70001333300620140001202 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veinticuatro (24) de de abril dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 Demandante: Emerson José Madera Olivera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / ausencia de daño antijurídico / fallo absolutorio / medida de aseguramiento fue razonable.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Emerson José Madera Olivera y Karina del Carmen Díaz Salgados, en nombre y presentación de Tatiana Isabel Madera Díaz, Yaneiris Paola Madera Díaz y Jainer Aldair Madera Rivera, José Santander Madera Torres, Luz Enith Olivera de Madera, Javier Enrique Madera Olivera y Luis Ramón Madera Olivera, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado con ocasión de la privación de la libertad que afirman padeció Emerson José Madera Olivera.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de las siguientes sumas: - Lucro cesante: $21.682.833 - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes. Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 El 1 de octubre de 2007, el Jefe del Departamento de Inteligencia de la Primera Brigada de Infantería de Marina 1, sede Corozal, solicitó a la Fiscalía General de la Nación investigar a Emerson José Madera Olivera, junto a otras personas, por presuntamente integrar la cuadrilla 35 de la ONT-FARC y ELN.

Mediante Resolución del 19 de octubre del 2007, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces penales del Circuito Especializado de Sincelejo dio inicio a una investigación previa contra 13 personas, con ocasión de la denuncia interpuesta por el mayor I.M. Alex Eduardo Ramírez Ramos. El 17 de marzo de 2008, la Fiscalía vinculó formalmente a la investigación radicada bajo el No 76995 a, entre otros, Emerson José Madera Oliva, alias el Miple, como presuntos responsables de los delitos de terrorismo, extorsión y rebelión. El 26 de marzo del año 2008, fue capturado en el municipio de Ovejas, Sucre el señor Emerson José Madera Oliva, en virtud de la orden de captura No 360003227, emanada de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo, posteriormente recluido en la cárcel La Vega.

El 4 de abril del 2008, el ente acusador definió la situación jurídica de los procesados, imponiendo medida de aseguramiento al señor Emerson José Madera Oliva. Posteriormente, se profirió resolución de acusación contra el imputado por los punibles de rebelión y terrorismo. El 4 de marzo de 2011, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó al señor Emerson José Madera Oliva del delito de rebelión, con una pena de 6 años de prisión y multa de 100 S.M.L.M.V. para el año 2007.

El Tribunal Superior de Sincelejo, el 12 de abril de 2011, concedió al condenado el beneficio de libertad provisional mediante caución prendaria por valor de $20.000. Así las cosas, Emerson José Madera recuperó su libertad el 13 de abril de 2011. El 26 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo resolvió el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, mediante providencia que revocó la condena por el delito de rebelión. Agregó la demandante que: “Así pues, la detención que sufrió el señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA, deviene en injusta, dado que por la omisión de la Infantería de Marina como de la Fiscalía en no realizar una exhaustiva investigación de los hechos que rodearon el asunto y que endilgaban al actor unos hechos no cometidos, y al no tener este, relación alguna con la autoría del hecho punible que se le imputó dado que su conducta no configuraba el delito que se le endilgaba, se le impuso una carga que no estaba obligado a soportar, como fuera el tener que permanecer detenido por espacio de tres (3) años a siete (7) meses y un (1) días, con los consecuentes Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 perjuicios que dicha circunstancia les acarreó tanto a él como a sus familiares”.

El señor Emerson José Madera se dedicaba a la agricultura, de lo cual derivaba su sustento y el de su familia. A causa de la detención, la familia asumió unas obligaciones y gastos que no estaba en la obligación de soportar. Además, el escarnio público al que fueron expuestos les causó un perjuicio moral. 1.2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó no se configuraron los presupuestos esenciales que permitan estructurar algún tipo de responsabilidad estatal. Indicó que la entidad actuó de conformidad con la Constitución Nacional y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes, con lo cual no se podía predicar una falla de la administración, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error judicial o un daño antijurídico por privación injusta de la libertad del señor Emerson Jose Madera Olivera.

Agregó que solamente inició la investigación como era su deber y las decisiones proferidas en el marco de la misma se basaron en los medios de convicción debidamente recaudados, pues para proferir la medida de aseguramiento no era necesaria la certeza sobre la responsabilidad penal, grado de convicción que solo se exigía para la sentencia condenatoria.

Explicó: “La privación de la libertad de que fue víctima el demandante EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA, en el caso materia de la Litis, no puede tildarse de “injusta”, pues dicha medida estuvo fundada en pruebas serias que fueron legalmente aportadas a la investigación, y con ella no se vulneró ningún derecho fundamental ajustándose la providencia que la determinó a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la ley penal, como quiera que se encontraba plenamente acreditada la materialidad del hecho y existían por lo menos dos indicios graves de responsabilidad del sindicado.

(…). De tal manera que el Fiscal instructor estimó, como quedó plenamente acreditado, que el señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA, según dichas probanzas pudo haber tenido participación en los hechos investigados, advirtiendo la existencia de tales medios probatorios, por lo cual NO TENÍA OTRO CAMINO que proferir las resoluciones o actos (medidas de aseguramiento y resolución de acusación) que ahora se pretende controvertir por el actor”.

En su defensa alegó como excepciones: falta o inexistencia de daño antijurídico e inexistencia de nexo causal, inexistencia de falla del servicio por omisión imputable a Fiscalía General de la Nación, hecho de un tercero. La Rama Judicial también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que en vigencia de la Ley 600 de 2000, el proceso tenía dos etapas: investigación y juzgamiento.

En ese sentido, era la Fiscalía Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 General de la Nación la encargada de resolver sobre las medidas restrictivas de la libertad a imponer a los procesados. En el caso concreto, el juez de primera instancia, luego de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, decidió condenar al hoy demandante por el delito de rebelión; no obstante, el superior revocó la decisión por considerar que había dudas sobre la responsabilidad penal, fallo que estaba sustentado en la constitución, la ley y las normas procesales vigentes, de modo que la diferencia de criterio en ambas instancia era consecuencia del principio de autonomía judicial.

Ahora bien, frente a la privación de la libertad, aclaró que aunque existiera sentencia absolutoria, no se podía catalogar de injusta cuando existían indicios graves y serios de responsabilidad al momento de la detención. Planteó como excepción de la culpa de un tercero, concretamente de la Fiscalía General de la Nación que decretó la medida de aseguramiento al resolver la situación jurídica de Emerson José Madera.

La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional indicó que era a la Fiscalía General de la Nación a la que correspondía investigar los delitos puestos en su conocimiento por denuncia del Jefe del Departamento de Inteligencia del Brigada de Infantería de Marina 1. Planteó como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.

Sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo1 profirió sentencia el 31 de julio de 2020, en la cual accedió a las suplicas de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Rama Judicial (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) y la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación - Ministerio de Defensa (Armada Nacional), por las razones expuestas en la parte motiva de esta Providencia.

TERCERO: DECLARAR a la Nación - Rama Judicial (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) - Fiscalía General de la Nación, administrativa y patrimonialmente responsables, por la privación injusta de la libertad del Señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA.

CUARTO: CONDENAR, como consecuencia de lo anterior, a la Nación - Rama Judicial (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) – Fiscalía General de la Nación, a pagar solidariamente conforme a las claridades expuestas en la parte considerativa de esta providencia, las siguientes sumas de dinero: 1 En virtud de los Acuerdos CSJSUA20-10 y CSJSUA20-29 de 25 de marzo y 29 de mayo de 2020, se ordenó la redistribución de procesos.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 4.1. A título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de treinta y ocho millones cuatrocientos tres mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($38.413.859), al señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA. 4.2. A título de daños morales, al señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA, en su condición de víctima directa; a la señora KARINA DEL CARMEN DÍAZ SALGADO, en calidad de compañera permanente de la víctima; a los menores TATIANA ISABEL MADERA DÍAZ, YANERIS PAOLA MADERA DÍAZ y JAINER ALDAIR MADERA RIVERO, representados por el señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA, en calidad de hijos de éste (víctima); a los señores JOSÉ SANTANDER MADERA TORRES y LUZ ENITH OLIVERA MARTÍNEZ, en calidad de padres de la víctima, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago, para cada uno de ellos; y para cada uno de los señores JAVIER ENRIQUE MADERA OLIVERA y LUIS RAMÓN MADERA OLIVERA, en calidad de hermanos de la víctima, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago.

QUINTO: CONDENAR en costas a la Nación - Rama Judicial (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) y a la Fiscalía General de la Nación, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P. (…)”. Para el a quo estaba acreditado el daño, porque Emerson José Madera Olivera estuvo privado de la libertad en centro carcelario por 3 años y 14 días.

Frente a la imputación de ese daño a las accionadas consideró: En el caso que nos ocupa, la privación del derecho a la libertad que padeció el señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA debe catalogarse como injusta; en primer lugar, porque no se acreditó en este asunto causa alguna que permitiera establecer que esa medida restrictiva de su libertad se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de aquel; y segundo, en razón a que si bien la Fiscalía General de la Nación le impuso la medida de aseguramiento con base en un Informe de la Primera Brigada de Infantería de Marina y tres testimonio de unos presuntos desertores del grupo irregular de las FARC-EP, donde lo señalaban, entre otros, de ser miliciano de esa organización terrorista, debe decirse que, en el trascurrir de la investigación penal también se recogieron declaraciones que desvirtuaban las acusaciones en su contra, como por ejemplo la de reinsertados y miembros ya condenados de ese grupo subversivo, que en sus deposiciones coincidían en desconocerlo como integrante de esa agrupación al margen de la ley.

Ello es así, pues de acuerdo con las consideraciones de la sentencia del 26 de septiembre de 2011 proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, no existió claridad en la responsabilidad del señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA por ausencia de elementos probatorios que demostraran su culpabilidad para condenarlo por el delito de rebelión. Además, porque las pruebas testimoniales relacionadas en el proceso penal en su contra, perdieron credibilidad al ventilarse conflictos familiares entre sus inculpadores, por lo que nunca se desvirtuó la presunción de inocencia que es inherente a todo ciudadano. (…).

Como vemos, la anterior decisión se fundamenta en la imposibilidad de condenar a EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA, por carecer de la certeza de las pruebas que llegaran a establecer la responsabilidad en el delito imputado, lo cual se traduce en afirmar que no se configuraron los Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 elementos necesarios para que la conducta fuese punible y en consecuencia merecedora de sanción de tipo penal.

La anterior circunstancia constituye a todas luces un daño antijurídico, toda vez que durante 3 años y 14 días que perduró el señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA privado de la libertad, no se comprobó su responsabilidad por el delito de rebelión, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, se fundamentó la decisión de absolución, comoquiera que siempre mantuvo intacta la presunción de inocencia que le ampara y que el Estado jamás le desvirtuó. En efecto, desde el mismo momento en que la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo revoca la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, convirtiéndose la detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales Especializados del Circuito de Sincelejo y acogida por el Juzgado Penal, en un daño antijurídico, porque el EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA no tiene el deber de soportar dicha limitación temporal de su derecho fundamental a la libertad, porque no fue desvirtuada por el Estado la garantía constitucional de la presunción de inocencia que lo cobijaba desde el mismo momento de apertura de la investigación penal por el ente acusador.

Hay que advertir que la operatividad del principio in dubio pro reo en este caso, no provee de justo título la privación de libertad que padeció el señor EMERSON JOSÉ MADERA OLIVERA, puesto que sostener lo contrario implicaría aceptar que es el procesado quien tiene el deber de desvirtuar la culpabilidad que se hace en su contra, lo cual contradice el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, que dispone: "toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable"; y, por tanto, corresponde es a las autoridades judiciales competentes el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado”.

Luego de eso, explicó que la responsabilidad le asistía a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, ya que ambas participaron del daño, pero no así en relación con la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional. 1.4. El recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, a fin de que se revocara la sentencia de primera instancia, en cuanto a su responsabilidad.

Manifestó que la sentencia aplicaba un régimen objetivo de responsabilidad, lo cual era desafortunado, ya que el asunto debía analizarse desde la falla del servicio “máxime cuando el proceso penal, en este caso, se adelantó bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, que derogó el anterior Decreto. Ciertamente, en el artículo 414 del Decreto 2700de 1991, se estableció no una responsabilidad objetiva, sino unas presunciones, en donde se invierte la carga de la prueba, debiéndose en todos los casos examinar la actuación del funcionario judicial, vale decir, si actuó o no contrario a Derecho”.

Agregó que correspondía al juez penal consolidar el debate probatorio para finalmente determinar si había certeza de responsabilidad, cuestión que no era exigible al fiscal desde el inicio del proceso, quien, además, Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 contaba con material suficiente para declarar la medida restrictiva de la libertad: “Ahora bien, luego de haber realizado las anteriores manifestaciones generales, entraremos a referirnos al caso concreto; por ello tenemos que, el proceso penal contra el señor ERMENSON JOSE MADERA OLIVERA, se adelantó por la fecha de los hechos, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000.

El demandante fue capturado, con fundamento en el delito de REBELION, por el cual fueron acusados los aquí demandante. El 26 de Marzo 2008, la Fiscalía Decima Delegada ante los Juzgado Especializado de Sincelejo, al resolver la situación jurídica del encartado considero que era procedente la medida de aseguramiento, por cuanto existían más de dos indicios graves en su contra que comprometían su responsabilidad por el delitos de Rebelión. En este caso, como se puede observar claramente de la lectura del expediente penal, las resoluciones proferidas por la Entidad que represento reunieron los requisitos necesarios para su imposición de las medidas en el tiempo de los hechos y nótese que del análisis de la providencia de Primera Instancia fue Condenatoria, y la providencia de Segunda Instancia Proferida por la Sala penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que revoca la sentencia de Primera instancia lo hizo en aplicación al principio universal IN DUBIO PRO REO, no porque se haya declarado la inocencia total del sindicado, sino aplicando LA DUDA a la inexistencia de pruebas que comprometieran con certeza su Culpabilidad”.

Así las cosas, el daño causado no era antijurídico, motivo por el cual el privado estaba en la obligación de soportarlo, sin derecho a reclamar indemnización alguna. Adicionalmente, pidió que se revocara la condena en costas La Rama Judicial también formuló recurso de alzada, defendiendo su ausencia de responsabilidad. Adujo que: “Ahora bien, la Sentencia de primera Instancia, proferida dentro del proceso penal que nos ocupa se basó en el Informe 098 emanado de la primera Brigada de Infantería de Marina, en la declaración de JHON JAIRO PALENCIA LARA y en la del señor Jorge Causado Lara, quienes afirmaron que conoció al señor EMERSON JOSE MADERA OLIVERA y que también hacia parte del mismo grupo delincuencial.

Así las cosas, la Sentencia del juzgador de primera instancia, fue la última consecuencia de la etapa de un proceso adelantado de conformidad con las ritualidades establecidas por la Constitución y la ley como garantía del debido proceso, en el cual el despacho judicial, valoró las pruebas existentes conforme a las reglas de la sana crítica, de manera que la decisión judicial se tomó en cumplimiento de las normas constitucionales y legales, tanto sustantivas como procedimentales aplicables para la época de los hechos.

Es necesario reiterar que la misma se profirió de acuerdo con la Constitución, la ley y, según las ritualidades y procedimientos establecidos por las normas legales como garantía del debido proceso, de tal manera que, la diversidad de criterio jurídico entre una y otra instancia, es simplemente la expresión del principio constitucional de la autonomía judicial”. 1.5.

Trámite procesal en segunda instancia Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 12 de septiembre de 2022, oportunidad en la cual se dio la posibilidad a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

La Fiscalía General de la Nación insistió en que no estaban acreditados los elementos de la responsabilidad estatal ya que actuó en cumplimiento de sus funciones y acorde con las disposiciones procesales y sustanciales vigentes. Afirmando que la privación de Emerson José Madera estuvo soportada en los indicios graves en su contra, por lo que no era posible calificarla de injusta.

Además, la absolución en segunda instancia se produjo por dudas, pero no por certeza de su inocencia. La parte demandante manifestó su conformidad con el fallo, por lo que debía confirmarse. La Rama Judicial reiteró lo dicho en su escrito de apelación. El Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico radica en determinar: ¿hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Emerson José Madera Olivera, dentro de la actuación penal seguida en su contra por el delito de rebelión, terrorismo y extorsión? De ello, dependerán las resultas del recurso de apelación que resuelve el Tribunal. 2.2.1.

Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad2, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.2.2.

Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.

Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 2 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”3 La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.

Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-01084-01(54147).

Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.

También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que4: “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.

Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.

El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.

Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.

Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los sub-principios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133.

A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.

Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.

Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 2.2.3.

Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Mediante oficio N° 098/B2-SJ-252 de 1 de octubre de 2007, el Mayor de Infantería de Marina Alex Eduardo Ramírez Ramos presentó denuncia ante la Fiscalía Seccional de Sincelejo, en ejercicio del deber de denunciar contemplado en el artículo 27 de la Ley 600 de 2000, contra 13 personas (entre ellas Emerson Madera), que según información de inteligencia hacían parte de la cuadrilla 35 de la ONT-FARC y ELN.

Frente al señor Emerson Madera se señaló: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 La Fiscalía General de la Nación inició la investigación previa, en virtud de lo cual ordenó varias diligencias. Mediante providencia de 17 de marzo de 2008, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Sincelejo vinculó a la investigación a Emerson José Madera, alias El Miple, para rendir declaratoria.

El 26 de marzo de 2008, fue capturado Emerson José Madera Olivera, sindicado por los delitos de rebelión, terrorismo y extorsión. Según el informe ejecutivo de la Policía Judicial, por fuentes humanas se logró dar con el paradero Madera Olivera, alias El Miple, en el perímetro urbano de Ovejas, a quien se le leyeron sus derechos y suscribió la constancia de buen trato.

Ese mismo día, el capturado fue remitido a la Cárcel La Vega. En diligencia de indagatoria rendida por Emerson José Madera Olivera el 28 de marzo de 2008, negó cualquier participación en los hechos por los cuales se le investigaba. Mediante providencia de 4 de abril de 2008, la Fiscalía Segunda Delegada ante Jueces penales del Circuito Especializados de Sincelejo resolvió la situación jurídica de Emerson José Madera Olivera, imputado por los delitos de rebelión, terrorismo y extorsión. Frente al hoy demandante se tuvieron en cuenta los testimonios de varias personas que lo sindicaban, entre ellos Jhon Jairo Palencia Lara, quien militó en la guerrilla desde el año 2002.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 Con ocasión de lo anterior, estimó el delegado que había lugar a la imposición de la medida de aseguramiento de Emerson José Madera Olivera por los delitos de rebelión y terrorismo: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 El 23 de noviembre de 2008 y el 25 de marzo de 2009, la Fiscalía Segunda Delegada ante Juez Penal Especializado del Circuito de Sincelejo calificó el sumario adelantado contra Madera Olivero, profiriendo acusación en su contra, por los delitos de rebelión y terrorismo y precluyó la investigación por el punible de extorsión. Mediante sentencia de 4 de marzo de 2011, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó a Emerson José Madera Olivera, como autor responsable del delito de rebelión, con pena de principal de prisión de 6 años y multa de 100 S.M.L.M.V., para el año 2007.

El 12 de abril de 2011, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, Sala de Decisión Penal, resolvió la solicitud de libertad provisional presentada por la defensa de Emerson José Madera Olivera, concediéndole el beneficio de libertad provisional, mediante caución prendaria. La boleta de libertad de Emerson Madera Olivera fue expedida el 13 de abril de 2011, con destino al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Vega de Sincelejo.

Finalmente, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2011, ejecutoriada el 27 de octubre de 2011, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, Sala de Decisión Penal, revocó la sentencia de primer grado. En su lugar, declaró la absolución, en aplicación del principio de in dubio pro reo, por las dudas que surgían sobre la condición de rebeldes de los procesados.

De acuerdo con la certificación expedida por el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo, el señor Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 Emerson José Madera Olivera estuvo recluido desde el 27 de marzo de 2008 hasta el 14 de abril de 2011, sindicado por el delito de rebelión y terrorismo. 2.2.4.

Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto La responsabilidad5 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido6.

Como se dijo en precedencia, el artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.

Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección “C” del H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”7-.

Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla8. En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable9 al Estado por su acción u omisión10. 5 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.

BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 6 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. 7 Consejo de Estado; Sección Tercera;

Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 8 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal- Culzoni. 1a reimpresión 2011. 9 En su dimensión fáctica y jurídica. 10 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 Como en acápite previo se demarco, en la sentencia SU 363 de 2021 la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho.

La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales.

Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal. Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”11 Bajo tal entendido, debe analizarse si la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en contra del señor Emerson José Madera fue legítima, pues ello incidirá en el carácter antijurídico del daño. Dicho lo anterior, la Sala advierte desde este momento que atendiendo las particularidades del presente asunto, su análisis y examen se realizará desde la óptica de falla en el servicio, es decir, que debe determinarse su la imposición de la medida de aseguramiento fue legítima y no desde la óptica del régimen objetivo, como tradicionalmente se hacía en la jurisprudencia nacional, pues su aplicación fue reevaluada como se vio.

Sobre ello el Consejo de Estado ha señalado que12: “De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

No se trata con esto de estudiar o procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso o no de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin material y jurídica.

Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” 11 Sentencia C – 469 de 2016. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual”. En este caso, considera la Sala que la restricción del derecho a la libertad del señor Madera Olivera está acreditada, en virtud de la certificación expedida por el INPEC, en la que se deja constancia de que el mencionado estuvo en centro carcelario desde el 27 de marzo de 2008 hasta el 14 de abril de 2011.

Pese a lo anterior, es decir, aunque está demostrada la existencia de un daño, cuestión que no se discute, este no obtuvo la connotación de antijurídico, pues la medida de aseguramiento impuesta al demandante no deviene en ilegitima, lo que impide predicar el carácter de injusta pese a la decisión de absolución. Consta que Emerson José Madera fue vinculado a una investigación penal por el punible de rebelión, terrorismo y extorsión, como consecuencia de la denuncia formulada por un miembro de la Infantería de Marina, quien, según informes de inteligencia, daba cuenta de la actuación delictiva de 13 personas, entre ellas, Emerson Madera.

Iniciada la investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, decidió vincular a los sindicados para rendir indagatoria. Como el proceso se surtió bajo las reglas de la Ley 600 de 2000, anterior Código de Procedimiento Penal, correspondía al ente acusador resolver la situación jurídica, entidad que mediante resolución de 4 de abril de 2008, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, por los delitos de rebelión y terrorismo.

Para ese momento, contaba los siguientes medios de prueba: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 Posteriormente, el ente investigador emitió resolución de acusación contra Emerson José Madera. Por su parte, la Rama Judicial, en cabeza del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, condenó al hoy demandante como autor del delito de rebelión, tras considerar la consumación del punible con las pruebas debidamente arrimadas al expediente.

El Tribunal Superior de Distrito Judicial, al resolver la alzada, estimó que había dudas sobre la participación de los procesados en los punibles por los cuales fueron investigados, pues había pruebas en uno y otro sentido, por lo que resolvió su absolución, en virtud del principio de in dubio pro reo. Corresponde entonces a esta corporación judicial identificar la antijuridicidad del daño, con fundamento en un análisis de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento que mantuvo privado de la libertad a Emerson Madera por un tiempo superior a los 3 años.

Sobre ello el Consejo de Estado ha señalado que13: “De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En los términos del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 procedía la medida de aseguramiento, porque el tipo penal por el cual fue procesado (rebelión) tenía prevista una pena de prisión superior a 4 años, motivo por el cual era necesario resolver la situación jurídica del imputado. Hasta este punto, advierte la Sala que la decisión de la Fiscalía de decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva no se percibe como desproporcionada, injusta o irracional, toda vez que para la época de su decreto, el ente acusador contaba con los indicios graves exigidos por el artículo 35614 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de los 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512. 14 “ARTICULO 356.

REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 hechos, esto es, los informes de inteligencia aportados por la Infantería de Marina y los testimonios de personas que se identificaron como pertenecientes a grupos armados irregulares, que dieron cuenta de las acciones desarrolladas, particularmente de Emerson José Madera.

Sobre ello, esta Corporación, en anterior oportunidad destacó15: “Debe precisarse, que los indicios que exige la Ley 600 de 2000 para la procedencia de la detención preventiva, es entendida por la doctrina connotada como prueba indirecta o circunstancial “en la que el hecho que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa además de razonamientos y (…) es incapaz por si sola de fundar la convicción judicial sobre ese hecho”16.

En ese sentido, para efectos de lograr acreditar un hecho concreto (indicado) con base en indicios, se requiere el desarrollo de inferencias o razonamientos deben derivarse o extraerse de hechos secundarios llamados indicativos, pudiendo realizarlos el operador judicial a partir de los elementos probatorios obtenidos válidamente, pero que en todo caso esos hechos indicativos no pueden llevar a la certeza al juez sino tiene la potencialidad de advertir un hecho indicado, esto es, aquel que es objeto de discusión por los extremos de la Litis.

Mencionado lo anterior, para la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en Ley 600 de 2000, bastaba que el ente acusador identificara y estableciera indicios como resultado de inferencias y razonamientos efectuados con base en la apreciación de hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los mismos, extraídos de los elementos probatorios practicados en el marco de la investigación adelantada.

Si bien en el marco del proceso penal se recaudaron más elementos de convicción que permitían inferir la inocencia del procesado, no puede desconocerse que para el momento de la definición de la situación jurídica, el Estado contaba con herramientas para tomar la decisión que se tomó, de restringir la libertad de Emerson Madera. Para la Sala los elementos materiales probatorios recaudados por el ente investigador, le permitieron inferir razonablemente que el señor Emerson Madera Olivera pudo participar del delito de rebelión y terrorismo.

Desde esta lógica, son inexistentes los medios de convicción sobre una detención arbitraria, pues la vinculación al proceso penal y la privación de la libertad se soportaron en indicios que comprometían la responsabilidad Artículo 528> Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. 15 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, sentencia 11 de mayo de 2022, radicado: 700013333006201400124 01 16 GASCÓN ABELLÁN, MARINA. CUESTIONES PROBATORIAS.

Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho. Universidad Externado de Colombia. 2012.Pág. 46. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 del procesado por el delito que se le acusó y por el que resultó condenado en primera instancia y absuelto en segunda instancia por dudas. Solo podrá predicarse privación injusta cuando la imposición de la medida de aseguramiento carezca de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal fue precluido, es decir, sin consideración a la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal17.

Debe resaltarse que el estándar probatorio o nivel de suficiencia probatoria que se exige para imponer una medida de aseguramiento es mucho menos estricto que el exigido para dictar sentencia condenatoria, sin embargo, no por ello, escapa de la necesidad de realizar por parte del funcionario investido de la competencia para dictar medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, del examen individual y en conjunto de la evidencia o prueba recaudada, luego de lo cual, se decidirá si se reúnen las condiciones para su imposición, porque, si bien la medida no se impone en virtud de la responsabilidad penal del investigado o procesado y está autorizada como antes se indicó, para que sea compatible con las restricciones que admite el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, debe ser utilizada de manera proporcional y razonada, que a juicio de la Corporación se cumplen en el presente caso.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la inferencia razonable de autoría o participación “no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías (sic), que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado” 18 Bajo ese esquema, no se observa ninguna actuación abiertamente desproporcionada por parte de la Fiscalía General de la Nación ni la Rama Judicial al emitir la medida de aseguramiento y al sostenerla a lo largo del proceso penal, y con ello concederle el carácter de injusta a la privación de la libertad.

Además, el privado obtuvo la libertad en cuanto las disposiciones legales en su favor lo permitieron, con lo cual se eliminó cualquier abuso de la retención o una prolongación indebida, lo que desdibuja la naturaleza de antijurídico del daño alegado, en tanto que estaba obligado a tolerar la situación generada. Al respecto19: 17 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A. C.P. Martha Nubia Velázquez.

Radicado No. 54001233100020080036801. Sentencia del 9 de agosto de 2023. 18 CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2019. Rad. 55519 (SP3812-2019). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Entre otras. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 “De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo20”. En síntesis, para esta Sala las autoridades actuaron en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, con fundamento en el material probatorio existente, con lo cual no se generó un daño que tenga el carácter de antijurídico.

Como consecuencia de lo anterior, al no hallarse estructurados los elementos de la responsabilidad del Estado por la alegada privación injusta de la libertad de Emerson José Madera Olivera, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas. 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación se debería revocar la condena en costas a la parte demandada.

Frente a las costas en segunda instancia, la Sala no aprecia motivos para su imposición, por lo que se abstendrá de imponerlas. 4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: SIN COSTAS en ambas instancias, por lo expuesto.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00012-02 Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. De los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS