 §71.
Sin embargo, debe aclararse que la PROBABILIDAD PREPONDERANTE es una de varias teorías causales: §72. Debe aclararse que en los procesos de reparación directa también se ha auxiliado de la teoría de la causalidad adecuada en materia de omisión, como en las sentencias del 21 de febrero de 200244 y 29 de abril de 2019 45, por lo que es preciso aclarar la probabilidad preponderante y la causalidad adecuada son dos teorías de la causalidad. 42 SECCION TERCERA- SUBSECCION C- Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ (E)- Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015)- Radicación número: 05001-23-31-000- 1996-01592-01(32202) 43 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil.
Con especial atención a la reparación del daño”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, Pág. 78 y 79. 44 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 0500123310001993062101(12789). (Consejo de Estado, 2009) http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/10632/BI%2069%20Jurisprudencia%20web.pdf?sequ ence=1 45 Subsección C, Sentencia de 29 de abril de 2019, Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00561- 01(44735).
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 15 §73. En las teorías de la relación de causalidad46 existen: (i) la equivalencia de las condiciones que eleva al rango de causa todos los hechos antecedentes; (ii) la causa próxima donde es causa sólo a la condición que está más próxima, inmediata o es anterior al resultado; (iii) la condición preponderante como aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado;
(iv) la causa eficiente sostiene que no todas las causas son iguales, sino que algunas son más eficientes que otras para producir un resultado, y para ello se evalúa desde el punto cuantitativo como la causa en mayor medida o con mayor fuerza que ha contribuido al resultado, y otro cualitativo donde lo decisivo es la mayor o menor eficacia interna en el proceso causal, según el curso normal de los sucesos;
(v) la causa adecuada que trata de un juicio (hipotético- retrospectivo) de probabilidad que, basada en las máximas de la experiencia, resulte una causa adecuada para el resultado; (vi) la causa probabilística como se indica en el Common Law, es la máxima more probable than not, en cuya virtud, basta contar con una probabilidad superior al 50% para concluir que la causa imputable al demandado es plausible de producir el resultado dañoso. §74.
Pese a esta multiplicidad de teorías, para la sala el análisis probatorio se hará según las circunstancias del caso propuesto, y determinar si lo demostrado con las pruebas allegadas, se llega a confirmar en forma coherente47 la hipótesis de la demanda de la responsabilidad administrativa. 2.8.4. El valor probatorio de la Historia Clínica §75.
Frente al valor probatorio de la historia clínica: (i) es un documento importante para esclarecer los hechos; (ii) “… es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró … y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió…”48;
(ii) “… la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico…”49;
(iii) permite rendir los conceptos sobre el cumplimiento de la ley del arte50; (iv) de allí la importancia de realizar la historia clínica clara y completa, sin enmendaduras, sin tachones, no pongan en contradicho el contenido de la información consignadas en ellas51; y, (v) si se obstaculiza su acceso puede tenerse como indicio en 46 Prevot, Juan Manuel.
EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Revista Chilena de Derecho Privado, N° 15, pp. 143-178 [diciembre 2010]. https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722010000200005 47 Amaya, Amalia. (2015). Coherencia, virtud y prueba en el Derecho. 10.30778/2015.66. “… la teoría de la coherencia explicativa desarrollada por Paul Thagard (2000), adaptada al contexto jurídico… la coherencia es una relación simétrica que depende fundamentalmente de relaciones de explicación y analogía, mientras que las relaciones de inconsistencia e incompatibilidad dan lugar a incoherencia. La simplicidad, según los criterios formulados en esta teoría, es relevante para evaluar el grado de coherencia de una teoría del caso: cuantas más hipótesis sean necesarias para explicar algo, menor es su grado de coherencia.” 48 Conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte u oficio.- https://dpej.rae.es/lema/lex- artis#:~:text=Conjunto%20de%20reglas%20t%C3%A9cnicas%20a,de%20su%20arte%20u%20oficio. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, MP.
Alier E. Hernández Enríquez Radicado 11.878. 50 Conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte u oficio. Dicconario panhispánico de español jurídico. 51 Serrano Escobar, Guillermo. (2020). Tratado de Responsabilidad Médica. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Pág. 644- 645 Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 16 contra de la entidad de salud, pues “… gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias…”52. 2.8.5.
Lo demostrado en el caso concreto – la secuencia de los hechos §76. La parte demandante señaló que existió inadecuada atención y prestación de los servicios de salud, durante el procedimiento de parto realizado a la señora Eliana Paola López, que ocasionó secuelas de tipo neuronal al recién nacido; y posteriormente su fallecimiento en el transcurso de este medio de control. §77.
La accionante señora Eliana Paola, para la fecha de los hechos se encontraba afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en la Eps Coomeva53. §78. De acuerdo a las historias clínicas allegadas, se puede sintetizar la atención prestada a la paciente Eliana Paola López de la siguiente manera: §79. El 2 de febrero de 2015 Hora: 02:0754, la paciente ingresó al servicio de urgencias a la ESE Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas.
Allí el médico general diagnosticó embarazo normal, trabajo de parto, fase latente se pasa a hospitalización, y vigilancia de actividad uterina con control de signos vitales. §80. A las 02+00 se pasa a hospitalización con buena actividad uterina55. §81. A las 6+20 se señala que se revisó a la paciente varias veces, refiere 2 episodios eméticos, se hace regulación respiratoria, con signos vitales estables. §82.
Durante la mañana refiere aumento de dolor tipo contracción, actividad uterina, dilatación de 6, borramiento 70% del cuello uterino, membranas íntegras, trabajo de parto fase latente, se pasa a hospitalización, vigilancia de actividad uterina y control de signos vitales. §01. Durante el trabajo de parto56 tuvieron lugar los siguientes eventos: (i) 07+20 cuello borrado y dilatado, membranas integras no pudo graficarse partograma por reparación del monitor fetal, control cada 30 minutos;
(ii) 8:20 sigue actividad uterina, cuello dilatado con borrado en un 90%, membranas integras a se le indica a la gestante que no puede pujar; (iii) 9+20 aumenta dilatación; (iv) 09+30 se decide realizar amniotomía Obteniendo líquido amniótico claro no mal oliente sin meconio, se realiza modificación correspondiente de línea de alerta en el clap;
(v) 10+20 se considera riesgoso un traslado de la paciente a otra institución a 3 horas de distancia y se continuará el trabajo de parto, aunque se llama a otros hospitales; (v) a las 11+00 se traslada 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, MP. Alier E. Hernández Enríquez Radicado 11.878. 53 Fs. 62, c1 54 Fs. 60-65, c1 55 Fs. 66-67, c1. 56 Fs. 72-73, c1 Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 17 a la sala de partos, se trata de evitar el pujo, se aplica oxitocina sin disminuir contracciones, hay edema en tejidos de perineo y se hace episiotomía, se revalora la posibilidad de remisión por probabilidad de mortalidad materno fetal, no se logra descenso adecuado, se hacen maniobras fetales donde sale la cabeza fetal, se logra liberar el hombro;
(vi) neonato nace totalmente atónico, sin esfuerzo respiratorio espontaneo, cianótico con evidencia de meconio en vía aérea superior, se trata de estimular la aspiración, luego con intubación para lo cual se necesita un tubo de 3,5 pero solo había uno de 2.5, sin éxito, se traslada a urgencia vital y se traslada luego al neonato a un mayor nivel de complejidad, junto con la madre que presenta. 57 §83.
A las 11:44:52 p.m. se hace una nota retrospectiva de los sucesos, señalando que “YA QUE SE ENCONTRABA SERVICIO COLAPSADO Y POSTERIORMENTE ME VEO OBLIGADO A SALIR EN REMISIÓN DE FORMA INMEDIATA CON LA PACIENTE POR HEMORRAGIA POSTPARTO DEBIDA A DESGARRO GRADO IV, SE REALIZÓ EVOLUCION DE TRABAJO DE PARTO EN FORMATO CORRESPONDIENTE DEL CLAP ANEXO EN FISICO EN LA HC.” §84.
El 02/02/2015 el neonato ingresó a la Unidad Hospitalaria Meintegral Manizales, con los diagnósticos de “(i) Epilepsia refractaria, (ii) Asfixia Perinatal Severa, (iii) Encefalopatía Hipóxico-Isquémica Severa, (iii) Leuco encefalopatía Multi quística, (iv) Trastorno Succión deglución Severo, (v) Flebitis Miembro Superior Derecho Resuelta, (vi) Gastronia Endoscópica Percutánea.”58 §85.
Luego de la evolución entre los días 2 de febrero de 2015 al 28 de marzo de 2015, se conceptúa “SU PRONOSTICO DE SOBREVIDA ES MALO, CON ALTA POSIBILIDAD DE SECUELAS NEUROLOGICAS SEVERAS DEBIDO A LA SEVERIDAD DE SUS ASFIXIA PERINATAL.” §86. El 19 de febrero de 201559 se diagnosticó al bebé asfixia perinatal severa. §87. El 3 de marzo de 2015 60, el médico de neuropediatría sugiere traslado a hospitalización pediátrica para “CONTINUAR IGUAL MANEJO ANTICONVULSIVANTE … VALORAR ACTIVIDAD EPILEPTICA Y REALIZAR AJUSTES DE MEDICACION Y DETERMINAR SI HAY UN SINDROME EPILETICO ESTABLECIDO REQUIERE SEGUIMIENTO DE ALTO RIESGO NEUROLOGICO, DEBE CONTINUAR CON TERAPIAS INTEGRALES FISICA, OCUPACIONAL Y DEL LENGUAJE (FONOAUDIOLOGIA)… VALORACION POR OFTALMOLOGIA Y FISIATRIA DE MANERA AMBULATORIA.
NO SE ESPERA BUEN PRONOSTICO NEUROLOGICO… SON EVIDENTES LAS DIFICULTADES EN SUCCION Y DEGLUCION Y ELLO LO PUEDE PREDISPONER A OTRAS COMPLICACIONES ASOCIADAS MAS ADELANTE (DESNUTRICION, NEUMONIAS ASPIRATIVAS, ETC).” §88. El 28 de marzo de 2015 se diagnosticó “PACIENTE CON EPILEPSIA REFRACTARIA DE CAUSA ESTRUCTURAL… CRISIS CONVULSIVAS … ANTE EVOLUCION FAVORABLE Y CONCEPTO DE NEUROPEDIATRIA SE INDICA 57 Fs. 72-77, c1. 58 Fs. 105- 59 FS. 118,c1. 60 Fs. 123 y ss c1.
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 18 EGRESO CON FORMULA MEDICA, SEGUIMIENTO AMBULATORIO POR NEUROPEDIATRIA, FISIATRIA Y OFTALMOLOGIA MAS ORDENES DE TERAPIA DE NEUROREHABILITACION… MANEJO DE GASTROSTOMIA.” 2.8.6. La Prueba Pericial61 §89. Con la demanda se allegó el dictamen pericial emitido por el Médico Cirujano, doctor José Norman Salazar González. §90.
En cuanto a la evolución de los hechos, se resalta del dictamen: (i) “… destaco al examen la existencia de una altura uterina de 35 Cms, feto longitudinal cefálico dorso derecho con un FC fetal de 149 y una actividad uterina de 3x10x25…”; (ii) se hizo tacto vaginal; (iii) “… Posteriormente aparece un registro efectuado al día siguiente y que narra en retrospectiva las situaciones sucedidas en el día anterior…;
(iv) la historia clínica está incompleta, resulta difícil seguir la línea de tiempo, hay registros sin correlación o extemporáneos; (v) “Durante el trabajo de parto se registra una buena evolución … a las 9:30 a.m. … se realiza amniotomía, (ruptura de membranas),… se evidencia que en las evaluaciones se determina dificultad en el descenso del feto ya que se encontraba muy alto a pesar de la buena dilatación … hacia las 11:00 a.m. ya estaban las condiciones de una dilatación completa … que es llamada "expulsivo", pero el feto seguía muy alto… se hace evidente una condición clínica que se llama distocia del trabajo de parto… consiste en dificultades que se presentan en el trabajo de parto originadas en factores fetales o maternos no satisfactorios o eventos potencialmente adquiridos durante el trabajo de parto que aumentan el riesgo tanto para la madre como para el feto…”;
(vi) “… posteriormente, aunque sin saberse la hora, que se presentan manifestaciones de "sufrimiento fetal agudo" … fue necesario realizar acciones como el uso de la oxitocina y maniobras extra corporales buscando el objetivo de lograr el descenso del feto… se encuentra la existencia de retención de hombros … del recién nacido quien en ese momento se encontraba en muy malas condiciones y para lo cual se realiza el manejo que la emergencia ameritaba…”;
(vii) sobre la evaluación del canal del parto, “… en la historia clínica no evidenció que se haya registrado el resultado de dicha evaluación máxime si se trataba de una paciente que cursaba con su primer embarazo y parto y de manera adicional no se consideró que la altura uterina era de 35 CC la cual es considerada alta para dicho momento y proyectaba que se trataba de un feto grande…”;
(viii) “… quedó registrado que el Hospital no contaba con monitor fetal por cuanto el mismo se indicó estaba en reparación, este elemento resultaba imprescindible a efectos de seguimiento del bienestar fetal durante el trabajo de parto. Igualmente se documentó dificultades para tener un tubo de diámetro adecuado a efectos de realizar la entubación orotraqueal que requería el recién nacido durante su condición clínica…”;
(ix) “Los hechos ocurridos durante la atención del trabajo de parto determinaron que se presentara sufrimiento fetal agudo, condición clínica que desencadena la presencia de fenómenos como "hipoxia perinatal" que posee una relación directa sobre el futuro neurológico del recién nacido…” §91. En la sustentación del dictamen, el experto recalcó: (i) el Hospital es de primer nivel que puede atender trabajos de parto;
(ii) se prevía desde un inicio que habría dificultades, pues desde la consulta la altura uterina era alta, de 35 cm, el bebé era 61 Fs. 358-365 c1A Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 19 grande [macrosomía62], y el médico debía medir el diámetro de la pelvis; (iv) no consta la evaluación de la pelvis médica, lo cual podía conocer desde el inicio si el bebé sería demasiado grande y si la madre podía tenerlo mediante un trabajo de parto normal, (v) si el médico advierte estas situaciones debe remitir a un nivel superior no puede realizar un trabajo de parto en una IPS de primer nivel sino realizar la remisión;
(vi) si se hubiera hecho la medición pélvica muy seguramente habrían llegado a la conclusión de que dicho parto no podía ser atendido en el Hospital; (vii) en los controles previos no se advirtió nada extraño, ni el tamizaje de glucosa salió con resultados negativos que pudieran incidir en el tamaño del bebé; (ix) si a una mujer le va bien en el embarazo no significa que en el parto también así lo hará;
(x) las maniobras médicas no fueron las idóneas, porque era necesario colocar espátulas o fórceps para ayudar a rotar al bebé; (xi) el problema es que el bebé era muy grande y la pelvis no era la adecuada, aunado si se está en un parto activo es una urgencia obstétrica; (xii) cuando se produce meconio es señal de sufrimiento fetal y con más razón se debió hacer la remisión;
(xiii) existieron dificultades administrativas como no tener monitor fetal ni un tubo apropiado para la intubación; (xiv) el bebé nace después de una hora en sufrimiento fetal, si en los primeros 5 minutos la persona recibe buena oxigenación y se estabiliza, no habrá consecuencia neurológica, luego pueden presentarse problemas de alteraciones psicomotoras y neurológicas;
(xv) en este caso no se evidenció ninguna complicación en los controles, que previeran una futura cesárea; (xvi) a pesar de la situación, el hospital no podía realizar la cesárea de urgencia63; (xvii) a pesar que puede usarse el fonendoscopio, se deja en la historia médica el resultado de la evolución de la frecuencia cardiaca fetal durante la contracción uterina, pero las anotaciones señalan que se hizo a ciertas horas, cuando se deben realizar minuto a minuto;
(xix) hubo varias fallas, en la atención, como la inadecuada valoración de la altura uterina, no se evaluó la pelvimetría – el canal de parto-, no se hizo monitorio fetal, no se hizo seguimiento a la frecuencia cardiaca del bebé durante el trabajo de parto, los controles se realizaban de formas muy espaciadas e irregulares, y adicionalmente, no se realizaron las maniobras como el uso de espátulas para ayudar a la rotación, no se registró el partograma el cual permite evidenciar la evolución del trabajo de parto y da señales de alerta; y, (xx) existieron complicaciones en el parto que condujeron a las secuelas neurológicas irreversibles del recién nacido. 2.9.
Análisis de la causalidad §92. Como antes se analizó, se encuentra acreditado el daño, por las patologías sufridas por el menor SEL, concernientes a las secuelas neurológicas severas. (ver §37) §93. La demandante estaba afiliada a Coomeva64. §94. De la valoración de la historia clínica como el informe pericial controvertido, se infiere: (i) la paciente Eliana Paola llegó al servicio de urgencias del Hospital, quien se encontraba en estado de gravidez primigestante de 40.3 semanas, al padecer un dolor bajito;
(ii) se le diagnosticó embarazo normal en fase latente, y ordenó hospitalización para vigilancia de actividad uterina; (iii) a pesar de realizarse la evaluación vaginal, no 62 Macrosomía. Se refiere a un tamaño corporal muy grande. Con frecuencia, se utiliza para describir a un feto de gran tamaño. https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002251.htm 63 Relatado por el médico perito.
El hecho de la edad de una paciente no es indicativo de una cesárea, porque hay pacientes de 15 años que pueden tener su bebe normalmente, hay pacientes mayores a 35 años que pueden tener bebes sin problemas. Ya que se es considera el tamaño de la pelvis y del bebe, y ello se determina al momento de contracción uterina, y estas condiciones no estaban presentes como para decir que desde antes se debía programar una cesárea. 64 Fs. 62, c1 Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 20 existe constancia de la medición del diámetro de la pelvis;
(iv) desde la consulta la altura uterina era alta, de 35 cm, el bebé era grande; (v) no se dejó indicación de inicio de partograma; (vi) el monitor fetal estaba en reparación, y no se dejó constancia de la permanente monitorización a través de fonendoscopio; (vii) pese a iniciarse el trabajo de parto y tratar de demorarlo, teniendo en cuanta que el centro hospitalario de nivel superior se encontraba a 3 horas de distancia, como del riesgo para la paciente y el bebé, se decidió continuar el parto;
(viii) ante el pujo inadecuado en la etapa de expulsivo, con descenso inadecuado, se decide aplicación de oxitocina, se realizan maniobras pero sin la experticia de utilización de fórceps para la rotación del bebe, logrando la salida de la cabeza fetal con retención de hombros, los cuales finalmente salieron; (ix) luego, el neonato sale atónico, en la laringoscopia se encuentra meconio, se trató de hacer intubación orotraqueal, pero no se tenía tubo de 3.5 y se logró la intubación, pero debió hacerse reanimación;
(x) tanto la señora madre como el bebé fueron remitidos a una institución de nivel superior, donde fue recibido el neonato con epilepsia refractaria, asfixia perinatal severa, encefalopatía hipóxico-isquémica severa, encefalopatía multi quística, trastorno succión deglución severo, flebitis miembro superior derecho resuelta. §95. Visto lo anterior, considera la Sala la existencia de indicios importantes que permiten identificar la inadecuada atención en el servicio de salud por parte del Hospital. §96.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia respecto a la responsabilidad administrativa por falla médica, por parte de la Ese Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas. §97. Según la apelación, la Sala analizará la condena impuesta en la decisión de primera instancia. §98. A su vez, se procederá a actualizar las condenas monetarias impuestas, teniendo en cuenta la prohibición establecida en el principio de la no reforma en lo peor, en tanto que la entidad demandada obra como apelante único. 2.15 Indemnización De Perjuicios 2.15.1.
Daños Morales §99. El Juzgado de primera instancia encontró acreditado el daño moral sufrido por los accionantes, a causa de las lesiones sufridas por el menor SEL. En consecuencia, ordenó el reconocimiento de los siguiente valores: (i) Para el menor SEL víctima directa; a los señores Darley Alberto Escobar Ospina y Eliana Paola López padres del menor el valor de 100 smlmv;
(ii) Los abuelos paternos José Noel Escobar Quintero y Flor Marina Ospina Restrepo el valor de 50 smlmv; (iii) Para los señores Paola Andrea Escobar Ospina, Luz Mary Escobar Ospina, Bilma Marcela Escobar Ospina, José Albeiro Escobar Ospina, José Arnobio Escobar Ospina, Yon Fredys Escobar Ospina, Paulo Andrés Escobar Ospina y Edelmer Escobar Ospina, tíos de la víctima el valor de 35 smlmv.
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 21 §100. El Hospital San Antonio de Manzanares discrepó de los daños morales reconocidos a los familiares de los padres del menor, porque no se acreditó la cercanía con la familia. §101. Para el caso se tomará como bases de análisis, los testimonios allegados, el dictamen de la pérdida de capacidad laboral y las tablas de reparación de daños morales para las lesiones. §102.
Los testigos María Sorany López López, Adiela Ospina Ospina, Juliana Escobar Ríos, fueron coincidentes en manifestar sobre65: (i) los sentimientos de dolor y sufrimiento que causó a los familiares y a los padres del menor, por las lesiones sufridas y posterior fallecimiento; (ii) respecto a la colaboración económica y de apoyo emocional, que tuvieron los familiares, incluidos los hermanos del padre del menor, frente a los gastos que debieron asumir por concepto de atención, gastos médicos y traslados; y, (iii) los eventos compartidos en el parto, como el transcurso de la vida del menor, con sus padres y los familiares hasta su fallecimiento. §103.
La valoración establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas emitió la pérdida de capacidad laboral del menor SEL del 76%, por secuelas neurológicas severas. §104. Sobre la indemnización por perjuicios morales en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201466, unificó su tasación para lesiones según el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral así: §105.
Adicionalmente, la sentencia del 28 de agosto de 201467 del Consejo de Estado de unificación de perjuicios morales en caso de lesiones, señaló que “… para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.” 65 Fs. 8, c2.
CD.archivo audiencia audiencia 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 31.172. 67 SALA PLENA- SECCION TERCERA- Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA- Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación número: 66001-23-31-000-2001- 00731-01(26251) Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 22 §106.
En consecuencia, se confirmará el valor reconocido en primera instancia, porque para los padres y abuelos de la víctima (1 y 2 grado de consanguinidad) se reconocieron 100 y 50 smlmv que coinciden con los parámetros establecidos68. §107. Respecto a los perjuicios reconocidos para los tíos y tías paternas, se encontró acreditado la relación afectiva de éstos con la víctima directa de acuerdo a las declaraciones rendidas, que dan cuenta de la cercanía con la familia, la colaboración económica de los hermanos con el padre del menor para tramitar la atención médica; y los sentimientos de dolor angustia frente a la situación de salud del menor.
En consecuencia, se confirmará la decisión por los perjuicios morales. 2.15.2. Perjuicio a la Salud §108. El juzgado de Primera instancia accedió a dicha indemnización a favor del menor SEL, por el valor de 100 smlmv. El Hospital San Antonio de Manzanares, discrepó de la condena a favor del menor, dado que había vivido unos meses ya que falleció en el transcurso de este proceso judicial. §109.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación, precisó que el daño a la salud comprende la afectación a la órbita psicofísica del sujeto (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), desplazando por completo otro tipo de denominaciones. Sobre el particular señaló69: “De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
“Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.
“Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr.
Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad. 68 Prueba de registro civil de nacimientos fls. 47-58, C1. 69 Ibidem.
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 23 “En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia - antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.
(…) “Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. “Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material.” De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo, en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado70.
Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizará –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 24 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV §110.
Frente a los argumentos del recurrente es preciso señalar que la sección tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de febrero de 202271, en caso similar al actual, de una falla del servicio médico en el proceso de parto, donde el recién nacido se le produjo parálisis cerebral y posteriormente falleció, indicó: “68. Al respecto, la Sala encuentra que de acuerdo con lo probado en el proceso, se acreditó que el menor Sebastián Zabala Tamayo como producto del sufrimiento fetal agudo al momento de su nacimiento, padeció una parálisis cerebral de forma permanente.
Enfermedad que consiste en "un grupo de trastornos que causan problemas del movimiento, el equilibrio y la postura. Afecta la corteza motora del cerebro, la parte de este órgano que dirige el movimiento muscular. También se le Ilama encefalopatía estática o disfunción motora central. Dependiendo de la localización y magnitud de la lesión, se pueden observar espasmos o rigidez en los músculos, movimientos involuntarios, y/o trastornos en la postura y el equilibrio, también se pueden presentar manifestaciones asociadas en el área cognitivas, del comportamiento, disritmia cerebral (epilepsia) y disfunciones visuales, que juegan un papel muy importante en el nivel de funcionalidad del niño" 69.
Así, pues, se tiene que el menor Sebastián Zabala Tamayo padeció desde el momento de su nacimiento hasta su muerte (acaecida a los siete (7) meses de edad, según lo manifestaron las testigos hermanas de la madre) 31, graves limitaciones en sus capacidades físicas y cognitivas, circunstancia que por sí sola evidencia la existencia y magnitud el perjuicio por la afectación a su salud, el cual es independiente de la edad, pues para la acreditación de ese perjuicio basta probar la afectación a las condiciones psico-físicas de quien lo reclama y, con base en la incapacidad médico laboral o a la naturaleza de la lesión padecida, resulte procedente establecer el monto de la indemnización.” §111.
Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que el menor SEL, padeció de secuelas neurológicas que le impidieron llevar una vida normal, por corta fue fuera, a raíz de su falta de movilidad y de la visión por el tiempo de tuvo vida, se confirmará el reconocimiento de perjuicios equivalente a 100 smlmv. 2.16. Responsabilidad del Llamado en Garantía – Compañía Asegurado de Fianzas S.A. Confianza §112.
La Ips Hospital San Antonio de Manzanares hizo llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia, quien propuso las excepciones de: (i) inexistencia de amparo para los hechos origen de la demanda por la póliza multirriesgo; (ii) inexistencia de obligación de indemnizar por ausencia de cobertura respecto de los perjuicios reclamados en la demanda por la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas y centros médicos;
(iii) límte del valor asegurado; y, (iv) deducible. §113. Una vez revisadas las pólizas Multiriesgo y de responsabilidad de clínicas y centro médicos, aparece como tomador y asegurado de las siguientes: (i) póliza Múltiriesgos 571739940000000015 con vigencia del 01 de enero de 2015 a 01 de enero de 2015 para proteger el patrimonio, y se estipuló como exclusión la responsabilidad 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2022.
Mp.José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 25 civil médica o clínica 72; (ii) póliza de responsabilidad civil de clínicas y centros médicos 5718899400000001, vigente del 1 de febrero de 2015 al 1 de febrero de 2016, en ala cual solo cubrió el daño emergente por lesión o muerte ocasionado como consecuencia del acto médico73. §114.
De esta manera, es claro que las garantías no tienen cobertura para este caso y no se condenará a la llamada en garantía. §115. Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. 3. Condena en costas §116. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §117. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §118. En el presente caso, la parte demandante intervino a través de profesional del derecho, quien actuó en todas las instancias por lo que demostró su diligencia, y se impondrán costas a cargo de la Ese Hospital San Antonio de Manzanares y a favor de los demandantes. §119.
Se fijan agencias en derecho a cargo de la Ese Hospital San Antonio de Manzanares, en un (01) smlmv en segunda instancia, a favor de la parte demandante en su conjunto. §120. De esta manera, se condenará en costas y agencias en derecho a la parte demandada a favor de la parte demandante, cuya liquidación se hará conforme al artículo 366 del CGP, por aplicación del artículo 188 del CPCACA. §121.
Se acepta la renuncia del poder presentada por la abogada María Eugenia Rojas Parra, portadora de la tarjeta profesional número 229863 del CS de la Judicatura. §59. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo De Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 72 Fs. 247-257, c1 73 Fs. 258-261, c1.
Sentencia Exp. 170013333756-2015-00216-02 26 Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de abril del 2019, proferida por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de Reparación Directa interpuesto por los señores Darley Alberto Escobar Ospina, Eliana Paola López y otros, en contra de ESE Hospital San Antonio de Manzanares – Municipio de Manzanares.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada a favor de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en un (01) salario mínimo mensual legal vigente a cargo de la parte demandada y a favor de la parte demandante.
TERCERO: Se acepta la renuncia del poder presentada por la abogada María Eugenia Rojas Parra, portadora de la tarjeta profesional número 229863 del CS de la Judicatura.
CUARTO: Notifíquese la presente providencia conforme al artículo 203 del CPACA QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema SAMAI. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad