SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

-Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 1 -- Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia - Quindío, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 005-2024-### CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La señora Aura Inés Reyes Fernández, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones - Se declare la nulidad parcial del Oficio y/o Resolución SRAEC-31100 20430- 0286 del 15 de marzo de 2018 expedido (a) por la Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación por medio de la cual se negó a la demandante el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, como factor salarial a la hora de liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales. - Se declare la nulidad parcial de la Resolución 2-1520 del 23 de mayo de 2018 2019, proferida por la Subdirectora De Talento Humano de La Fiscalía General de la Nación, que confirmó el Oficio y/o Resolución SRAEC 31100-20430- 0286 del 15 de marzo de 2018. - Se inaplique por ilegal la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 1 Archivo 001 001Demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho OneDrive Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 2 -- 0382 del 06 de marzo del año 2013, modificado por el Decreto 1270 del año 2015 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: - Condene a la demandada a que incluya y pague la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, modificado por el Decreto 1270 del año 2015, como factor salarial, con incidencia prestacional desde el primero de enero del año 2013, en favor de la actora. - Condene a la accionada a que reconozca y pague la bonificación judicial, señalada en el Decreto 0382 del 6 de marzo del 2013, como factor salarial y prestacional y, que la misma sea reajustada con incidencia en la prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, prima especial de servicios y demás emolumentos que por la constitución y la ley correspondan, así como las diferencias e indexación sobre los valores causados. - Se ordene a la demandada que indexe las sumas reconocidas desde el momento de su causación y hasta la fecha en que se produzca el pago a favor de la accionante.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - La demandante se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de noviembre de 1993 ocupando actualmente el cargo de Técnico I adscrita a la Subdirección Regional de Apoyo Eje Cafetero. - Como consecuencia del paro judicial adelantado en el año 2012, por los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno Nacional y Asonal Judicial llegaron a un acuerdo sobre la nivelación salarial, que conllevo a la expedición del Decreto 0382 del año 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015 y, por medio del cual se creó la denominada “BONIFICACIÓN JUDICIAL” con una incidencia prestacional desde el primero (1º) de enero (01) del año 2013. - El 6 de marzo de 2018 el demandante elevó derecho de petición ante la Coordinación de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación de Armenia, Quindío, solicitando el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, e intereses moratorios, como factor salarial a la hora de liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales, desde el primero de enero del 2013 y hasta la fecha en que se hiciera efectivo el reconocimiento y pago de dicha prestación, solicitud que fue negada a través de los actos administrativos demandados. - Desde su creación, la referida bonificación ha sido cancelada mes a mes como contraprestación de los servicios prestados y sobre ella se han efectuado las deducciones a que había lugar por concepto de pensiones y salud; no obstante lo anterior, la misma no ha sido tenida en cuenta como factor salarial para Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 3 -- efectos de la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por los funcionarios beneficiarios de la misma.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración Sustenta sus pretensiones en las siguientes disposiciones: Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA; Decreto 1716 del año 2009 y Decreto 0383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015.

Como concepto de la violación expone que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la carta, por lo que, de consuno, se considera la bonificación judicial como un elemento salarial, que constituye salario, máximo cuando se toma: como un mejoramiento económico para el empleado público judicial, por su pago habitual junto con el salario básico (cada mes durante todo el año), mediante el cual se hace un reajuste a los salarios devengados por los servidores judiciales, y a esta misma bonificación salarial, se le realizan descuentos para salud y pensión, lo que conlleva, que se confirme su concepto de elemento – factor salarial, como lo determina el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Destaca que una conclusión en tal sentido no sería la primera en proferirse a favor de los trabajadores judiciales, cuando ya la jurisdicción de lo contencioso administrativo, les ha reconocido tales derechos laborales a los magistrados frente a la bonificación por compensación judicial, colocando como fundamento el artículo 53 de la Constitución Política y la extensa normatividad de derecho internacional OIT, que al respecto han protegido los derechos laborales, mismos que son irrenunciables Contestación de la demanda2 Oportunamente la apoderada de la entidad accionada presentó escrito de contestación manifestando atenerse a lo probado en el expediente frente a los hechos de la demanda y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra.

Como argumentos de defensa expuso que la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, norma que se solicita inaplicar, responde a un proceso de negociación laboral adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, quienes estuvieron de acuerdo con su naturaleza de factor salarial únicamente para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud” sin que resulte plausible que al pasar algunos años se desconozcan los acuerdos logrados y se pretenda modificar por otras vías administrativas o judiciales un acuerdo que cuenta con plena validez legal y respecto al cual los propios funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación designados para participar en la referida negociación, destacaron que la distribución realizada el Decreto 382 de 2013 2 SAMAI, Juzgado, Índice 0006 Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 4 -- garantizó los criterios de equidad, gradualidad y proporcionalidad de los ingresos totales de sus respectivos servidores, así como la jerarquía y complejidad funcional de los empleos    Alega que si la parte demandante considera que los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos, no es precisamente la acción de simple nulidad (art. 137 Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437/11) el escenario propicio o adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino por el contrario se debió demandar la legalidad y constitucionalidad del Decreto No. 382 de 2013 mediante una Acción de Inconstitucionalidad.

Finalmente agrega que el Decreto 382 de 2013 cumple todos los requisitos para ser considerado constitucional, tanto el plano formal como material o sustantivo, por lo que no resulta factible que que el juzgador aplique la excepción de inconstitucionalidad, a todas luces improcedente. Propuso las siguientes excepciones: - Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial: Del análisis del concepto de salario manejado por la OIT, la normativa nacional y distintas corporaciones judiciales se tiene que aun cuando un pago laboral pueda incluirse dentro de la definición de “salario” ello no implica que a dichos valores se les deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, puesto que la norma y la jurisprudencia prevén la facultad de que el legislador pueda determinar que pago se incluye y cual no dentro de las bases de liquidación de otros factores.

Actualmente existen 6 sentencias de constitucionalidad en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales; así mismo se identifican 7 sentencias emanadas del Consejo de Estado en las cuales se determina que el legislador o el Gobierno Nacional tiene la facultad de restringir los efectos salariales de un emolumento laboral, sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a disposiciones constitucionales o convenciones internacionales; contrario sensu, la Corte Constitucional adoptando una decisión de la Corte Suprema de Justicia, considera que no existe disposición constitucional alguna que imponga la obligación al legislador de que cuando crea una retribución laboral, la misma deba ser incluida como base de liquidación para otras prestacionales sociales u pagos salariales.

En consecuencia se determina claramente que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se encuadra dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, gozan de discrecionalidad para definir qué rubro constituye factor salarial con implicaciones como base de liquidación de las prestaciones Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 5 -- sociales o demás emolumentos salariales, facultad que es avalada con el estudio de constitucionalidad realizado directamente por el alto tribunal constitucional Colombiano, la Corte Constitucional, que a su vez en varias ocasiones ha sido retomado por el Consejo de Estado, y por lo tanto no se puede predicar la inconstitucionalidad de dicha expresión; siendo así no es posible asegurar que los actos administrativos emitidos por esta Entidad, en los que se niega la solicitud de otorgar naturaleza salarial distinta a la contemplada en la normatividad, a efectos de que la bonificación judicial haga parte de la base de liquidación para computo de prestaciones sociales, sean nulos, toda vez que dichos actos se ciñen estrictamente a lo contemplado en el Decreto 0382 de 2013, el cual es plenamente constitucional y legal. - Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el decreto 0382 de 2013: En la actual Constitución Política de Colombia en el Art. 334, modificado por el Art. l del Acto Legislativo 3 de 2011, se contempla el mandato constitucional de la Sostenibilidad Fiscal, y advierte que el mismo debe ser atendido por todas las ramas y órganos del poder público.

Con esto, es claro que el Gobierno Nacional al disponer de cierta cantidad de recursos y limitar el alcance salarial de la Bonificación Judicial, demuestra el estricto cumplimiento del mandato superior de sostenibilidad fiscal y la obligación que le impone la misma Ley 4° de 1992. En suma, es claro que no es posible otorgarle un alcance superior al Decreto 0382 de 2013 del que fue dispuesto por el Gobierno Nacional, pues ello provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que fracturaría el mandato de la sostenibilidad fiscal. -Legalidad del Fundamento Normativo Particular: Es el legislador y/o Gobierno Nacional, según sea el caso, quien está facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En ese orden de ideas, se observa que dentro de la normatividad que rige la materia no se incluye la bonificación judicial establecida en el Decreto 0382 de 2013 como base de liquidación de las prestaciones sociales o emolumentos laborales que reciben los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de ampliarse el carácter salarial de la bonificación judicial a la liquidación de todas las prestaciones sociales, como lo pretende la parte actora, no solo se estaría afectando directamente el Decreto 0382 de 2013, sino que también se modificaría la norma particular que regula cada factor laboral, sin que en su contra se haya dictado norma posterior que la derogue o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad.

Así las cosas, de accederse a lo solicitado por la actora no solo se estaría ejerciendo una intervención directa en la facultad discrecional del legislador y del Gobierno Nacional al inaplicar lo dispuesto en el Decreto 0382 de 2013, sino que además se afectarían las normas particulares que regulan los diferentes factores percibidos por los servidores públicos, que igualmente son constitucional y legalmente válidas. - Cumplimiento de un deber legal: La Fiscalía General de la Nación ha actuado en cumplimiento de su deber legal, por lo que al ser el Decreto 0382 de 2013 una norma claramente constitucional, legal y legítima, la entidad estaba en la obligación de acatar lo allí establecido, sin que se le sea dado modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma, y es Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 6 -- por ello que si en efecto la norma principal – Decreto 0382 de 2013 – goza de legalidad, pues los actos administrativos objeto de esta demanda al ceñirse estrictamente a lo contemplado en este decreto, también son plenamente validos sin que se pueda declarar la nulidad sobre ellos. - Cobro de lo no debido: El Decreto No. 0382 de 2013, que contempla que la bonificación judicial, es plenamente legal, lo que permite afirmar que al demandante, se le han venido cancelando los salarios y prestaciones que se desprenden de la relación legal y reglamentaria sostenida con la Entidad, sin que se adeude suma alguna en el entendido que la Fiscalía General de la Nación dio aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse para sus servidores de acuerdo con el régimen vigente y sin que le este permitido reconocer lo que la ley no concede. ` - Prescripción de los derechos laborales: Sin que se esté reconociendo derecho alguno a favor del demandante, en el caso hipotético en el que el Despacho considere procedente la reliquidación solicitada debe declararse la prescripción de cualquier derecho que se hubiere causado y hecho exigible hace más de tres años de acuerdo a lo normado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, 151 del Código Procesal del trabajo, 488 del código sustantivo del trabajo y 94 del C.G.P. - Buena fe: La demandada ha actuado siempre de buena fe, conforme a las normas legales vigentes y los principios aceptados por la Doctrina y la Jurisprudencia, por lo que en consecuencia se le debe exonerar de cualquier condena.

La Sentencia Apelada3 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 15 de mayo de 2023 en la cual, entre otros, resolvió: i) Inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes del proceso la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones” y sus decretos modificatorios; ii) Declarar la nulidad parcial del Oficio No. SRAEC- 31100- 20430-0286 del 15 de marzo de 2018 y de la Resolución 2-1520 del 23 de mayo de 2018; iii) Condenar a la Fiscalía General de la Nación a reconocer a la demandante la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, desde el 10 de febrero de 2019 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de Ley para acceder a tales prestaciones; iv) Condenar a la demandada a reajustar las prestaciones sociales devengadas por la accionante como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial desde el primero (1) de enero de 2013 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones; v) Condenar a la demandada a que pague las diferencias que se hallen entre el reajuste ordenado y lo percibido por la demandante por concepto de las prestaciones sociales desde el 10 de febrero de 2019 y hasta cuando se verifiquen completamente la reliquidación y el pago en debido forma 3 SAMAI, Juzgados Índice 0012 Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 7 -- de lo ordenado; advirtiendo que la entidad deberá seguir pagando a favor de la parte demandante, los nuevos valores producto de la reliquidación ordenada hacia el futuro y mientras perdure su vínculo laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio; vi) Declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal de derechos laborales a partir del 10 de febrero de 2022 hacia atrás; y vii) Abstenerse de condenar en costas.

Para fundamentar su decisión el A Quo, señaló que el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales, mediante Decreto 382 de 2013, estableció para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, el derecho a percibir una Bonificación Judicial. Que en dicha disposición se hace claridad que el emolumento creado se reconocerá mensualmente y constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Refiere que conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los artículos 127 y 128 del CST el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Destacó que conforme al criterio establecido por la sala de Conjueces del Consejo de Estado resulta que la bonificación judicial percibida por la demandante tiene todas las características para ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues se trata de un emolumento devengado mensualmente por los servidores de la fiscalía general de la Nación como retribución a trabajo y a la prestación de su servicio.

Seguidamente analizó la figura de la excepción de constitucionalidad y las potestades de que gozan los jueces para hacer uso de la misma, concluyendo que era procedente inaplicar en el asunto de la referencia y para las partes del mismo el aparte contenido en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, que a la letra dice “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, por cuanto desconoce lo establecido los artículos 2510 y 5311 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la fiscalía general de la Nación y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo.

Agregó que de acuerdo a lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 6 de abril de 2022 es claro que la naturaleza de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, es salarial, pues su carácter habitual y retributivo, configuran los elementos necesarios que desvirtúan la connotación de prestación no salarial que pretendió imprimirle el gobierno nacional cuando emitió el aludido decreto.

Razón por la cual asiste razón a la demandante al solicitar la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 8 -- Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el Primer Párrafo del artículo Seguidamente, manifestó que conforme a la sentencia del 18 de febrero de 2020 proferida por el Consejo de Estado en aras de evitar nuevas demandas por circunstancias similares resultaba procedente ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por la actora siempre y cuando se den las condiciones de ley para acceder a cada prestación. Descendiendo al caso concreto, concluyó que la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013, constituye salario, por lo que se debe incluir como factor salarial a la hora de liquidar las prestaciones sociales devengadas por la demandante, causados con anterioridad a la ejecutoria de esta sentencia, y las que se causen a futuro, siempre y cuando, se den las condiciones de ley para acceder a cada prestación, todo ello en atención a los cargos desempeñados por ella.

Por lo expuesto consideró debía disponerse: la inaplicación de la expresión "constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el artículo 1 del decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios, la consecuente nulidad de los actos administrativos acusados y la reliquidación de las prestaciones de la actora con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial y el pago de las diferencias causadas debidamente indexadas, desde el 1 de enero de 2013 y hasta cuando la demandante la causen, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tal prestación y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, o en su defecto, hasta la fecha de retiro del servicio de la demandante, según el caso.

Aclaró que no se ordenaría el descuento de los aportes al sistema de seguridad social, toda vez que, como lo señala la expresión de la norma demandada, la bonificación judicial "constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud", por lo que se entiende que sobre dicho factor ya la entidad demandada realizó los descuentos a que habría lugar, aunado al hecho de que su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante no genera ningún descuento por dicho concepto.

En cuanto a las cesantías agregó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado en aquellos casos en que existe una liquidación definitiva o parcial de las cesantías del trabajador es éste el acto a demandar, sin que pueda en ejercicio del derecho de petición obligar a la administración a pronunciarse nuevamente, con el fin de impugnar un nuevo acto para que sea frente a este que se cuenten los términos de caducidad, salvo que exista un hecho nuevo y desconocido para el actor.

Que en ese orden de ideas como la actora no se encuentra en una situación excepcional si no estaba de acuerdo con la liquidación de las cesantías, en cuanto no se le incluyó la bonificación judicial, debió recurrir dicho acto administrativo y demandarlo ante esta jurisdicción, atendiendo el término de caducidad. Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 9 -- En cuanto a la prescripción, manifestó que si bien ese despacho en previas oportunidades había considerado que no era procedente declarar la ocurrencia de dicho fenómeno en tanto el derecho reconocido solo se hacia exigible con la expedición de la sentencia, que se convierte en el título constitutivo; resultaba necesario variar dicho criterio en atención al precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de abril de 2022, en la que en un asunto de similares características a la sub examine decretó que resulta aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Que en ese orden de ideas, como la demandante reclamó el reconocimiento de bonificación regulada por el decreto 382 de 2013, el 6 de marzo de 2018, y dejó pasar más de tres años para presentar la demanda, la cual se radicó el 10 de febrero de 2022, por lo que, será dicha fecha a partir de la cual se contará el término de prescripción de 3 años hacia atrás a partir de dicha fecha, decretándose en consecuencia la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 10 de febrero de 2019.

Recursos de apelación. Parte demandante4. Solicita se modifique la decisión de primera instancia en lo referente a la prescripción, declarándose no probada la ocurrencia del señalado fenómeno y ordenando en su lugar el reconocimiento del derecho a partir del año 2013, con el reconocimiento del retroactivo pertinente, en el entendido que no existía una fecha a partir de la cual pudiera predicarse la exigibilidad del derecho que permitiera contabilizar el término prescriptivo.

Como fundamento de su inconformidad indica que la bonificación judicial contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no existe, un referente normativo a partir del cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho demandado; además que no existe decisión judicial que declare la nulidad del artículo 1 del citado decreto y sus decretos modificatorios.

Que el Consejo de Estado en providencia del 10 de octubre de 2013 emitida en un proceso relacionado con la bonificación por compensación a que tienen derecho los magistrados consideró que no operaba la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

Que en el caso de la Bonificación judicial, no existe una fecha a partir de la cual se pueda predicar, la exigibilidad del derecho por no existir un referente normativo para afirmarla, habida cuenta que el referido emolumento no ésta reconocido como factor salarial, lo que conlleva a que el derecho es una incertidumbre hasta que en el caso concreto se inaplique parcialmente por inconstitucional y solamente entre las partes del proceso la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013y sus decretos modificatorios y en su lugar se otorguen los derechos 4 SAMAI, Juzgado, índice 00016 Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 10 -- laborales exigidos, los cuales deben ser reconocidos desde el mismo momento de la creación del decreto demandado.

Por lo anterior solicita se disponga el reconocimiento de las acreencias laborales solicitadas en las pretensiones de la demanda desde la creación del Decreto 382 de 2013 y consecuentemente se modifique la decisión de instancia. Parte Demandada – Nación – Fiscalía General de la Nación5 Solicita, que se revoque íntegramente la decisión de primera instancia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

En forma subsidiaria requiere que de confirmarse la decisión apelada se emita pronunciamiento expreso frente a la jurisprudencia citada en la contestación de la demanda. Advierte que las disposiciones contenidas en el Decreto 382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Fiscalía General de la Nación, no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.

Resalta que en caso de analizar el Decreto 382 de 2013 y siguientes, como una materialización de lo ordenado por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se debe tener en cuenta que dicho parágrafo indica que “Dentro del mismo término revisará”, es decir que el mismo legislador permite que el gobierno limite el carácter salarial de los emolumentos laborales que pueda crear, atendiendo el mandato dentro del mismo término. Además que no existe aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba y que el concepto de salario fijado en el Art. 1 del Convenio 095 de la OIT, debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio, por lo cual no es dable otorgarle un alcance mayor como en efecto hizo el a-quo.

Agregó que en los artículos 127 y 128 del C.S.T. se delimita el concepto de salario, por lo que en suma se debe analizar que si bien un pago puede ser habitual, ello no implica que a dicho valor se le deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empleado pues tanto en la norma como en la jurisprudencia se observa la facultad del legislador para determinar cuál pago se incluye o no, dentro de las bases de liquidación de otros factores.

Reitera que existen numerosas sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en las que se ratifica que el legislador o quien haga 5 SAMAI, Juzgado, Índice0015 Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 11 -- sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, por lo que si bien el juzgador citó varia jurisprudencia en la que se avala que el concepto de salario es amplio, esto no quiere decir que son los únicos soportes jurisprudenciales, pues se deben sopesar las dos posturas.

Que la disposición señalada no desconoce el principio de favorabilidad en tanto la Bonificación judicial deviene de un acuerdo colectivo en el que se crea un nuevo emolumento, sin que se vea de alguna manera dos normas o dos interpretaciones en contra. Tampoco desconoce el principio de progresividad como el Despacho lo indica, pues la bonificación judicial nació como una retribución adicional a lo que antes se había normado, por lo que por lo contrario la bonificación judicial obedece directamente al mismo.

Advierte que el Decreto 382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso además que las partes de la negoción, es decir por una parte los representantes de los trabajadores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otra los representantes del Gobierno Nacional, acordaron que dicha bonificación judicial tendría efectos salariales restringidos, tal y como se puede advertir claramente en las actas de reunión de la mesa técnica paritaria.

Con lo que es claro que la nivelación en condiciones de equidad y retribución igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en el Decreto 382 de 2013, sin que en ningún punto sea posible entrar a desconocer en instancia judicial, más aún que la ampliación del carácter que posee actualmente la bonificación judicial para casos particulares y puntuales generaría que esa igualdad entre funcionarios de las diferentes entidades se rompa y se genere una mayor retribución para algunos beneficiados.

Señala que la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destinó el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, por lo que afectar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventarlo lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano. Considera que ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, estaría afectando directamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.

Concluyó que, la Fiscalía General de la Nación actúo en cumplimiento de un deber legal, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 382 de 2013 y Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 12 -- demás normas concordantes, pues no podría ser otro el obrar de la entidad que realizar el pago conforme a lo estipulado en el Decreto 382 de 2013, y consecuentemente emitir respuesta a los requerimientos de la parte actora conforme a la normatividad, que como se demostró es totalmente legal y constitucional tanto de manera formal como de su contenido.

Finalmente indicó que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto las autoridades judiciales tienen el deber de argumentar con suficiencia en su providencia la evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales; toda vez que en caso de no hacerlo, la decisión puede llegar a desconocer los mandatos legales o reglamentarios y por lo tanto ser arbitraria, constituyendo una vulneración al debido proceso de la parte afectada.

Actuación en Segunda Instancia Efectuado el reparto del expediente entre los integrantes de esta Corporación judicial, el 30 de noviembre de 20236, se profirió auto por medio del cual los Magistrados Juan Carlos Botina Gómez, Luis Carlos Marín Pulgarín, Luis Javier Rosero Villota y Luis Carlos Álzate Ríos se declararon impedidos para conocer del asunto de la referencia. En virtud de lo anterior, el suscrito ponente en providencia del 12 de enero de 20247 avocó conocimiento del asunto de la referencia y ordenó que se realizará el sorteo de conjueces para conformar la respectiva Sala tripartita.

Efectuado el señalado sorteo8, a través de auto del 14 de febrero de 20249 se aceptaron los impedimentos manifestados por los demás integrantes de esta Corporación y se admitieron los recursos de apelación incoados contra la sentencia de primera instancia. El 16 de febrero de 202410 el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia radicó memorial manifestando su impedimento para conceptuar en el sub examine.

El 22 de marzo de 2024 se profirió auto aceptando el impedimento formulado por el delegado del Ministerio Público y ordenando notificar personalmente al Procurador Regional del Quindío el auto admisorio del recurso de apelación para que rindiera concepto en segunda instancia si lo consideraba pertinente11. Finalmente, el 17 de mayo de 202412 se dictó auto para mejor proveer decretando una prueba de oficio en aras de esclarecer puntos oscuros del litigio.

Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Dentro del término conferido para pronunciarse y conceptuar en segunda instancia tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio13. 6 SAMAI, TAQ, Índice 006 7 SAMAI, TAQ, Índice 0013. 8 SAMAI, TAQ, Índice 0017. 9 SAMAI, TAQ, Índice 0019 10 SAMAI, TAQ, Índice 0025 11 SAMAI, TAQ, índice 0027 12 SAMAI, TAQ, Índice 0033 13 SAMAI, TAQ, Índices 0026 y 0032 Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 13 -- CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal c) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver, si, ¿Hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo?, y, en consecuencia, ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial? Asimismo, habrá de dilucidarse si en este caso, opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: I) El concepto de salario;

II) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; III) El caso concreto. Sobre el concepto de salario El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 14 -- integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 199514: El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los Arts. 1o, 2o, 25, 39, 48, 53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social.

La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9515, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de 14 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 15 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 15 -- trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio: “A trabajo igual salario igual”, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»16.

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito 16 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 16 -- retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»17 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación18»19 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la bonificación judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la bonificación judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibidem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: «Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. 17 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31- 000-2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 18 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 19 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 17 -- A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la bonificación judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La bonificación judicial ha sido ajustada por los Decretos 22 del 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 992 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 1581 de 2023, conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la bonificación judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la bonificación judicial contenida en el Decreto 382 de 2013, no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 18 -- «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»20 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación entre otras, para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, el Consejo de Estado indicó: 20 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015) - Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales “Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 19 -- «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales21. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 21 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 20 -- 1.13.

Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14. Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»22 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013 (Siendo el caso que nos ocupa), lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma también resulta aplicable a casos análogos, pues la bonificación judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»23 (Se resalta en negrita) 22 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020).

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. 23 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 21 -- Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto.

El caso concreto En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia el Conjuez adscrito al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, consideró que la Bonificación Judicial sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la rama judicial, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 53 de la constitución política, al principio de progresividad y a los convenios 95 y 100 de la OIT y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica. Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Advierte que no existe aparte normativo alguno que indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo recibe y que el legislador goza de amplias facultades para determinar cuáles emolumentos hacen parte o no de la base de liquidación prestacional como se ha reconocido en varios pronunciamientos judiciales que debieron ser sopesados por el a-quo.

Finalmente aduce que la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales y previo cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. De otra parte, el accionante reprochó que en el caso concreto se aplicara prescripción trienal por considerar que en el caso de la Bonificación judicial, no existe una fecha a partir de la cual se pueda predicar, la exigibilidad del derecho por no existir un referente normativo para afirmarla, toda vez que el mismo está en la incertidumbre hasta que se profiera decisión inaplicando la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 22 -- Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales».

Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la bonificación judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la bonificación judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

En tal sentido se encuentra, que, a diferencia de lo planteado por el recurrente, el A Quo si cumplió con la carga argumentativa necesaria para justificar la aplicación de la excepción de constitucionalidad, exponiendo claramente por qué la restricción establecida en el Decreto 382 de 2013 resulta contraria a los artículos 25 y 53 de la Constitución, refiriendo incluso apartes jurisprudenciales que sustentan y justifican la inaplicación por inconstitucional de la referida disposición. En este punto el argumento expuesto por el recurrente no está llamado a prosperar.

Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En este punto, si bien asiste razón al recurrente cuando invoca algunos pronunciamientos de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones en los que se ha admitido que ciertos emolumentos reconocidos Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 23 -- por el gobierno nacional no ostenten el carácter de factor salarial, también es cierto que dichos emolumentos son distintos al estudiado en el sub examine por lo que no pueden trasladarse automáticamente las conclusiones allí alcanzadas a la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, máxime cuando ya existen pronunciamientos en contrario del máximo órgano de lo contencioso administrativo en el que se le atribuye dicha connotación. En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la bonificación judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo, sin que resulte admisible además que se invoque como argumento para ello el principio de sostenibilidad fiscal, el cual si bien se encuentra establecido en nuestro ordenamiento como un “criterio orientador, instrumental y adjetivo de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las finanzas públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos” no constituye per se un instrumento que legitime el recorte de derechos y la adopción de medidas contrarias al principio de progresividad que rige en materia laboral.

Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - La señora Aura Inés Reyes Fernández ha sido servidora de la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de noviembre de 1993 y ha devengado la bonificación judicial desde el 1 de enero de 2013. Se retiró del servicio el 31 de octubre de 202224 - Las cesantías liquidadas a la demandante por los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y las definitivas al retirarse del servicio en 2022 incluyeron solamente como factores salariales el sueldo y la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, y prima de productividad25. - Por medio de petición radicada el 6 de marzo de 2018 ante la Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación26, solicitó, entre otros, el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del señalado factor. - La Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio del Oficio SRAEC-31100-20430-0286 del 15 de marzo de 2018, niega el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales27. - Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación el 4 de abril de 201828 - A través de la Resolución No. 21520 del 23 de mayo de 201829, se confirmó íntegramente el Oficio SRAEC-31100-20430-0286 del 15 de marzo de 2018. 24 SAMAI, TAQ, Índice 0040, Recibe memoriales, Archivo 038Respuesta Fiscalía(.pdf) Fls. 2-12 25 SAMAI, TAQ, Índice 0040, Recibe memoriales, Archivo 038Respuesta Fiscalía(.pdf) Fls. 13-24 26 Archivo 002Anexos Demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho OneDrive, Fls. 3-4 27 Archivo 002Anexos Demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho OneDrive, Fls. 5-9 28Archivo 002Anexos Demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho OneDrive, Fls. 11-13 29 Archivo 002Anexos Demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho OneDrive, Fls. 14-18 Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 24 -- - El 8 de octubre de 2018 el apoderado de la actora radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, diligencia que se llevó a cabo el 22 de noviembre de ese mismo año, declarándose fallida30. - La demanda de la referencia fue radicada el 10 de febrero de 202231.

Conforme a lo anterior, se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidora de la Fiscalía General de la Nación, percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y aquellos decretos que lo modifican, consistente en «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma en la que fue concebida, teniendo derecho por tanto la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial.

Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en este punto. De otra parte, en cuanto el fenómeno jurídico de la prescripción, la parte demandante alega que la sentencia en el presente proceso es constitutiva y, por lo tanto, no puede hablarse de prescripción de derecho. Al respecto debe indicarse que la sentencia constitutiva “es la que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía”, por su parte la sentencia declarativa es “la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preexistente”.32 En este caso, no es cierto que estemos frente a una sentencia constitutiva, por el contrario, estamos frente a una situación jurídica preexistente, consagrada en el bloque de constitucionalidad e inclusive en las mismas facultades que otorgó la Ley 4 de 1992 para que el Gobierno Nacional realizara una nivelación salarial, por lo tanto, lo único que se realiza a través de esta sentencia judicial es reconocerla y declararla.

Aunado a ello, el Consejo de Estado sobre la prescripción en materia laboral ha señalado:33 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” 30 Archivo 002Anexos Demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho OneDrive, Fls. 20-21 31 Archivo 003ActaRepartoCorreo OneDrive 32 CE SCA Sección Cuarta.

C.P Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sentencia de 30 de Agosto de 2016 Rad. No. 25000-23-27-000-2007- 00180-01 (18385) Demandante: Creaciones Shadia Demandado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 33 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez. Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367- 20). Demandante: María Paulina Espinosa de López.

Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 25 -- En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: “Debe tenerse en consideración, además que, conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”34 De conformidad con la normativa reseñada en las anteriores providencias, el beneficiario de la prestación cuenta con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la misma desde que el derecho se hizo exigible, y el simple reclamo interrumpe dicho término por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

En ese sentido, aclarado que el fenómeno de la prescripción sí aplica para el presente caso, es necesario determinar si los extremos temporales fijados por el a-quo al momento de decretarlo se ajustan a los parámetros legales y jurisprudenciales sobre la materia. En efecto en relación con la interrupción del fenómeno prescriptivo en materia laboral el Consejo de Estado ha considerado: “(…) El Código de Procedimiento Laboral en su artículo 151 regula que las acciones emanadas de derechos sociales prescriben en el término de 3 años, contados a partir de que la obligación se hizo exigible.

Dicho artículo reguló además que el simple reclamo escrito del trabajador sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.35 Por su parte, el Código Civil en su artículo 2539 consagra la interrupción natural y civil de la prescripción extintiva y frente a esta última señala que se interrumpe por la «demanda judicial».36 De acuerdo con las normas anteriores, por regla general el término de prescripción extintiva se interrumpe en los siguientes eventos: i) En asuntos laborales, por la reclamación escrita del trabajador sobre un derecho o prestación debidamente determinado; lo anterior siempre y cuando la reclamación se haya presentado dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se haya hecho exigible. ii) Naturalmente, cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente; iii) Civilmente, cuando se presenta la demanda judicial.

Tal como se indicó, la forma de interrumpir la prescripción de los asuntos laborales es a través de la reclamación ante el empleador para el reconocimiento o pago de una obligación, dentro de los tres años siguientes a que esta se hizo exigible. En ese sentido, se reitera, el demandante tuvo 3 años para reclamar su derecho a la sanción moratoria contados desde el 5 de septiembre de 2002 hasta 34 Ver nota al pie No. 19 35 Por su parte, los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo regulan: «ARTÍCULO 488.

REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

ARTÍCULO 489. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.» 36 «ARTICULO 2539. <INTERRUPCIÓN NATURAL Y CIVIL DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA>.

La prescripción que extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2524.» Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 26 -- el 5 de septiembre de 2005 y no lo hizo, por cuanto la reclamación sólo se efectuó el 16 de julio de 2013.37 Ahora bien, en el proceso no existe prueba alguna de que la administración, en este caso, la Contraloría Distrital de Barranquilla hubiese reconocido por su cuenta, la obligación expresa o tácitamente; ello por cuanto no obra documento alguno en el cual la parte demandada reconociera a favor del señor Gutiérrez Cárdenas el derecho a la sanción moratoria o que sin reconocerlo expresamente, ordenara su pago.

Luego no se interrumpió naturalmente la prescripción. Ahora bien, la presentación de la demanda sí interrumpe el fenómeno prescriptivo; no obstante, para que dicha interrupción opere, deben cumplirse determinados requisitos exigidos por la ley, los cuales están contenidos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para los casos ocurridos mientras este estuvo vigente y, en el artículo 94 del Código General del Proceso, actualmente.

El Código de Procedimiento Civil en su artículo 90 (modificado por la Ley 794 de 2003) regulaba la interrupción de la prescripción de la siguiente forma:

ARTÍCULO

90. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION, INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCION EN MORA. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.

Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado. La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.

Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo, se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos. […]» Del artículo transcrito se desprende que la presentación de la demanda interrumpía el término de prescripción, siempre que el auto admisorio o el que librara mandamiento de pago se notificara al demandado dentro del término de 1 año contado a partir del día siguiente a la notificación del demandante de dichas providencias (ya sea por la notificación por estado o personalmente, en caso de que el interesado se notificara antes de que ocurriera la primera).

(…)”38 Visto lo anterior queda claro que la reclamación administrativa en materia laboral únicamente interrumpe el termino de tres años contados a partir de la radicación de la misma, con independencia de que la administración resuelva o no dentro del término legal. En ese orden de ideas es claro para la sala que acertó la a-quo al tomar la fecha de radicación de la demanda, esto es, el 10 de febrero de 2022, como extremo temporal para establecer la prescripción de las diferencias causadas sobre las prestaciones reclamadas, comoquiera que resulta evidente que entre la fecha de radicación de la reclamación administrativa el 6 de marzo de 2018 y la radicación del petitum transcurrieron más de 3 años, incluso si se toma en 37 Ver folios 16 y 17 38 Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación Número: 08001-23-33-000-2013-00690-01(4010-14). Actor: Alfredo Enrique Ariza Zapata. Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Contraloría Distrital De Barranquilla. Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 27 -- cuenta la interrupción de términos ocasionada con la pandemia del COVID-19 y la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial.

Así las cosas, se confirmará lo relacionado con la declaratoria del fenómeno prescriptivo, no obstante, será necesario modificar los numerales quinto y octavo de la decisión de primera instancia en el sentido de precisar que se encuentran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 10 de febrero de 2019. Sobre las costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva39 a objetiva valorativa40, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado41 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación.42 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar los numerales quinto y octavo de la sentencia de primera instancia proferida el 15 de mayo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, los cuales quedaran así: “QUINTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a reajustar las prestaciones sociales devengadas por la señora Aura Inés Reyes Fernández como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad, desde el 10 de febrero de 2019, mientras siga vigente la relación laboral entre ambas partes, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones, de conformidad con la argumentación de esta sentencia. (…) 39 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 40 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: I) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y II) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 42 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Demandante: Aura Inés Reyes Fernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-004-2022-00110-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío -- 28 -- OCTAVO: DECLÁRASE PROBADA de oficio, la prescripción trienal de derechos laborales causados con anterioridad al 10 de febrero de 2019, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. (…)” Segundo: Confirmar en lo restante la decisión apelada.

Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 100 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado GUILLERMO IVAN HENAO OSORIO Conjuez ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente43. Usted puede consultar la providencia con el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 43 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.