TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-009-2022-00302-01 Demandante: Eider Francisco Benavidez Hernández Demandado: Nación-Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de mayo de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor EIDER FRANCISCO BENAVIDEZ HERNÁNDEZ, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 8 de mayo de 2022, frente a la petición presentada el día 8 de febrero de 2022, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. ii) Declarar que el actor tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 31 de mayo de 2021. iii) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir de 31 de mayo de 2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. v) Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. vi) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. vii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. viii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. ix) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.
Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Nació el 31 de mayo de 1966, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. fue vinculado por órdenes de prestación de servicios en la Secretaría de Educación de Sincelejo como Docente, así: • ALCALDÍA DE SINCÉ: 31/05/1996 a 26/01/1998. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 02/02/1998 a 30/04/1998. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 15/02/1999 a 10/02/2003. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 18/03/2004 a 28/04/2005. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 29/04/2005, hasta la fecha Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Tiene sentencia proferida a su favor, el 14 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que reconoce la existencia de una verdadera relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado por OPS, entre el 15 de febrero de 1999, y el 10 de febrero de 2003.
Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial en el año 2005 y hasta la fecha de presentación de esta demanda, se desempeña como docente oficial en esta entidad. Como se observa en el certificado de tiempo de servicio aportado, hasta la fecha de presentación de esta demanda, se desempeña como docente en esta entidad.
Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 31 de mayo de 2021, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, negó el reconocimiento del derecho, acto que no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal.
La actividad como docente oficial, por de más de 20 años a la docencia oficial, tener más de 55 años de edad y estar vinculado antes de 23 de junio de 2003, le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°;
Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación. Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional.
Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. En el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.
En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. La actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Por consiguiente, el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y, por lo tanto, debe declararse su nulidad. 1.2. Contestación de la demanda. Contestó el Departamento de Sucre-Secretaría de Educación Departamental, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
Formuló las excepciones de Inexistencia de lo reclamado y falta de legitimación en la causa por pasiva, esto, por cuanto el Departamento de Sucre, no está obligado a responder en este asunto, toda vez que se encuentra probado en el expediente, que se le reconoció al actor, las cesantías solicitadas y posteriormente le fueron canceladas, pero como lo que se pretende es el pago de la sanción moratoria la cual es improcedente por pretender el cobro al Departamento toda vez que el no administra estos recursos sino el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien lo realizar a través de la Fiduprevisora S.A. Aunado, porque la Secretaría de Educación Departamental legalmente no es la competente para efectuar el pago de las cesantías solicitadas por docentes, toda vez que por naturaleza económica esta recae sobre el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien administra los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 recursos a través de la Fiduprevisora S.A. por lo anterior la entidad no está llamada a responder en este asunto.
El Ministerio de Educación-Fomag, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 29 de mayo de 2023, negando las súplicas de la demanda. Argumentó el A-quo: “Pues bien, de conformidad con la legislación y jurisprudencia aplicables al caso, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión de jubilación a la edad de 55 años, por no ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003.
Lo anterior, por cuanto su vinculación a la docencia oficial de forma legal y reglamentaria se dio a partir del 18 de marzo de 2004 y las vinculaciones anteriores fueron a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable, al no otorgar la calidad de servidor público, sólo reconocer derechos económicos laborales.
Así mismo, se tiene que la vinculación entre 1996 a 1998 no fueron en la docencia oficial, por lo cual, no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable. Si bien es cierto el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios debe ser tenido en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de servicios como uno de los requisitos para acceder a la pensión, - tal como lo indicó la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al resolver las pretensiones de la demanda presentada por el accionante bajo el radicado 2005- 02752, aplicando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades a su favor -, tal decisión no le otorgó la calidad de empleado público, durante el tiempo laborado por OPS, al carecer de los requisitos para ello, pues debe acceder al cargo a través de nombramiento y posesión, lo cual no ocurrió. Conclusión: El régimen pensional aplicable, nace de la vinculación legal y reglamentaria, como empleado público, por lo que, en este caso al haber ingresado el 18 de marzo de 2004 vinculado en provisionalidad, a través de nombramiento y posesión, se aplican la legislación contenida en el art. 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de prima media de Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige para el reconocimiento del derecho pensional la edad de 57 años.
Como consecuencia de lo expuesto, el Juzgado declarará probadas las excepciones de mérito y negará las suplicas de la demanda, pues al determinarse que al actor no le asiste el derecho a la pensión reclamada, a los 55 años de edad, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a acto acusado”. 1.3. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: “(…) Las consideraciones esbozadas para no acceder a las pretensiones solicitadas no se adecuan a la situación fáctica de las normas previstas para el reconocimiento prestacional del docente demandante, conforme a las siguientes precisiones: La normatividad y régimen prestacional aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.
Por medio de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender entre otros, las prestaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y se señaló como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se concluye que, quienes se vinculen desde el 1° de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos de orden nacional, tales como, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidan a futuro.
Del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, se presume que, los docentes son empleados oficiales de régimen especial, ello con respecto de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso, recibir simultáneamente pensión y sueldo, entre otros. No obstante, con respecto de la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento.
Ahora, para determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que si el maestro se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se le aplicará el régimen vigente a su posesión, conforme al marco normativo es la ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.
Es así como, los docentes que se encuentran amparados por la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la ley 91 de 1989; los cuales gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, como lo son Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, como el caso de mi poderdante que cuenta con cotizaciones en CAJANAL desde el año 1984.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión que será 57 años hombre y mujeres, conforme la ley 812 de 2003 y Acto Legislativo No. 1 de 2005. Que tal y como se manifestó en el escrito de la demanda y los alegatos de conclusión, los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos la Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso.
Es suficiente para asumir que es beneficiario de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, requiriendo el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios. A pesar de que el A quo determinó que la demandante laboró antes del año 2003, indica que no es beneficiara del régimen de la Ley 33 de 1988 dado que no acreditó los aportes respectivos y por ello este tiempo no puede tenerse en cuenta, sin embargo, la Ley 812 de 2003, es clara en su artículo 81 al respecto.
En el caso concreto, al debatirse el derecho pensional de una persona de la tercera edad, debe ser aplicada la postura más favorable, que en este caso es el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985. Así mismo, en reciente sentencia del 17 de junio de 2022, el Consejo de Estado, bajo radicado 4678-2021, Magistrado Ponente: Dr. William Hernández Gómez, se pronunció respecto a la vinculación por medio órdenes de prestación de servicios suscritas de una docente con el Municipio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Sogamoso, en donde precisó respecto del tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio, el cual se debe tener en cuenta como tiempo de servicios, sin que haya necesidad de que se haya declarado relación laboral, teniendo en cuenta que la labor docente independiente del tipo de contratación, se entiende que en este vínculo se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral.
Por ende, el tiempo laborado como docente por orden de prestación de servicios por parte de mi mandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, quedando exceptuado de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A la fecha la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De prestaciones Sociales del Magisterio bajo el nombramiento en propiedad, es decir, que actualmente cuenta con más de 20 años de servicio por medio de órdenes de prestación de servicios y como docente en propiedad con aportes realizados al FOMAG.
En el presente caso se demostró que mi poderdante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en provisionalidad y mediante órdenes de prestación de servicios, por ello, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Es claro entonces que el régimen de pensión en el sector oficial docente contempla varios parámetros y por tratarse de entidades del sector público la pensión de jubilación está consagrada según normatividad vigente en 20 años de servicios y 55 años de edad siempre y cuando la primera fecha de vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 esto es el 27 de junio de 2003, contemplado además que los tiempos pueden ser discontinuos y habla además de tiempos en el sector público sin discriminar fondo de pensión, pues como se dijo anteriormente en la pensión por cuotas partes cada fondo responderá por el tiempo de servicios que presto la persona en cada fondo.
Teniendo en cuanta lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, dado que el demandante fue vinculado por primera vez al sector educativo oficial antes del 2003, tal y como se puede constatar con las pruebas arrimadas al expediente, y tiene más de 55 años de edad, pues, nació el 26 de diciembre de 1964, por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A”.
En los anteriores términos sustenta el recurso, y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. 1.4. Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 28 de febrero de 2024. En esta oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a la regulación de la Ley 33 de 1985, aplicando 55 años de edad y 20 años de servicios.
De ello dependerá si se revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, el demandante no cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto, teniendo en cuenta que, al tratarse de una docente vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no es procedente acceder al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1.
El régimen pensional docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.2 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20033, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el 2 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 3 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”4.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20056, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.7[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) 4 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 7[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite8 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.9 8 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 9 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.10 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,11 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.12 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social13, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 10 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15- 000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 12 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 13 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”14. 14 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009- 00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200315, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres16.17 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2.3.2.
De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS. actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199314 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 16 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 17 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 - CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Radicado 23001233300020130026001 (00882015), se precisó: “(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…)” Posteriormente, precisó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)10”.
Más adelante, las misma Corporación consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones18. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el 18 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23- 33-0002013-00012-02 (4163-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales. (…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.19 (Subrayado fuera de texto) (…) “(…) 53.
En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos20.” Asimismo, el Consejo de Estado considera que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente se tienen en cuenta para cumplir el requisito de tiempo de servicio o semanas cotizadas necesarias para ser titular de una pensión de jubilación, en efecto, en Sentencia del 13 de mayo de 202121, en la que se consideró: “En el sub examine se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo nació el 16 de mayo de 1957, razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.
Así como también, que prestó sus servicios como docente oficial por espacio de 20 años. Igualmente, que se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14) Sent. del 05 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Exp. 54001-23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 21 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicación número: 5201-23-33-000-2014-00394-01, Número interno:3021- 2016, Actor: Dilfredo Libardo Lagos Romo.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Lo anterior, por cuanto acreditó conforme constancias laborales emitidas por el Alcalde de municipal de Sibundoy y el Gerente de Indercultura, que el actor laboró en la Alcaldía municipal del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1981, y en la Junta Administradora de Deportes del Putumayo, del 22 de agosto de 1985 al 13 de enero de 1988, por el termino de 1.105 días.
Como docente mediante órdenes de trabajo en el Municipio de Sibundoy (Putumayo), en la Institución Educativa Champagnat del 16 de enero de 1995 al 15 de diciembre de 1997; por espacio de 1.049 días22. De la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 27 de junio de 201423, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que el demandante fue nombrado en propiedad en el Establecimiento Educativo Alberto León mediante decreto 006 del 16 de diciembre de 1997, desde esa misma calenda y hasta el 9 de enero de 201324, es decir, por espacio de 5.423 días.
Siendo ello así, la Subsección precisa que de la jurisprudencia y las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de órdenes de trabajo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, acreditando 21 años y 17 días25 de servicios; que corresponden a 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional.
En todo caso, se resalta que, aunque se descuenten los días de interrupciones entre los órdenes de trabajo también se encuentran acreditados 20 años, 7 meses y 10 días26.” De manera más reciente, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 202327, señaló: “la existencia de este tipo de relaciones contractuales (de prestación de servicios) es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó un función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, 22 En estos periodos no se tienen en cuenta las interrupciones de las órdenes de trabajo, toda vez coinciden con los periodos de receso académico. 23 Folio 31 y 32 24 Fecha en que solicitó el reconocimiento pensional. 25 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional. 26 Esto al tomar como días laborados solo 892 y no 1049. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 31 de agosto de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564- 01 (1079-2022), Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa y Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.
No obstante, debe aclararse que, para efectos del ingreso a la función pública educativa, solo podrá considerarse la vinculación oficial realizada como empleado público, porque el reconocimiento de la una relación laboral en virtud de la tesis del contrato realidad, no confiere la condición de empleado público. El H. Consejo de Estado en Sentencia del 11 de mayo de 202328, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1095.
Al respecto dijo: “ (…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.
Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».
(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional 28 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001- 23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003. 2.3.3.
Material probatorio aportado válidamente al proceso29. • Copia del Registro Civil de Nacimiento. • Copia Certificado de tiempo de servicio oficial. • Copia de la Resolución No. 136 de 1998, por la cual se hace un nombramiento de tecnólogo agropecuario. • Acta de posesión No. 12092 de 1998. • Ordenes de prestación de servicios de 1998 a 2000. • Copia de la Resolución de 2001 (fecha ilegible) por la cual se hace un nombramiento temporal docente, expedida por el gobernador del departamento de Sucre. • Copia órdenes de prestación de servicios, entre 2000 y 2002. • Copia de la Resolución No. 03809 de 2003 (fecha ilegible), expedida por el secretario de educación departamental de Sucre, por la cual se hace un nombramiento provisional docente. • Copia de la Resolución No. 0171 del 23 de febrero de 2004, expedida por el gobernador del departamento de Sucre, por la cual se hacen unos nombramientos provisionales docentes. • Acta de posesión No. 16401 de 2004. • Copia del Decreto No. 1674 de 2005, expedido por el secretario de educación departamental de Sucre, por medio de la cual se hace un nombramiento docente en período de prueba. 29 Expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 • Acta de posesión No. 23771 de 2005. • Copia del Decreto No. 0279 de 2006, expedido por el secretario de educación departamental de Sucre, por el cual se hace un nombramiento en propiedad docente. • Acta de posesión No. 25388 de 2006. • Copia de Formato Único para expedición de certificados de salarios (sin fecha legible). • Copia de certificado de Colpensiones, de fecha 9 de septiembre de 2021, que certifica que el demandante no recibe pensión por parte de dicho Fondo. • Copia certificada del Fopep, de fecha 9 de septiembre de 2021, que certifica que el demandante no figura incluido en nómina de pensionados. • Copia de certificado de Porvenir, de fecha 9 de septiembre de 2021, que certifica que el demandante no presenta afiliación a ese Fondo. • Copia de certificado de no pensión, expedido por la UGPP, en fecha 9 de septiembre de 2021. • Copia de certificado de no pensión, expedido por la oficina de talento humano de la gobernación de Sucre, en fecha 22 de septiembre de 2021. • Copia de declaración extrajuicio de no pensión (sin fecha). • Sentencia de fecha 14 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo y sentencia del 24 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. • Certificado de salarios (status de pensionado). • Fotocopia de la cédula de ciudadanía. • Copia de Formato de solicitud de pensión. 2.4.1.
Caso concreto. En el caso sub examine, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) El señor Eider Francisco Benavidez Hernández nació el 31 de mayo de 1966, según copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía ii) Que el demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme copia de los contratos de prestación de servicios y certificados, así: Mediante órdenes de prestación de servicios Municipio Institución educativa Desde Hasta Galeras IE Galeras 2 de febrero de 1998 30 de abril de 1998 Sampués IE Mariscal Sucre 15 de febrero de 1999 15 de mayo de 1999 Sincé IE de Granadas 12 de agosto de 1999 3 de noviembre de 1999 Galeras IE Galeras 4 de noviembre de 1999 30 de diciembre de 1999 Galeras IE Galeras 1 de febrero de 2000 30 de abril de 2000 Galeras IE Galeras 2 de mayo de 2000 31 de mayo de 2000 Galeras IE Galeras 1 de junio de 2000 27 de junio de 2000 Galeras IE Galeras 10 de julio de 2000 9 de octubre de 2000 Galeras IE Galeras 10 de octubre de 2000 7 de diciembre de 2000 Galeras IE Galeras 12 de febrero de 2001 11 de mayo de 2001 Galeras IE Galeras 1 de agosto de 2001 30 de octubre de 2001 Galeras IE Galeras 1 de noviembre de 2001 14 de diciembre de 2001 Galeras IE Galeras 1 de febrero de 2002 30 de abril de 2002 Galeras IE Galeras 2 de mayo de 2002 28 de junio de 2002 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Galeras IE Galeras 15 de julio de 2002 15 de octubre de 2002 Galeras IE Galeras 16 de octubre de 2002 16 de diciembre de 2002 Galeras IE Galeras 10 de febrero de 2003 19 de diciembre de 2003 En provisionalidad Municipio Institución educativa Desde Hasta Galeras IE Sagrado Corazón de Jesús 18 de marzo de 2004 28 de abril de 2005 En período de prueba Municipio Institución educativa Desde Hasta Galeras Centro Educativo Baraya 29 de abril de 2005 15 de enero de 2006 En propiedad Municipio Institución educativa Desde Hasta Galeras Centro Educativo Baraya 16 de enero de 2006 1 de enero de 2021 iii) Que por medio de escrito radicado en la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 8 de febrero de 2022, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio. iv) La parte actora acreditó prestar sus servicios como docente mediante órdenes de prestación de servicios, entre los años 1998 a 2003, no obstante, según formatos únicos para la expedición del certificado de historia laboral, se advierte que el demandante no realizó cotizaciones a pensión durante el tiempo que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios o por lo menos no está acreditado, habida cuenta que no se aportaron al expediente certificados de semanas cotizadas al sistema pensional.
De conformidad con el material probatorio relacionado en precedencia, se logra observar que, si bien el demandante prestó sus servicios personales a través de órdenes de prestación de servicios, con los municipios de Galeras, Sampués y Sincé, para dichos períodos laborales, y ellos deben tener en cuenta para la sumatoria de semanas o tiempos de servicios como requisito pensional.
Ad empero, como se indicó no puede tomarse como la fecha a partir de la cual se vinculó al servicio público educativo, la fecha de celebración del contrato u orden de prestación de servicios. En efecto, la postura jurisprudencia citada, indica que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.
Así las cosas, como la vinculación oficial al magisterio del señor BENAVIDEZ HERNÁNDEZ, data del 18 de marzo de 2004, es con posterioridad a la promulgación de la Ley 812 de 200330, no es posible aplicar a su derecho pensional las reglas de la Ley 33 de 1985, pues tal como manifestó la regla jurisprudencial de la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, y según lo preceptúa el artículo 7 ibídem, solo se aplica esta disposición normativa a los servidores judiciales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por último, respecto de las citas jurisprudenciales traídas con la demanda y el recurso de apelación respectivamente, para la Sala, pese a que se trata del mismo tema -reconocimiento de pensión jubilación por aportes sector docente- el supuesto fáctico difiere del caso sub examine, tanto en las formas y tiempos de vinculación, por lo tanto, no pueden ser adoptadas como parámetros para fallar en este caso.
Así las cosas, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 3. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4731 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. 30 27 de junio de 2003. 31 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI.
Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS