SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Reparación directa Radicación: 23-001-33-33-003-2014-00365-01 Demandante (s): Saul Emiro Flórez Rivero y otros Demandado (s): Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia emitida el 04 de febrero de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda 1.1 Pretensiones El señor Saul Emiro Flórez Rivero y otros presentaron mediante apoderado judicial demanda pretendiendo que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Policía Nacional por los perjuicios materiales e inmateriales causados con motivo de la muerte violenta del docente Osmar Saul Flórez Vergara, constitutiva de una falla en el servicio por omisión del deber de protección en hechos ocurridos el 19 de septiembre de 2012 en el Municipio de Sahagún. 1.2 Fundamentos fácticos En la demanda se relata que el señor Osmar Saul Flórez Vergara fue vinculado a la planta global de cargos en calidad de docente mediante Decreto N° 105 de 2004, desempeñando sus labores hasta el 19 de septiembre de 2012.
Que el señor Osmar Saul Flórez Vergara instauró denuncia ante la Sijín el 20 de enero de 2011 por el delito de concierto para delinquir con fines extorsivos y amenazas. El día 21 de enero de 2011 presentó derecho de petición ante la Alcaldía Municipal de Sahagún solicitando se tomaran medidas para garantizar su seguridad personal. El día 26 de enero de 2011 la procuraduría Provincial previa queja instaurada por el docente dirigió oficio al comandante del Departamento de Policía a fin de que tomara las medidas para la protección de mismo.
Posteriormente le fue comunicado el Oficio N° 090 SEPRO DECOR en el que le informaron que a partir de la fecha le retirarían su esquema de seguridad personal. Indica que la Alcaldía de Sahagún le informó al docente que mediante Resolución N° 0373 de febrero de 2011 le fue concedida comisión de servicios para atender transitoriamente actividades oficiales adelantadas por la Policía Nacional.
Señala que el 22 de agosto de 2011 mediante Resolución N° 1353 de la Alcaldía del Municipio de Sahagún concluyó el estudio de amenazas otorgándole al docente la condición de amenazado y solicitándole que informara si su traslado debía ser dentro de la misma entidad territorial o fuera de ella, a lo que respondió informando que no consideraba necesaria una reubicación sino una mejor protección. Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 2 De otro lado, señala que el 28 de junio de 2012 la Fiscalía Quinta Especializado- Bacrim envió al comandante de Policía una solicitud de medida de protección para el docente en su calidad de testigo dentro de la indagación preliminar SPOA N° 236606100580201180015.
Expone, que día 29 de mayo de 2012 el docente denunció por peculado por apropiación al señor José María Morales ante la Fiscalía General de la Nación y la misma el 27 de junio de 2012 profiere resolución de apertura. El 06 de julio de 2012 la Fiscalía 28 Seccional Montería envió un oficio al comandante de Policía solicitando que se ordene a quien corresponda que se le brinde la protección policiva al docente; adicionalmente precisa que mediante oficio de fecha 17 de julio de 2012 dirigido al comandante de Policía se solicita hacer un estudio de riesgo del docente a fin de conocer su estado de vulnerabilidad.
Finalmente, el día 19 de septiembre de 2012 el docente fue asesinado cuando se encontraba en el establecimiento comercial Copibrother, indicándose en la inspección a cadáver efectuada que su muerte fue violenta, lo cual aduce ha traído una gran afectación a su familia. 1.3 Fundamentos de derecho y normas violadas. Como fundamentos de derecho se tiene las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11,15,13 23, 25, 26, 29, 42,44, 90, 92,93, 124, 216, 217 y 218 de la Constitución Política; artículo 32 del Código Nacional de Policía, artículos 20 y 396 del Código de Procedimiento Civil, Código Civil artículos 2341, 2344 y 2347;
Ley 446 de 1998 Arts. 10 numeral 1, 16, 23, 44, 80 y concordantes de la misma obra. Decreto Numero 1740 de 19 de mayo de 2010 del Ministerio del Interior y de Justicia por el cual se reglamenta el artículo 81 de la Ley 418 de 1997; artículos 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, la Ley 446 de 1998 artículos 16, 23, 42, 43, ley 16 de 1972 que aprobó para nuestra legislación la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley 1564 de 2012 artículos 612 y 613. 2) Contestación de demanda 2.1.
La Nación – Policía Nacional En la contestación de la demanda1 se opuso a los hechos expuestos en la demanda y argumentó que el docente fallecido ayudó a la producción de su propio daño, al tomar la decisión de continuar laborando y domiciliado en el municipio de Sahagún, pese a la recomendación de traslado a otra ciudad que le hizo la Secretaría de Educación, y además al no acoger las recomendaciones de seguridad que previamente la Policía Nacional le había suministrado.
Lo anterior, se evidencia de los informes periódicos que rindió el patrullero Wilmar Yepes cuando señalaba que, al acudir a su servicio de protección, el docente no se encontraba en su lugar de residencia, y precisó que en diferentes oportunidades desentendió las medidas de seguridad brindadas. Solicita se decrete la excepción eximente de responsabilidad hecho de un tercero, toda vez, que el daño que se alega tuvo su génesis directa en la conducta de un tercero. Finalmente, señala que no se encuentra demostrado que la Policía Nacional intervino en la muerte del docente o que la víctima hubiese solicitado protección y no se le hubiese brindado. 3) La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia del 04 de febrero de 2019, decidió declarar probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda.2 Como fundamento de la sentencia indica que conforme el material probatorio allegado al proceso, se acreditó que la Seccional de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional implementó la medida de protección al señor Osmar Saúl Vergara Flórez, consistente en la 1 Fls. 354-374 C.2 2 Fls. 485-497 C.2 Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 3 asignación de un escolta, sin embargo, el protegido incumplió reiteradamente las obligaciones que imponía la asignación del esquema de seguridad; en tal sentido, el funcionario de Policía encargado certificó en varias ocasiones que el señor Osmar Saúl Vergara Flórez salía de su residencia sin avisar y sin el esquema de seguridad, incluso a altas horas de la noche, es más, en ocasiones evadía y desistía del servicio de escolta para algún acompañamiento, lo que de conformidad con el artículo 29 del Decreto 1740 de 2010 constituye un uso indebido de la medida de seguridad, y por ende, una causal de su suspensión. Así las cosas, el retiro del esquema de seguridad del señor Osmar Saúl Vergara Flórez se debió por un lado al i) uso indebido de la medida de protección asignada y a la ii) viabilidad de implementar medidas de prevención, consistentes en recomendaciones de autoprotección, revistas, patrullaje y Plan Padrino. Agrega, que respecto a la imputación hecha en el presente asunto contra la Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional, conforme al material probatorio alegado, se precisa que la entidad realizó las acciones correspondientes y necesarias para salvaguardar la vida e integridad personal del señor Osmar Saúl Vergara Flórez, en tanto se advierte que cuando le fue ordenado, brindó al señor Osmar Saúl Vergara Flórez las medidas de protectivas y de prevención previstas en las normas que regulan la materia; así mismo, la entidad demandada dispuso en su momento la realización del estudio de nivel de riesgo y conforme con el resultado implementó las medidas de seguridad pertinentes.
Indicó así que no era atribuible a la entidad demandada la suspensión del esquema de seguridad asignado al señor Osmar Saúl Vergara Flórez, en tanto fue su conducta, así como el resultado del nivel de riesgo, lo que condujo al retiro del escolta asignado. En ese orden determinó, que las pruebas dan cuenta que fue la propia conducta de la víctima la que provocó con su imprudencia la concreción de la amenaza.
En consecuencia, en el presente asunto se configura la causal excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 4) El recurso de apelación -Parte demandante, recurre manifestando que se encuentra en desacuerdo con la sentencia de primera instancia y solicita que se revoque en su totalidad por las siguientes consideraciones, que se sintetizan, así:3 Indica que no comparte la tesis del despacho en relación con la declaratoria de la eximente de responsabilidad de “culpa exclusiva y determinante de la víctima" por considerar que en la parte motiva el Aquo no logra demostrar con base al caudal probatorio recaudado los elementos configurativos de dicho eximente, que conduzcan a establecer que la conducta de la víctima fue exclusiva y determinante, por el contrario alude que en el expediente lo que si aparece claro y determinante para la producción del daño fue la omisión de la administración en brindar la protección que había solicitado.
Considera, que del material probatorio aportado se advierte que la conducta desplegada por el finado Osmar Saúl Flórez Vergara (q.e.p.d.) la noche en que se produjo su muerte no es exonerativa de la responsabilidad endilgada a los entes demandados, ya que para la fecha de los hechos 19/09/2012 el docente contaba con medidas preventivas de seguridad.
Alega que no puede alegarse una coparticipación real y eficaz en el desenlace fatal, ya que no contaba con medidas de protección sino con medidas preventivas, dicho acto violento donde le fue cegada su vida no se hubiere podido contrarrestar con las medidas de autoprotección consistentes en revistas de policía, ya que se podría presumir que si el finado hubiese estado en otro lugar o hubiese asumido otra conducta diferente, el fatal desenlace igualmente hubiese ocurrido.
Conforme lo anterior, precisa que la falla o parte de ella no se puede centrar o desviar en la conducta que debió o no debió asumir el docente, deteniéndose en las horas en que debió o no salir, sí informó o no a la policía, por donde y con qué compañías, puesto que a su juicio la falla está es en la administración al no haberle aportado en forma oportuna una eficiente protección sino simplemente basar su seguridad en otorgar unas medidas de prevención y autoprotección. 3 Fls. 500-518 C.1 Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 4 Agrega, que era imprescindible en particular, la prestación permanente e ininterrumpida del servicio de escolta, que en esa oportunidad no se cumplió, agregando que fue la entidad demandada Policía Nacional la que con base al nivel de riesgo decidió suspender el esquema de seguridad, lo cual se advierte del oficio del 10 de abril de 2011 donde el Comandante del Tercer Distrito de Policía de Sahagún señaló que ello obedecía al estudio de nivel de riesgo realizado por la Sipol, y después de esto se presentaron nuevos requerimientos por la misma víctima y por autoridades judiciales requiriendo protección, de lo cual deviene la irregularidad en la prestación del servicio de protección por parte de la entidad demandada, teniendo en cuenta que no se volvió a realizar estudio del nivel de riesgo y menos se brindaron medidas de protección. Finalmente alude que el docente asesinado tuvo el servicio de escolta en el año 2011 aproximadamente 2 meses hasta el día 23 de marzo de 2011 ya para el año 2012 cuando lamentablemente cegaron su vida el mismo solo contaba con medidas de prevención; agrega que el docente no rechazó la reubicación ordenada, ya que una vez le fue comunicado por el alcalde municipal su condición de amenazado el mismo docente manifestó mediante oficio 24 de agosto de 2011 que no consideraba necesario su traslado con sustento en que se sentía inseguro en cualquier parte del territorio y reiterando que lo que requería era que los organismos de seguridad estudiaran la posibilidad de brindarle una mejor protección. 5) El trámite en segunda instancia Mediante auto de 13 de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en este asunto y se ordenó notificar personalmente al señor Agente del Ministerio Público y por estado a las partes.
A través de auto de 5 de junio de 2019 se corrió traslado para alegar, de tal derecho hicieron uso las partes demandante y demandada reiterando los argumentos expuestos en la demanda y contestación. El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. Cumplido el trámite pertinente y sin que se avizore irregularidad o causal que afecte la legalidad de la actuación se procede a proferir la sentencia que en derecho corresponda previas las siguientes, II.
Consideraciones del tribunal 2.1.- La competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Juez Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.” 2.2.- Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala, conforme al contenido del recurso de apelación presentado por la parte demandante, resolver los siguientes cuestionamientos: 1.
¿Se configura la causal de exoneración de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, como lo determinó el juez de primera instancia? De responderse negativamente el punto anterior, se deberá determinar Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 5 2. ¿Si la Nación – Policía Nacional es administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte del señor Osmar Saul Flórez Vergara? Para resolver lo anterior, la Sala hará alusión a los siguientes temas: (i) Jurisprudencia y normativa aplicable a la falla del servicio por omisión en el deber de protección y (ii) Caso concreto. 2.3 Premisa normativa y jurisprudencial. 2.3.1 Jurisprudencia y normativa aplicable a la falla del servicio por omisión en el deber de protección La responsabilidad del Estado se fundamenta en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, según el cual, el estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
De acuerdo con sentencia4 reciente del Consejo de Estado el daño como primer elemento de la responsabilidad requiere para su estructuración que sea cierto en la medida en que aparezca como una disminución patrimonial o extrapatrimonial para el demandante, sin que pueda ser resarcido lo eventual o hipotético; antijurídico, porque se configura la lesión a un derecho o a un interés legítimo que no debe ser tolerada por la víctima, es decir, el ordenamiento no impone el deber jurídico de soportarlo, y personal, por cuanto la víctima debe ser determinada o determinable, comoquiera que es a quien deberá otorgarse la indemnización en caso de que concurran los requisitos restantes.
Ahora bien, el hecho de que se encuentre acreditado el daño no significa que el mismo de manera automática sea imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, razón por la cual es necesario abordar el respectivo análisis con miras a establecer si, en el caso concreto, se produjo la falla del servicio invocada en la demanda o, si, por el contrario, el resultado no deviene imputable a la administración pública.
En torno, a la falla del servicio por omisión en el deber de protección la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado5: “En efecto, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha sostenido que la Administración responderá patrimonialmente, a título de falla en el servicio, por la omisión en el cumplimiento del deber de brindar seguridad y protección a las personas, al menos en dos eventos: “(i) cuando se solicita protección especial con indicación de las condiciones de riesgo en las cuales se encuentra la persona y (ii) cuando sin que medie solicitud de protección alguna, de todas maneras resulta evidente que la persona la necesitaba en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones”19.
En uno y otro caso, la omisión de las autoridades competentes, consistente en no brindar la protección necesaria para salvaguardar la vida e integridad de las personas, permite atribuirles el resultado dañoso. (…) En ese sentido, cuando la Administración tiene conocimiento acerca de una situación de vulnerabilidad en la que se encuentre determinada persona22, el deber genérico de protección y seguridad se concreta y exige una conducta activa de su parte que, de omitirse, permite que se declare su responsabilidad por el daño derivado de la materialización del peligro.
Lo anterior se evidencia en los eventos en los que se reclama del Estado la reparación de daños producidos por la actividad de terceros. En tales oportunidades ha precisado esta Corporación23 que, para que surja el deber de indemnización a cargo de la entidad accionada, se requiere que el hecho del tercero haya sido previsible y resistible para la Administración”. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera -Subsección A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024). 5 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera -Subsección A, Consejera Ponente: María Adriana Marín, treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) radicación número: 76001-23-31-000-2011-00051-01 (56820) Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 6 En lo atinente a las normas que regulan el deber de protección de la Policía Nacional frente a los ciudadanos que se encuentran amenazados, el Decreto 1740 de 2010 vigente para la época de los hechos indicaba: “Artículo 37.
Procedimiento ordinario de la Policía Nacional. El procedimiento para disponer de medidas especiales de protección para la población objeto definida en el artículo 5° del presente decreto, constará de las siguientes etapas: 1. Recepción de la solicitud de protección. 2. Análisis y verificación de pertenencia del solicitante a la población objeto mencionada en el Artículo 5 del presente Decreto. 3.
Realización del Estudio de Nivel de Riesgo. 4. Presentación del Estudio de Nivel de Riesgo, ante el Comité de Evaluación del Nivel de Riesgo respectivo, para evaluación y recomendación de las medidas de protección pertinentes. 5. Notificación de la decisión del comité. 6. Implementación de las medidas que determinen las autoridades señaladas en el artículo 10 del presente decreto. 7.
Revisión periódica de las medidas implementadas”. En relación con el concepto de los niveles de riesgo el mismo decreto señaló: “4. Riesgo Mínimo. Ocupa este nivel quien vive en condiciones tales que los riesgos a los que se enfrenta son únicamente los de muerte y enfermedad natural. La persona sólo se ve amenazada en su existencia e integridad por factores individuales y biológicos. 5.
Riesgo Ordinario. Es aquel al que están sometidas todas las personas, en igualdad de condiciones, por el hecho de pertenecer a una determinada sociedad, genera para el Estado, la obligación de adoptar medidas generales de seguridad a través de un servicio de policía eficaz. 6. Riesgo Extraordinario. Es aquel que las personas no están jurídicamente obligadas a soportar y conlleva el derecho de recibir del Estado la protección especial por parte de sus autoridades, de acuerdo a las siguientes características: a) Que sea específico e individualizable; b) Que sea concreto, fundado en acciones o hechos particulares y manifiestos y no en suposiciones abstractas; c) Que sea presente, no remoto ni eventual; d) Que sea importante, es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos, integridad física, psíquica y sexual para la víctima o testigo; e) Que sea serio, de materialización probable por las circunstancias del caso; f) Que sea claro y discernible; g) Que sea excepcional en la medida en que no debe ser soportado por la generalidad de los individuos; h) Que sea desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo. 7.
Riesgo Extremo. Es aquel que amenaza los derechos a la vida e integridad, libertad y seguridad personal y se presenta al confluir todas las características señaladas para el riesgo extraordinario. Adicionalmente, este tipo de riesgo debe ser: a) Grave e inminente; b) Dirigido contra la vida o la integridad, libertad y seguridad personal, con el propósito evidente de violentar tales derechos”.
Sobre la clasificación de las medidas a adoptarse para las personas en situaciones de riesgo, dispone: “Artículo 18. Clasificación de las medidas del Programa de Protección de la Policía Nacional. Para la población objeto del Programa de Protección de la Policía Nacional las medidas que se adoptarán, según el nivel de riesgo identificado, serán las siguientes: 1.
Medidas Preventivas. Se recomiendan en general a todos los beneficiarios, así: Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 7 a) Autoprotección: es la instrucción que se imparte a las personas pertenecientes a la población objeto señalada en este decreto, con el propósito de darles a conocer las formas adecuadas para disminuir las vulnerabilidades a que se expone una persona en un momento determinado. b) Patrullajes y revistas policiales: son actividades desarrolladas por la Policía de Vigilancia a pie o en automotores, de forma periódica y preventiva. c) Actas de responsabilidad y compromiso: es el conjunto de recomendaciones consignadas por escrito que entrega la Policía Nacional a las personas con el fin de darle a conocer las medidas de prevención y procedimientos tendientes a disminuir o minimizar los factores de riesgo. 2.
Medidas de Protección a) Dispositivo de protección: es el recurso humano designado por la Policía Nacional para la seguridad integral del beneficiario. b) Recursos Físicos: son los elementos necesarios para la prestación del servicio de protección de personas y consisten entre otros en los vehículos, motocicletas, chalecos antibalas, escudos blindados, medios de comunicación y demás que resulten pertinentes para el efecto. c) Seguridad a instalaciones.
Cuando la situación específica de riesgo implique la adopción de medidas especiales de protección en el lugar de residencia o de trabajo, el CENIR podrá recomendar la implementación de este servicio. 3. Medidas definitivas de protección. Una vez realizado el estudio de nivel de riesgo, el CRER recomendará la adopción de medidas definitivas, pudiendo mantener las medidas urgentes y las medidas iniciales y transitorias o recomendando las modificaciones pertinentes basadas en el resultado de dicho estudio.
Parágrafo 1°. En todo caso, las medidas deben ser adecuadas y suficientes para conjurar el riesgo y evitar la materialización de la amenaza. Podrán, en consecuencia, aplicarse aquellas enunciadas en el artículo 18 del presente decreto. Sin perjuicio de que se adopten otras medidas acordes con las circunstancias, se sugieren, entre otras, las siguientes: asesoría directa, capacitación específica en autoseguridad y autoprotección, redes de comunicación, patrullajes y revistas de la Policía Nacional en áreas perimetrales”. 2.3.2 Caso concreto - Del daño antijurídico: En el presente caso, el daño antijurídico que se persigue se sustenta en la omisión en el deber de protección de la demandada Policía Nacional que conllevó a la muerte del docente Osmar Saúl Flórez Vergara ocurrida el día 19 de septiembre de 2012.
Para analizar si se encuentran acreditados los elementos que configuran la falla del servicio, se relacionarán los hechos relevantes para resolver los problemas jurídicos planteados: − El señor Osmar Saúl Flórez Vergara fue vinculado mediante Decreto N° 105 del 13 de mayo del 2004 a la planta global de cargos de docentes y directivos docentes del Municipio de Sahagún6. − El día 20 de enero del 2011 el señor Osmar Saúl Flórez Vergara instauró denuncia por los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos y amenazas por parte de grupos delincuenciales ante la Sijín de Sahagún con radicado No. 2366606100580201180015.
En atención a esta, la Unidad Básica de Investigación Criminal de Sahagún le hizo entrega de las recomendaciones de seguridad y medidas de autoprotección que debía implementar, e igualmente le facilitaron los números del comando de la policía del municipio, la estación y de la SIJIN para cualquier eventualidad que se le presentara7, además, enviaron oficio al alcalde Municipal con el fin de que tomara una medida de reubicación laboral del docente dado su grado de amenaza. − Se evidencia que el docente fallecido presentó peticiones ante la alcaldía, Ademacor y la Secretaría de Educación Departamental solicitando la protección aludida.
Frente a lo cual 6 Folio 172 C. pruebas 2 7 Folio 151 – 152 Cuaderno principal Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 8 el expediente da cuenta que el alcalde municipal dio respuesta al derecho de petición presentado, indicando que remitiría su solicitud para efectos que la autoridad competente realizara el estudio de nivel de riesgo8 − Mediante Oficio N°013 expedido por el Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Sahagún dirigido al alcalde de Sahagún le solicita que se tomen las medidas tendientes a proteger al docente por su condición de amenazado9. − El señor Osmar Saúl Flórez Vergara presentó queja a la Procuraduría Provincial de Montería en contra de la alcaldía municipal de Sahagún, del Secretario de Educación Municipal y del Comandante de la Policía de Sahagún10, la cual fue remitida por parte del secretario de la Procuraduría Provincial de Montería al comandante del Departamento de Policía de Córdoba. − Luego se evidencia que el alcalde del Municipio de Sahagún presentó solicitud de estudio de nivel de riesgo de las amenazas sufridas por el señor Osmar Saúl Flórez Vergara al comandante del Departamento de Policía de Córdoba.
Con fundamento en lo anterior, se realizó estudio de nivel de riesgo por parte del Comité Técnico de Evaluación de la DIPOL11 determinándose que el docente se encontraba en riesgo extraordinario y se dispuso ordenarle recomendaciones de seguridad, revistas policiales a su lugar de residencia, y como acciones inmediatas se ordenó disponer de plan padrino. − Con fundamento en las peticiones presentadas el comité especial de docentes y directivos docentes amenazados del municipio de Sahagún decidió reconocer mediante Resolución N°003 al señor Flórez Vergara su condición de amenazado. − De igual forma, el alcalde municipal decidió a través de la Resolución N° 03732 de 23 de febrero de 2011 reconocer la condición provisional de amenazado del docente y concederle una comisión de servicios para atender transitoriamente actividades oficiales distintas a las del empleo de educador. − La Seccional de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional dirigió el oficio N°090 de 24 de febrero de 2011 al señor Osmar Saúl Flórez Vergara señalándole que a partir de la fecha, con base en el concepto emitido por el Comité Técnico para la evaluación del nivel de riesgo y grado de amenaza se determinó retirar su esquema de seguridad y tomar medidas preventivas como plan padrino, revistas permanentes a su lugar de residencia y trabajo12, decisión que se materializó el 23 de marzo de 2011, conforme consta en documentación adjunta. − El 30 de marzo de 2011, el señor Osmar Saúl Vergara Flórez solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún la reevaluación de su nivel de riesgo, ya que consideraba que no se tuvieron en cuenta ciertos hechos relevantes13.
Obra así mismo, oficio dirigido al alcalde municipal y suscrito por el comandante de la Estación de Policía de Sahagún del que se advierte el incumplimiento por parte del docente de la resolución mediante la cual se le otorgó la comisión de servicios, pues no había comparecido hasta el comando a realizar sus labores. − El 5 de abril de 2011, el alcalde municipal pidió al Subcomandante del Departamento de Policía de Córdoba verificar el nivel de riesgo del docente Osmar Saúl Vergara Flórez 14.
En respuesta a esta solicitud, el funcionario de la policía indicó en oficio de 18 de abril del mismo año que en función del nivel de riesgo del docente, se implementaron las medidas preventivas correspondientes. Además, mencionó que la evaluación del nivel de riesgo para los educadores es solo una guía para que el Comité de Docentes Amenazados analice la situación y decida sobre la permanencia o reubicación según el nivel de riesgo y puntualmente, sobre la situación del docente señaló que durante la prestación del 8 Folio 158 cuaderno principal. 9 Folio 159 C. 2 10 Folio 157, 160 y 161 C. 2 11 Acta N°0037 Decor-Subco-Sipol, Folio 42 cuaderno pruebas 2, 12 Folio 164.165 Cuaderno principal 13 Folio 179 C. 2 14 Folio 180 C. 2 Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 9 servicio de medida protectivas (escolta) el docente violó de manera reiterada las medidas de seguridad implementadas según informe suscrito por el patrullero jefe del esquema.15 − Se advierte oficio denominado asignación plan padrino amenazado en el que consta que se ordenó a los patrulleros Carriazo Padilla Anderson, Coy Quintana Gustavo y González Robles Yonatan pasar revista mínimo 3 veces al día al señor Osmar Saúl Vergara Flórez en su residencia, debiendo aportar todos los viernes las planillas donde consten las revistas efectuadas. − Mediante Resolución N° 1353 del 22 de agosto del 2011 se le reconoce al señor Osmar Saúl Vergara Flórez la condición de amenazado por parte del alcalde municipal de Sahagún, por lo que se dispuso tomar medidas necesarias para proteger su vida e integridad personal16.
El anterior acto administrativo fue comunicado al señor Osmar Saúl Vergara Flórez otorgándole un término de cinco (5) días para que manifestara si quería el traslado en el mismo ente territorial, respondiendo que no consideraba necesario la reubicación, puesto que tanto en Sahagún como en el resto del país la inseguridad y violencia era de igual magnitud, indicando que son los organismos de seguridad quienes deben estudiar la posibilidad de brindarle una mejor protección 17. − El 6 de enero de 2012 se le asignaron a Osmar Saúl Vergara Flórez como padrinos el subintendente Suarez Hoyos Eduard y al patrullero González Roble Yonatan. − En virtud de la comisión de servicios ordenada el señor Osmar Saúl Vergara Flórez participó en el programa de acondicionamiento de la Policía Nacional realizando actividades lúdicas a los miembros de la Policía Nacional. − Se advierte que el 25 de mayo de 2012 la Secretaría de Educación Municipal solicitó informe sobre el nivel de riesgo por las amenazas del docente, con el fin de hacer un seguimiento de la condición presentada.
En respuesta a lo anterior, el comandante del Departamento de Policía manifestó las actuaciones realizadas en torno a la situación del docente, en donde se destaca que se ordenaron revistas policiales y patrullajes, se elevó ante la Unidad Nacional de Protección solicitud estudio de nivel de riesgo N° S-2012- 003871 DECOR-SEPRO29.1 de fecha 31 de mayo de 2012. − El 29 de mayo de 2012, el señor Osmar Saúl Vergara Flórez denunció a José María Morales por peculado por apropiación. Como resultado, el 27 de junio de 2012 se emitió resolución para darle apertura a la investigación sobre la denuncia, y el 6 de julio se solicitó al comandante del Departamento de Policía de Córdoba, por parte de la Fiscalía 28 de Montería - Unidad de Delitos contra la Administración Pública, que se brindara protección policial a Osmar Saúl Vergara Flórez. − Mediante oficio recibido el 7 de septiembre de 2012 por el Fiscal Quinto Especializado contra las BACRIM se le informó que se adelantó la evaluación de amenaza y riesgo por parte del señor Vergara Flórez, sin embargo, el evaluado demostró desinterés para incorporarlo al plan de protección, como consecuencia del no consentimiento no se hizo viable implementar la medida de protección. − El 19 de septiembre de 2012 Osmar Saúl Vergara Flórez fallece a causa de múltiples impactos de arma de fuego que le ocasionaron la muerte instantáneamente. − En lo atinente al incumplimiento de las medidas de protección suministradas al docente fallecido, del expediente se advierte que mediante varios oficios los patrulleros a cargo del servicio de escolta o de la realización de las revistas dejaron constancia de que por lo menos en 10 ocasiones el señor docente fallecido no tuvo en cuenta las medidas de autoprotección, así como tampoco al esquema brindado, y se desplazaba en motocicleta por destinos desconocidos a altas horas de la noche sin informar a la policía, dichos reportes fueron realizados a través de oficios que van desde el 16 de febrero de 2011, siendo el ultimo el 13 de septiembre de 2012. 15 Folio 185 C. 2 16 Folio 186 – 187 C. 2 17 Folio 189 C. pruebas 2 Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 10 En cuanto a los elementos que estructuran la responsabilidad se encuentra el daño como el elemento sin el cual no existiría responsabilidad, en el caso concreto el acervo probatorio da cuenta de la acreditación de este requisito, habida cuenta de que se allegó registro civil de defunción del señor Osmar Saúl Vergara Flórez, según el cual aquel falleció el 19 de septiembre de 201218 y el protocolo de necropsia en donde se determinó que su muerte fue a causa de un shock traumático secundario a múltiples lesiones por proyectiles de arma de fuego19.
Definida la ocurrencia del daño le compete a la Sala establecer si la afectación ocurrida a la parte actora es imputable a la entidad demandada, para dicho efecto se deberá dar respuesta al primer problema jurídico planteado, el cual se recuerda es el siguiente: ¿Se configura la causal de exoneración de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, como lo determinó el juez de primera instancia? De acuerdo con el material probatorio aportado, se tiene que el señor Osmar Saúl Flórez Vergara instauró denuncia por los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos y amenazas por parte de grupos delincuenciales y que ello, lo llevó a solicitar ante la Alcaldía Municipal, la Secretaría de Educación y la Policía Nacional medidas a efectos de lograr la protección de su vida; las autoridades requeridas hicieron lo propio de acuerdo con sus competencias para salvaguardar la vida de la víctima.
Por parte de la Alcaldía municipal y la Secretaría de Educación dada su condición de docente se le reconoció la calidad de amenazado y además, se le concedió comisión de servicios para cumplir sus funciones al interior de la policía y con ello evitar exponer su integridad física, de igual forma, se ordenó el traslado de municipio en dos ocasiones como una medida preventiva, ante lo cual el señor Osmar Saúl Flórez Vergara contestó negativamente, como quiera que a su juicio en cualquier lugar donde se encontrara continuaría expuesto.
Frente a las actuaciones desplegadas por la Policía Nacional, estas fueron desarrolladas de acuerdo con el análisis probatorio antes realizado, y de las mismas se extrae que inicialmente se le otorgó al docente fallecido recomendaciones de seguridad y medidas de autoprotección y se le facilitaron los números del comando de la policía para continuar en contacto, también se le asignó un esquema de seguridad con un escolta, lo anterior, hasta tanto se realizara el estudio de riesgo respectivo, el cual de acuerdo con lo acreditado en el expediente se efectuó el 09 de febrero de 2011 determinándose por parte del Comité Técnico de Evaluación Nivel de Riesgo que el docente se encontraba en riesgo extraordinario por ello se le otorgaron medidas preventivas de revistas policiales a su lugar de residencia y la inclusión en el plan padrino, pero fue hasta el 23 de marzo de 2011 que se le retiró el escolta respectivo.
Debe precisarse que, durante el extremo temporal que el docente contó con este servicio los agentes de policía dejaron constancias en oficios de fechas 20 de febrero, 12 de marzo, 18 de marzo y 19 de marzo de 2011 de las faltas cometidas por éste, específicamente que salía de su residencia sin informar al patrullero asignado y sin avisar a su paradero, desistió en una ocasión del servicio indicándole al policía que no requería acompañamiento.
Ahora, la censura contra el fallo de primera instancia expuesto en el recurso se centra en que el docente al momento de la muerte no contaba con escolta y que a su juicio éste era la medida indicada para una persona con el tipo de amenazas que él tenía, argumento con el que no coincide la Sala como quiera que la evaluación del nivel de riesgo del actor arrojó como resultado que el mismo se encontraba en riesgo extraordinario y no extremo como lo cataloga el decreto antes mencionado, que como medida de protección se incluyó al actor en plan padrino realizándole revistas 3 veces al día a su lugar de residencia con el fin de salvaguardar su integridad física, además, se le asignó patrulleros en calidad de padrinos a quienes debía llamar al momento de realizar desplazamientos.
Sin embargo, se evidencia que en muchas de esas ocasiones al momento de las revistas de los policías el docente no se encontraba en su residencia o se rehusaba a firmar las planillas respectivas, también se evidencia que este salía de su casa sin informar a donde se encontraría a altas horas de la noche. Por ello, la Sala considera que la medida de protección brindada se vio interrumpida por voluntad propia del señor Flórez Vergara, cuando incumplía con las medidas de autoprotección otorgadas, con lo cual colocó a la Policía Nacional en la imposibilidad de brindar de forma eficaz dicha medida. 18 Ver folio 68 cuaderno principal 19 Ver folios 95-102 cuaderno principal Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 11 Para la Sala, es evidente que la medida otorgada fue proporcional al riesgo que en su momento se estableció para el señor Flórez Vergara, pues contaba con la asignación de unos patrulleros como padrinos a los que podía localizar en cualquier momento y los que se encargaban de hacer revistas diarias a su lugar de residencia. De otra parte, no obra prueba que en atención a la medida adoptada la policía se haya rehusado a prestar el servicio, contrario a ello lo que si se advierte es que el docente no acataba las medidas de autoprotección, ni cuando contaba con el escolta ni cuando tenía medidas de carácter preventivo, puesto que en ambas oportunidades da cuenta el plenario que realizaba actuaciones que impedían que se realizara el servicio de protección adecuadamente.
De otro lado, el apelante manifiesta que el daño se produjo como quiera que al señor Flórez Vergara debió realizársele un nuevo estudio de nivel de riesgo, con el fin de procurar unas medidas propias para un nivel de riesgo alto, argumento que no es de recibo para la Sala como quiera que si bien se advierte que al mencionado señor no se le efectuó un nuevo estudio de nivel de riesgo al año de habérsele realizado el último conforme lo prevé la norma, lo cierto es que esa situación no fue la causa determinante en la producción del daño, dado que producto del estudio ya efectuado se le venían prestando las medidas de protección al docente sin que se advirtiera renuencia u omisión por parte de la Policía Nacional en la prestación de las mismas, ni que esas medidas no fueran efectivas, contrario a ello como se ha expuesto, lo que si se advierte es el actuar imprudente del docente que impidió que dicho servicio se prestara adecuadamente.
Así entonces, el acervo probatorio recaudado resulta suficiente para establecer que la medida de protección brindada por la Policía Nacional al señor Osmar Saúl Flórez Vergara fue proporcional al nivel de riesgo establecido por el Comité Técnico de Evaluación Nivel de Riesgo, lo que se constata de la foliatura es que el señor Flórez Vergara por su propia voluntad en varias ocasiones se sustrajo de la medida de protección preventiva que le brindó la Policía Nacional, y con ello se rompió el nexo de causalidad entre el deber que tenía el ente de seguridad de otorgar protección y el atentado que tuvo como consecuencia su muerte.
Entonces, si bien, se probó que existió el daño con la muerte del señor Flórez Vergara, la antijuridicidad de este no se configura por la conducta de la víctima que con su actuar se expuso a que se concretara la amenaza, al contrario, se probó que la demandada actuó conforme las normas pertinentes. Por consiguiente, al encontrarse que la respuesta al primer problema jurídico planteado conlleva a la declaratoria de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por sustracción de materia la Sala no estudiará el segundo problema jurídico planteado.
Con fundamento en el anterior análisis, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 3. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la República de Colombia, III. Falla Primero: Confirmar la sentencia de fecha 04 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las desanotaciones de rigor.
Radicación Nº 23-001-33-33-003-2014-00365-01 12 Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Notifíquese y Cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega