TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN CARLOS RIZO ALMANZA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-005-2023-00301-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR la configuración y nulidad del Oficio No. CES2023ER002780 – CES2023EE004285 del 22 de febrero de 2023, proferido por el Profesional Especializado de Jurídica del DEPARTAMENTO DEL CESAR, en el cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.
SEGUNDO. - Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA al DEPARTAMENTO DEL CESAR, a reconocer y pagar al señor JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías parciales, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a veinte (20) días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
TERCERO. - Niéguense las demás súplicas de la demanda.
CUARTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO. - Sin condena en costas.
SEXTO. - En firme la providencia, archívese el expediente”. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. CES2023ER002780 – CES2023EE004285 del 22 de Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 2 febrero de 2023 en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor del demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía parcial, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Suplicó de igual forma que sobre las sumas adeudadas se pagara los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó que sobre las sumas adeudadas se reconocieran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condenara en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: El señor JUAN CARLOS RIZO ALMANZA ha prestado sus servicios como docente oficial. Mediante petición radicada el 26 de junio de 2020 solicitó a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y en virtud de ello la entidad con Resolución No. 004001 del 23 de julio de 2020 ordenó el pago de la prestación solicitada, dinero que fue cancelado el 29 de octubre de 2020, es decir con 33 días de mora.
El 9 de febrero de 2023 el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta en forma desfavorable a través del Oficio No. CES2023ER002780 – CES2023EE004285 del 22 de febrero de 2023,
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El FOMAG contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, por considerar que ellas carecen de sustento fáctico y legal. Manifestó que las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, están a cargo del FOMAG, pese a que la mora haya sido causada por la entidad territorial, pero según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año, a partir del 1 de enero de 2020 debe ser asumida por el ente territorial por expresa disposición legal.
Propuso las excepciones de: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación, caducidad, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, días de sanción de mora causados desde el 1º de enero de 2020 son Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 3 responsabilidad del ente territorial y cobro de lo no debido por moratoria generada en el año 2020 y compensación – deducción de pagos”.
El Departamento del Cesar contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque como ente territorial no está llamado a responder por la sanción mora porque se limita a expedir el acto administrativo y el pago le corresponde al Fomag. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 2 de julio de 2024 accedió a las pretensiones de la demanda. En la sentencia luego de hacer del análisis probatorio y argumentativo se aplicó lo dispuesto en el fallo de Unificación del Consejo de Estado y al observó que el pago se hizo vencidos los términos estipulados en la norma, se condenó a una sanción moratoria de 20 días.
En efecto, al constatar que la solicitud se presentó el 26 de junio de 2020, el pago debió realizarse el 8 de octubre de 2020 pero realmente se canceló el 29 de octubre, de manera que se configuró un total de 20 días de mora. Determinado lo anterior se decidió que la entidad responsable de la mora fue la Secretaría de Educación por cuanto para el momento en que se presentó la solicitud de cesantías ya había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019 y la entidad profirió el acto administrativo el 23 de julio de 2020, vencidos los 15 días establecidos en la norma, es decir de forma extemporánea.
Así dijo la providencia: “Acogiendo lo expuesto en el caso concreto, en principio se advierte que la hipótesis que debe aplicarse es que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales se expidió de forma extemporánea (después de 15 días), lo que conlleva a que el computo de la sanción moratoria corresponde a 70 días posteriores a la petición. De este modo, se retoma que la petición de las cesantías se presentó el 26 de junio de 2020, las cesantías parciales ordenadas y reconocidas en favor del señor JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA, fueron a través de la Resolución No. 004001 del 23 de julio de 2020, siendo puesto a su disposición y cancelado el 29 de octubre de 2020, pese a que debió surtirse hasta el 8 de junio de 2020.
Por consiguiente, la contabilización de los días de mora opera del 9 al 29 de octubre de 2020, para un total de 20 días de mora, con lo cual hay lugar a la predica de una sanción por mora en el pago tardío de cesantías. En relación con la entidad responsable, para el Despacho es palmario que quien está llamado a responder por la sanción moratoria generada en el caso de la referencia es el DEPARTAMENTO DEL CESAR, toda vez que para el tiempo en que se presentó solicitud de las cesantías ya había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019, y el acto administrativo de reconocimiento de cesantías NO se expidió dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, pues la solicitud se radicó el 26 de junio de 2020 y el ente territorial vinculado expidió la Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 4 Resolución No. 004001 del 23 de julio de 2020; es decir, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud.
En cuanto al salario base para calcular la sanción moratoria, se aplica la regla fijada en la sentencia de unificación citada precedentemente y por ende, en el caso de las cesantías parciales será tomada la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo”.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La Secretaría de Educación Departamental impugnó la decisión de primera instancia por considerar que no está llamado a responder por la sanción moratoria causada ya que su función se limita al reconocimiento del derecho, pero el pago está a cargo del Fomag. Señaló que acorde con las pruebas y la norma aplicable que es el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad no fue la causante de la mora porque la solicitud de cesantías se presentó el día 26 de junio y el término para el acto administrativo era hasta el 21 de julio pero se expidió el 23 de julio, sin embargo del 26 de junio al 21 de julio hubo cierre de radicación de prestaciones económicas a cargo del Fomag por la pandemia Covid 19.
Señaló además que la entidad territorial no tiene funciones de pagadora de las prestaciones de los afiliados al Fomag porque esos recursos son administrados por la Fiduprevisora y la gestión de la Secretaría termina al momento de enviar la orden de pago. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 9 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal No emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 2 de julio de 2024. Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 5
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131.
Con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar cuál entidad es responsable de la mora causada en el reconocimiento de la cesantía del señor JUAN CARLOS RIZO ALMANZA, acorde con los documentos de pago allegados por las partes, y los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.4. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución 004001 del 23 de julio de 2020 mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales del actor (Archivo 1 SAMAI). - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada el 9 de febrero de 2023 (Archivo 1 SAMAI). - Respuesta de la entidad mediante oficio No. CES2023ER002780 – CES2023EE004285 del 22 de febrero de 2023, - Constancia de que la notificación fue recibida en debida forma, con fecha 30 de julio de 2020 (Archivo 1 SAMAI). 1 Acta No. 010.
Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 6 - Comprobante de pago de la cesantía en el cual consta que fue puesto a disposición el 29 de octubre de 2020 pero como no fue cobrado se reprogramó el pago (Archivo 1 SAMAI). - Copia del acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 47 Judicial II Administrativa, con fecha 1 de junio de 2023 (Archivo 1 SAMAI). 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19952 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es 2 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 7 también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 8 prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado3, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.
De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 3 Sentencia de 27 de marzo de 2007.
Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 9 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”5, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibídem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20176, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes 4 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 5 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 6 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 4 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 10 estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 11 Finalmente, en lo tocante al reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías, es necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley 1955 del 2019, que en su artículo 57 establece: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. -Se resalta por fuera del texto original-.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 12 Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al encontrar probado que el pago de la cesantía se efectuó fuera del término previsto en la ley y en consecuencia condenó al pago de 20 días de mora.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) el demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 26 de junio de 2020, (ii) el término legal para el reconocimiento del auxilio de cesantías venció el 21 de julio de 2020; (iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 23 de julio de 2020 iv) la entidad profirió la Resolución 004001 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición del actor el día 29 de octubre de 2020, (vi) el actor presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 9 de febrero de 2023.
El demandante radicó la petición de cesantías parciales el 26 de junio de 2020 y el acto de reconocimiento fue expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 23 de julio de 2020, lo que permite establecer que la entidad lo hizo en forma tardía, puesto que sobrepasó el término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.
Como se advierte, la Administración no dio cumplimiento a los términos consagrados en la ley, para el reconocimiento, es decir, quince (15) días para expedir el acto de administrativo correspondiente y la notificación se efectuó el 30 de julio de 2020, es decir diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria10 y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse el 9 de octubre de 2020, Sin embargo fue puesto a disposición el dinero el 29 de octubre de 2020, por tanto hubo 20 días de retardo puesto que el conteo va hasta el día anterior a aquel en que fue puesto el dinero a disposición del demandante.
En tales condiciones es evidente que al actor le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron canceladas por fuera del término establecido por la ley. El reconocimiento es procedente ya que desde el 29 de octubre de 2020 el dinero fue puesto a disposición del actor, por tanto, la indemnización que corresponde a un (1) día de salario por día de mora vigente para la época de la mora, debe ser concedida por un término de 20 días como acertadamente lo resolvió la primera instancia y la mora fue atribuida al ente territorial por ser el causante de la misma al retardar la expedición del acto administrativo. 10 En la Ley 1437 de 2011, el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez (10) días, contados a partir de su notificación. Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 13 El apelante se mostró inconforme con la decisión por cuanto no está llamado a asumir el pago de la sanción moratoria porque ello escapa a las funciones que la ley le ha asignado, mientras que el Fomag a través de su vocera la Fiduprevisora, es la encargada de manejar y administrar los recursos de las prestaciones de los docentes.
Al respecto debe indicarse que la misma norma a la que acudió el Departamento para fundamentar su posición, en su artículo 57 dispone que la mora será asumida por la entidad territorial cuando su origen sea el retardo en la actuación que ella debe cumplir para resolver sobre el reconocimiento de las cesantías, lo cual casi siempre se limita a la expedición del acto administrativo.
En el sub lite, acorde con las pruebas es claro que la mora fue causada por el ente territorial quien tenía plazo de 15 días para expedir el acto administrativo los cuales vencían el 21 de julio y el acto administrativo fue proferido el 23 y notificado el 30 de julio, pero el pago se produjo 20 días después de vencida la oportunidad para ello, razón por la cual la sanción moratoria debe ser pagada proporcionalmente por las dos entidades ya que el ente territorial presentó un retardo de dos días en expedir el acto pero el pago tampoco fue cumplido por el Fomag.
Así las cosas, se modificará la orden de primera instancia al evidenciar que la mora debe ser asumida por las dos entidades, en proporción al retardo que causó cada una de ellas, es decir que el ente territorial pagará dos días y los otros dieciocho serán pagados por el Fomag. En cuanto a lo señalado por el apoderado del Departamento sobre el cierre de las radicaciones durante los días 21 a 26 de junio de 2020 por razón de la pandemia del Covid 19 debe señalarse que este argumento es traído a colación en sede de apelación puesto que nada indicó sobre este asunto en la contestación de la demanda y tampoco se aportó prueba que sustentara su dicho, por lo cual no debería ser objeto de pronunciamiento porque podría vulnerarse el principio de congruencia. Para la Sala aún si en gracia de discusión se admitieran los argumentos de la apelación de la demandada ellos no tienen vocación de prosperidad por cuanto la norma citada como fundamento, el artículo 5 del Decreto 491 de 2020 no era aplicable para reclamar las cesantías toda vez que es un trámite especial que no encuadra en el supuesto de las “consultas elevadas a las entidades” como lo pretende el impugnante.
Adicionalmente, el artículo 6 de dicha norma dispuso: “ARTICULO 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 14 manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.
PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.
PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.
PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales”. De esta manera, la norma que resultaba aplicable es la antes citada que facultaba a las entidades para suspender los trámites a su cargo en especial a los Fondos de Cuenta sin personería adscritos a los Ministerios y administrados por fiduciarias, como es el caso del Fomag, pero no lo hicieron y tampoco las Secretarías de Educación que continuaron laborando en las mismas condiciones de manera que este argumento posterior para su defensa no tiene entidad suficiente para desestimar la mora en que se incurrió en el trámite de las cesantías solicitadas por la accionante.
5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12. 5.8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad y Restablecimiento Rad. 20001333300520230030101 Sentencia de segunda instancia 15 PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 2 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia, el cual quedará así: SEGUNDO.- Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA al DEPARTAMENTO DEL CESAR a reconocer y pagar al señor JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías parciales, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a dos días de mora, y al FOMAG a pagar 18 días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, previas las anotaciones correspondientes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.94. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente por permiso) Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 450399928c0e8557cd3e2a43f20071d4336a27cfb6a880ba1a21a02d0ec1f9e1 Documento generado en 29/08/2024 09:59:52 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica