TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de Agosto de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CATALINA ISABEL RODRÍGUEZ MÉNDEZ DEMANDADO: LA NACION- MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Y MUNICIPIO DE AGUACHICA.
RADICADO: 20001-23-33-000-2019-00340-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensión la declaratoria de nulidad del oficio GC-EXT-10004-2017 del 21 de Junio de 2017, emitido por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio del cual negó la solicitud presentada por la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez, con respecto al reconocimiento de la Pensión de Jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la GOBERNACIÓN DEL CESAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR - ALCALDIA MUNICIPAL DE AGUACHICA a reconocer y pagar a favor de la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez, una pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales y demás emolumentos que constituyen salario, en cuantía del 75%, efectiva a partir de la adquisición del estatus pensional.
De igual manera solicitó condenar a las demandadas a pagar las mesadas retroactivas causadas, realizar la indexación de los valores a cancelar, el reconocimiento y pago de los intereses legales correspondientes, las costas y agencias en derecho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 2 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: La señora Catalina Isabel Méndez Rodríguez, manifestó que tiene más de 55 años de edad y que prestó sus servicios al Estado como docente oficial, durante más de 20 años. Manifestó que inicialmente fue vinculada mediante varios contratos por el municipio de Aguachica, así: contrato No. 101 del 15 de febrero de 1993 por 10 meses, contrato No. 101 del 7 de febrero de 1994 por 10 meses, contrato No. 060 del 25 de abril de 1995 por 10 meses y contrato No. 060 del 28 de marzo de 1996 por 11.5 meses.
En el año 1997 la demandante fue nombrada como docente en propiedad mediante decreto No. 180 del 10 de septiembre de 1997, como consta en el acta de ´posesión No. 287 del municipio de Aguachica. La accionante adquirió el estatus pensional el día 17 de mayo de 2014 ya que cumplió los requisitos de tiempo y edad para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, razón por la cual solicitó a la GOBERNACIÓN DEL CESAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, el reconocimiento de dicha pensión. La GOBERNACIÓN DEL CESAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, emitió respuesta GC-EXT-10004-2017 del 21 de junio de 2017, que resolvió en forma negativa la petición solicitada por la demandante.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredidas las normas superiores contenidas en la Constitución Política, especialmente del Preámbulo, así como las disposiciones contenidas en sus artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. Además, consideró que se infringieron las normas contenidas en la Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, Ley 37 de 1933, Ley 4 de 1966, Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Decreto 2277 de 1979 y Ley 715 de 2001.
En el concepto de violación el apoderado de la actora manifestó que el acto administrativo demandado debía ser anulado por ser violatorio de las normas en que debía fundarse, pero toda la argumentación desarrollada corresponde a un caso de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores que se incluyeron en el IBL, lo cual no tiene relación directa con este caso en la medida en que se está solicitando apenas el reconocimiento de la pensión de jubilación.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA 2.4.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entidad que fue vinculada al proceso por tratarse del reconocimiento de una pensión a través de su vocera Fiduprevisora, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones elevadas por la parte actora, con argumentos que se pueden sintetizar así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 3 Señaló que las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico y factico, por cuanto la demandante no cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de manera que estimó que el acto demandado “se encuentra ajustado a la normatividad vigente, por lo que, no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por cumplir 55 años de edad y haber cotizado 1000 semanas”.
Señaló que la accionante se vinculó como docente oficial en vigencia de la Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual su estatus pensional se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad, pero en este caso pretende que se le aplique el régimen de transición establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y se le reconozca una pensión por aportes prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en su criterio no cumple los requisitos para ello y por tanto no puede accederse a dicho reconocimiento.
Propuso las excepciones de “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “cobro de lo no debido”1. 2.4.2 Departamento del Cesar El departamento del Cesar, inicialmente respondió la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, aduciendo que el acto atacado por la parte actora no adolece de vicios que afecten su legalidad, pero posteriormente fue desvinculado del proceso al momento de decidir sobre las excepciones previas planteadas. 2.4.3 municipio de Aguachica La entidad fue oportunamente notificada de la demanda y en su oportunidad no presentó contestación de la misma.
Con ocasión de la vinculación posterior del Fomag al presente proceso y cuando se corrió traslado a dicha entidad para contestar la demanda, el apoderado del municipio de Aguachica presentó un escrito de contestación que no será tenido en cuenta dado que para ellos ya había vencido el traslado de la misma. III. TRAMITE PROCESAL La demanda fue inicialmente repartida al Juzgado Octavo Administrativo quien mediante auto del 16 de agosto de 2019 la remitió a esta Corporación por competencia en razón de la cuantía y fue admitida mediante auto del 12 de marzo de 2020.
Contra el auto admisorio de la demanda el municipio de Aguachica interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante providencia del 19 de mayo de 2022, confirmando la admisión. Vencido el traslado de la demanda en providencia calendada 14 de septiembre de 2022 se resolvió sobre las excepciones previas y se desvinculó al Departamento del Cesar del presente proceso. 1 Archivo 37 Samai.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 4 Adelantado el trámite correspondiente, mediante auto del 29 de septiembre de 20222 se dispuso prescindir de la audiencia inicial y en consecuencia se ordenó dictar sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 162 y 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la medida que no existían pruebas pendientes y se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión. Posteriormente mediante auto del 24 de noviembre de 2022 se ordenó vincular al Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, por cuanto las pretensiones se orientaban al reconocimiento de una pensión de jubilación y en principio su reconocimiento correspondía a dichas entidades.
Estando el proceso al Despacho para fallo se constató que en la última vinculación únicamente se remitieron las notificaciones al Ministerio de Educación, razón por la cual mediante auto del 27 de junio de 2024 se ordenó notificar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y surtir nuevamente el traslado para contestar la demanda con el fin de garantiza el debido proceso.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, las partes no se pronunciaron. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no se pronunció respecto del presente proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna otra irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora en contraste con los argumentos de defensa sostenidos por la entidad demandada. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad del acto administrativo demandado.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad se circunscribe a determinar si el acto administrativo contenido en el oficio No. GC-EXT-10004-2017 del 21 de junio de 2017, debe ser declarado nulo, y como consecuencia de ello la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con la indexación de las sumas, el pago de intereses, la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO 2 Archivo digital No. 31 del One Drive. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 5 a) Régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados al Magisterio En el contexto histórico del ordenamiento jurídico colombiano, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991 existían ya regímenes de seguridad social distintos para ciertos sectores de servidores públicos, considerados algunos como regímenes especiales, y otros como regímenes exceptuados.
Entre los regímenes especiales, se ubicaba el conglomerado de los docentes oficiales, para quienes las normas que se expidieron con el fin de legislar y reglamentar lo atinente a sus beneficios prestacionales llegó a ser tan difusa, que el Legislador consideró necesario unificar el régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales.
Por tal motivo, se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y consagró en su articulado las prestaciones sociales básicas aplicables al sector educativo oficial. Dicha norma, en su artículo 15, consignó lo relacionado a las pensiones de jubilación de estos servidores públicos, el cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2º PENSIONES: A) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 31 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B) Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se estableció el sistema general de seguridad social, aplicable para todos los trabajadores, con excepción de aquellos servidores públicos que contaban con regímenes exceptuados, y en cuanto a los regímenes especiales, el artículo 279 de la misma ley previó excluir de sus disposiciones a los docentes oficiales que se encontraren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, la Ley 812 de 2003, que entró en vigencia el 27 de junio de ese mismo año, adscribió a los docentes oficiales que se encontraren afiliados a las condiciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 6 previstas en la Ley 100 de 1993 y las modificaciones que a ella hizo la Ley 797 de 2003 para efectos del reconocimiento de pensiones, otorgándoles el derecho a acceder a esta prestación con base en las disposiciones vigentes para el régimen de prima media con prestación definida, salvaguardando de ella únicamente la edad para adquirir el status pensional3.
Dicha previsión normativa fue ratificada en el Acto Legislativo 01 de 2005, al disponer su parágrafo transitorio 1° que “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. El mismo acto reformatorio de la Constitución estableció lo siguiente en su artículo 1°: “(…) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.
Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-.
El régimen de pensiones establecido para los servidores y empleados públicos en general con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, era el contenido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989. Por lo tanto, de lo expuesto se concluye que, en la medida que antes de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 no existía una regulación normativa especial para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, por remisión expresa de esta misma ley el sector educativo oficial se regía por la norma general de los servidores públicos para ello, esto es, la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las 3 “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. (…)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 7 pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de jubilación de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicará Ley 33 de 1985; y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993. 5.4.
PRUEBAS Las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, consecutivo No. 4089 (Folios 4 al 6, del expediente Físico). - Formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo No. 4890 (Folios 7 al 9, del expediente Físico). - Formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo No. 8613 (Folios 10 al 12, del expediente Físico). - Certificación laboral, constancia No. 121 expedida por la alcaldía municipal de Aguachica (Folio 13, del expediente Físico). - Copia del contrato No. 101 por prestación de servicios (Folios 14 al 17, del expediente Físico). - Copia del contrato No. 101 por temporal educativo (Folios 18 al 21, del expediente Físico).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 8 - Copia del contrato No. 060 a término fijo inferior a un año, (Folios 22 al 25, del expediente Físico). - Decreto No. 180 por medio del cual se nombra docente municipal (Folio 26, del expediente Físico). - Acta de posesión No. 287 expedida por la alcaldía de Aguachica (Folio 27, del expediente Físico). - Derecho de petición solicitando el reconocimiento de pensión de jubilación (Folios 28 al 29, del expediente Físico). - Respuesta GC-EXT-10004-2017 del 21 de junio de 2017 por parte de la Secretaria De Educación Del Departamento Del Cesar (Folios 30 al 31, del expediente Físico).
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado. De acuerdo a las pruebas aportadas al plenario, se evidencia que la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez, nació el 17 de mayo de 1959, por lo que a la fecha tiene 65 años cumplidos.
Aunado a lo anterior, se demostró que la demandante suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios con el municipio de Aguachica con el fin de desarrollar labores en instituciones educativas de forma interrumpida, en fechas que oscilan desde el 18 de febrero de 1993, hasta el 31 diciembre de 1996, así: Identificación contrato de prestación de servicios Objeto Periodo de prestación de servicios Plazo 101 Contrato prestación de servicios El docente se obliga para con el Municipio de Aguachica, a prestar sus servicios de asistencia educativa. 18 de febrero de 1993 – 30 de noviembre de 1993 9 meses, 12 días (282 días) 101 Contrato temporal educativo El docente se obliga para con el Municipio de Aguachica, a prestar sus servicios de asistencia educativa. 7 de febrero de 1994 – 7 de diciembre de 1994 10 meses, (300 días) 060 Contrato de trabajo a término fijo inferior a un año El docente tiene por objeto la prestación de servicios de asistencia educativa, por parte del contratista como; maestro 1 de febrero de 1995 - 30 de noviembre de 1995 10 meses (300 días) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 9 municipal de la escuela urbana MELVIN JHONES. 060 Contrato de trabajo a término fijo inferior a un año El docente se obliga para con el Municipio de Aguachica, a prestar sus servicios de asistencia educativa. 16 de enero de 1996 – 31 diciembre de 1996 11 meses, 15 días (345 días) Total tempo de servicios: 1.227 días o 175 semanas.
Adentrándonos en detalle se observa que, la actora afirma en el libelo de la demanda lo siguiente; “nombramiento en propiedad a la fecha” Sic- para lo transcrito. Ahora bien, la presentación de la demanda fue el 12 de diciembre de 2018, lo que quiere decir que a la fecha continuaba laborando, pero no aportó material probatorio que sustentara su dicho, aunque ello no fue controvertido por la parte demandada.
Así pues, una vez evaluados los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana critica, se tiene que, la demandante no probó el supuesto de hecho alegado, pues para poder acreditar con certeza la existencia de una relación laboral, se debía demostrar la ocurrencia de tales circunstancias de manera que no existiera el menor asomo de duda respecto a ello.
Por otro lado, lo que si está probado es que la actora comenzó el 26 de septiembre de 1997 y finalizo el 2 de marzo de 2017, como obra en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, consecutivo No. 4089 (Folios 4 al 6, del expediente Físico). Decantado lo anterior, corresponde ahora Sala analizar las peticiones referentes a la existencia de la relación laboral, bajo la figura de contratos de prestación de servicios, para poder llegar a la conclusión de si la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez, tiene derecho a que se efectúen en su favor las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por los periodos en que laboró como contratista.
Sobre este punto, ha de advertirse que el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha señalado dos escenarios posibles por medio de los cuales se puede abordar el estudio de esta clase de pretensiones, esto es, cuando se pretende el reconocimiento o inclusión de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, precisando: “[…] La Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 10 (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 por el cual se reglamenta el Decreto 3135 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(…) Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación4”. -Sic para lo transcrito- Es menester añadir que lo pretendido por la demandante se sitúa dentro del segundo escenario que se propuso anteriormente, el cual encuentra que al trámite sub judice fue vinculado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad del orden nacional a quien correspondería pagar la pensión de jubilación de la actora en caso de prosperar las pretensiones del libelo.
Bajo esta mirada, es necesario precisar que el régimen pensional aplicable a la actora para efectos de que le sea reconocida su pensión de jubilación se determina a partir del momento en que se vinculó como servidora pública para establecer la norma a aplicar ya sea la Ley 33 de 1985, o lo previsto en la Ley 100 de 1993. En cuanto a ello, se observa que la demandante ingresó al servicio público docente a partir del 26 de septiembre de 1997, fecha en que tomó posesión del cargo de educadora en el municipio de la Aguachica-Cesar, como obra en el acta de posesión No. 287 expedida por la alcaldía de Aguachica (Folio 27, del expediente Físico), cargo para el que fue nombrada en propiedad, aunado a ello, se señala que la actora se vinculó al servicio docente en vigencia de la Ley 33 de 1985.
Revisados los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, se tiene que para acceder a la pensión de jubilación la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez, debe contar con 55 años de edad y 20 años de cotización. “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Sic - para lo transcrito.
Acorde con ello, al verificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley antes citada, ello es suficiente para estimar prósperas las pretensiones que fueron formuladas en la demanda. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de mayo de 2020, rad.: 81001-23-33-000-2014-00002- 01(0966-15), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 11 Debe indicarse bajo esta premisa que, inicialmente sumando los periodos en que la demandante laboró mediante contratos de prestación de servicios como docente desde el 18 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1996 en el Municipio de Aguachica - Cesar, reúne el total de 175 semanas de cotización, cifra que, sumada al tiempo que estuvo en propiedad desde el 26 de septiembre de 1997 hasta el 2 de marzo del 2017, para un total de 19 años, 3 meses y 6 días o 1000 semanas y 6 días, afiliada al FOMAG, sobrepasa los 20 años exigidos para acceder a la pensión de jubilación según las reglas de la Ley 33 de 1985.
De igual forma, se evidencia que la demandante a la fecha tiene 65 años, por lo cual cumple también el requisito de la edad necesaria para acceder a la pensión de jubilación. En este caso resulta relevante el que los servicios que se prestan como docentes contratistas al servicio del Estado sean computables para reconocer y liquidar la pensión de jubilación de la actora, ya que como lo ha considerado el Consejo de Estado, los educadores que se incorporen al servicio docente como contratistas prestan sus servicios en las mismas condiciones que aquellos que son vinculados formalmente al servicio público como personal inscrito en el escalafón docente, por lo que, se hace fundamental computarle favorablemente el derecho solicitado.
“Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Dentro de la citada protección especial, no solo va inmersa la obligación de la entidad demandada de realizar los aportes al régimen pensional al cual está afiliado el accionante, sino también la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al trabajador, al no haberle realizado ningún descuento, situación que se presenta en el caso del sub lite, pues según las pruebas obrantes en el plenario el demandante, no cotizó para pensión durante el periodo en que se desempeñó como contratista ni el Departamento de Norte de Santander tampoco realizó los aportes respectivos.
(…) Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por el actor bajo la modalidad de «contratos de prestación de servicios» para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander - tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento”. -Se resalta por fuera del texto original-.
En consecuencia, evidencia la sala que, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, toda vez que la actora tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, como quiera que cumple los requisitos para ello según se estableció probatoriamente. Aunado a ello, de las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la parte actora laboró como docente por más de 20 años, vinculándose al servicio oficial docente a partir del 26 de septiembre de 1997, a su vez los factores salariales NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 12 que se deben tener en cuenta para liquidar su pensión son los factores que percibió el último año de servicio laborado.
Adicional a esto, tal como se desprende del contenido del formato único para la expedición de certificado de salarios, se logra avizorar los factores salariales que devengo durante el último año de servicio, tal como queda consignado en el consecutivo No. 4890 (Folios 7 al 9, del expediente Físico): Así la cosas, con base en los hechos probados anteriormente reseñados, se concluye que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, y después del 1° de enero de 1981, por lo que las disposiciones aplicables para el reconocimiento y cálculo (requisitos de edad y tiempo de servicios) de su pensión de jubilación son las contenidas en la Ley 33 de 1985 que regula la pensión de jubilación para los empleados públicos del sector nacional.
En lo tocante a los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación pensional de jubilación, debe acudirse al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 componen el IBL de los docentes oficiales para efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Factores artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y art. 1° de la Ley 62 de 1985 Emolumentos devengados en el último año Asignación básica Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional o de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Bonificación mensual Docentes Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 13 Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Sueldo de vacaciones - pago sueldo de vacaciones Todo lo anterior permite establecer que la demandante, por haber sido vinculada al servicio público docente del sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, revisadas las pruebas que acompañan la foliatura del sumario, se colige claramente que, la Asignación básica y la Bonificación Mensual Docentes, devengadas por la actora durante el último año de servicio están enlistados taxativamente en las leyes 33 y 62 de 1985, por lo que, estima está colegiatura que, en principio, pueden ser incluidos en el IBL de su pensión de jubilación puesto que tienen el carácter de factor salarial para liquidar la prestación social de pensión de jubilación de los docentes oficiales sometidos a este régimen normativo.
En cuanto a la bonificación mensual docente, la Sala precisa que esta bonificación ha tenido un desarrollo legislativo paulatino, siéndole reconocida a los docentes oficiales al servicio del Estado en los niveles prescolar, básica y media, con cargo al Sistema General de Participaciones, y por periodos de tiempo definidos. La creación de dicha bonificación mensual inició con la expedición en el Decreto 1566 de 2014 y se continuó reconociendo a nivel nacional a los docentes oficiales mediante los siguientes decretos: - Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015). - Decreto 123 de 2016 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 983 del 9 de junio de 2017 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 322 del 19 de febrero de 2018 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2018 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 1022 del 6 de junio de 2019 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 964 del 22 de agosto de 2021 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de ese mismo año).
Los anteriores decretos son coincidentes todos en establecer en sus artículos 1° que dicha bonificación constituye factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, siendo el precepto legal de todos los decretos anteriormente citados idénticos en su contenido, variando únicamente los periodos de tiempo en que dicha bonificación sería reconocida.
El aparte normativo en lo pertinente es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1. BONIFICACIÓN. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 14 mensualmente (…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
(…)”. -Se resalta por fuera del texto original-. Luego entonces, dado que dicha bonificación al momento de ser creada en beneficio de los docentes sí se constituyó como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes oficiales, y al determinar además que los aportes al sistema de seguridad social en pensión son obligatorios y corresponde al empleador realizar los descuentos, dicho factor sí debió ser incluido en la base de liquidación de la actora.
Así lo ha sostenido también la Sección Segunda del Consejo de Estado tanto al resolver asuntos ordinarios en segunda instancia5 como en sede de tutela, concluyendo que pese a que la parte actora no logre acreditar que sobre dicho factor se realizaron descuentos hay lugar a la reliquidación de la pensión con base en este factor, pues la misma norma le impone al empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que trasladar la carga probatoria al demandante constituye una imposición rígida y desproporcionada en desmedro del extremo débil de la relación laboral;
“Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 15 trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores9”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Por tal razón, al haberse demostrado con el certificado de salarios devengados por la parte actora durante el último año de servicios esta bonificación mensual docente, y según el estudio de la naturaleza de este factor salarial, es claro que la actora sí tiene derecho a que dicho factor le sea incluido en el IBL de su pensión de jubilación. Corolario de todo lo expuesto, se concluye entonces que atendiendo a los razonamientos expuestos en esta providencia las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar porque se acreditó que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas, pues si bien es cierto que la parte demandante sufragó gastos ordinarios del proceso y la erogación de los gastos corrió por su cuenta, no aparece probada la asunción de gastos ordinarios por la parte demandada para gestionar su defensa en sede judicial.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso6, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA7. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar la nulidad del oficio – sin número – GC-EXT-10004-2017 del 21 de junio de 2017, expedido por la Gobernación Del Cesar, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague una pensión vitalicia de jubilación en favor de la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez, desde la fecha en que adquirió el estatus 6 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 7 “ART. 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00340-00 Sentencia de primera instancia 16 pensional, en cuantía equivalente al 75% del IBL, el cual deberá integrarse con los factores analizados en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: La entidad demandada dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia QUINTO: En firme esta sentencia archívese en forma definitiva el expediente y háganse las anotaciones correspondientes en el sistema Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.94. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente por permiso) Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a95d8bea0859a276bd4fe9d855fce38bc6f7fe69732cb7c8f4c5e2a8f0951a84 Documento generado en 29/08/2024 09:59:03 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica