TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2020-00051-01 Demandante: Deisy Elena Hernández Bermejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag- Municipio de Tolú Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Cesantías docentes/Responsabilidad en el pago en caso de no afiliación al FNPSM/ Sanción moratoria. Prescripción. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda DEISY ELENA HERNÁNDEZ BERMEJO, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ, con el objeto de que se declarara: - La nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de 6 de septiembre de 2019, emitido por el municipio de Tolú, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1998 a 2002, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas. - La nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20190172131871 de 19 de septiembre de 2019 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que negó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1998 a 2002 y la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías anualizadas.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, correspondientes a los años 1998 a 2002 y a la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada en el Decreto 1582 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 Igualmente, que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La señora Deisy Elena Hernández Bermejo laboraba como docente en el municipio de Santiago de Tolú desde el 14 de agosto de 1998. El ente territorial no consignó en tiempo las cesantías correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, esto es, hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El 2 de agosto de 2019, el demandante solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, ante el incumplimiento del deber de consignarlas en el respectivo fondo, petición que fue negada mediante oficio de 6 de septiembre de 2019.
El 5 de agosto de 2019, la demandante acudió al FOMAG con similares pretensiones, que también fueron negadas a través de oficio de 19 de septiembre de 2019. La parte actora señaló como normas violadas, los artículos 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Política, artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1998, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1252 de 2000, la Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968.
El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que las cesantías constituían una prestación social y un derecho económico que el empleador debía cancelar al empleado para atender sus necesidades básicas en caso de quedar cesante o para algunas actividades específicas detalladas en la ley.
Explicó la evolución legal de las cesantías, para concluir que las personas que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 estaban cobijadas por el régimen anualizado de cesantías, al igual que las que ingresaron con anterioridad y se acogieron a dicho régimen. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990.
Igualmente, señaló que la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, encargado de gestionar las prestaciones de los docentes, estableció que las cesantías equivalían a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año y para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 o vinculados con anterioridad pero con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fomag pagaría un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año. “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
El Decreto 1752 de 2003 obligó a los entes territoriales a efectuar la afiliación al Fomag de los docentes del servicio público vinculados a la planta de personal antes de 31 de octubre de 2004. Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció una indemnización por mora en el pago de la cesantía, sanción que tenía por finalidad resarcir los daños causados al trabajador por el pago tardío del auxilio, a la que tenían derecho los trabajadores docentes.
Finalmente, trajo a colación la sentencia SU-336 de 2017 para concluir que “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.
Asimismo, afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial”. Por lo anterior, consideró que existía violación al principio de igualdad entre las partes y a los derechos laborales del accionante. 1.2.
Contestación de la demanda El MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ manifestó que debían negarse las pretensiones formuladas. Agregó que la demandante laboró al servicio del municipio desde el 21 de agosto de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha partir de la cual su vinculación fue asumida por el departamento de Sucre. En su defensa alegó que en el año 2007, en cumplimiento del acuerdo de reestructuración de pasivos, canceló al FOMAG las cesantías y prestaciones de la demandante por haber laborado para el ente territorial, “por tanto, el Municipio de Santiago de Tolú, a la fecha no adeuda por concepto de cesantías suma de dinero alguna durante el tiempo que prestó sus servicios profesionales como docente al Ente Municipal”.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción de derechos laborales. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia anticipada del 8 de agosto de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, estudiada de oficio.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 06 de septiembre de 2019, mediante el cual el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU– SUCRE negó a la señora DEISY ELENA HERNANDEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 BERMEJO el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1998 a 2002.
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU – SUCRE, al reconocimiento y pago de a favor de la señora DEISY ELENA HERNANDEZ BERMEJO, de los valores correspondientes a las cesantías de las anualidades 1998 a 2002, las cuales que deberán ser consignadas debidamente indexadas en el FOMAG teniendo en cuenta la asignación básica devengada por la actora en dichas anualidades.
CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad territorial, en cuanto al derecho a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de la actora en los años 1998 a 2002. En consecuencia, denegar las restantes suplicas de la demanda.
QUINTO: Sin costas en esta instancia”. En su sentencia, el juez de primera instancia explicó el marco normativo aplicable a las cesantías, para concluir, para el caso concreto las prestaciones reclamadas debían ser asumidas por el ente territorial que vinculó al actor como docente. En ese sentido, indicó que si bien el municipio de Santiago de Tolú, manifestó que había cancelado a FOMAG las acreencias por concepto de cesantías y pensiones a 135 docentes, en el marco de un acuerdo de reestructuración de pasivos, esa afirmación no encontraba respaldo frente al asunto de la señora Deisy Hernández ya que “de los documentos aportados no puede predicarse que a la demandante le hayan consignado y/o pagado las cesantías reclamadas, pues además de las documentales reseñadas, no se aportó prueba alguna que identifique la situación particular de la actora, por ejemplo, listados donde figure su nombre o documento de identidad, concepto pagado, valor pagado, etc. resultando lo aportado una prueba que no sustenta lo afirmado, como quiera que se refiere a los docentes municipales de manera general”.
Consideró que como no estaba acreditado que para el periodo reclamado, la docente estaba afiliado al fondo, la responsabilidad en el pago de las cesantías recaía exclusivamente en el ente territorial: “Se concluye que, si bien la actora se encuentra afiliada actualmente al FOMAG, tal como lo indican las normas aplicables a este caso, es a partir de la fecha de la afiliación, cuando el fondo se hace cargo de las prestaciones sociales de los docentes.
De tal manera que, aquellas causadas con anterioridad a dicha fecha, se encuentran a cargo de la entidad territorial, quien deberá realizar la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1998 a 2002, al no haber aportado prueba de ello. El Juzgado ordenará entonces el giro de los dineros correspondientes a las cesantías anualizadas de las mencionadas vigencias al FOMAG”.
Finalmente, explicó que las cesantías era una prestación imprescriptible mientras se mantuviera la relación laboral, como en el presente asunto; no obstante, la sanción moratoria sí estaba sujeta al fenómeno extintivo, que se configuró por su reclamación por fuera de tiempo. 1.4. El recurso de apelación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 La PARTE DEMANDANTE presentó recurso de apelación con el fin de que se le reconociera el derecho al pago de la sanción moratoria.
Agregó que mientras existiera un vínculo laboral no operaba la prescripción de la sanción, esta solo aplicaba ante la solicitud de cesantías definitivas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 2 de octubre de 2023 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos, oportunidad procesal que transcurrió sin pronunciamiento alguno y sin concepto del Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Atendiendo al reparo concreto formulado por la parte recurrente, corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondiente a los años 1998 a 2002 de la señora Deisy Elena Hernández Bermejo. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico La Sala anticipa que se confirmará la sentencia de primer grado, por cuanto en relación con la sanción moratoria, que en este caso particular, se generó por no afiliar y pagar las cesantías de la docente demandante al FOMAG, se encuentra prescrita. Lo anterior, con fundamento en los argumentos: El auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial, que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador.
Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral. La Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 misma anualidad1.
Revisadas las normas que regulan el tema, se puede concluir que: -El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, como encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. -En la Ley 91 de 1989 no se impuso la obligación o deber de los entes territoriales de afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -El Decreto 196 de 1995, previó la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, pero dejó a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo, que serían responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces, en donde se hubieran efectuado los correspondientes aportes. -La afiliación obligatoria al FOMAG solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. -La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.
En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. 3.3.1.
De la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Extensión jurisprudencial de su aplicación solo a los docentes no afiliados a Fomag. El régimen regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mediante el cual el empleador tiene la obligación de liquidar de manera definitiva, a favor del empleador, las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción que hubiere laborado durante el año, cuyo valor debe ser consignado hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, al 1 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 respectivo fondo de cesantías, fue extendido a los servidores territoriales por expresa disposición del artículo de la Ley 344 de 1996, que señala: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.
Este régimen anualizado, prevé la regulación de una sanción moratoria por falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". Ello indica que, la falta de consignación de las cesantías dentro del plazo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es constitutiva o generadora de la sanción a cargo del empleador y en beneficio del empleado, la cual consiste en el pago de un día de salario por cada día de salario, sanción que opera por el simple transcurso del tiempo2.
Ahora bien, en el sistema de cesantías para los docentes anualizado establecido en la Ley 91 de 1989, no existe norma que explícita y expresamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. Sin embargo, con la reciente sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 20233, mediante la cual negó el reconocimiento la aplicación de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación oportuna de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, se estableció una excepción, así: “2.5.4.
Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG 2 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Expediente: 230012333000201200097-01 N.º Interno: 1059-2014 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Gregorio Álvarez Morales Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento.
C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de octubre de 2023, radicado: 660013333001202200016 01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados.
Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja. 140.
En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. 141.
Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija». De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo». 142.
Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752142, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1). 143.
En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 144.
Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.
Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: «[…] encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.» [Subrayas fuera del texto original]. 145.
De acuerdo con lo anterior, se observa que la Corte Constitucional determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros. 146.
Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto143 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 147.
Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. 150. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).
Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 2019144, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la de gravámenes de vivienda y educación145, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo146. 151.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.
En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 153.
En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”. En ese sentido, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. 3.3.2. De la prescripción de la sanción moratoria.
Sobre la prescripción de la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías, regulada en la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20164, demarcó la regla de aplicación de la misma, en los siguientes términos: “El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 185 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 de 2016.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. (…) Conclusiones 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
(…)” En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Para realizar el cómputo de los términos de prescripción, deben tomare las sub reglas expuestas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que aclaró la sentencia de unificación CE - SUJ004 DE 2016, respecto de la forma en que debe contabilizarse el término de prescripción. Sobre el particular, sentó: “(…) 78.
Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. 79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 el caso.
Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado. 80.
En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 81.
Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo. 82.
Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. (…) Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. (…)” Así las cosas, acogiendo el precedente citado, la sanción por pago inoportuno de las cesantías, debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la cesantía anualizada, fecha que corresponde al día siguiente del plazo que estipula el numeral 3° artículo 99 Ley 50 de 1990.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 3.3.3. Solución del caso y respuesta al problema jurídico El a quo en la sentencia de primera instancia dispuso el reconocimiento de las cesantías correspondientes a las anualidades 1998 a 2002 y negó la sanción moratoria por prescripción, determinación ultima en contra de la cual formula recurso de apelación por considerar que no hay lugar a aplicar prescripción. La Sala comulga con la sentencia de primera instancia, puesto que teniendo en cuenta los considerandos demarcados en el punto 3.3.2 de esta sentencia, la reclamación del pago de la sanción moratoria debió realizarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, lo cual no ocurrió. En efecto, al momento en que la demandante elevó la reclamación de su pago, esto es, el 2 de agosto de 2019, habían transcurrido más de 3 años desde el momento en que se hizo evidente la omisión del pago de las cesantías y era exigible la obligación, así5: Año Fecha exigibilidad Fecha prescripción 1998 15 de febrero de 1999 15 de febrero de 2002 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 Lo anterior, sin mayores ambages permite concluir sin dubitación alguna que el reproche formulado por la parte actora respecto de la prescripción no prospera, razón por la que, será confirmada la sentencia de primera instancia. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, habida consideración que de la lectura de la demanda, no se advierte que la misma se haya presentado con manifiesta carencia de fundamentación legal, amen que no existe prueba de su causación. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo expuesto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01448-01(2105-20), C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS