TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, los litisconsortes necesarios RR ingeniería limitada y Alexi Bravo Ataya, instauraron demanda de controversias contractuales en contra de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca - EMSERPA E.S.P. (fls. 1-7, c.1, 1012-1020, c.4). 1.1.1. Dentro de los hechos que se invocan, relató que la alcaldía municipal de Arauca, celebró con la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca - EMSERPA E.S.P., el convenio interadministrativo 019 del 27 de junio de 2007, cuyo objeto es el «diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca», de conformidad con las especificaciones indicadas en el proyecto y teniendo en cuenta la descripción de los ítems contenidos en el mismo, el cual quedó legalizado con la suscripción de las partes y el cumplimiento de los requisitos de ejecución (registro presupuestal, publicación en la gaceta municipal y pago del impuesto de timbre municipal, entre otros).
Indicó que en virtud del convenio interadministrativo celebrado, EMSERPA E.S.P. se comprometió, según la cláusula tercera a: 1) Cumplir correctamente con los gastos de inversión. 2) Cumplir con el objeto del convenio de conformidad con los términos, especificaciones y precios unitarios indicados en el proyecto, informando a la comunidad su alcance, las acciones a desarrollar y las medidas del manejo ambiental. 3) Contratar la interventoría correspondiente para la ejecución del presente convenio. 4) Suministrar por su cuenta y riesgo exclusivo, los equipos, herramientas, materiales y todos los demás elementos que sean necesarios para la ejecución del objeto del presente convenio.
Aludió que de conformidad con la cláusula decima del citado convenio, el municipio de Arauca, autorizó a EMSERPA E.S.P. a subcontratar y para tal efecto la empresa procedió a realizar la selección objetiva del subcontratista, mediante invitación pública 004 del 26 de octubre de 2007, proceso contractual al que se presentó como único oferente el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, representado legalmente por el ingeniero Edward Fredy Riveros Ruiz, consorcio integrado por la sociedad RR Ingeniería Ltda. y Alexi Bravo Ataya.
Precisó que una vez evaluada jurídica, financiera y técnicamente la propuesta presentada por el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, se concluyó que la misma era elegible, por tanto, se le adjudicó el contrato derivado de la invitación pública, mediante resolución 0332 del 7 de noviembre de 2007. Radicado N.°: 81001 3331 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Medio de control: Controversias contractuales Providencia: Sentencia de segunda instancia 2 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Sostuvo que se celebró el contrato de obra 099 del 7 de noviembre de 2007 entre EMSERPA E.S.P. y el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, por el cual este se comprometió a ejecutar el objeto contractual consistente en el diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca.
Expresó que una vez suscrito el contrato entre las partes, el consorcio procedió al cumplimiento de los requisitos mencionados en la cláusula décimo octava, como son, la constitución de las garantías únicas a favor de la entidad contratante, cancelación de los derechos en la gaceta municipal y por su parte, la empresa, expidió el consecuente registro presupuestal 1568 del 7 de noviembre de 2007 para el inicio de las obras, designando mediante proceso de selección según contrato 100 de 2007 al interventor de la misma, Consorcio Saneamiento Ambiental, representado legalmente por el ingeniero Luis Fernando Ceballos Ávila.
Resaltó que de conformidad con la cláusula tercera del precitado contrato, el término dentro del cual el contratista se comprometió a ejecutar el objeto contractual a entera satisfacción de la empresa fue de 6 meses, contados a partir de la firma del acta de inicio, la que no se suscribió entre las partes, por cuanto la empresa argumentó no poseer el terreno para el desarrollo del objeto contractual.
Por lo anterior, y ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa contratante, mediante oficio del 16 de octubre de 2009, dirigido a la gerente de EMSERPA E.S.P. Juana Domitila Moreno Rodríguez, el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca la requirió para que informara acerca del estado actual del proceso de adquisición del terreno, a lo cual respondió mediante oficio 4001 - 10 -0174 del 9 de noviembre de 2009, que tal situación obedecía a que a la fecha no se contaba con el inmueble donde se iba a desarrollar el diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca.
Describió que lo anterior puso en evidencia el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de EMSERPA E.S.P., situación que ha afectado los costos directos de los ítems relacionados en la propuesta económica presentada por el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y que le han generado perjuicios afectando sus intereses económicos.
Explicó que los perjuicios se dieron porque realizó unos estudios de factibilidad, diseños, presentación de la propuesta, cancelación de pólizas, impuestos, efectuó gestiones para la contratación del personal técnico y profesional para la ejecución de las obras, todo ello bajo la creencia de buena fe que la empresa cumpliría con las cláusulas del contrato y por ende optó por contratar personal, además que adquirió un préstamo y pagó alquiler o arrendamiento de maquinaria y equipo para dar inicio al proyecto, lo cual no solo le generó gastos y perjuicios, sino que además se frustró la expectativa de las utilidades que le generaría la ejecución del contrato, aunado tener que contratar un abogado para que lo asesorara en cuanto al trámite a seguir ante el incumplimiento de la empresa.
Explicó que conforme al artículo 1546 del Código Civil, el incumplimiento del contrato da derecho a solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato y en ambos casos, con indemnización de perjuicios, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia del Consejo de Estado. 3 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia 1.1.2.
Como pretensiones solicitó lo siguiente: «PRIMERA: Que se declare que la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS PUBLICOS DE ARAUCA "EMSERPA E.S.P.", INCUMPLIO el contrato de obra No. 099 del 7 de noviembre de 2007, cuyo objeto es "DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL RELLENO SANITARIO DEL MUNICIPIO DE ARAUCA" suscrito con el "CONSORCIO RELLENO SANITARIO DE ARAUCA", el cual conforman y hace parte la sociedad RR INGENIERÍA LTDA. y el señor ALEXI BRAVO ATAYA.
SEGUNDA: Esta pretensión se divide así: a. SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL: Que como consecuencia del incumplimiento del contrato, se cumpla el contrato, declarando responsable civilmente a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ARAUCA "EMSERPA E.S.P.", condenándola al pago de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la sociedad RR INGENIERÍA LTDA. y el señor ALEXI BRAVO ATAYA, en los siguientes términos. Que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ARAUCA "EMSERPA E.S.P." reconozca la actualización y reajuste de precios del contrato, presentados por mi mandante para el momento en que se acuerde da inicio a las obras y que la empresa, adquiera el inmueble donde se desarrollará el objeto contractual, relacionado con el "DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL RELLENO SANITARIO DEL MUNICIPIO DE ARAUCA", colocándolo a disposición del contratista. b. SEGUNDA PRETENSION ALTERNATIVA: Que como consecuencia del incumplimiento del contrato, se resuelva el contrato, declarando responsable civilmente a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ARAUCA "EMSERPA E.S.P.", condenándola al pago de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la sociedad RR INGENIERÍA LTDA. y el señor ALEXI BRAVO ATAYA, en la cantidad de cien millones de pesos ($ l00.000.000.oo). - Que se declare civilmente responsable y se le condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ARAUCA "EMSERPA E.S.P.", a reconocer a mis mandantes RR INGENIERÍA LTDA. y ALEXI BRAVO ATAYA el pago de los intereses legales y corrientes por el equivalente al porcentaje que estén cobrando los Bancos a sus clientes por los créditos ordinarios, sobre el capital dejado de percibir, es decir, de la cantidad de cien millones de pesos ($100.000.000.00), desde el día 07 de noviembre de 2007 hasta el día 07 de mayo de 2008, término de seis meses en que se ejecutaría el contrato, es decir, la cantidad de diez millones seiscientos veinte mil pesos ($10.620.000.oo) M/Cte. - Que se declare civilmente responsable y se le condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ARAUCA "EMSERPA E.S.P.", a reconocer a mis mandantes RR INGENIERÍA LTDA. y ALEXI BRAVO ATAYA el pago de los intereses moratorios por el equivalente hasta el doble sin sobrepasar el monto legal permitido, del porcentaje que estén cobrando los Bancos a sus clientes por los créditos ordinarios, sobre el capital dejado de percibir, es decir, sobre la cantidad de cien millones de pesos ($ 100.000.000.00) M/Cte, que durante 22 meses, equivalen a cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000.00), M/Cte., hasta el mes de marzo de 2010 y actualizada hasta el momento en que se produzca el pago efectivo de la indemnización. En total, solicito a la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS PUBLICOS DE ARAUCA "EMSERPA E.S.P.", reconocer a mis mandantes RR INGENIERÍA LTDA. y ALEXI BRAVO ATAYA por concepto de indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($ 165.620.000,00)». 1.2.
La contestación de la demanda. 1.2.1. Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P., se pronunció en el término de la contestación de la demanda (fls 334-359, c.2 1044-1047, c.4), manifestó su oposición a las pretensiones esgrimidas en el escrito de la demanda. Expresó que algunos hechos eran ciertos y otros parcialmente. 4 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Explicó que además de lo citado por la parte demandante en el contrato suscrito entre EMSERPA E.S.P y el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, en la cláusula segunda se estipulo: «obligaciones del contratista: el contratista para el cumplimiento del siguiente contrato se obliga a. 1) Teniendo en cuenta que para desarrollar la etapa de estudios y diseños de ingeniería necesarios para la construcción del relleno sanitario, el contratista deberá realizar dentro de la etapa de diseño la consecución del terreno adecuado el cual deberá cumplir con todas las exigencias legales sobre la materia».
Describió que la anterior carga no se ha cumplido, al no lograrse la consecución del terreno, donde se debe desarrollar la ejecución del contrato, a pesar de que EMSERPA E.S.P. por su parte ha realizado las gestiones pertinentes para conseguir el terreno y por causas ajenas a la administración no se ha concretado la adquisición del terreno, las cuales enumeró detalladamente.
Añadió que no es de recibo para la EMSERPA E.S.P., que el actor aduzca que ha tenido costos de personal, incurrió en préstamos y mucho menos de alquiler de maquinaria y equipo, si se tiene en cuenta que la primera etapa del proyecto es el diseño, y la parte demandante tiene estipulado dentro del contrato que se inicia una vez se logre con la consecución del terreno. Destacó que la parte demandante es conocedora que no existía terreno, por lo que infirió que como iban a contratar lo que ellos manifiestan si no había donde iniciar labores, ni siquiera estaba firmada el acta de inicio para decir que se presentaban expectativas de dar curso al desarrollo del Contrato.
Como hechos exceptivos, de mérito o de fondo tendientes a desnaturalizar la pretensión incoada, EMSERPA E.S.P., propuso los que denominó: «falta de legitimación en la causa por activa»; «falta de capacidad del demandante para concurrir a juicio»; «inepta demanda por falta de los requisitos de forma»; «cobro de lo no debido»; «falta del requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa». 1.2.2.
El municipio de Arauca fue vinculado al proceso (fls. 322-323, c.2), quien contestó oportunamente, expresó que eran ciertos unos hechos, mientras otros no le constaban (fls. 529-538, c.2, 1041-1043, c.4). Aseguró que entre EMSERPA E.S.P y el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca se celebró el contrato de obra 099 de 2007, pero no el municipio de Arauca, por cuanto su acción solo estuvo encaminada a transferir los recursos a través del convenio 019 del 2007, para que se cumplieran por parte de EMSERPA los requerimientos hechos por el máximo ente rector de los recursos naturales en la región. Especificó que conforme al decreto 0004 del 09 de enero de 1997 expedido por el alcalde municipal de Arauca, EMSERPA E.S.P. es una entidad industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, razón por la que los ingresos provenientes del convenio interadministrativo ingresaron al patrimonio de dicha entidad y sería ésta la llamada a responder por sus hechos u operaciones y no el ente territorial. 5 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Puntualizó que las pretensiones incoadas por la parte demandante frente al municipio de Arauca carecen de fundamento factico y jurídico, porque quienes suscribieron el contrato de obra 099 fueron el gerente de EMSERPA, la jefe de la oficina jurídica de dicha entidad y el representante legal del Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, y que en ningún momento aparece firmando el ente territorial, por lo que no puede ser declarado responsable cuando no se ha comprometido de ninguna forma con tal contratista.
Dijo que el municipio de Arauca no hace parte de la relación contractual que se desprende del contrato 099, por lo que no puede ser obligada a pagar por unos valores, indemnizaciones y perjuicios ocasionados al Consorcio Relleno Sanitario de Arauca. Finalmente, propuso como medios exceptivos de defensa los que denomino «no agotamiento de la conciliación prejudicial frente al ente municipio de Arauca, como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa»; «falta de legitimación en la causa por pasiva frente al municipio de Arauca»; «falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto el señor Edward Fredy Rivero Ruíz en su condición de representante legal del consorcio, no tiene la capacidad jurídica ni legal para acudir al proceso en su representación»; «ausencia de los requisitos que originan la responsabilidad contractual»; «no agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa»; «inexistencia de documento que pruebe la existencia del consorcio». 1.3.
La sentencia apelada. Mediante providencia del 1 de diciembre de 2015 (fls. 1122- 1161, c.Tribunal), el Juzgado Primero Administrativo de Arauca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Arauca, igualmente encontró demostrada la nulidad de absoluta de contrato de obra 099, además negó las pretensiones de la demanda y compulsó copias de la sentencia a la Procuraduría Regional e Arauca y la Dirección Seccional de Fiscalías de Arauca.
Determinó de conformidad con lo establecido en los artículos 209, 365 de la Carta, artículos 3, 23, 24 numeral, 26 numerales 1, 2 y 3, 32, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, que antes de resolver sobre el incumplimiento o no de la entidad demanda en el contrato de obra 099 de 2007, lo que había lugar era decretar de oficio la nulidad absoluta del negocio jurídico, tal como lo autoriza el artículo 87 inciso 3 del CCA y el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2 y 3, al haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal; y cuando se celebra con abuso o desviación de poder.
Precisó que el contrato 099 de acuerdo a su contenido y al pliego de condiciones, es y fue calificado como un verdadero contrato de obra, sin embargo que para llevar a cabo dicho contrato según el artículo 26, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, se exige como condición previa no solo los estudios de prefactibilidad, diseño y planos de la obra, lo que no aconteció en este caso, puesto que ni siquiera la entidad contratante contaba con el inmueble o terreno donde se debía llevar a cabo el objeto contractual, incurriendo entonces en la responsabilidad prevista en la norma mencionada según la cual «Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos 6 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos».
Refirió que es de la esencia del contrato de obra, la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, de ahí que lo menos que se exige para perfeccionar dicho contrato es que se tenga no solo el inmueble donde se van a realizar los trabajos, sino los diseños, planos y especificaciones para derivar de ellos los costos y utilidades.
Agregó que no solo se actuó con desconocimiento del principio de planeación en la suscripción del contrato de obra 099, sino que era evidente el abuso de poder por parte del representante legal de la entidad para adelantar dicha actividad contractual sin el lleno de los requisitos legales, y que para encubrir tal falencia incluyó en el contrato una obligación a cargo del contratista, consistente en adquirir el inmueble donde desarrollaría la obra a contratar, tal como lo consagra la cláusula segunda.
Puntualizó que cláusula era ambigua y de oscura interpretación, debido a que no es clara la obligación: «realizar dentro de la etapa de diseño la consecución del terreno adecuado el cual deberá cumplir con todas las exigencias legales sobre la materia ( )», por cuanto no se especifica el modo para la adquisición del lote, las exigencias legales; o si en vez de una obligación lo que se pretendía era «colaboración» con la empresa contratante, que en últimas fue lo que sucedió, como se prueba con los documentos en los cuales aparece las gestiones de EMSERPA E.S.P. para conseguir el lote, y las acciones que en un principio realizó el representante legal del consorcio, de acuerdo al interrogatorio de parte rendido por el consorciado Alexi Bravo Ataya.
Consideró que la declaración juramentada de Renan López Moreno, gerente de EMSERPA E.S.P., quien suscribió el contrato 099 de 2007, permitió comprender el abuso o la desviación de poder, coligiendo que lo hizo para asegurar los recursos provenientes del convenio 019 de 2007 que firmó con el municipio de Arauca, por el cual recibió la cantidad de $525.000.000, según el registro presupuestal 00 1528, con la esperanza de que en un futuro cercano pudiera adquirir el terreno y poder dar inicio al contrato de obra con el Consorcio Relleno Sanitario Arauca.
Coligió que en la Ley de contratación no aparece limitación alguna para que en un mismo instrumento se celebre un contrato de consultoría y obra, pero que no puede hacerse uso de manera arbitraria e irracional, debido a que dicha potestad tiene su razón de ser en las necesidades del servicio y en las particularidades de los contratos estatales, que su ejercicio debe consultar los derechos de aquellos que aspiran a contratar con el Estado, los principios que rigen la actividad contractual, la moralidad administrativa.
Señaló que el artículo 48 de la Ley 80 dispone que la declaratoria de nulidad no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria y que, en caso de que la nulidad obedezca a objeto o causa ilícita habrá lugar a ese mismo pago y reconocimiento, siempre que la entidad se hubiere beneficiado y sólo hasta el monto del beneficio mismo.
Dijo que en el presente asunto quedó debidamente probado que el contrato 099 ni siquiera tuvo acta de inicio por falta del inmueble donde se debía desarrollar, que el 7 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Consorcio Relleno Sanitario Arauca ninguna prestación hizo a la entidad contratante, ni ésta se benefició con la actividad del contratista, por lo que no reconoció indemnización alguna.
Destacó las irregularidades que rodearon el proceso de contratación, por lo que dispuso compulsar copias de lo actuado, incluyendo la sentencia una vez ejecutoriada, con destino a la Procuraduría Regional de Arauca y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Arauca, para que de conformidad con sus competencias determinaran si hay lugar o no a deducir responsabilidad disciplinaria o penal de las personas que intervinieron en la celebración del contrato 099. 1.4.
El recurso de apelación. El demandante impugnó la sentencia de primera instancia (fls. 1208-1212, c.Tribunal). Esgrimió que para sustentar la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 099 se apoyó en un caso similar al fallado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia que fue dejada sin efecto mediante fallo de tutela proferida por la Sección Cuarta de Alto Tribunal, identificado con el radicado 11001031500020130191900, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en el que concluyó que el desconocimiento del principio de planeación no conlleva a la nulidad del contrato por objeto ilícito, por cuanto la planeación se presenta en la etapa precontractual, y la causal por objeto ilícito se configura en el contrato propiamente dicho, tanto en unas de sus cláusulas consideradas aisladamente, como en el conjunto de su clausulado, por lo que transliteró apartes de la citada providencia. Alegó que por ser la nulidad una sanción de las más drásticas del ordenamiento jurídico su interpretación es restrictiva, aseverando que el hecho de no haberse comprado el predio para la ejecución de las obras contratadas no conduce a la nulidad del contrato por violación al principio de planeación, por lo que contrario a lo señalado por el Juez de instancia, dicha circunstancia conlleva, de acuerdo a la cita Jurisprudencial, al incumplimiento.
Adujo que lo manifestado por el representante legal de EMSERPA E.S.P., para la fecha de suscripción del contrato, no demostró por sí la configuración de la desviación del poder, porque la intención de asegurar los recursos no viene, ni se opone al mejoramiento del servicio público a favor del interés general, lo que sustentó en aparte de una sentencia de la Corte Constitucional.
Insistió que la afirmación de dicho testimonio no configura una desviación del poder, por cuanto le ésta vedado la confesión a los representantes legales de las entidades. 1.5. Trámite procesal de segunda instancia. Se admitió el recurso de apelación (fl. 1219, c.Tribunal) y ordenó correr traslado para alegatos y concepto (fl. 1221, c.Tribunal). 1.6.
Alegatos de conclusión 1.6.1. El municipio de Arauca se pronunció dentro del plazo otorgado (fls. 1225-1227, c.Tribunal), reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. 8 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia 1.6.2.
EMSERPA E.S.P. guardó silencio (fls. 1228, c.Tribunal). 1.6.3. El Consorcio Relleno Sanitario de Arauca guardó silencio (fls. 1228, c.Tribunal). 1.6.4. RR ingeniería limitada guardó silencio (fls. 1228, c.Tribunal). 1.6.5. Alexi Bravo Ataya guardó silencio (fls. 1228, c.Tribunal). 1.7. El concepto del Ministerio Público. Permaneció silente (fl. 1228, c.Tribunal).
II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, procede la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial. 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la demandada en contra de la sentencia del 1 de diciembre de 2015 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca. 2.1.1.
Régimen jurídico aplicable. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 3 de agosto de 2010 (fl. 319, c.2), el proceso debe tramitarse de acuerdo con las disposiciones procesales vigentes para esa fecha, es decir, como fue interpuesta con anterioridad al 2 de julio de 2012, fecha en que comenzó a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, corresponde a las contenidas en la normativa anterior, el Código Contencioso Administrativo.
Cabe agregar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto de 25 de junio de 20142, determinó que el Código General del Proceso, por regla general, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entró a regir a partir del 1 de enero de 2014, en consecuencia los casos iniciados con anterioridad a tal fecha continuaran tramitándose con sujeción a las normas del Código de Procedimiento Civil, tal como lo disponía el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo3.
Por lo tanto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, al caso concreto le resultan aplicables las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y, en los aspectos no regulados y que no resulten contrarios a la naturaleza de los procesos de esta jurisdicción, se aplicará el Código de Procedimiento Civil. 1 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, que prevé: «Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)». 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014, exp. 49299. 3 Artículo 267.
En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. 9 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia 2.2.
Problema jurídico. Consiste en establecer si procede revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, atendiendo a los planteamientos del recurso de apelación de la parte demandante. 2.3. Aspectos normativos y jurisprudenciales del asunto bajo examen. 2.3.1. Nulidad absoluta de los contratos estatales. Al respecto ha puntualizado el Consejo de Estado4 que: «La nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato.
En este sentido, con el ánimo de preservar el principio de legalidad y el orden público, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 define expresamente, los eventos que generan nulidad absoluta, así: “Art. 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1.
Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” Al respecto esta Sala ha dicho que “las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual”.
Por lo anterior, con el objetivo de comprobar la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, es preciso hacer un “examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato”. En todo caso, por cuanto es de interés para el caso sub lite, en relación con la causal segunda recién transcrita, esta Sala ha dicho que “no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “ contra expresa prohibición constitucional o legal”.
Es necesario analizar, en cada: caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”(Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). 2.3.2.
Desconocimiento del principio de planeación en los contratos estatales. De un lado, la Jurisprudencia emitida por la Subsección C del Consejo de Estado5 señaló 4 CE. Secc. III. Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2015. MP. Olga Mélida Valle De La Hoz. Radicación: 25000-23-26-000-2002-00372-01(29201). 10 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia que la violación del principio de planeación en los contratos estatales traía como consecuencia que se incurriera en la nulidad absoluta del mismo por objeto ilícito, pues sostuvo que: «De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación. Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que… colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.
Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos. Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un lapso de tiempo muy corto (v/gr. 60 días) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serías fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse.
Así que entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos. 3.
El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder. Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.
En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso. 5 CE. Secc. III. Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2013.
MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315). 11 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público. 3.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original).
La anterior posición jurisprudencial fijada en la mencionada providencia fue objeto de acción de tutela ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, quien dejó sin efectos dicha sentencia de la Subsección C, pues estableció que: «Comúnmente los litigios que se resuelven a través de la acción contractual (ahora medio de control de controversias contractuales) se originan en tres grandes escenarios: la celebración del contrato, la ejecución (incluida la liquidación) y los actos contractuales, esto es, los actos unilaterales que dicta la administración con ocasión del contrato.
La acción contractual es pluripretensional, vale decir: admite pretensiones de nulidad, de restablecimiento del derecho, de reclamación, como cuando se piden las indemnizaciones pertinentes, previa declaración del incumplimiento contractual, etcétera. Uno de los litigios propios de esa acción es el que se genera con ocasión de la celebración del contrato, esto es, cuando se discute la validez del mismo.
En todo caso, la nulidad del contrato es la sanción más grave que se puede imponer al acto jurídico nacido del acuerdo de voluntades. La nulidad es una sanción que opera cuando en la celebración del negocio jurídico se “incurre en quebranto de normas de jerarquía superior”. Se trata, pues, de una “sanción civil frente a la contravención de la ley por la inobservancia de los requisitos establecidos por ella para la validez del contrato”.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 2011, reconoció el carácter sancionatorio de la nulidad absoluta del contrato estatal, en los siguientes términos: “La nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato”.
Ahora, por tratarse de la sanción más grave que se puede imponer a los contratos, la nulidad absoluta sólo puede declararse por las causales expresamente definidas en la ley. Es decir, las causales de nulidad absoluta del contrato son taxativas y de interpretación restrictiva. Frente al tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 15.324, explicó que “las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas”.
Las causales de nulidad absoluta en el contrato estatal están previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (ley que, como se vio, gobernó el contrato estatal 352). Esa norma prevé que el contrato es absolutamente nulo cuando: (I) se celebra con personas incursas en causales de inhabilidades o incompatibilidades, (II) se celebra contra prohibición constitucional o legal, (III) se celebra con abuso o desviación de poder, (IV) se declaran nulos los actos administrativos en que se fundamentó o (V) se hubiere celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 de esa ley 6 CE.
Secc. IV. Sentencia del 21 de agosto de 2014. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01919-00(AC). 12 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata dicha ley.
Ese mismo artículo 44 señala que el contrato es absolutamente nulo en los casos previstos en el derecho común, es decir, en los eventos señalados por el artículo 1741 del Código Civil, que son: (I) el objeto ilícito, (II) la causa ilícita, (III) la omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para ciertos actos o contratos y, finalmente, (III) la incapacidad absoluta.
El Código de Comercio también es parte de eso que la ley llama derecho común y en el artículo 899 se establecen los tres casos de nulidad absoluta del negocio jurídico, que son cuando el contrato viole una norma imperativa, cuando tenga causa u objeto ilícito y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. En lo que aquí interesa, la causal de nulidad por objeto ilícito (que fue la que se halló probada en el caso particular) tendría fundamento en los artículos 1519 y 1523 del Código Civil, que, en su orden, establecen que “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación” y que “hay objeto ilícito cuando los actos jurídicos se encuentren prohibidos por las leyes”.
(…) Ahora bien, para determinar si un contrato tiene objeto ilícito se deben analizar especialmente las prestaciones pactadas, pues, como se sabe, el objeto de los actos jurídicos “está constituido por el contenido específico de cada acto, determinado por las regulaciones voluntarias de los agentes”. Es decir, para determinar la licitud o ilicitud del objeto se debe examinar si las prestaciones pactadas en el contrato, esto es, el objeto del contrato, atentan contra el ordenamiento jurídico o las buenas costumbres, en los términos explicados.
La Sala no ignora que la expresión objeto ilícito, como causal de nulidad del contrato, es un concepto jurídico indeterminado, pero no por eso le confiere al juez del contrato discrecionalidad para decir cuándo hay y cuándo no hay objeto ilícito. Es evidente que la expresión objeto ilícito alude muy particularmente a las mutuas prestaciones que las partes acordaron, prestaciones que devienen ilícitas porque estaba prohibido que se pacten o porque se pactaron para facilitar la violación de otras normas o para perjudicar a terceros.
O, al decir de Ospina Fernández, cuando las cláusulas también resultan contrarias al orden público y a las buenas costumbres. Lo ilícito, en consecuencia, debe predicarse de una, varias o todas las obligaciones (…) A juicio de esta Sala, la violación del principio de planeación, por una parte, no es una causal autónoma o directa de nulidad del contrato y, por otra, no encaja en la configuración de un verdadero caso de objeto ilícito.
En efecto, la ilicitud que la sentencia encontró probada se trasladó del objeto del contrato propiamente dicho a la etapa previa a la celebración, en cuanto exigió que, en últimas, ambas partes debían tener certeza de la disponibilidad de los predios, antes de celebrar el contrato de obra. Es decir, que halló probada una supuesta ilicitud en la fase previa a la celebración del contrato y no propiamente en las cláusulas de lo que sería el contrato.
Que las partes debieron, entonces, cumplir con el principio de planeación (prever la disponibilidad de los predios antes de la celebración) y como así no procedieron terminaron incurriendo en una conducta ilícita, tan ilícita como que viciaron de nulidad absoluta el objeto del contrato, que era la construcción de la solución vial de marras.
De hecho, como generalmente es la administración la que adquiere los predios, la sentencia cuestionada estaría imponiéndole al contratista la obligación de no celebrar el contrato hasta asegurarse de que el INVIAS los adquiriera. Más o menos de ese modo, no se habría violado el principio de planeamiento y las partes no habrían incurrido en la celebración de un contrato con objeto ilícito.
La Sala estima que hay una interpretación errónea en la deducción que ha hecho la sentencia cuestionada. Aun aceptando, como se acepta, que el principio de planeación 13 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia es inherente a la actividad administrativa contractual y de ineludible acatamiento, una cosa es la etapa previa a la celebración del contrato, incluida la etapa de planeamiento, y otra es el momento de la celebración del contrato.
Al ajustarse el contrato queda configurado el objeto, esto es, quedan descritas las mutuas obligaciones y son estas las que deben estar libres de ilicitud: no deben ser contrarias a una expresa prohibición legal, deben respetar el orden público y las buenas costumbres. La falta de planeamiento —que viene a ser algo así como el descuido, la incuria, la dejadez, la falta de diligencia y cuidado en prever con anticipación los recursos humanos, físicos, financieros, etcétera, para encarar la celebración y ejecución de un determinado contrato— puede generar responsabilidad por incumplimiento, si esa falta de planeamiento malogra la cumplida ejecución del contrato.
Y esa responsabilidad le puede caber tanto al contratante como al contratista, según la posición jurídica en que se encuentren frente a cada obligación. No necesariamente la violación del principio de planeamiento conduce a la nulidad por objeto ilícito. Lo sería sí, luego, al pactar las cláusulas estas resultan ilícitas y si dicha ilicitud vendría a ser la consecuencia del desconocimiento del principio de planeamiento.
Cosa que no se demostró en el caso de autos. De hecho, el numeral 4° del artículo 44 de la Ley 80 establece la nulidad del contrato cuando se derive de la nulidad de los actos administrativos que lo fundamentan. Los actos administrativos previos podrían ser anulados si violaron trámites cruciales vinculados al principio de planeación y que la ley haya plenamente establecido.
Pero todavía este caso no es un evento de objeto ilícito.» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). La citada postura de la Subsección C sostenida por el Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa fue ratificada en posteriores providencias7, a pesar de haberse ordenado a través de referida acción de tutela recomponer la postura sobre tal aspecto en relación con la nulidad absoluta en los contratos estatales.
Por otra parte, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado consolidó su postura sobre el tema aquí tratado, reiterando que la violación al principio de planeación no conllevaba a que se declarara la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, al sostener que las disposiciones jurídicas que consagran las causales anulatorias en los negocios jurídicos tienen que ser interpretadas de manera restringida, además que deben estar plasmadas de manera explícita en la Ley, en reciente pronunciamiento recordó el Alto Tribunal8 que: «2.
De manera previa a la resolución del caso concreto, esta Sala reitera la significativa importancia de los principios de la contratación estatal, en especial, de la planeación contractual, que debe ser observado por la entidad y que impone cargas sobre los interesados en participar en procesos contractuales. El papel basilar de los principios, y de la planeación contractual en particular, sirvió de sustento para que una providencia del Consejo de Estado afirmara que “la elusión de este mandato comporta[ba] una transgresión al orden legal que conduc[ía] a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto”.
Esto es, en esa ocasión se concluyó que el incumplimiento de la planeación contractual configuraba la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. 3. No obstante, debe tenerse en cuenta que la posición enarbolada en la referida providencia (que sirvió de fundamento a la Sentencia de primera instancia) fue pronto morigerada y abandonada, resultado de una sentencia de tutela en la cual, esta misma Corporación concluyó que existía una “interpretación errónea del principio […] cuando se dice que su inobservancia es, indefectiblemente, causal de nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito”.
La tutela, tras retomar la importancia capital del principio de planeación y 7 CE. Secc. III. Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013. Radicación: 66001-23-31-000-1998-00685- 01(26637). Sentencia del 10 de diciembre de 2015. Radicación: 73001-23-31-000-2012-00012-01(51489). 8 CE. Secc. III. Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2021.
MP. Alberto Montaña Plata. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02527-01(61583). 14 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia de reafirmar que es un mandato “inherente a la actividad administrativa contractual y de ineludible acatamiento”, dejó sin efectos una providencia en la que se habían retomado los argumentos expuestos en la Sentencia de 24 de abril 2013, y ordenó a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidir nuevamente el caso, “bajo el entendido de que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito”. 3.
Los antecedentes jurisprudenciales referidos son representativos para el caso sometido a estudio de la Sala, habida cuenta de que el demandante pretendió, precisamente, que se declarara la nulidad absoluta del contrato por la inobservancia del principio de planeación; pretensión principal frente a la que se advierte que la ilicitud del objeto contractual no se configura por la no atención de este principio, tal y como lo resolvió el Consejo de Estado en la referida Sentencia de 21 de agosto de 2014.
En ese sentido, la inobservancia del principio de planeación no es una causal de nulidad de los contratos estatales porque la ley no lo estableció, comoquiera que es al legislador a quien le corresponde definir las causas que hacen nulo un negocio jurídico» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). En reciente pronunciamiento precisó el Consejo de Estado9 que: «14.- En este aspecto es necesario señalar que el incumplimiento del deber de planeación no es causal de nulidad de los contratos, porque la ley no lo establece como tal.
Sólo el legislador es quien puede definir las causales para declarar la nulidad de un negocio jurídico. Por lo anterior, la transgresión a un principio no puede llevar a invalidar el contrato. 15.- Considerar que la planeación constituye una causal de nulidad del contrato implicaría la creación de un motivo de invalidez por parte del juez, lo cual no es admisible, principalmente, porque la forma como se determina en qué casos se aplicaría la nulidad dependería de la interpretación y el alcance que el juez le otorgue al deber de planeación a cargo de la entidad.
La validez del negocio jurídico no puede estar sujeta al alcance que un juez le otorgue posteriormente al cumplimiento de un deber o un principio». 2.3.3. Buena fe derivada del principio de planeación en los contratos de entidades estatales que se rigen por el derecho privado. Sobre el particular estableció el Consejo de Estado10 que: «Así las cosas, la administración pública en tanto sujeto de derecho que actúa dentro de la libre competencia, está sometida al cumplimiento de las obligaciones precontractuales estipuladas en el Código de Comercio, concretamente a su deber de actuar de buena fe.
En efecto, de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.
El primero de los preceptos citados prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que 9 CE.
Secc. III. Subsección B. Sentencia del 1 de octubre de 2021. MP. Martín Bermúdez Muñoz. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00164-01(63117)S. 10 CE. Secc. III. Subsección C. Sentencia del 3 de agosto de 2016. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00822-02(56453). 15 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.
Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refieren estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.
Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). 2.3.4.
Desviación de poder. En relación con la desviación de poder, el Consejo de Estado11, en la contratación estatal ha manifestado que: «(…) al hablar de abuso o desviación de poder también deben tenerse en cuenta las causales de nulidad previstas en el régimen común, es decir las consagradas en los artículos 1740 a 1742 del Código Civil, así como también las de los artículos 899 y 900 del Código de Comercio.
Según lo establecen el artículo 1741 del Código Civil y el No. 2º del artículo 899 del Código de Comercio, hay nulidad absoluta en todo contrato que tenga objeto o causa ilícitos. Luego, si se entiende que la causa es “el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, que la causa ilícita es aquella contraria a la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley – art. 1524-.” y que la desviación o abuso de poder se configura cuando un funcionario público celebra un contrato con fines diversos a los previstos en la ley, debe entenderse también que la desviación o abuso de poder igualmente se encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato por causa ilícita prevista en el derecho común». 2.4.
Caso concreto. RR ingeniería limitada y Alexi Bravo Ataya demandaron a través de la acción de controversias contractuales a EMSERPA E.S.P., por el incumplimiento del contrato de obra 099 del 7 de noviembre de 2007, por cuanto el consorcio que conformaron no pudo desarrollar las obligaciones del negocio jurídico ante la ausencia del inmueble donde se realizarían las actividades concernientes al diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca.
El A quo profirió sentencia de primera instancia declarando de oficio la nulidad absoluta del contrato y negando las pretensiones de la demanda, al considerar que se incurrió en las causales anulatorias de celebrar el contrato contra expresa prohibición constitucional o legal, y abuso o desviación de poder. Respecto a la primera causal determinó que al no contar la empresa demandada con el terreno necesario para ejecutar las actividades contratadas de consultoría y obra se desconoció el principio de planeación contractual. 11 CE.
Secc. III. Subsección C. Sentencia del 27 de enero de 2016. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 76001-23-31-000-2005-02371-00(49847). 16 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Frente a la otra causal estableció que se suscribió el contrato sin cumplir con los requisitos legales como lo era contar con un lote para el desarrollo de las actividades constructivas, situación que era conocida por el Gerente de EMSERPA E.S.P., quien pretendió así asegurar el dinero que le había sido otorgado por el municipio de Arauca a través de un convenio interadministrativo, actuando de tal modo con una finalidad contraria a lo fijado por la Ley al firmar el contrato 099.
Dicha decisión fue apelada por la parte demandante señalando que el sustento para adoptar la decisión el Juez de primera instancia fue tomado de un caso con las mismas características fallado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia contra la que se interpuso una acción de tutela, siendo conocida por la Sección Cuarta de la misma Corporación, precisando esta última que el desconocimiento del principio de planeación no genera la nulidad absoluta del contrato estatal, de igual manera adujo que no se configuró la desviación de poder por cuanto el testimonio del Gerente no podría producir la confesión al estar prohibido por el ordenamiento legal, aunado a que la conducta de aquel respecto al contrato 099 no contraría el ordenamiento legal ni el interés general. 2.4.1.
Medios de prueba y análisis probatorio 2.4.1.1. Medios de prueba. En el expediente obran como elementos de convicción relevantes, los siguientes: 1. Certificación de pago por concepto de alquiler de maquinaria, herramientas y equipo (fl. 17, c.1) 2. Estudio de conveniencia y oportunidad del proyecto Diseño y construcción del relleno sanitario del Municipio de Arauca, Departamento de Arauca (fls. 9-20, c.1). 3.
Datos generales del proyecto (fl. 21, c.1). 4. Presupuesto contrato de obra (fls. 22-30, c.1). 5. Concepto de viabilidad del proyecto de fecha 17 de mayo de 2007 (fl. 31, c.1). 6. Certificado de elegibilidad banco de programas y proyectos departamento administrativo de planeación municipal de Arauca, del 4 de junio de 2007 (fl. 32, c.1). 7.
Solicitud y certificado de disponibilidad presupuestal 1300 del 22 de junio de 2007 (fls. 33-34, c.1). 8. Convenio 019 del 27 de junio del 2007, celebrado entre el Municipio de Arauca y la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca - EMSERPA E.S.P. (fls. 36-44, c.1). 9. Registro presupuestal 1528 del 27 de junio de 2007 (fl. 45, c.1). 10.
Recibo de caja No. 2007038332 por concepto de pago de gaceta municipal, convenio 019 de 2007 (fl. 46, c.1). 11. Oficio del 27 de noviembre de 2007 dirigido a EMSERPA E.S.P. por funcionarios del municipio de Arauca (fls. 47-48, c.1). 12. Informe del contrato de obra 100 de 2007 suscrito por el Gerente de EMSERPA E.S.P. (fls. 50-51, c.1). 13.
Oficio al Secretario de Planeación Municipal de Arauca firmado por el Gerente de EMSERPA E.S.P. (fls. 52-53, c.1). 14. Oficio dirigido al Consorcio Relleno Sanitario Arauca signado por el por el Gerente de EMSERPA E.S.P. (fl. 55, c.1). 15. Registro presupuestal 0262 del 29 de febrero de 2008 (fl. 56, c.1). 17 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia 16.
Oficio del 24 de abril de 2008 dirigido al Jefe de Oficina Asesora Planeación Municipal firmado por el Coordinador de Área de la Secretaría de Obras Públicas Municipal de Arauca (fl. 57, c.1). 17. Póliza CE- 0235703, que garantiza el cumplimiento, anticipo, salarios, calidad del servicio y estabilidad de la obra 099 del 7 de noviembre de 2007 (fl. 61, c.1). 18.
Póliza RC- 036530, que garantiza la responsabilidad extracontractual de la obra 099 del 7 de noviembre de 2007 (fl. 62, c.1). 19. Oficio del 9 de noviembre de 2009 dirigido al Consorcio Relleno Sanitario Arauca signado por el por el Gerente de EMSERPA E.S.P. (fl. 63, c.1). 20. Recibo de caja 0235703 por concepto de pago de las pólizas para el contrato de obra de 2007 (fl. 64, c.1). 21.
Oficio del 16 de octubre de 2009, suscrito por el representante legal del consorcio relleno sanitario a la Gerente de EMSERPA E.S.P. (fl. 65, c.1). 22. Informe del contrato de obra 99 de 2007 suscrito por el Gerente de EMSERPA E.S.P. (fl. 71, c.1). 23. Plan de inversión del anticipo del contrato de obra 099 de 2007 (fls. 82-83, c.1). 24.
Recibo de caja 2007052224 por concepto de pago de gaceta municipal contrato de obra 099 de 2007 (fl. 84, c.1). 25. Contrato de obra 099 del 7 de noviembre de 2007, suscrito entre la empresa Municipal de servicios Públicos de Arauca y el Consorcio Relleno Sanitario Arauca (fls. 85-90, c.1). 26. Registro presupuestal 1568 del 7 de noviembre de 2007 (fl. 91, c.1). 27.
Registro único tributario del Consorcio Relleno Sanitario Arauca (fls. 92, c.1). 28. Resolución 0332 del 7 de noviembre de 2007, por medio del cual se adjudica un contrato Consorcio Relleno Sanitario Arauca (fls. 93-94, c.1). 29. Acta de evaluación de propuestas del 26 de octubre de 2007 (fls. 95-99, c.1). 30. Propuesta presentada por el consorcio Relleno Sanitario Arauca, incluyendo documento consorcial (fls. 103-274, c.1). 31.
Proceso de contratación 04 de 2007 adelantado por EMSERPA E.S.P. para el diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca (fls. 275-295, c.1). 32. Certificado de disponibilidad presupuestal 841 del 15 de agosto de 2007 (fls. 296, c.1). 33. Certificado de existencia y representación legal de RR Ingeniería Ltda. (fls. 308- 313, c.2). 34.
Registro Mercantil del Ingeniero Alexis Bravo Ataya (fls. 314-315, c.2). 35. Auto 700.57.10.251 del 26 de marzo de 2010 expedido por Corporinoquia, por medio del cual se elige alternativa para la elaboración de estudio de impacto ambiental de la construcción del relleno sanitario de EMSERPA E.S.P. (fls. 366-389, c.2). 36. Oficio 700.40.10.749 del 25 de marzo de 2010 dirigido al alcalde municipal de Arauca, firmado por la Directora Territorial de Corporinoquia (fls. 390-391, c.2). 37.
Oficio 4001.10.0223 del 17 de febrero de 2010 dirigido a la Directora Territorial de Corporinoquia, suscrito por el alcalde municipal de Arauca y la Gerente de EMSERPA E.S.P. (fls. 392-401, c.2). 38. Auto 700.57.10.132 del 12 de febrero de 2010 expedido por Corporinoquia, por medio del cual se inicia trámite para una licencia ambiental al diagnóstico ambiental de alternativa DAA de las áreas potenciales para la localización de un relleno sanitario en el municipio de Arauca (fls. 402-403, c.2). 18 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia 39. Resolución 700.41.09.100 expedida por Corporinoquia, por medio de la cual se da a conocer un concepto técnico y se revoca la resolución 700.41.09.079 (fls. 406- 412, c.2). 40.
Oficio del 8 de septiembre de 2009 suscrito por miembros de la vereda El Rosario, rechazando la construcción del relleno sanitario (fls. 413-416, c.2). 41. Oficio TRD 140.28.13 del 5 de noviembre de 2009 dirigido a la Gerente de EMSERPA E.S.P. por el Jefe Oficina Asesora de Planeación Municipal (fls. 417-418, c.2). 42. Resolución 200-41-09-0916 del 26 de agosto de 2009 expedida por Corporinoquia, por medio de la cual se concerta ambientalmente el proyecto de revisión y ajuste del plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Arauca (fls. 419-427, c.2). 43.
Oficio 700.13.09.1644 del 28 de agosto de 2009, suscrito por la Directora Territorial de Corporinoquia dirigido a la Gerente de EMSERPA E.S.P. (fl. 429, c.2). 44. Oficio del 24 de agosto de 2009 firmado por el representante de la asociación Asoagro Rosario y el presidente la junta de acción comunal y otros miembros de la comunidad rechazando la construcción del relleno sanitarios (fl. 430, 432-435, 452- 454, c.2). 45.
Acta de concertación de la comunidad del rosario para la adquisición de un predio destinado al funcionamiento del relleno sanitario (fls. 436-441, c.2). 46. Respuestas a las quejas por la oposición la adquisición del predio para la compra del predio destinado al relleno sanitario (fls. 442-449, c.2). 47. Oficio del 22 de junio dirigido a la Directora Territorial de Corporinoquia suscrito por la Gerente de EMSERPA E.S.P. (fl. 455, c.2). 48.
Recurso de reposición en contra de la resolución 700.41.09.100 del 30 de septiembre de 2009, interpuesto por la Gerente de EMSERPA E.S.P. (fls. 456-470, c.2). 49. Resolución 700.41.09.079 del 3 de agosto de 2009, por medio del cual se adopta la viabilidad ambiental al documento denominado análisis de factibilidad para la reubicación de un relleno sanitario en el predio denominado Cartagena de Indias, en la vereda El Rosario del municipio de Arauca, se da a conocer un concepto técnico y se hacen unos requerimientos la empresa de servicios públicos de Arauca EMSERPA E. S. P. (fls. 471-479, c.2). 50.
Auto 700.57.08.245 del 14 de agosto de 2008, por medio del cual se otorga viabilidad ambiental al documento análisis de factibilidad para la ubicación de un relleno sanitario en el predio denominado La Esperanza, en la vereda Los Caballos del municipio de Arauca (fls. 480-486, c.2). 51. Auto 700.57.08-026 del 25 de enero de 2008 expedido por Corporinoquia, por medio del cual se da a conocer un concepto técnico y se hacen unos requerimientos a la Administración Municipal de Arauca (fls. 489-497, c.2). 52.
Auto 120.05.07-512 del 11 de diciembre de 2007 expedido por Corporinoquia, por medio del cual se agrega al expediente 120.08.01-061 el documento definición de áreas potenciales para la ubicación de un relleno sanitario en el municipio de Arauca, departamento de Arauca, se aplica la resolución 0165, se ordena la evaluación de un documento y la práctica de una visita (fls. 498-500, c.2). 53.
Auto 700.57.08-239 del 14 de agosto de 2008 expedido por Corporinoquia, por medio del cual se da a conocer un concepto técnico (fls. 502-507, c.2). 19 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia 54.
Auto 120.05-07 - 116 del 28 de marzo de 2007 expedido por Corporinoquia, por medio del cual se da a conocer un concepto técnico y se hace requerimiento (fls. 516-521, c.2). 55. Memorando 120 C.S.A-184 del 20 de diciembre de 2006, práctica visita de control y seguimiento, obras del plan de cierre, clausura y verificación de operación y funcionamiento de las celdas transitorias conforme a acta de compromiso del 26 de mayo de 2006 (fl. 522, c.2). 56.
Concepto 120.09.01.06-351 del 20 de diciembre de 2006 visita de control y seguimiento, obras del plan de cierre, clausura y verificación de operación y funcionamiento de las celdas transitorias (fls. 523-528, c.2). 57. Oficio 700.40.14.1187 del 7 de julio de 2014, firmado por el Gerente de Corporinoquia (fls. 1100-1101, c.4). 58. Testimonio de Renan López Moreno rendido el 16 de marzo de 2011 (fls. 10-14, C.Pruebas). 59.
Testimonio de Elcida Moreno Ramírez rendido el 16 de marzo de 2011 (fls. 31-34, C.Pruebas). 60. Informe de avance actividades sobre disposición final de residuos sólidos urbanos del municipio de Arauca del 27 de diciembre de 2007 (fls. 35-43, C.Pruebas). 61. Oficio del 21 de noviembre de 2007 suscrito por el Gerente de EMSERPA E. S. P. (fl. 44, C.Pruebas). 62.
Resolución 1135 del 28 de noviembre de 2007 expedida por el municipio de Arauca, por medio de la cual modifica parcialmente la resolución 0028 de 2005 (fls. 46-47, C.Pruebas). 63. Oficio del 10 de diciembre de 2007 firmado por el Gerente de EMSERPA E. S. P. (fl. 48, C.Pruebas). 64. Oficio del 28 de noviembre de 2007 signado por el Gerente de EMSERPA E. S. P. (fl. 49, C.Pruebas). 65.
Concepto para la construcción y operación de la planta de disposición de residuos sólidos del municipio de Arauca, elaborado por la Aeronáutica Civil (fls. 50-52, C.Pruebas). 66. Testimonio de Juana Domitila Moreno Rodríguez rendido el 16 de marzo de 2011 (fls. 142-144, C.Pruebas). 67. Interrogatorio de parte de Edwar Freddy Riveros Ruiz rendido el 17 de mayo d 2011 (fls. 145-148, C.Pruebas). 68.
Oficio del 10 de septiembre de 2008 elaborado por el Consorcio Relleno Sanitario Arauca (fls. 149, C.Pruebas). 69. Oficio del 17 de septiembre de 2008 elaborado por el Consorcio Relleno Sanitario Arauca (fls. 151, C.Pruebas). 70. Concepto para la construcción y operación de la planta de disposición de residuos sólidos del municipio de Arauca, elaborado por la Aeronáutica Civil (fls. 152-153, C.pruebas). 71.
Interrogatorio de parte de Ludy Ximena Riveros Ruiz rendido el 17 de mayo de 2011 (fls. 155-157, C.Pruebas). 72. Interrogatorio de parte de Alexi Bravo Ataya rendido el 17 de mayo de 2011 (fls. 158-159, C.Pruebas). 2.4.1.2. Análisis probatorio. Del estudio de los medios de convicción se encuentra demostrado que: 20 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia El 20 de diciembre de 2006 Corporinoquia emitió el Concepto 120.09.01.06-351, relacionado con la visita de control y seguimiento, obras del plan de cierre, clausura y verificación de operación y funcionamiento de las celdas transitorias (fls. 523-528, c.2), en el que concluyó: «1.
Se recomienda a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca “EMSERPA E.S.P”- Agilizar los trámites para selección y licenciamiento del nuevo sitio de disposición final de los residuos sólidos ante la proximidad de vencimiento de los plazos otorgados por el Ministerio del Ambiente y desarrollo territorial según lo establecido 1390 del 27 de septiembre de 2006».
El 28 de marzo de 2007 se profirió por Corporinoquia el Auto 120.05-07 - 116, «por medio del cual se da a conocer un concepto técnico y se hace requerimiento» (fls. 516-521, c.2), en el que se dispuso: «ARTICULO SEGUNDO: Requerir a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ARAUCA EMSERPA ESP. Para que en un termino de 15 días, contados a partir de la notificación del presente Acto Administrativo presente informe completo del avance y de la programación de las diferentes actividades en desarrollo del plan de cierre y clausura del botadero a cielo abierto del Municipio de Arauca y de las proyectadas a ejecutar durante el primer trimestre del año 2007».
El 19 de abril de 2007 se realizó por parte del Secretario de Obras Públicas del municipio de Arauca y el Gerente EMSERPA E.S.P. el estudio de conveniencia y oportunidad para celebrar un convenio entre EMSERPA E.S.P. y el municipio de Arauca, con la finalidad de realizar el proyecto denominado diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca, el cual definió el valor de la primera etapa por la suma de $525.000.000, con un plazo de ejecución de 6 meses (fls. 9-20, c.1), en el que se precisó que se justificaba la necesidad del contrato así: «EMSERPA E.S.P. adelanta la ejecución del Plan de Contingencia Cierre del botadero a cielo abierto y transición a relleno sanitario Fase II, el cual consiste en la disposición final de los residuos sólidos urbanos en un área de 4000m2 durante un período de ocho (8) meses dando cumplimiento a la resolución 1390 de 2005, donde se exige y establecen las directrices y pautas para el cierre, clausura y restauración o transformación técnica a rellenos sanitarios de los sitios de disposición final de los residuos sólidos urbanos. Finalizado este período, el municipio de Arauca no cuenta con un sitio de disposición final adecuada de los residuos sólidos urbanos, generándose una emergencia sanitaria e incrementándose el grado de contaminación de los recursos naturales;
Por lo cual, se hace necesario adelantar para un período mínimo de veinte (20) años, el Diseño y Construcción del sitio de disposición final mediante la tecnología de relleno sanitario y de la infraestructura que lo compone, de acuerdo al área potencial definida según los procedimientos, criterios, metodología y restricciones establecidas en el Decreto 838 de 2005 y a los requerimientos y consideraciones por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Corporinoquia».
El 27 de junio de 2007 se celebró entre el municipio de Arauca y EMSERPA E.S.P. el convenio 19, cuyo objeto fue el diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca, por la suma de $525.000.000, con un plazo de ejecución de 6 meses (fls. 36-77, c.1). A partir del 18 de octubre de 2007 EMSERPA E.S.P. dio inicio al proceso de contratación 04 de 2007, con el objeto de realizar diseño y construcción del relleno sanitario del 21 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia municipio de Arauca (fls. 275-295, c.1). En los términos de referencia se hizo alusión a las reglas que regían el proceso de contratación y el negoció jurídico así: «1.4 RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE El régimen jurídico aplicable a la presente invitación pública será el previsto en el manual de contratación de EMSERPA ESP, en estos Términos de Referencia, en las disposiciones pertinentes de la ley 142 artículo 31 modificado por el artículo 3 de la ley 689/01 y en sus decretos reglamentarios.
En lo que no se encuentra particularmente regulado, se aplicarán las normas comerciales y civiles vigentes». El 26 de octubre de 2007 presentó propuesta el Consorcio Relleno Sanitario Arauca a EMSERPA E.S.P. dentro del proceso de invitación pública 04 de 2007 para realizar el diseño y construcción del relleno sanitario del municipio de Arauca (fls. 103-274, c.1), consorcio integrado por RR Ingeniería Ltda. con un porcentaje de participación del 97% y Alexi Bravo Ataya con un porcentaje de participación del 3% (fl. 139, c.1), con un valor de la oferta de $500.000.000 (fls. 142-143, c.1), siéndole a dicho oferente adjudicado el contrato (fls. 93-94, c.1).
El 7 de noviembre de 2007 se suscribió el contrato de obra 099 entre EMSERPA E.S.P. y el Consorcio Relleno Sanitario Arauca (fls. 85-90, c.1), dentro del cual que se incluyeron las siguientes cláusulas que se destacan: «CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO: DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL RELLENO SANITARIO DEL MUNICIPIO ARAUCA, disponiendo para ello el personal técnico, operativo, equipo y apoyo logístico, necesarios, todo de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el contratista, documentos que hacen parte integral del contrato; de conformidad con la siguiente descripción y costos.
(…)» CLÁUSULA SEGUNDA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: El contratista para el cumplimiento del siguiente contrato se obliga a. 1) Teniendo en cuenta que para desarrollar la etapa de estudios y diseños de Ingeniería necesarios para la construcción del RELLENO SANITARIO, el contratista deberá realizar dentro de la etapa de diseño la consecución del terreno adecuado el cual deberá cumplir con todas las exigencias legales sobre la materia.(…) TERCERA.- PLAZO Y VIGENCIA DE EJECUCION DE CONTRATO: El plazo de ejecución es decir el termino durante el cual el contratista objeto contractual a entera satisfacción de la se compromete a ejecutar el objeto contractual a entera satisfacción de la empresa, será de seis (6) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio, previo el cumplimiento de los requisitos de ejecución. (…) CUARTA.- VALOR Y FORMA DE PAGO: El valor del presente Contrato es la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.00), (…) CLÁUSULA DECIMA TERCERA.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS: los conflictos que se sucedan durante la ejecución del objeto contractual se seleccionaran preferiblemente mediante los mecanismos de conciliación y transacción. CLAUSULA DECIMA CUARTA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: las divergencias que surjan con ocasión del desarrollo del objeto contractual, y de las obligaciones derivadas del mismo, si llegaran a fracasar los mecanismo antes estipulados a través de un tribunal de arbitramento constituido para el efecto por la Cámara de Comercio del domicilio contractual, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al amparo de cumplimiento, constituido a través de la presentación de la petición por cualquiera de las partes contratante y cuyos costos serán asumidos por igual tanto por LA EMPRESA, como por el CONTRATISTA».
El 11 de diciembre de 2007 Corporinoquia expidió el Auto 120.05.07-512, «por medio del cual se agrega al expediente 120.08.01-061 el documento definición de áreas potenciales para la ubicación de un relleno sanitario en el municipio de Arauca, departamento de Arauca, se aplica la resolución 0165, se ordena la evaluación de un documento y la práctica de una visita» (fls. 498-500, c.2). 22 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia El 24 de enero de 2008 se remite el informe del contrato de obra 100 de 2007 suscrito por el Gerente de EMSERPA E.S.P. al contratista de interventoría, el Consorcio Relleno Saneamiento Ambiental (fls. 50-51, c.1), allí se mencionó que: «1.
Como es de su conocimiento para desarrollar el contrato No. 099 del 7 de noviembre de 2007, es necesario previamente la obtención del terreno sobre el cual se harían los diseños y posterior construcción, lo cual es complementario para el desarrollo del contrato No. 100 del 7 de noviembre de 2007, del cual es usted es el representante legal, para lo cual para la ejecución de su contrato es fundamental previamente iniciar el contrato No. 099 del 7 de noviembre de 2007, lo cual no es posible hasta tanto no se de primero la obtención del terreno. 2.
Dadas estas características, no sería lógico dar inicio a una obra sin contar con el terreno, el cual además se debe adquirir a favor del municipio de acuerdo a las características que se exigen para desarrollar este tipo de proyectos. 3. Sin embargo EMSERPA E.S.P., por ser la responsable de la recolección y disposición final de residuos sólidos y la directamente beneficiada con el proyecto ha venido apoyando la gestión de adquisición del terreno (…)».
El 25 de enero de 2008 Corporinoquia expidió el Auto 700.57.08-026, «por medio del cual se da a conocer un concepto técnico y se hacen unos requerimientos a la Administración Municipal de Arauca» (fls. 489-497, c.2), donde se precisó: «ARTICULO SEGUNDO: La Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P. deberá Remitir a la oficina de planeación Municipal de Arauca, el estudio de predios seleccionados como potenciales para la ubicación y construcción de infraestructura Y disposición final, de acuerdo a la información contenida dentro del sistema de información geográfica y la validación en campo de los predios, con el fin de que se incluyan dentro de las modificaciones y ajustes que se realicen al Plan Básico de Ordenamiento Territorial PBOT.
ARTICULO TERCERO: la Empresa de servicios públicos de Arauca EMSERPA. E.S.P, una vez adquirido el predio y realizados los estudios definitivos de manera INMEDIATA deberá iniciar ante esta corporación, los tramites necesarios tendientes a la obtención de la licencia ambiental para el relleno sanitario del Municipio de Arauca.
ARTÍCULO CUARTO: la Empresa de servicios públicos de Arauca EMSERPA, E.S.P., deberá realizar las modificaciones a que haya lugar al Plan de Gestión Integral de residuos sólidos, dentro del componente de disposición final.
ARTÍCULO QUINTO: la Administración Municipal de Arauca, deberá disponer los recursos económicos para la compra del predio seleccionado, como sitio definitivo para la disposición final de los residuos sólidos, mediante la construcción de un relleno sanitario, cuya vida útil no será inferior a 30 años (…)». El 27 de febrero de 2008 mediante el oficio 4000.08.0067 la Gerente de EMSERPA E.S.P. les manifestó a los contratistas de obra e interventoría del relleno sanitario los motivos que impedían el inicio del contrato 099 (fl. 55, c.1), pues señaló que: «Teniendo en cuenta que los objetivos básicos del contrato de obra, son los diseños y construcción del relleno sanitario, nuevamente les reitero que el principal y único motivo para que no se haya dado inicio a los contratos obedece a que aun no se cuenta con el sitio para desarrollar el proyecto, una vez adquiridos los terrenos viables por parte de la administración municipal, la empresa procederá de inmediato a dar inicio a los respectivos contratos referenciados».
El 14 de agosto de 2008 Corporinoquia expidió el Auto 700.57.08.245, «por medio del cual se otorga viabilidad ambiental al documento análisis de factibilidad para la ubicación de un 23 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia relleno sanitario en el predio denominado La Esperanza, en la vereda Los Caballos del municipio de Arauca EMSERPA E. S. P.» (fls. 480-486, c.2).
En la misma fecha se expidió por Corporinoquia el Auto 700.57.08-239, «por medio del cual se da a conocer un concepto técnico» (fls. 502-507, c.2), en el que describió que: «ARTICULO SEGUNDO: Reiterar a la Administración municipal de Arauca y a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P, la necesidad de agilizar la construcción de la nueva celda de disposición final de residuos sólidos, según los diseños adoptados por Corporinoquia mediante Resolución 700.41.08-008, con el objetivo de garantizar la disposición técnica de los residuos sólidos durante el periodo restante al establecido en la Resolución 1390 de 2005.
Parágrafo primero: la Administración municipal de Arauca y/o la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P, deberá formular los diseños de la alternativa de disposición final de residuos sólidos del Municipio y tramitar la licencia ambiental ante Corporinoquia. Parágrafo segundo: la Administración municipal de Arauca y/o la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P, deberá hacer la respectiva selección y compra del predio que será sitio definitivo para la implementación del sistema de disposición final de residuos sólidos del municipio de Arauca».
El 10 de septiembre de 2008 mediante oficio el Consorcio Relleno Sanitario Arauca allegó un concepto a EMSERPA E.S.P. (fls. 149, C.pruebas): «Con el animo de coadyuvar en el proceso del selección del predio donde se realizara el proyecto DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL RELLENO SANITARIO DEL MUNICIPIO DE ARAUCA, contemplado en el Contrato de Obra No 099 del 07 de Noviembre de 2007, adjudicado al CONSORCIO RELENO SANITARIO ARAUCA., R/L. EDWARD FREDY RIVEROS RUIZ; y después de haber realizado las gestiones necesarias ante la AERONAUTICA CIVIL, Unidad Administrativa Especial, remitimos a Uds., el documento No 4403-095-2008018994 del 01 de Septiembre de 2008; en el cual esta entidad emite un concepto Técnico Favorable del Grupo de Inspección de Aeropuertos para la Construcción y Operación del Relleno Sanitario para la disposición de Residuos Sólidos del Municipio de Arauca».
El 17 de septiembre de 2008 el Consorcio Relleno Sanitario Arauca solicitó a EMSERPA E.S.P. iniciar el contrato (fls. 151, C.pruebas), pues mencionó que: «En calidad de representante legal del CONSORCIO RELLENO SANITARIO y de la manera más respetuosa, me permito solicitar a Ustedes se cite con carácter Urgente a comité técnico para analizar los avances que permitirán dar inicio definitivo al contrato del asunto.
Toda vez que los retardos que impidan el inicio de la ejecución del proyecto están afectando considerablemente los costos directos de los ítems relacionados en la propuesta económica presentada y que posteriormente dio origen al contrato 099 de 2007». El 3 de agosto de 2009 Corporinoquia expidió la resolución 700.41.09.079, «por medio del cual se adopta la viabilidad ambiental al documento denominado análisis de factibilidad para la reubicación de un relleno sanitario en el predio denominado Cartagena de Indias, en la vereda El Rosario del municipio de Arauca, se da a conocer un concepto técnico y se hacen unos requerimientos la empresa de servicios públicos de Arauca EMSERPA E. S. P.» (fls. 471-479, c.2), en el que dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: se ADOPTAR viabilidad ambiental al documento "ANALISIS DE FACTIBILIDAD PARA LA UBICACIÓN DE UN RELLENO SANITARIO EN EL PREDIO DENOMINADO CARTAGENA DE INDIAS, EN LA VEREDA EL ROSARIO DEL 24 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia MUNICIPIO DE ARAUCA", presentado por la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E - E.S.P. en el cual establece un porcentaje de factibilidad del 71.36%.
ARTICULO SEGUNDO: la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E - E.S.P., deberá cumplir con ciertas medidas técnicas, por lo cual se deberá diseñar y construir obras de ingeniería como; drenajes y/o filtros que permitan abatir o profundizar el nivel freático alto presente en las sabanas del municipio de Arauca y acondicionar la zona para prevenir impactos negativos sobre los recursos naturales en las etapas de construcción y operación, es de aclarar que esto incrementará los costos de construcción (costo-beneficio), punto que debe tener en cuenta la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P (…)».
El 16 de octubre de 2009 el representante legal Consorcio Relleno Sanitario Arauca pidió a EMSERPA E.S.P. información sobre el contrato de obra 099 (fl. 65, c.1), pues aludió que: «En calidad de representante legal del CONSROCIO RELLENO SANITARIO y de la manera más atenta y respetuosa, me permito solicitar a Ustedes información acerca del estado actual del proceso de compra del terreno. Lo anterior teniendo en cuenta que los retardos que impidan el inicio de la ejecución del proyecto afectan los costos directos de los ítems relacionados en la propuesta económica presentada y que posteriormente dio origen al contrato 099 de 2007».
El 30 de octubre de 2009 Corporinoquia expidió la Resolución 700.41.09.100, por medio de la cual dio a conocer un concepto técnico y revocó la resolución 700.41.09.079 (fls. 406-412, c.2), en la que se determinó: «ARTÍCULO SEGUNDO.- Revóquese en su integridad la Resolución No.700.41.09 079 de 3 de agosto de 2009 “Por medio del cual se ADOPTA la viabilidad ambiental al documento denominado ANALISIS DE FACTIBILIDAD PARA LA REUBICACION DE UN RELLENO SANITARIO EN EL PREDIO DENOMINADO CARTAGENA DE INDIAS, EN LA VEREDA EL ROSARIO DEL MUNICIPIO DE ARAUCA se da a conocer un concepto técnico y se hacen unos requerimientos la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
ARTICULO TERCERO. - La Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E - E.S.P deberá realizar la búsqueda de un nuevo lote de terreno que se encuentre localizado dentro de los dos Estudios de áreas potenciales para la ubicación del relleno sanitario del Municipio de Arauca que se encuentran ajustados a los criterios reglamentados en el Decreto 838 de 2005 y presentar un porcentaje de factibilidad mayores al 70%, para determinar la mejor alternativa relacionada con la parte de costo- beneficio ambientalmente y presente la menor restricción frente al nivel freático Recomendación que ya había sido requerida por Corporinoquia en el Artículo sexto de la Resolución No.700.41.09.079 de 3 de agosto de 2009».
El 5 de noviembre de 2009 a través del oficio TRD 140.28.13 el Jefe Oficina Asesora de Planeación Municipal de Arauca certificó las áreas potenciales para la ubicación del relleno sanitario a la Gerente de EMSERPA E.S.P., donde se presentaron 5 alternativas (fls. 417- 418, c.2). El 9 de noviembre de 2009 la Gerente de EMSERPA E.S.P. por intermedio del oficio 4001.10.0174 dio respuesta a un derecho de petición del Consorcio Relleno Sanitario Arauca, explicando la revocatoria de un concepto emitido por Corporinoquia sobre la viabilidad ambiental para desarrollar la obra (fl. 63, c.1), allí expuso que: «(…) Vista así las cosas nuevamente la Empresa no cuenta con el terreno para adquisición, donde desarrollar el proyecto de Diseño y Construcción del Relleno Sanitario en el Municipio de Arauca; lo anterior es sumamente preocupante para la Empresa que gerencio, toda vez que no solo se invirtieron recursos económicos dirigidos a la 25 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia socialización de la comunidad, si no también técnico, y profesionales, y con gran sorpresa me encuentro frente a la revocatoria del acto administrativo que me concedía el aval para la adquisición del terreno; sin embargo estaré atenta a la respuesta que emita la corporación frente al recurso interpuesto por la Empresa.
En este punto del proceso, la preocupación de EMSERPA E.I.C.E E.S.P., aumenta, por el retraso en el desarrollo del proceso, pero ustedes entenderán, que estamos frente a las decisiones de una Autoridad Ambiental, por lo que nuestras directrices a seguir por la naturaleza del asunto deben ser direccionadas por Corporionoquia». El 12 de febrero de 2010 Corporinoquia expidió el Auto 700.57.10.132, por medio del cual inició trámite para una licencia ambiental al diagnóstico ambiental de alternativa DAA de las áreas potenciales para la localización de un relleno sanitario en el municipio de Arauca (fls. 402-403, c.2).
El 26 de marzo de 2010 fue expedido por Corporinoquia el Auto 700.57.10.251, por medio del cual eligió la alternativa para la elaboración de estudio de impacto ambiental de la construcción del relleno sanitario de EMSERPA E.S.P. (fls. 366-389, c.2), en el que se indicó: «ARTÍCULO PRIMERO: El Diagnóstico Ambiental de Alternativas para el proyecto de Construcción del Relleno Sanitario del Municipio de Arauca cumple con el objeto y contenidos establecidos en los artículos 13,16 y 18 del Decreto 1220 de 2005.
ARTÍCULO SEGUNDO: Las alternativas elegidas para que el Municipio de Arauca y/o Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E E.S.P desarrolle el Estudio de Impacto Ambiental E.I.A para la construcción del relleno sanitario es la alternativa 6 como principal (Vereda El Rosario) y en su orden de elegibilidad la Alternativa 7(Vereda Mata de Gallina, Finca el Calvario), 5 (Vereda Mata de Gallina, Finca el Rancho) y 3 (Vereda Arrecifes, Finca El Principio).
(…)
ARTÍCULO QUINTO: Es necesario aclarar, que la selección de las anteriores alternativas en su orden de elegibilidad (6, 7, 5, 3) para que el Municipio de Arauca y/o Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E E.S.P elabore el Estudio de Impacto Ambiental, no significa que se este otorgando o dando permiso o autorización alguna para la construcción del Relleno Sanitario, o que una vez se elabore el estudio de impacto ambiental, sea de carácter obligatorio otorgar licencia ambiental.
CORPORINOQUIA como autoridad ambiental con base a la valoración y evaluación del Estudio de Impacto Ambiental que elabore el Municipio decidirá sobre la viabilidad ambiental del proyecto y otorgará o negará la respectiva licencia ambiental (…)». El 16 de marzo de 2011 rindió declaración jurada Renan López Moreno (fls. 10-14, C.Pruebas), quien manifestó ser profesional en administración pública, especializado en finanzas públicas y derecho público, indicó que adelantó la parte pre contractual y contractual del contrato de obra 099, asimismo expresó que: «PREGUNTADO: Dada la participación que usted afirma haber tenido en el proceso precontractual del contrato del relleno sanitario, infórmele al Despacho si se hizo alguna planeación del mismo en la que se tuviese en cuenta previo efectuarse el contrato, la localización de un predio para destinarlo al relleno sanitario municipal.
CONTESTÓ: Me posesioné hacia el mes de agosto de 2006 como Gerente de EMSERPA, entre las múltiples necesidades a atender, estaban unos requerimientos de la Procuraduría Agraria y de CORPORINOQUIA, en el sentido de que la disposición de los residuos sólidos no se estaba haciendo de acuerdo a los lineamientos legales y ambientales establecidos; hacia el mes de noviembre, teniendo en cuenta que no teníamos disposición de residuos eficientes se inició por parte de EMSERPA ESP la construcción de una celda transitoria con el acompañamiento de CORPORINOQUIA y de la Procuraduría Agraria; teniendo en 26 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia cuenta que la vida útil de esta celda no era a más de un año, y bajo la presión legal y ambiental de la Procuraduría Agraria y CORPORINOQUIA, se inició el proceso de escoger un posible terreno para la construcción de un relleno sanitario a 15, 20 o más años, bajo la metodología establecida en el Decreto 838 del 2005 expedido por el Ministerio del Medio Ambiente en el cual se dictan los lineamientos y metodología para la escogencia de terrenos para la disposición de residuos sólidos; es de tener en cuenta que durante todo este proceso hubo el acompañamiento de la Procuraduría Agraria y de CORPORINOQUIA, dando plazos perentorios para el cierre de la celda transitoria y la premura en encontrar un lugar para iniciar la construcción de un relleno sanitario.
En vista de esta necesidad se adelantó el proceso de escogencia quedando viables dentro del estudio 2 o 3 terrenos de acuerdo a lo lineamientos dados por la metodología; si bien es cierto para el proceso precontractual no existía el terreno, no podíamos esperar a encontrar el terreno y asignar recursos posteriormente, deberíamos adelantar simultáneamente un proceso en el cual se iniciara el diseño y construcción y que la persona o empresa escogida nos ayudara en el proceso de búsqueda del terreno para la construcción del relleno sanitario; si esta gestión no se hubiera realizado posiblemente hubiese sido investigado por omisión en el cumplimiento de mis deberes y de los requerimientos legales y ambientales dados a través de oficios por la Procuraduría Agraria y CORPORINOQUIA los cuales reposan en EMSERPA ESP.
(…) PREGUNTADO: indíquele al Despacho si el objeto contractual que se pretendía era la construcción de un relleno sanitario, cómo plasmó la Entidad en el proyecto que se pretendía la construcción de ese relleno, la consecución del lote sobre el cual se iba a ejecutar el mismo. CONTESTÓ: Si más no recuerdo, dentro de las obligaciones del contratista suscritas en el contrato 099 de 2007 estaba la obligación del contratista en ayudar en la consecución de un terreno para la construcción del relleno sanitario.
PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si dentro de la invitación, los pliegos que sacó la empresa EMSERPA previo a la suscripción del contrato 099 de 2007, se indicó como obligación para alguna de las partes la adquisición del lote de terreno para la construcción del relleno sanitario. CONTESTÓ: En estos momentos no recuerdo. (…) PREGUNTADO: usted manifestaba en respuestas anteriores, que se retiró de EMSERPA para el año 2008, le pongo de presente el contrato 099 de 2007 visto a folios 85 al 90 del expediente, además nos dice en respuestas anteriores que cuando usted se retiró no se había escogido el lote donde se iba a construir el relleno sanitario, por favor infórmele al Despacho cuál fue la razón para suscribir ese contrato 099 de 2007, sin que se haya obtenido para la época el lote para la construcción del relleno sanitario.
CONTESTÓ: En primer lugar la capacidad de la celda transitoria estaba al límite, en segundo lugar al cumplimiento de compromisos adquiridos por la Empresa con la Procuraduría Agraria y con CORPORINOQUIA, en tercer lugar, por las persistentes peticiones de la Aeronáutica Civil por el peligro que al momento tenían las aeronaves a la llegada y salida del aeropuerto de Arauca, con la posibilidad de accidentes con aves de carroña, en cuarto lugar, por el cumplimiento de los deberes propios y funciones propias del cargo».
En la misma fecha, se surtió la prueba testimonial con Elcida Moreno Ramírez (fls. 31-34, C.Pruebas), quien dijo ser ingeniera ambiental, especializada en gerencia ambiental, sostuvo que: «PREGUNTADO: Sabe usted las razones por las cuales se encuentra rindiendo la presente declaración, en caso positivo, haga un relato de las mismas.
CONTESTO: si porque existe un contrato de obra cuyo objeto es el diseño y construcción del relleno sanitario del Municipio de Arauca, entre EMSERPA y el CONSORCIO RELLENO SANITARIO, y debido a que no se ha dado inicio, el contratista a demandado a la empresa. En agosto 31 de 2007 se celebró un acta de compromiso entre la administración municipal, EMSERPA y CORPORINOQUIA, donde se establecían unos compromisos sobre la disposición final de residuos sólidos, el cual consistía básicamente en localizar el nuevo sitio de disposición final mediante la tecnología de relleno sanitario, por lo tanto EMSERPA celebro el contrato de consultaría 087 del 28 de septiembre de 2007, cuyo objeto era la definición de las áreas potenciales del relleno sanitario del Municipio de Arauca; con base en este estudio se determinaron 6 áreas potenciales de acuerdo a la metodología establecida en el Decreto 838 de 2005 expedido por el Ministerio de Ambiente; igualmente la aeronáutica civil emitió un concepto para el área potencial No. 3 definida en el estudio mencionado anteriormente, finalmente este estudio se remitió a CORPORINOQUIA para su respectiva evaluación por el cual emitió mediante auto 120.05.07-512 del 11 de diciembre de 2007, la evaluación de un documento y la 27 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia práctica de una visita, de la misma forma EMSERPA radico la modificación al plan de gestión integral de residuos sólidos del Municipio de Arauca dentro del componente de disposición final ante la oficina de planeación municipal, para lo cual el Municipio de Arauca adopto las modificaciones formuladas por EMSERPA mediante resolución 1135 del 28 de noviembre de 2007, de igual forma el estudio se radico ante la oficina de planeación municipal para ser incluido dentro de las modificaciones y ajustes del plan básico de ordenamiento territorial, por ultimo EMSERPA radico ante la oficina de planeación municipal los documentos correspondientes al predio "EL PRINCIPIO" con posibilidad de compra, ubicado dentro del área potencial No. 3, avalada por la AEROCIVIL, con la finalidad de adelantar los trámites pertinentes al avaluó y adquisición del predio.
Por ese motivo dentro del contrato 099 de 2007 cuyo objeto es diseño y construcción del relleno del Municipio de Arauca, se estableció en la cláusula segunda como obligación del contratista participar en la consecución del terreno adecuado, el cual deberá cumplir con todas las exigencias legales sobre la material para poder desarrollar la etapa de estudios y diseños de ingeniería, al respecto anexo documentación en 21 folios en copia simple.
PREGUNTADO; Manifiéstele al Despacho si sabe o le consta, de si para efectos de llevar a cabo el contrato No. 099 de 2007 a que usted ha hecho mención, se elaboraron pliegos de condiciones, o cualquier otro documento similar, y si fue así, informe de si en ellos se determinó quien debía conseguir el terreno para el posterior diseño y construcción del relleno sanitario.
CONTESTO: Se que para la adjudicación del contrato, se determinaron unos pliegos de condiciones, pero tengo conocimiento de si en ellos se incluyó la responsabilidad en la consecución del terreno, ya que participe en la evaluación de las propuestas en lo que tiene que ver con la parte ambiental, de acuerdo a los pliegos de condiciones.
En este estado de la diligencia se le concede la palabra a la apoderada de EMSERPA ESP, quien en uso de ella (…) PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si el señor RIVEROS en su condición de gerente del consorcio y conforme a la cláusula segunda del contrato 099 de 2007, ejecuto alguna acción o participo en proceso alguno tendiente a la concesión del lote o terreno para la construcción del relleno sanitario.
CONTESTO: Si, inicialmente participo en la consecución del predio "EL PRINCIPIO" tramitando el concepto o autorización ante la Aerocivil, con base en las primeras 6 áreas potenciales; de ahí en adelante no me consta. PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si usted sabe si EMSERPA le puso en conocimiento al señor RIVEROS sobre todos los conceptos y requerimientos hechos por CORPORINOQUIA.
CONTESTO: No sé». En igual fecha, rendió testimonio Juana Domitila Moreno Rodríguez (fls. 142-144, C.Pruebas), adujo ser contadora pública, especializada en alta gerencia, que fue Gerente de EMSERPA, aludió que: «PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si sabe usted las razones por las cuales se encuentra rindiendo la presente declaración, en caso positivo, haga un relato de las mismas.
CONTESTO: Si se sobre el contrato 099 del 2007 para la elaboración de los diseños y construcción del nuevo relleno sanitario, de acuerdo a las normas legales sobre el tema; yo inicie como gerente de EMSERPA el 09 de enero de 2008, y encontré dentro de los pendientes se encontraba vigente el convenio 019 de 2007, del cual se derivaron los contratos 99 y 100 del 07 de noviembre de 2007, cuentas por pagar del anticipo de los mismos en tesorería, y los recursos para pagar dicho anticipo en una cuenta del BBVA el cual no se realizó dicho hasta la fecha de mi declaración de insubsistencia por no existir el lugar físico o lote para desarrollar el objeto del contrato, el cual consistía en los diseños y construcción del nuevo relleno sanitario.
(…) De igual forma no se firmó el acta de inicio del contrato 099 de 2007, porque la ley 1150 de 2007 es muy clara que para desarrollar algún proyecto los predios deben estar libres de cualquier litigio o nombre de la entidad donde se va a desarrollar dicho proyecto, y los recursos se encontraban hasta ese día en la tesorería de EMSERPA en una cuenta del BBVA».
El 17 de mayo de 2011 se practicó interrogatorio de parte a Edwar Freddy Riveros Ruiz (fls. 145-148, C.pruebas), quien precisó que: «PREGUNTADO: Indique al despacho como es cierto si o no que ustedes aceptaron que dentro de las cláusulas de ese contrato 099 de 2007, se estipulara como obligación del contratista que debía participar en la consecución del lote donde se desarrollaría el objeto del contrato 099 de 2007.
CONTESTO: El consorcio relleno sanitario Arauca, preparo 28 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia propuesta con base en los términos de condiciones publicados por la entidad, aclarando que el pliego de condiciones en ninguno de sus capítulos menciono la no disponibilidad del terreno para desarrollar el objeto contractual, además en los ítems del contrato no hay ningún ítem que diga adquisición de terreno o compra de terreno, por lo tanto nosotros no teníamos de conocimiento de la falta de dicho terreno, al momento de suscribir dicho contrato asumí como es normal que las condiciones del contrato fueron las traídas del pliego de condiciones.
(…) PREGUNTADO: Conforme a la respuesta anterior informe al despacho que tiene de decir respecto de las obligaciones del contratista estipuladas en el contrato que no ocupa, tal como obra a folio 88 en la cláusula segunda el cual me permito leer, luego de la leectura por favor indique las gestiones adelantadas como contratista que permitieran a la empresa junto con ustedes los contratistas, adquirir el lote o terreno adecuado y a su vez suscribir el acta de inicio.
CONTESTO: El consorcio presento su propuesta con base en unos términos de condiciones los cuales forman parte del actual proceso, en ellos la EMPRESA EMSERPA nunca mencionó a los proponentes la no disponibilidad del terreno, luego el consorcio presento propuesta para presentar unos ítems descritos en el contrato, no es competencia del consorcio comprar terrenos, sin embargo después de legalizar el contrato EMSERPA adujo la no suscripción del acta de inicio por la no disponibilidad del terreno, desde ese instante, hemos colaborado asesorando y realizando visita a los posible lugares candidatos seleccionados por EMSERPA para el desarrollo del proyecto (…) PREGUNTADO: Informe al despacho en forma clara y precisa su desequilibrio económico la firma del contrato que hoy nos ocupa.
CONTESTO; Comenzando por la preparación de la propuesta que incluyen garantía de seriedad, visita de obra, fotocopias, legalización del contrato, la utilidad esperada y compromisos adquiridos con profesionales y dueños de maquinaria. PREGUNATDO Informe Al despacho y especifique claramente si aun no se había firmado acta de inicio para la ejecución del contrato, como explica usted que hayan contratado a tercero para la ejecución del mismo.
CONTESTO: Mis obligaciones inician desde el momento que se legaliza el contrato, luego debo prepararme para estar listo para tener listo el personal, mi equipo de trabajo, el acta de inicio es un formalismo». En la misma fecha se rindió interrogatorio de parte por Ludy Ximena Riveros Ruiz (fls. 155-157, C.Pruebas), quien determinó que: «PREGUNTADA: Informe al despacho si usted como integrante del consorcio contratista conoció cada una de las cláusulas del contrato 099 de 2007.
CONTESTO: si si las conozco. PREGUNTADA: Informe al despacho según su respuesta anterior que gestiones ha realizado el consorcio como contratista para dar cumplimiento a la cláusula segunda en lo referente a las obligaciones del contratista. CONTESTO: Como integrante del consorcio en la etapa pre contractual no estuve, pero tengo conocimiento que en los términos de condiciones publicados en ningún ítems de la minuta, habla respecto de la compra de un terreno, además en la minuta de los termino de condiciones dentro de la obligaciones del contratista no mocionaba la consecución de u terreno por ende pues al suscribirse el contrato el consorcio hizo caso a la buena fe de la entidad contratante y fue firmado, en conclusión en ninguna parte de Iso pliegos de condiciones hablaba de la consecución de un terreno. (…) PREGUNTADA.
Informe al despacho desde la fecha que usted llego a conformar el consorcio que desventaja económicas ha sufrido usted como parte del mismo. CONTESTO: Hasta el momento no hay un inicio del contrato no conozco. PREGUNTADA. Informen Al despacho si usted y tiene conocimiento que se haya contratado personal para la ejecución del objeto del contrato, sin haberse suscrito acta de inicio.
CONTESTO: No tengo conocimiento de contratación de personal. PREGUNTADA: Informe al despacho que participación tiene usted dentro del consorcio. CONTESTO: El 97% de participación. PREGUNTDA: Informe al despacho si del porcentaje de su participación se ha generado algunos costos después de la firma del contrato: CONTESTO: los costos es la parte de la legalización del contrato, pólizas, gacetas, timbre y otras que no recuerdo».
En la misma diligencia programada se surtió el interrogatorio de parte de Alexi Bravo Ataya (fls. 158-159, C.Pruebas), quien puntualizó: «PREGUNTADO: Informe al despacho si usted como miembro del consorcio ha realizado alguna gestión con la empresa EMSERPA a fin de lograr la consecución del terreno para ustedes dar inicio al contrato 099 de 2007.
CONTESTO: Para ello, se designó al señor 29 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia EDWAR RIVEROS representante del consorcio. PREGUNTADO: Quiere decir con eso que ustedes a la firma del contrato eran concientes que debían realizar el acompañamiento a EMSERPA para la consecución del terreno. CONTESTO: Lo que quise decir es que en el momento de presentar la propuesta nuestro documento regla eran los pliegos de condiciones en estos no se incluía que el posible contratista tendría que ubicar el lote donde se desarrollaría el relleno sanitario.
Las acciones a las cuales se le designo al señor EDWAR RIVEROS fueron posterior a la entrega de la propuesta y a la suscripción del contrato. PREGUNTADO: Informe al despacho si el consorcio del que usted hace parte ha tenido alguna erogación económica después de la firma del contrato: CONTESTO: Si, existía una expectativa económica e incluso se hizo algunos acuerdos con personal y maquinaria para la ejecución del proyecto». 2.4.2.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, y el análisis probatorio que antecede, la Sala se ocupará de los cargos formulados por los recurrentes, referidos a: (i) Ausencia de violación al principio de planeación como causal de nulidad absoluta por objeto ilícito. Manifiesta la parte recurrente que conforme a la Jurisprudencia del Consejo de Estado el desconocimiento del principio de planeación en la contratación estatal no conlleva a que se incurra en la causal de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal o objeto ilícito, toda vez que las causales de nulidad deben ser interpretadas de manera restrictiva de acuerdo a causales anulatorias consagradas en el ordenamiento positivo, sin que sea dable al Juez realizar una interpretación del mencionado principio al estudiar si se encuentra viciado de manera absoluta el negocio jurídico.
Primer cargo. Determina la Sala al valorar los argumentos elevados por la parte recurrente que le asiste razón respecto a que la vulneración al principio de planeación en los contratos que celebran las entidades públicas no conduce a que de manera inexorable se encuadre en alguna causal de nulidad de las previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública, de conformidad con la postura que consolidó el Consejo de Estado frente al tema en particular, tal como se reseñó en precedencia. La Sala comparte y adopta como propia el precedente que ha establecido el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre el particular, por cuanto establece que la nulidad es un tipo de sanción, por lo que las causas que fundamentan la anulación tienen que estar taxativamente consagradas en el sistema legal, todo ello en razón a que la aplicación e interpretación de dichos referentes jurídicos deben ser utilizados de manera restrictiva, puesto que no es posible que el Juez al dirimir una situación concreta en tales asuntos considere resolverla a través de criterios analógicos o extensivos, lo anterior por cuanto hay que respetar los principios de legalidad y debido proceso frente a los particulares en las actuaciones que se surtan en sede administrativa y judicial.
De manera que es necesario que tanto la administración, los ciudadanos y el Juzgador tengan definido de modo especifico el marco jurídico al que se encuentran sometidos cuando se analicen posibles vulneraciones en aspectos sancionatorios, tal como acontece con el previsto para la nulidad de los contratos. Asimismo, destaca la Sala que el principio de planeación contractual no se encuentra plasmado de manera expresa en ningún aparte normativo del estatuto contratación de la administración pública ni en ninguna otra codificación, compendio legal o norma positiva o 30 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia reglamentaria, circunstancias que han sido ampliamente expuestas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado12 y la doctrina especializada sobre el tema, por lo que no es dable que la inobservancia del citado principio pueda ser utilizado de manera interpretativa por el Juez para adecuarlo a cualquiera de las causales previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 o extenderlas a las reglas del derecho privado para aquellos contratos celebrados por entidades públicas que cuenten con un régimen especial.
En tal sentido, revisados los motivos de inconformidad de la parte recurrente y la Jurisprudencia del Consejo de Estado, encuentra que efectivamente el A quo aplicó de manera incorrecta la causal prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 en relación con el contrato 099, al declarar la nulidad absoluta del contrato por haber menoscabado el principio de planeación contractual, al haberse suscrito el mencionado contrato con la finalidad de realizar el diseño y la construcción del relleno sanitario del municipio Arauca sin contar con el respectivo inmueble para desarrollar la actividades de consultoría y obra.
De igual manera, subraya la Sala que las normas utilizadas por el A quo al resolver la litis, corresponden a criterios jurídicos aplicables a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007), desconociendo que debía ser analizado el caso concreto con fundamento en disposiciones civiles, comerciales, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, por cuanto los actos precontractuales y contractuales proferidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben sujetarse a las reglas del derecho privado, según lo consagrado en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, modificado por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
En relación con el menoscabo del principio de planeación en el contrato 099, subraya la Sala que en principio de manera general son acertados los razonamientos sostenidos por el Juez de primera instancia sobre dicha circunstancia, al ser un criterio aplicable a cualquier actividad contractual de las entidades estatales independiente del régimen de contratación al que se encuentren sometidas, en la medida que la suscripción de un contrato por un ente público no puede ser el fruto de la negligencia, la desidia y la improvisación, de ahí que la debida planificación se constituya en un principio rector en la gestión contractual de la administración, según lo prevén los artículos 209, 339 y 341 de la Constitución Política y el artículo 2 del Decreto 01 de 1984, toda vez que su desconocimiento trae como consecuencia diversas dificultades técnicas, económicas y jurídicas que impactan de manera grave en la ejecución del negocio jurídico e imposibilitan la satisfacción de los necesidades que se pretenden solucionar en favor de la comunidad en general. 12 Al respecto el CE.
Secc. III. Subsección C. Sentencia del 15 de febrero de 2012. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 85001 23 31 000 2000 00202 01(19730), mencionó que: «Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.» (Subrayas fuera del texto original). 31 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Sin embargo, reitera la Sala que la inobservancia del principio de planeación contractual no puede conducir a que se incurra en alguna causal de nulidad absoluta, por ende los razonamientos que condujeron al Juez de primera instancia a declarar la anulación del contrato 099 por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal u objeto ilícito, al verificar éste que no existía el inmueble indispensable para ejecutar las actividades de consultoría y obra para construir el nuevo relleno sanitario del municipio de Arauca al momento de celebrarse el mencionado negocio jurídico, no es motivo suficiente para aplicar dicha sanción conforme se ha expuesto, debiendo acudirse entonces de acuerdo con lo decantado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado a estudiar el asunto aquí debatido bajo la perspectiva del incumplimiento del negocio jurídico, mientras que la vulneración al citado principio de contratación debe ser analizado y contrastado desde otro tipo de responsabilidades al erigirse en una situación contraria al ordenamiento legal.
Por lo anterior, prosperan los cargos de la parte recurrente, siendo entonces necesario estudiar la litis traída a sede judicial desde la óptica del incumplimiento del contrato bajo las reglas de derecho privado, así como lo ha puntualizado el Consejo de Estado. (ii) Ausencia de violación por abuso o desviación poder a la causal de nulidad absoluta.
Reprocha la parte recurrente que no está acreditada la desviación del poder en el contrato 099, puesto que lo dicho por uno de los gerentes de EMSERPA E.S.P. en la prueba testimonial relacionado con proteger los recursos del contrato no contraviene el mejoramiento del servicio, además sostuvo que se encuentra prohibida la confesión de los representantes legales de las entidades públicas.
Segundo cargo. En este punto de disenso de la parte recurrente advierte la Sala que al valorar la prueba testimonial otorgada por Renan López Moreno, quien fue en su momento el representante legal encargado de tramitar el proceso de contratación 04 y firmar el contrato 099, no observa de manera contundente y palmaria que la actuación del citado Gerente haya estado inspirada en móviles diversos y contrarios a los principios de la contratación y la función pública, aunado a que se trata de una causal de anulación fijada para las entidades públicas regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no atribuible a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por estar supeditadas al derecho privado, por lo que prosperan los motivos de inconformidad como se explicará a continuación. De un lado, al estudiar la declaración jurada de Renan López Moreno (fls. 10-14, C.Pruebas) bajo las reglas de la sana crítica, evidencia la Sala que la celebración del contrato 099 no estuvo inspirado en motivos o fines diferentes a los perseguidos por la normas de contratación, pues si bien se suscribió el contrato de obra para realizar el diseño y construcción del relleno sanitario del municipio Arauca sin disponer del respectivo inmueble para la ejecución del contrato, vulnerando de tal modo normas esenciales del orden constitucional y legal que consagran el principio de planeación contractual, así como acertadamente lo determinó el Juez de primera instancia, también es cierto que después de firmado el mencionado negocio jurídico se adelantaron por el citado Gerente de EMSERPA E.S.P. las correspondientes acciones para la obtención del terreno idóneo con el fin de ejecutar las actividades de consultoría y obra previstas en el contrato suscrito en favor de la empresa demandada. 32 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Dichas circunstancias son advertidas de acuerdo a lo sostenido en el aludido testimonio y como puede confirmarse en la actuación administrativa tramitada ante Corporinoquia, en la que logran establecerse las gestiones adelantadas con miras a obtener el lugar apto para cumplir el objeto contractual, al señalarse por la autoridad ambiental en el Auto 120.05.07-512 del 11 de diciembre de 2007 que el 29 de noviembre se radicó por Renan López Moreno la solicitud para que se evaluara el documento ambiental allí arrimado por éste y que se practicara la visita a seis lugares presentados como alternativa de localización de áreas potenciales para la ubicación del relleno sanitario, con la finalidad de obtener el concepto técnico de viabilidad ambiental (fls. 498-500, c.2).
Del mismo modo, tampoco se observa una conducta opuesta al ordenamiento jurídico desde la perspectiva del abuso o desviación de poder o causa ilícita en la celebración del contrato 099, pues contrario a lo afirmado por el A quo en cuanto a que la suscripción del referido negocio jurídico tuvo como propósito resguardar o conservar por la empresa demandada los recursos otorgados por el municipio de Arauca a través del convenio 19, dichas aseveraciones no tienen respaldo en el acervo probatorio obrante en el plenario, puesto que si bien es cierto el contrato no pudo ser ejecutado, ni siquiera se logró rubricar el acta de inicio de las actividades de consultoría y obra, no por ello podía inferirse la configuración de la comentada causal de anulación absoluta del contrato.
Además, al confrontarse el dicho del mencionado testigo con otros medios de pruebas, se comprueba la apremiante necesidad de establecer y construir un nuevo relleno sanitario por las dificultades que se venían dando en el anterior sitio de disposición de residuos sólidos, tal como se evidencia en el concepto 120.09.01.06-351 del 20 de diciembre de 2006 por Corporinoquia (fls. 523-528, c.2), el Auto 120.05-07 – 116 del 20 de diciembre de 2006 de la misma autoridad ambiental (fls. 516-521, c.2) y los estudios previos del convenio 19 (fls. 9-20, c.1), además se evidenció que se surtieron por múltiples Gerentes de EMSERPA E.S.P. las acciones necesarias ante Corporinoquia y la comunidad en general para adquirir el inmueble que cumpliera con los requisitos exigidos por la Ley para que se pudiera establecer el relleno sanitario del municipio de Arauca, encontrando así la Sala aquella motivación que dio génesis al contrato 099, sin que se advierta otro motivo disímil a los definidos por la Ley.
De ahí que no es evidente para la Sala que se hayan develado en el asunto analizado acciones por parte del mentado Gerente en provecho propio, de un contratista o de un tercero bajo la cubierta de legalidad, que demuestren que éste haya actuado en el trámite y celebración del contrato 099 con un fin ilegal, contrario a la moral, las buenas costumbres o distinto a los principios y reglas fijadas en el ordenamiento jurídico en materia de contratación y la función pública, los que están relacionados con el interés público y el bienestar de la comunidad, que puedan así encuadrarse en la causal de nulidad absoluta por abuso o desviación de poder o causa ilícita, pese a que se haya acreditado que se actuó de manera irregular al inobservase sin justificación alguna el principio de planeación contractual.
En cuanto a lo referido por la parte recurrente sobre la existencia de una confesión judicial por Renan López Moreno, quien ostentó la condición de representante legal de EMSERPA E.S.P., establece la Sala que estudiado dicho testimonio no puede avizorarse que se haya producido una confesión, lo anterior debido a que tal figura jurídica opera para las partes del proceso judicial, es decir se encuentra en cabeza del demandante y demandado, 33 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia quienes tienen capacidad y poder dispositivo sobre los hechos que son susceptibles de ser confesados. Sobre el particular el Consejo de Estado13 ha precisado que: «La declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaración. Difieren en cuanto a la calidad de la persona que declara.
El testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos del proceso, es decir, es una versión de parte interesada. El artículo 194 CPC dispone que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial. La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria (…)» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original).
De manera que en este caso se produjo la declaración de Renan López Moreno en calidad de testigo, no como representante legal de la empresa demandada, a pesar de haber actuado en la época de los hechos debatidos como Gerente de EMSERPA E.S.P., por ende no puede hablarse del medio probatorio fijado en el artículo 194 y siguientes del CPC que consagran la declaración de parte.
En suma, no son acertados los argumentos expuestos por la parte apelante que alega la existencia de una confesión judicial en el presente litigio, por lo que no tiene vocación de prosperidad tales afirmaciones en ese sentido. Por otro lado, reitera la Sala que no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993 al contrato 099 relativas a las causales de nulidad absoluta previstas para las entidades públicas supeditadas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al tenerse que regir dicho contrato celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios a las reglas del derecho privado, conforme se explicó en precedencia. Finalmente, los demás reparos relacionados con la desviación de poder prosperan conforme se expuso al inicio de este análisis del cargo disentimiento, por cuanto no se acreditó en el plenario la configuración de dicha causal al no demostrarse el desconocimiento de las normas de contratación en que debía sustentarse o la vulneración a los principios de la función pública. 2.4.3.
Cláusula compromisoria del contrato 099 de 2007. Antes de entrar a estudiar las excepciones de mérito y el incumplimiento del contrato 099 de 2007 la Sala debe dilucidar lo concerniente a lo pactado entre las partes con relación a la fijación de la cláusula compromisoria. De un lado, estableció la cláusula décimo cuarta del citado acto jurídico negocial que las divergencias suscitadas con ocasión del contrato serían resueltas a través de un tribunal de arbitramento (fls. 85-90, c.1). 13 CE.
Secc. III. Subsección C. Sentencia del 25 de junio de 2021. MP. Guillermo Sánchez Luque. Radicación: 20001-23-31-000-2006-01359-01(45174). 34 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Sobre la mencionada estipulación suscrita entre EMSERPA E.S.P. y el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, advierte la Sala que una vez se promovió la presente demanda la empresa demandada no formuló ninguna objeción a través de las excepciones en la contestación del libelo introductorio para hacer exigible que se constituyera el tribunal de arbitramento y así sustraer el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que debe ser aplicada la Jurisprudencia del Consejo de Estado que establecía con anterioridad de manera pacífica y reiterada la renuncia tácita al pacto arbitral14, pese a que actualmente existe una providencia de unificación del 18 de abril de 201315 en la que se determina que la renuncia debe ser expresa.
La anterior decisión se justifica por cuanto al momento de haberse incoado la demanda el 3 de agosto de 2010 (fl. 319, c.2), la Jurisprudencia consolidada vigente en ese instante permitía continuar el trámite del proceso siempre y cuando la empresa demandada no solicitara que se trasladara el conocimiento del asunto al tribunal de arbitramento que había sido convenido por las partes al rubricar el contrato.
De modo que si bien los fallos de unificación deben ser aplicados obligatoriamente a todos aquellos casos que no cuenten con una decisión de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, la Sala realizará una aplicación del anterior precedente que establecía la renuncia tácita al pacto arbitral, con la finalidad de garantizar el acceso a la administración de Justicia y no sorprender a las partes del proceso con una determinación que debía haberse examinado desde el inicio del proceso.
Así lo ha precisado el Consejo de Estado16: «La jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería escrito.
Esta decisión no moduló sus efectos. La demanda se presentó el 6 de mayo de 2005, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la “renuncia tácita” a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.
Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se revuelva su controversia.
Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso. 14 CE. Secc. III. Sentencia del 23 de abril de 2010. MP. Enrique Gil Botero. Radicación: 70001-23-31-000- 1996-05714-01(18395). 15 CE. Secc.
III. Sala Plena. Auto del 18 de abril de 2013. MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación: 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859). 16 CE. Secc. III. Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. MP. Martín Bermúdez Muñoz. Radicación: 05001-23-31-000-1999-03378-03(54883). 35 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia La jurisprudencia de esta Subsección ha considerado necesario aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial.
Como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá de la demanda no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes.» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original).
Por lo tanto, continuará la Sala con el análisis de fondo de la litis que le ha sido presentada, al haberse configurado en este asunto la renuncia tácita a la cláusula compromisoria prevista en el contrato 099 de 2007 según lo expuesto en precedencia. 2.4.4. Previamente a verificar el incumplimiento del contrato procede la Sala a resolver las excepciones de fondo propuestas por EMSERPA E.S.P.: En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa relacionada con la falta de capacidad procesal para promover la demanda el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, establece la Sala que no tiene vocación de prosperidad de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado17 en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, en la que se determinó que: «Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados –sean personas naturales o jurídicas– puedan comparecer al proceso –en condición de demandante(s) o de demandado(s)–.
Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas –ora naturales, ora jurídicas–, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.
En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, 17 CE.
Secc. III. Sala Plena. Sentencia del 25 de septiembre de 2013. MP. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933). 36 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda».
Vale resaltar que la demanda al inicio de la litis fue promovida por el representante del Consorcio Relleno Sanitario (fls. 1-7, c.1), luego se ordenó la integración del litisconsorcio necesario con los integrantes del mismo (fls. 993-1005, c.4), cuyos miembros se pronunciaron oportunamente (fls. 1012-1020, c.4), quedando así entonces vinculado cada uno de los integrantes del citado consorcio, actuaciones frente a las cuales se les garantizó el derecho a la defensa y contradicción a las entidades demandadas, autoridades que oportunamente pudieron presentar sus argumentos exculpatorios (fls 1012-1047, c.4), por tal motivo se cumple con el requisito procesal concerniente a la legitimación en la causa por activa de la parte demandante, en consecuencia, no prospera este medio exceptivo.
Frente a la excepción concerniente a la falta de capacidad del demandante para concurrir a juicio, observa la Sala que conserva los mismos argumentos jurídicos que se aludieron en el anterior medio exceptivo, pues insiste que no sea tenida en cuenta la intervención del Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, por lo que se reiteran los anteriores argumentos con fundamento en la providencia de unificación del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Respecto a la excepción en la que se adujo a la inepta demanda por falta de requisitos de forma, sustentándose en que debía ser rechazada la demanda porque ninguno de los demandantes convocó a la conciliación prejudicial, en igual sentido se formuló el medio exceptivo titulado falta del requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, subraya la Sala que no tienen vocación de prosperidad, por cuanto al revisarse el expediente se encuentra la solicitud de conciliación elevada por el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca (fls. 300-307, c.1) y el correspondiente certificado de la Procuraduría 64 Judicial Administrativa de Arauca sobre dicha petición, en el que consta que se declaró cerrada la etapa de conciliación extrajudicial y se agotó el requisito de procedibilidad (fl. 316, c.1).
De modo que únicamente el Consorcio Relleno Sanitario adelantó el requisito de procedibilidad, sin embargo debe tenerse en cuenta lo señalado por el mencionado precedente de unificación, por ende el consorcio estaba en la capacidad de promover cualquier actuación procesal para concurrir en sede judicial, entendiéndose entonces agotado el requisito procedibilidad en la presente acción de controversial contractuales, asimismo se tiene que tanto la solicitud de conciliación, la demanda y la intervención de los litisconsortes necesarios conservan en esencia identidad fáctica y jurídica en cuanto a los hechos y las pretensiones, por lo que se ha garantizado el derecho a la defensa y a la contradicción a las entidades demandadas, entidades públicas que han tenido la oportunidad de controvertir todo aquello que se les ha endilgado y las pruebas que se han exhibido en su contra.
Aunado a ello, con el propósito de garantizar el acceso a la administración de justicia se entenderá que se surtió en debida forma el requisito de procedibilidad por las anteriores 37 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia razones sobre la capacidad procesal de los consorcios, como también porque el libelo introductorio inicial se promovió por el Consorcio Relleno Sanitario el 3 de agosto de 2010 (fl. 310, c.1) y luego de haberse admitido la demanda se produjo la vinculación del litisconsorcio necesario con los integrantes del mismo el 30 de julio de 2013 (fl. 1011, c.4), en cumplimiento de la orden emitida el 4 de abril de 2013 por ésta Colegiatura al Juez de primera instancia al resolver un recurso de apelación por haberse rechazado la demanda (fls. 993-1005, c.4), por lo cual no podría sorprenderse a las partes con una determinación que debía haberse analizado previamente al examinarse la admisión de la demanda.
En suma, la Sala despachará desfavorablemente dichas excepciones. En torno a la excepción denominada cobro de lo no debido, en el que se describe EMSERPA E.S.P. no ha incumplido el contrato y que no está obligado a pagar algo que no se ha ejecutado, determina la Sala que constituyen argumentos de defensa y no medios exceptivos, por lo que su resultado depende de las consideraciones que más adelante se efectuarán en esta sentencia. 2.4.5.
Régimen jurídico del Contrato 099 celebrado entre EMSERPA E.S.P. y el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca. La Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2160 de 1992, concordante con los artículos 70 y 71 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 3 del Decreto 2897 de 2011, el artículo 2 del acuerdo 003 del 25 de abril de 2001 de la Junta Directiva de EMSERPA E.S.E., es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios del orden municipal de Arauca, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (fls. 1055-1061, c.4), vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La Ley 142 de 1994, constituye el régimen jurídico que rige la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, donde se establece que en tales asuntos se someten al derecho privado. Según el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, determina que las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no se encuentran sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que dichos contratos se rigen por las normas del derecho privado.
Asimismo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 estableció que: «Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.» 38 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Sobre el particular el Consejo de Estado18 ha puntualizado que: «El artículo 365 de la Constitución Política dispuso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley.
De esta manera, la Ley 142 de 1994 estableció el régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Los artículos 31 y 32 de la citada ley fijaron un régimen de derecho privado, por regla general, para los actos que expiden, y además, dispuso que los contratos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario.» De igual manera, evidencia la Sala que las reglas del proceso de contratación 04 de 2007 mediante el cual se adjudicó el contrato 099 dispuso que se sujetaría a lo dispuesto en el manual de contratación de EMSERPA E.S.P., la Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, y en lo no contemplado allí por las normas comerciales y civiles (fl. 281, c.1).
En suma, el análisis del sub examine se desarrollará de acuerdo con la Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, por el Código de Comercio y Código Civil, disposiciones aplicables para la época de los hechos. 2.4.6. Incumplimiento de las obligaciones del contrato 099 de 2007 2.4.6.1. Aceptados parcialmente los motivos de inconformidad de la parte apelante, precisa la Sala que la sentencia de primera instancia será revocada parcialmente según lo explicado en precedencia, pues debe recordarse que en la alzada la parte apelante no realizó ninguna petición relacionada con la declaración de la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Arauca, por lo que tal determinación de la primera instancia no fue objeto de ningún reproche, por ende se mantendrá incólume la decisión del A quo, por lo demás se adentrará al estudio de la litis de acuerdo a los planteamientos que fueron esbozados en la demanda instaurada por el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y sus integrantes RR ingeniería limitada y Alexi Bravo Ataya y la contestación de EMSERPA E.S.P., argumentos que se circunscriben al incumplimiento de las obligaciones del contrato 099 de 2007.
Pues bien, tenemos que la parte demandante invoca la inobservancia de las disposiciones del contrato 099, circunstancias que le generaron múltiples perjuicios, por ello solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato ante la ausencia del inmueble correspondiente para desarrollar las actividades de consultoría y obra que fueron pactadas entre el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y la empresa de servicios públicos domiciliarios EMSERPA E.S.P. De otro lado, EMSERPA E.S.P expone que el incumplimiento se dio por parte del Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, como quiera que éste debía realizar la consecución del terreno sobre el que se tenía que construir las obras, de acuerdo a lo pactado en el numeral 1 de la cláusula segunda del citado contrato. 18 CE.
Secc. III. Subsección A. Sentencia del 11 de octubre de 2021. MP. María Adriana Marín. Radicación: 25001-23-26-000-2009-01045-01(55044). 39 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Frente al anterior marco debe verificar la Sala cual de las partes suscribientes del negocio jurídico aquí ventilado incumplió con sus obligaciones contractuales, para establecer la responsabilidad contractual que corresponda, por ello corroborará si se dio la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una o varias obligaciones del contrato 099.
Sea lo primero establecer que según lo reglado por el Código Civil y el Código de Comercio los contratos legalmente celebrados son Ley para las partes (art. 1602 CC), que dichos negocios jurídicos deben ser ejecutados de buena fe y obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino también a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por Ley pertenecen a ella (art. 1603 CC y art. 871 CCO).
Además, el incumplimiento del negocio jurídico por cualquiera de las partes se encuentra sancionado por el ordenamiento jurídico, con lo cual el contratante que observe sus obligaciones contractuales tiene la facultad de solicitar su acatamiento forzado o que se resuelva el mismo, aunado a que tiene la posibilidad que en caso de habérsele causado un daño sea indemnizado, cuya reparación es accesoria a las peticiones de cumplimiento o resolución del contrato (art. 1546 CC y art. 870 CCO).
De igual manera, las partes interesadas en la celebración de un contrato deben obrar con buena fe en la fase de planeación o preliminar de la negociación, so pena de generar el derecho a la indemnización por lo perjuicios que se causen por tal conducta contraria al derecho (art. 873 CCO). 2.4.6.2. Estudiado por la Sala el material probatorio en el expediente puntualiza que las pretensiones de la demanda tienen parcialmente vocación de prosperidad, al encontrarse demostrado el incumplimiento por parte de EMSERPA E.S.P. de las obligaciones alegadas por la parte demandante, toda vez que no contaba con el inmueble indispensable para la realización de las actividades de consultoría y obra previstas en el contrato 099.
Evidencia la Sala que el objeto del contrato 099 tenía como finalidad efectuar el diseño y construcción del relleno sanitario del municipio Arauca, el cual no pudo ser desarrollado por el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, puesto que de manera grave e injustificada la entidad contratante, esto es EMSERPA E.S.P., al suscribir el respectivo contrato el 7 de noviembre de 2007 no disponía del sitio o lugar necesario para ejecutar todas las actividades constructivas que se habían previsto en el presupuesto de obra del mencionado contrato, conducta mediante la cual inobservó la principal obligación contractual, que era precisamente dar cumplimiento al objeto del contrato, es decir la razón o motivo principal por el que se había dado inicio al proceso de contratación por dicha empresa de servicios públicos domiciliarios, con el objetivo de superar la emergencia sanitaria por el plan de cierre, clausura y restauración del botadero a cielo abierto de las basuras del municipio de Arauca, de acuerdo a los requerimientos ambientales emitidos por la Corporinoquia y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (fls. 9- 20, c.1, 523-528, c.2).
La anterior circunstancia puso de manifiesto el desconocimiento absoluto por EMSERPA E.S.P. de la fuerza vinculante que le ha otorgado la Ley a los negocios jurídicos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues sin ninguna consideración exculpatoria acreditada se sustrajo del deber de respetar los términos acordados dentro del contrato 099, vulnerando así el principio pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que 40 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia según la Jurisprudencia del Consejo de Estado19 dicho principio es garante de la seguridad jurídica, por cuanto se erige en el pilar esencial de las relaciones contractuales y tiene su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones.
Precisamente, la prestación principal del contrato 099 fue desconocida por EMSERPA E.S.P., quien sin justificación alguna elaboró los términos de referencia de la invitación pública, tramitó el proceso de contratación 04 de 2007 (fls. 275-295, c.1) y suscribió el correspondiente contrato (fls. 85-90, c.1) con la ausencia del inmueble indispensable para ejecutar las actividades de dicho negocio jurídico, lo que evidencia sin asomo de dudas su desprecio por los principios de buena fe (art. 873 CCO) y planeación (arts. 209, 339 y 341 CP y art. 2 CCA) en materia de contratación, comportamiento mediante el cual demostró su desdén hacía el ordenamiento jurídico, lo que condujo de manera inexorable a que se viera frustrada la materialización de la mencionada convención que tenía la finalidad de solucionar la problemática ambiental que se estaba presentando por la disposición final de las basuras en el municipio de Arauca, colocando con ello en riesgo no solo los recursos públicos sino que también amenazaba a toda la comunidad frente a las posibles afectaciones que se derivaran por la no ejecución oportuna y adecuada del nuevo relleno sanitario para el municipio de Arauca, así como se había advertido por Corporinoquia en su informe (fls. 523-528, c.2).
Al respecto vale destacar que la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo20 ha precisado que la adecuada planeación es un principio rector de la actividad contractual de la administración, cuyo desconocimiento «ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público», de ahí que los contratos del Estado tienen la obligación de estar correctamente diseñados y planificados con anterioridad, estableciendo con la mayor exactitud y claridad las necesidades que se buscan solventar a través de la contratación, con miras a garantizar el interés general, el cual no puede verse afectado producto de la improvisación de las entidades públicas.
En igual sentido, ha reseñado el Alto Tribunal21 respecto a la buena fe en los negocios regidos por el derecho privado que «(…) la buena fe constituye una cláusula amplia, genérica y flexible, capaz de amparar múltiples escenarios, la doctrina se ha encargado de perfilar el deber precontractual jurídicamente tutelado de información, de acuerdo con el cual las partes recíprocamente deben poner en conocimiento a la otra, de manera veraz, cada circunstancia capaz de influenciar en la decisión de contratar.
Este deber también incluye el deber de diligencia consistente en la autoinformación, en la medida que “la responsabilidad o garantía asumida por una parte, sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra”, deber acentuado si el acreedor de la información es un profesional». 19 CE. Secc. III.
Subsección C. Sentencia del 30 de abril de 2021. MP. Nicolás Yepes Corrales. Radicación: 25000-23-36-000-2016-02036-01(64096). 20 CE. Secc. III. Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021. MP. María Adriana Marín. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00498-01(43055). 21 CE. Secc. III. Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021.
MP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00203-02(51962). 41 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Ahora bien, no olvida la Sala que si bien el desconocimiento de los principios de planeación y buena fe en la parte preliminar del negocio influyen negativamente en la ejecución del contrato se ubican en la fase precontractual, por lo que la inobservancia de aquellos no podría derivarse en una declaratoria inmediata del incumplimiento del negocio jurídico ni mucho menos en una causal anulatoria del mismo, toda vez que no hacen parte del marco contractual al que tendría que delimitarse el Juez al abordar el análisis de cumplimiento del contrato.
Sin embargo, al examinarse por la Sala el incumplimiento del contrato debe atenderse a las disposiciones plasmadas en el acto jurídico las que devienen de manera lógica desde el inicio del proceso de contratación, por lo que en el caso particular tenemos que fruto del menosprecio de la planificación contractual y la buena fe en los negocios, conllevó a que se frustrara el cumplimiento de la principal obligación de la convención celebrada entre EMSERPA E.S.P. y el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, concerniente a la efectividad del objeto contractual, el cual jamás pudo ser materializado ante la falta del correspondiente inmueble necesario para realizar las actividades de consultoría y obra que fueron contratadas, por lo que esta irregularidad que tuvo génesis desde la etapa preparatoria impidió que al final se diera la prestación más importante del negocio jurídico como era el objeto del contrato.
Es claro para la Sala que se encuentra ampliamente demostrado que desde el inicio del proceso de contratación 04 de 2007 (fls. 275-295, c.1) se vulneró a todas luces los principios de planeación administrativa y buena fe en su escenario precontractual, lo que incidió en que no se cumpliera con el contrato 099, pues su inejecución no se generó de la simple liberalidad de la entidad contratante, por el contrario la materialización de la inobservancia del negocio jurídico fue el resultado de no haberse adelantado una adecuada y pertinente planificación e información clara del mismo, circunstancias que desde el inicio debieron haber sido previstas, a pesar de tener la certeza EMSERPA E.S.P. que no tenía el lugar para realizar el contrato, pues con antelación venía gestionando la consecución del lote, conforme se evidencia en el Auto 120.05.07-512 del 11 de diciembre de 2007 expedido por Corporinoquia (fls. 498-500, c.2).
Situación que al final afloró cuando debía darse observancia al contrato por el contratista, pues ni siquiera pudo rubricarse el acta de inicio (fls. 50-51, 55, 65, c.1, fls. 31-34, 142- 144, 145-148, 151, 155-157, C.Pruebas), ello ante las flagrantes irregularidades al no haberse elaborado de manera oportuna y adecuada los respectivos estudios de viabilidad técnica, económica y jurídica, aunado a que no prepararon unos apropiados estudios que establecieran la conveniencia de tramitar el proceso contractual, violando con ello EMSERPA E.S.P. las disposiciones constitucionales y legales que contemplan los principios de la función pública y administrativa (art. 209 CP y art. 3 CCA), colocando en peligro los intereses de la comunidad en general y los recursos del erario público, en desmedro de los derechos a la salud, la salubridad pública y el goce a un ambiente sano de la población del municipio de Arauca, los que están protegidos por el ordenamiento jurídico.
Por lo anterior, puntualiza la Sala que el incumplimiento de EMSERPA E.S.P. por los motivos expuestos terminaron afectando en primer lugar los derechos contractuales que le asistían al contratista, el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca, y luego impactando de manera negativa los intereses generales de la comunidad del municipio de Arauca, al verse impedida la satisfacción de las necesidades que se pretendían proteger en virtud del 42 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia contrato 099, según lo consagrado en estudio de conveniencia y oportunidad del 19 de abril de 2007 (fls. 9-20, c.1). En lo que respecta a la obligación fijada en la cláusula segunda numeral 1 del contrato, relacionada con que el contratista debía «realizar dentro de la etapa de diseño la consecución del terreno adecuado el cual deberá cumplir con todas las exigencias legales sobre la materia», determina la Sala que no podrá soportarse la ausencia de responsabilidad contractual de la citada empresa de servicios públicos domiciliarios para liberarse del cumplimiento del negocio jurídico, conforme lo expone en la contestación de la demanda, toda vez que la estipulación allí convenida no atiende a la realidad de las actividades del presupuesto del contrato 099 (fls. 85-90, c.1), pues allí no se asigna un valor a favor de la parte demandante para que adquiriera el predio destinado a funcionar como relleno sanitario en el municipio de Arauca, tampoco el convenio 019 del 27 de junio del 2007, celebrado entre el municipio de Arauca y EMSERPA E.S.P., así lo determina (fls. 36-44, c.1), ni tampoco era jurídicamente posible endilgarle tal deber al Consorcio Relleno Sanitario de Arauca como se explicará más adelante.
En primer lugar, la interpretación de dicha cláusula no podría ser entendida en el sentido que le correspondía al Consorcio Relleno Sanitario de Arauca comprar, negociar, adquirir o conseguir el inmueble para ejecutar las actividades contratadas. De igual manera, la redacción ambigua y confusa de tal estipulación no encuentra un desarrollo dentro de las demás obligaciones del contrato 099, el convenio 019, el presupuesto del contrato y los términos de referencia 04, con el fin de ser interpretada sistemáticamente, por ello colige la Sala que lo allí pretendido por las partes del negocio jurídico era que se prestara por el contratista una colaboración, apoyo o ayuda en la identificación del predio que cumpliera con las especificaciones técnicas y jurídicas para poner en funcionamiento el nuevo relleno sanitario del municipio de Arauca, así como se advierte en el oficio del 10 de septiembre de 2008 (fls. 149, C.Pruebas) y los testimonios de Renan López Moreno (fls. 10-14, C.Pruebas) y Elcida Moreno Ramírez (fls. 31-34, C.Pruebas).
Por lo tanto, no puede la empresa demandada sustentar su incumplimiento con base en dicha estipulación, pretendiendo erigir la excepción del contrato no cumplido22, toda vez que al estudiar íntegramente el negocio jurídico se observa que tal encomienda asignada al contratista no se halla dispuesta en las actividades del presupuesto de consultoría y obra que fue pactado, excediendo así las obligaciones que le correspondían al contratista.
En segundo lugar, la compra del predio que fuera destinado para el funcionamiento del relleno sanitario debía cumplir con ciertos requisitos, metodologías, criterios y estudios técnicos muy especiales, diferentes a los que comúnmente se utilizan en el derecho privado para la adquisición de cualquier inmueble, tal como lo prevé el Decreto 838 de 2005 «Por el cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones».
Dicha norma determina a grandes rasgos que en cabeza de la entidad territorial o la empresa encargada de la disposición final de las basuras recae la obligación de efectuar la 22 El artículo 1609 del Código Civil consagra: «Mora en los contratos bilaterales. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.» 43 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia identificación y ubicación de las áreas potenciales para la puesta en marcha del relleno sanitario, sitios que serán incorporados en los respectivos planes de ordenamiento territorial (POT, PBOT o EOT) y en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS), también son estás autoridades quienes deben adelantar las actividades para obtener las pertinentes licencias ambientales, por ende la consecución del inmueble, según lo convenido en el contrato 099, no podía radicar de manera exclusiva en el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca como lo sostiene EMSERPA E.S.P..
El aludido decreto precisa que: «Artículo 2°. Objeto, contenido y alcance del decreto. El presente decreto tiene por objeto promover y facilitar la planificación, construcción y operación de sistemas de disposición final de residuos sólidos, como actividad complementaria del servicio público de aseo, mediante la tecnología de relleno sanitario.
Igualmente, reglamenta el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para la definición de las áreas potenciales susceptibles para la ubicación de rellenos sanitarios. (…) Artículo 3°. Del interés social y utilidad pública. Las áreas potenciales que la entidad territorial seleccione y determine en los Planes de Ordenamiento Territorial, POT, Planes Básicos de Ordenamiento Territorial, PBOT, o Esquemas de Ordenamiento Territorial, EOT, según sea el caso, como Suelo de Protección-Zonas de Utilidad Pública para la ubicación de infraestructuras para la provisión del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, mediante la utilización de la tecnología de relleno sanitario, hacen parte de los bienes y servicios de interés común, los cuales prevalecerán sobre el interés particular.
La entidad territorial localizará y señalará las áreas potenciales en los Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Básicos de Ordenamiento Territorial y Esquemas de Ordenamiento Territorial, de conformidad con lo señalado en la ley. (…) Artículo 4°. Procedimiento para la localización. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, para la localización y definición de las áreas a que hace referencia el artículo anterior, se deberá garantizar el siguiente procedimiento: 1.
La entidad territorial en el proceso de formulación del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS, seleccionará y establecerá las áreas potenciales para la realización de la disposición final de residuos sólidos, mediante la tecnología de relleno sanitario y de la infraestructura que los compone. 2. La entidad territorial realizará visitas técnicas a cada uno de las áreas potenciales definidas en el PGIRS y con base en la información existente de generación de residuos sólidos de la entidad territorial, uso actual de dichas áreas, accesibilidad vial, topografía, distancia al perímetro urbano, disponibilidad de material de cobertura, distancia a cuerpos hídricos y los criterios de localización definidos en el artículo 5° del presente decreto, y suscribirá un acta, que hará parte del expediente del POT, PBOT y EOT, según sea el caso, en la que se dejará constancia del proceso de evaluación llevado a cabo, especificando los puntajes de evaluación asignados a cada una de ellas. 3.
La incorporación de las áreas potenciales para la disposición final de residuos sólidos, mediante la tecnología de relleno sanitario, en los Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Básicos de Ordenamiento Territorial y Esquemas de Ordenamiento Territorial, según sea el caso, se hará durante el proceso de adopción, o en el proceso de revisión, modificación y ajustes de los mismos, y debe realizarse de acuerdo con las disposiciones establecidas en la normatividad y en el Decreto 4002 del 30 de noviembre 2004 o las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan. 44 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia 4. Una vez expedido el acto administrativo correspondiente por la entidad territorial, que adopta o modifica los Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Básicos de Ordenamiento Territorial y Esquemas de Ordenamiento Territorial, según sea el caso, en los cuales se establezcan las áreas potenciales para la disposición final de residuos sólidos, mediante la tecnología de relleno sanitario, la persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, deberá surtir el proceso de licenciamiento, previsto en la ley y su decreto reglamentario.
Artículo 5°. Criterios y metodología para la localización de áreas para disposición final de residuos sólidos, mediante la tecnología de relleno sanitario. Para la localización de áreas potenciales para disposición final de residuos sólidos, mediante la tecnología de relleno sanitario, las entidades territoriales, considerando la totalidad del área bajo su jurisdicción, tendrán en cuenta los criterios y la metodología de evaluación que se expone: (…) Parágrafo 2°.
La identificación y ubicación de los proyectos de rellenos sanitarios, dentro de la áreas potenciales para la disposición final de residuos sólidos señaladas en el POT, EOT o PBOT, según sea el caso, de cada entidad territorial, corresponderá a los prestadores del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, mediante la tecnología de relleno sanitario.
(…) Artículo 12. De los municipios y distritos. Dentro de las funciones asignadas a los municipios o distritos, señaladas en la ley, les corresponde la definición y adopción de los PGIRS, la identificación y localización de áreas potenciales para la disposición final de residuos sólidos, en los que se ubique la infraestructura del relleno sanitario, de acuerdo con la normatividad vigente en los POT, PBOT y EOT, según sea el caso, para asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados en su jurisdicción de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y/o métodos que puedan afectar el ambiente.» (Subrayas fuera del texto original) En suma, la responsabilidad para la adquisición del predio para poner en funcionamiento el nuevo relleno sanitario del municipio de Arauca, en los términos que fueron señalados en el contrato 099, no podía atribuírsele por la entidad contratante únicamente al contratista por las siguientes razones: i) La titularidad legal para realizar la gestión del terreno adecuado ante diferentes autoridades, con el fin de constituir el nuevo relleno sanitario, reposaba alternativamente entre la entidad territorial o la empresa encargada de la disposición final de las basuras según el decreto 838 de 2005. ii) La adquisición del predio no se constituyó como una obligación principal por la que se haya tasado algún valor, trátese del presupuesto de los estudios previos, el convenio y el contrato, habida cuenta que no se elaboró alguna previsión económica con el fin de que se realizara dicha actividad a cargo del contratista en tal sentido. iii) El desarrollo del proceso de contratación 04 se desplegó sobre la premisa de la existencia de un inmueble en el que se efectuaría labores de consultoría y obra, así como se verifica en cada uno de los ítems del presupuesto del contrato 099. iv) Era requisito sin el cual no podría haberse surtido el proceso de contratación 04 el poseer de manera previa el terreno idóneo, inmueble que debía cumplir con las disposiciones del Decreto 838 de 2005, concernientes a la inclusión en el PBOT, PGIRS, 45 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia con las respectivas licencias ambientales emitidas por Corporinoquia, circunstancias que terminan por ratificar las faltas que se cometieron por la entidad contratante frente a los principios de planeación contractual y buena fe antes enunciados. v) Las exigencias técnicas y jurídicas que debía cumplir el inmueble no podrían materializarse en un lapso de tiempo tan corto como el que se estableció en el contrato 099, teniendo en cuenta los estudios técnicos y trámites de aprobación que se debían seguir ante las autoridades territoriales y ambientales, aunado a la existencia de partidas presupuestales para garantizar la compra del terreno y finalmente las diligencias necesarias referentes a la legalización del inmueble.
De modo que no es posible endilgársele al Consorcio Relleno Sanitario de Arauca el incumplimiento de tal prescripción contractual, puesto que la misma desborda las condiciones en que se pactó el contrato según se estudió en precedencia, pues no se encontraba dentro de sus compromisos el adquirir el predio ni impulsar las gestiones indispensables para obtenerlo, toda vez que ni material ni jurídicamente era viable, constituyéndose tal disposición en una obligación de imposible cumplimiento.
Por tal motivo no prosperan los argumentos de EMSERPA E.S.P. al insistir en que el contratista inobservó tal estipulación, pues no se fijó tal deber en el contrato, no poseía la capacidad legal de realizarlo, no se estableció una cuantificación para efectuarla, su materialización requería cumplir múltiples trámites antes las autoridades y el plazo acordado para ello era insuficiente.
Así las cosas, subraya la Sala que no se presentó un incumplimiento de la cláusula segunda numeral 1 del contrato 099 por el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca en los términos que se esgrimieron por EMSERPA E.S.P. 2.4.6.3. Por otra parte, precisa la Sala que la responsabilidad respecto al principio de planeación no recae de manera total y omnímoda en la entidad estatal, la Jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha indicado al sostener de manera pacífica y reiterada que respecto a la planificación existe una responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares en su condición de colaboradores de la administración. Así lo ha señalado el Consejo de Estado23 al analizar un contrato de una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial: «Así las cosas, se tiene que el contrato de prestación del servicio de aseo integral 072 de 1997, fue celebrado por una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, constituida como empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, que por lo tanto, está sometido a las normas del derecho privado, sin perjuicio de las cláusulas excepcionales autorizadas por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 01 del 18 de mayo de 1995, cuya regulación está contenida en el Estatuto General de la Contratación Pública –Ley 80 de 1993-.
(…) Así las cosas, no es de recibo para la Sala la afirmación del actor, en cuanto sostuvo que la entidad indujo a error a los proponentes por los costos de prestación del servicio de aseo que estableció en los pliegos de condiciones, pues al haber sido Aseo Total E.S.P. adjudicataria del contrato en estudio, se supone que se trataba de una persona experta en 23 CE.
Secc. III. Subsección A. Sentencia del 19 de junio de 2020. MP. María Adriana Marín. Radicación: 41001-23-31-000-2000-03907-01(44420). 46 Rad. N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia la materia y, por lo tanto, estaba en la obligación de estructurar con seriedad su oferta, puesto que era su deber estudiar, preparar y presentar su propuesta con base en esa fuente de información y, si era del caso, presentar las observaciones correspondientes, porque éstos podían o debían ser ajustados en el proceso de selección. Es menester recordar que la responsabilidad de planeación se encuentra en cabeza de todos los actores que intervienen en la actividad contractual, es así que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones, y por consiguiente, el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración, puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.
Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos.» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). Con base en lo anterior, al revisar la Sala el material probatorio obrante en el expediente puntualiza que la conducta asumida por el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca desatendió de igual manera el principio de la planeación en su calidad de colaborador de la administración en materia de contractual, circunstancias que terminaron afectando el cumplimiento del contrato 099, por lo que no habrá lugar a que se declare alguna pretensión indemnizatoria a su favor, tal como se explicará a continuación. Si bien es cierto que se presenta una relación causal directa entre la vulneración a los principios de planeación y buena fe por EMSERPA E.S.P. al no tener el inmueble indispensable para ejecutar las actividades del contrato 099 y el incumplimiento del negocio jurídico, no puede desconocerse que el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca de manera concurrente contribuyó a que la ejecución del contrato no se diera, por cuanto desde la etapa pre contractual no tuvo la previsión, cautela y precaución de exigir a la entidad contratante la correspondiente identificación del predio donde realmente se practicarían las acciones de consultoría y obra.
A su vez, tampoco se acredita en el plenario que el contratista hubiera requerido los estudios de viabilidad y las correspondientes autorizaciones al respecto, siendo ellos los insumos indispensables para la formulación de su propuesta técnica y económica en el proceso de contratación, pues no puede entenderse por la Sala como se elaboré una oferta con la finalidad de efectuar el diseño y la construcción de un relleno sanitario sin tener la más mínima idea del espacio físico que se pretendía intervenir por EMSERPA E.S.P. y si estaba el terreno habilitado legalmente por las entidades competentes.
Se resalta que tal situación pudo avizorarse de manera oportuna con el propósito de no afectar la satisfacción de las necesidades de la comunidad en general, toda vez que dentro de las estipulaciones de los términos de referencia se incluyó un acápite justamente para que los proponentes absolvieran todas las dudas que se cernían en relación al inmueble objeto de intervención, con la finalidad de elaborar adecuadamente la respectiva oferta técnico y económica, disposición que no se entiende afectada porque EMSERPA E.S.P. haya citado a los interesados en el antiguo relleno sanitario, toda vez que no era el lugar donde se construiría el nuevo relleno sanitario de Arauca. 47 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia En efecto, el cronograma del proceso de contratación programó el 19 de octubre de 2007 a las 8:00 am la visita obligatoria (fl. 275, c.1), mientras el numeral 2.2.7 denominado «Visita de Obra y certificado» (fl. 286, c.1) de los términos de referencia contempló las actividades a desarrollar en dicha cita, allí se puntualizó sobre el lugar en el que se desarrollaría el contrato que: «Se debe anexar en la propuesta el certificado de visita de obra expedido por EMSERPA ESP, so pena de rechazo de la propuesta.
EMSERPA E.S.P., programara la fecha y hora de la visita de obra, de acuerdo al cronograma de actividades, a la cual el proponente deberá asistir de manera obligatoria, siendo la no asistencia, causal de rechazo de la propuesta. El sitio donde se llevará a cabo la visita de obra es el lugar donde actualmente desarrolla EMSERPA E.S.P. el relleno sanitario, la hora es estipulada en el cronograma de actividades, el cual hace parte integral de estos términos de referencia. (…) Los proponentes deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones que consideren necesarios para formular la propuesta con base en su propia información o solicitada a EMSERPA E.S.P., de manera tal que el proponente deberá tener en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto los cuales deben incluir todos los costos directos e indirectos que Implique el cumplimiento del objeto del contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo.
Si el proponente que resulte adjudicatario ha evaluado incorrectamente o no ha considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con el contrato, ni le dará derecho a reembolso de costos, ni reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza.» (subrayas fuera del texto original).
Ante tal exigencia de los términos de referencia el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca se hizo presente, por ende EMSERPA E.S.P. elaboró el acta de la visita en la que describió: «Siendo las 8:00 a.m. del día 19 de Octubre de 2007, en el actual relleno sanitario de EMSERPA ESP, se hicieron presentes para participar en la visita de obra correspondiente a la invitación pública No. 004 de 2007, cuyo objeto es (…) (…) Los participantes declaran que se efectuó la visita en la fecha y hora indicada y se procedió a realizar el recorrido por el sector flor de mi llano y Brisas del llano; igualmente se dió claridad sobre los tópicos como forma de pago, plazo, sitio de la obra y demás generalidades expuestas en los términos de referencia. No se presenta ninguna reclamación o aclaración por parte los participantes, aceptando así las condiciones, documentos y forma de calificar para obtener la propuesta ganadora en este proceso.
Fin del acta.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sumado a lo anterior, al firmar el contrato 099 el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca tenía la certeza sobre la inexistencia del inmueble para realizar el objeto contractual, al incorporarse en la cláusula segunda numeral 1 aquella obligación que establecía que el contratista debía «realizar dentro de la etapa de diseño la consecución del terreno adecuado el cual deberá cumplir con todas las exigencias legales sobre la materia», lo que significa que a la fecha de la suscripción del negocio jurídico tuvo el conocimiento de la ausencia del terreno para efectuar las actividades constructivas orientadas a constituir el nuevo relleno sanitario del municipio de Arauca. 48 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia Concluye entonces la Sala que para el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca no existía duda alguna que EMSERPA E.S.P. desde que inició el proceso de contratación hasta la firma del contrato 099 no disponía del inmueble necesario para desarrollar la obra que le había sido adjudicada, circunstancia que impediría que se empezara dentro de los términos que fueron pactados como plazo de ejecución en el negocio jurídico.
De igual manera, infiere la Sala que el Consorcio Relleno Sanitario de Arauca tenía pleno conocimiento respecto a que la entidad contratante no contaba con ningún tipo de estudio, evaluación o diagnóstico de idoneidad para construir la obra contratada, que también conocía que no se poseía los respectivos permisos o licencias de las autoridades ambientales, dado que en su condición de oferente cualificado no exigió los insumos técnicos básicos para formular una propuesta seria dentro del trámite de los términos de referencia. Por todo ello, confluyó la conducta del Consorcio Relleno Sanitario en la inejecución del negocio jurídico al desconocer los principios de planeación y buena fe, primero como oferente y luego en calidad de contratista, dada su permisividad y complacencia frente a las graves irregularidades en las que se originó el proceso contractual en cuestión, contribuyendo entonces de manera eficiente a que no se pudiera cumplir con las obligaciones del contrato.
Por tal motivo, determina la Sala que las fallas para que no se cumpliera el contrato 099 eran previsibles al Consorcio Relleno Sanitario de Arauca desde la etapa de planeación del contrato hasta la firma del mismo, quien no alertó ni presentó ninguna observación o reparo a EMSERPA E.S.P. para que subsanara aquellas deficiencias que obstaculizarían el cumplimiento de las obligaciones en el negocio jurídico, sin embargo optó por convalidar de manera cómplice y silenciosa aquellas anomalías que se surtieron en el proceso contractual, 0omisiones que finalmente incidieron en no permitir que se solucionara oportunamente aquellas afectaciones que se venían presentando por el antiguo relleno sanitario, prolongando con ello el menoscabo de los intereses de la comunidad Araucana.
En este orden de ideas, puntualiza la Sala que declarará el incumplimiento del contrato 099 de 2007, por lo que no habrá lugar a que se produzca algún reconocimiento indemnizatorio a favor del Consorcio Relleno Sanitario de Arauca derivado de la inobservancia de las estipulaciones contractuales, ante la existencia de serias irregularidades que se suscitaron durante la tramitación del proceso de contratación, cuyo fin era el de realizar el diseño y construcción del nuevo relleno sanitario de Arauca, puesto que el objeto contractual no pudo ser cumplido por los motivos narrados en esta providencia, cuyas acciones y omisiones causadas por el comportamiento de las partes del contrato impidieron que se lograra el cumplimiento de las obligaciones que tenían a su cargo cada uno de los extremos del negocio jurídico. 2.4.7.
Otros aspectos. El Juez de primer grado compulsó copias de la providencia a la Procuraduría Regional de Arauca y la Dirección Seccional de Fiscalías de Arauca, con el propósito que se determinará la posible existencia de conductas irregulares de quienes intervinieron en la tramitación y celebración del contrato 099 de 2007, para que se establecieran las responsabilidades penales y disciplinarias a que hubiera lugar, decisión 49 Rad.
N.° 81001 33 31 002 2010 00123 02 Demandante: Consorcio Relleno Sanitario de Arauca y otros Demandado: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca -EMSERPA E.S.P. Sentencia de segunda instancia que será confirmada por la Sala debido a las graves anomalías que se observaron de acuerdo a lo analizado en la presente providencia. 2.5.
Respuesta al problema jurídico. En suma de lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado la Sala responde que se debe revocar parcialmente la sentencia apelada, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del contrato 099 de 2007, en su lugar se declarará el incumplimiento del contrato y se negarán las demás pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas. No se condenará en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el artículo 171 del CCA, dicha condena sólo es procedente cuando dentro del trámite del proceso se asuma una actitud dilatoria o de mala fe, lo que en criterio de esta Sala, no ocurrió en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, por las razones señaladas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. DECLARAR que Empresa Municipal de servicios Públicos de Arauca - EMSERPA E.S.P. y el Consorcio Relleno Sanitario Arauca incumplieron el contrato de obra 099 del 7 de noviembre de 2007, por los motivos expuestos en la presente providencia.
TERCERO. CONFIRMAR los numerales primero y quinto de la sentencia del 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, conforme lo indicado en la parte motiva de la providencia.
CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. DECLARAR que no hay condena en costas.
SEXTO. ORDENAR que en firme la presente providencia se devuelva por la Secretaría de esta Corporación Judicial, el expediente al Despacho de origen-Juzgado de primera instancia, previas las anotaciones de rigor. Esta sentencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistrada