República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-33-33-001-2018-00136-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AEREA COLOMBIANA Interno: 00294-2021 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 17 de marzo de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovido por JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AEREA COLOMBIANA.
ANTECEDENTES El señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AEREA COLOMBIANA, en procura de obtener, mediante sentencia judicial, una decisión favorable respecto de las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución No. 689 del 10 de octubre de 2017, mediante el cual el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal y con pase a la reserva, por “incapacidad profesional” al señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AEREA COLOMBIANA el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando u otro de superior categoría, con funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad a la fecha de la insubsistencia. Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA a reconocer y pagar al demandante, las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad a la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 Que se disponga en todo caso, que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante, desde el momento del retiro del servicio hasta que se produzca su reintegro.
Que la condena respectiva sea actualizada e indexada en los términos de ley. Que se condene en costas a la entidad demandada. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes:
HECHOS Que el señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS prestó sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana como suboficial, desde el 21 de diciembre de 2007 hasta el 11 de octubre de 2017. Que, mediante orden administrativa de personal No. 1-001 – Anexo No. 13 el 2 de enero de 2017, se autorizaron las vacaciones del señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS, entre el 13 de febrero de 2017 y el 14 de marzo de 2017, inclusive, las cuales fueron programadas y registradas por el Departamento Humano del Comando Aéreo de Combate No. 4 en noviembre de 2016, según el contenido de la comunicación con radicado 20163540215141.
Que el 12 de enero de 2017, el señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS solicitó licencia no remunerada la cual fue autorizada a través de Resolución 056 de 6 de febrero de 2017 por el termino de 60 días, es decir, desde el 15 de marzo hasta el 13 de mayo de 2017. Que el 16 de mayo de 2017, al demandante se le practicó un procedimiento quirúrgico en el hospital militar, que le generó una incapacidad laboral desde la fecha de la cirugía hasta el 15 de agosto de 2017.
Que el 25 de agosto de 2017, el señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS fue notificado de la pérdida del programa de educación militar PEM 32, decisión adoptada a través del Acta No. 001 de 1 de junio de 2017 por el Comité Curricular de la Escuela de Suboficiales “CT Andrés M Diaz”, contra la cual interpuso recurso de reposición mediante radicado No. 2017807222353, sin obtener respuesta.
Que el 11 de octubre de 2017, se le notificó al demandante la Resolución No. 689 de 10 de octubre de 2017, por medio de la cual se le retira del servicio activo de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana, en forma temporal y con pase a la reserva “por incapacidad profesional”, decisión que tuvo como motivación la no aprobación del programa de educación militar PEM32 llevado a cabo entre los meses de febrero y abril de 2017, lapso en el que se encontraba disfrutando de sus vacaciones y de una licencia no remunerada.
Que, según lo señala la parte actora, en el extracto de hoja de vida laboral del demandante se evidencia el cumplimiento de sus deberes y su responsabilidad y en ella no se observan suspensiones, restablecimientos, separaciones, ni anotaciones negativas durante el lapso que estuvo en servicio activo ya que su desempeño fue siempre sobresaliente.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 Por considerar que la resolución acusada emitida por la entidad demandada no se ajusta a derecho, la parte demandante acudió a este medio de control pretendiendo que se ordene judicialmente el reintegro y el consecuente pago de las acreencias laborales.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas transgredidas, los artículos 2, 6, 25, 29, 125; artículos 84, 85 y 134 b numeral 1, 136 a 139, 206 del CCA. Como concepto de la violación indica que los empleados públicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso sub-lite, en donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AEREA COLOMBIANA Mediante apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por carencia de sustento factico y jurídico sobre los hechos en que se fundamenta el vicio del acto administrativo acusado. Afirma que, en el presente asunto, no existen vicios en el procedimiento de expedición del acto acusado que, por el contrario, goza de presunción de legalidad, motivo por el que solicita se mantenga incólume el acto impugnado.
Señala que, si bien el demandante probó dentro del proceso su gran formación profesional y buen desempeño dentro de las Fuerzas Militares, no es menos cierto que los suboficiales deben obtener sus ascensos aprobando los cursos programados para ello, situación que no se acreditó dentro del presente asunto. Indicó que, en concordancia con posición de la Corte Constitucional, el acto administrativo enjuiciado se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, en ese sentido, el nominador, con el ánimo de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad discrecional en aras de garantizar el buen servicio.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en sentencia del 17 de marzo de 2021, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana que reintegre al señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS al cargo de técnico tercero que ostentaba al momento de ser retirado, declarando que no existió solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha de reintegro.
A su vez, ordenó a la entidad demandada pagar al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue retirado del servicio y hasta el momento en que sea reintegrado efectivamente al cargo, debiendo descontar de ese monto las deducciones de ley y las sumas que por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 cualquier otro concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido; negó la demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada, fijando como agencias en derecho el equivalente a 1 SMLMV.
Para llegar a la anterior conclusión, la juez de primera instancia planteó como problema jurídico a resolver si debe declararse la nulidad del acto administrativo acusado, a través del cual se retiró del servicio activo al señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS y si como consecuencia de ello, corresponde ordenar su reintegro. Indicó que, de acuerdo con las premisas normativas y jurisprudenciales aplicables al asunto y del contenido de la documental aportada al plenario tanto por la parte demandante como por la demandada, se deduce que la decisión de retiro del servicio del señor Villalobos Arias, fue tomada de forma irregular y con el desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, al encontrarse acreditado que el señor Josué Efraín Villalobos Arias, se encontraba en vacaciones y en licencia no remunerada para la época de los hechos que dieron lugar a las declaración de pérdida de calidad de alumno y el consecuente retiro del servicio que tuvo fundamento en la causal de incapacidad profesional, acaecida en razón a la no aprobación de los estudios para los que fue convocado, que se reitera, se realizaron simultáneamente con el disfrute de sus vacaciones y durante la licencia no remunerada.
Advirtió que no se acreditó en el proceso, que el señor Villalobos Arias hubiera sido notificado en el mes de febrero de la inscripción, matrícula y fecha de inicio del programa PM 32, ni que hubiera recibido las instrucciones correspondientes para el desarrollo del mismo o se le hubiera permitido adelantar las manifestaciones respectivas atendiendo que se le habían autorizado sus vacaciones y se le había concedido una licencia no remunerada durante el mismo periodo en que se desarrollaría el curso señalado, máxime cuando del contenido del Reglamento Académico de la Escuela de Suboficiales FAC "CT.
ANDRES M. DÍAZ.", se evidencia que todo el proceso se hace a través de la Jefatura de Desarrollo Humano y Unidades de la Fuerza Aérea Colombiana. En ese orden, aseguró que se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución No. 689 del 10 de octubre de 2017, expedida por el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, razón por la que declaró su nulidad y ordenó a la entidad demandada que, a título de restablecimiento del derecho, reintegre al señor Josué Efraín Villalobos Arias, al cargo de Técnico Tercero que ostentaba al momento de ser retirado.
Finalmente declaró que no ha existido solución de continuidad entre la fecha del retiro y la nueva vinculación y, en consecuencia, se ordena pagar al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta el momento de cumplimiento de la sentencia, descontando de ese monto las deducciones de ley a que hubiera lugar y las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido.
IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 17 de marzo de 2021. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 Disiente la parte apelante de los argumentos esbozados por la juez de instancia para conceder las suplicas de la demanda, aduciendo que, atendiendo al grado que ostenta el demandante es de pleno conocimiento que, tanto en medio físico como en las plataformas virtuales propias de la institución, cada año se tiene derecho a un periodo vacacional, y que desde el 6 de octubre de 2016, se publicaron por parte del comandante, las políticas e instrucciones de vacaciones correspondientes al año 2017; en ese sentido, al demandante el 2 de enero de 2017 le notificaron la publicación del turno de vacaciones asignado entre el 13 de febrero de 2017 y el 14 de marzo de 2017, mediante acto frente al cual no manifestó objeción o sugerencia alguna.
Señaló, que teniendo en cuenta el tiempo de permanencia en la fuerza y al grado que ostenta el señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS, era claro que, para ascender al grado superior, debía cumplir con unos requisitos, como cursar y aprobar el programa de educación militar PEM32 y también tenía conocimiento que estaba postulado e inscrito por la unidad de la cual era orgánico.
En ese orden, manifestó que no puede el demandante justificar su inasistencia y reprobación del curso mencionado, alegando que se encontraba en vacaciones y/o en licencia no remunerada, porque todas las novedades son informadas en la página de la institución al correo institucional del demandante, máxime cuando no se evidencia que el accionante no presentó objeción alguna sobre el periodo de vacaciones asignado para el año 2017.
Finalmente, aseguró que el retiro del demandante se ajustó a lo previsto en el artículo 100 y 108 del Decreto 1790 de 2000 y no se advierten vicios en el procedimiento de expedición del acto acusado. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones incoadas en la demanda.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 10 de mayo de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 28 de mayo de 2021, se advierte que la providencia 10 de mayo de 2021, que admitió el recurso de apelación, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 21 de mayo de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 17 de marzo de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto, consiste en establecer si la decisión de la entidad demandada de retirar al demandante del servicio activo, fue tomada de forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, como lo determinó el A quo en la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, como lo afirma el recurrente, la expedición del acto acusado se ajustó a las disposiciones normativas aplicable y por tanto, no existen vicios de nulidad que desvirtúen su presunción de legalidad.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe en afirmar que, la expedición del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio activo al demandante, fue violatorio de las garantías mínimas procesales del señor JOSUÉ EFRAÍN VILLALOBOS ARIAS, al fundamentarla en la no aprobación del curso de ascenso para el que fue convocado sin notificarlo mientras disfrutaba de sus vacaciones anuales y de una licencia no remunerada, motivo por el cual debe declararse la nulidad del acto administrativo acusado y ordenar el consecuente reintegro.
MARCO JURIDICO Y JURISPRUDENCIAL Régimen especial de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares El artículo 217 constitucional estipula que corresponde a la ley no sólo determinar lo relativo a los reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Militares, sino también lo referente a su régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario.
Así, las Fuerzas Militares tienen un régimen de carrera especial de origen constitucional; cuyo desarrolló se hizo a través del Decreto 1790 de 2000 por medio del cual se establecieron las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Específicamente sobre los ascensos de este personal, dicho cuerpo normativo dispuso en su artículo 51: “Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 Específicamente, en el caso de los suboficiales, los requisitos para el ascenso se establecieron en el artículo 54, disposición modificada por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006.
De igual forma, la obligación de cumplir con la totalidad de los requisitos prescritos en la ley se infiere también de la lectura de los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000, los cuales disponen que el Gobierno Nacional escogerá entre quienes reúnan las condiciones generales y específicas establecidas por el Decreto.
ARTÍCULO
54. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza; c) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional; e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación.
PARÁGRAFO 1 o. Para ascender al grado de Sargento Mayor de Comando Conjunto se escogerá entre los sargentos mayores de comando, Suboficiales jefes técnicos de comando, sargentos mayores de comando de la infantería de marina y técnicos jefes de comando de la Fuerza Aérea Colombiana, que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto, el cual se desempeñará en el Comando General de las Fuerzas Militares.
PARÁGRAFO 2 o. Para ascender al grado de Sargento Mayor de Comando o su equivalente, el respectivo Comando de Fuerza escogerá entre los Sargentos Mayores, Suboficiales Jefes Técnicos, Sargentos Mayores de la Infantería de Marina y Técnicos Jefes que reúnan las condi ciones generales y específicas establecidas en el presente decreto.
PARÁGRAFO 3 o. Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo Comando de Fuerza escogerá entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes, Sargentos Primeros de la Infantería de Marina y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto, salvo lo relativo a los cursos o exámenes para ascenso.
PARÁGRAFO 4 o. Para ascender al grado de Sargento Segundo de las Armas en el Ejército, sargento segundo en la Infantería de Marina y Técnico Segundo del Cuerpo Técnico de seguridad y defensas de bases aéreas en la Fuerza Aérea, el Suboficial deberá aprobar con anterioridad un curso para adquirir una especialidad de combate.
PARÁGRAFO 5 o. El requisito de curso de que trata el literal b) en el caso del personal de Suboficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el Comandante de Fuerza respectivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 Ahora bien, el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 señala que el retiro es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, cesan en su obligación de prestar servicio.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Al tenor de lo previsto por el artículo 100 ibídem modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006 el retiro se produce por las siguientes causales: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez 2. Por conducta deficiente 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley 4.
Por muerte 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (Negrita de la Sala) El artículo 108 del Decreto 1790 de 2000 señala como causal de Retiro por incapacidad profesional para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares a) No obtener calificaciones aprobatorias en cursos o exámenes de capacitación profesional para ascenso, de acuerdo con este decreto y con las disposiciones que lo reglamenten; b) Ser clasificados en Lista Nº 5 con cualquier tiempo de servicio, de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares y; c) Ser clasificado en Lista Nº 4, de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares, y tener el tiempo para llamamiento a calificar servicios.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 CASO CONCRETO Referido lo anterior, corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado en primera instancia, para lo cual se refieren las siguientes consideraciones.
La parte demandante, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa, a fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 689 de 10 de octubre de 2017, por la cual se ordenó su retiro del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por “incapacidad profesional”, y para que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando u otro empleo de superior categoría de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día de fecha de la insubsistencia. Asimismo, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad a la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. Surtido el trámite procedimental de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana reintegrar al señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS al cargo de técnico tercero que ostentaba al momento de ser retirado, declarando que no existió solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha de su reintegro.
A su vez, ordenó a la entidad demandada pagar al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue retirado del servicio y hasta el momento en que sea reintegrado efectivamente el cargo, debiendo descontar de ese monto las deducciones de ley y las sumas que, por cualquier otro concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido.
Para arribar a dichas determinaciones, el A quo consideró que la decisión de retiro del servicio del señor JOSUÉ EFRAÍN VILLALOBOS ARIAS, fue tomada de forma irregular y con el desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, al encontrarse acreditado que el demandante, se encontraba en vacaciones y licencia no remunerada para la época de los hechos que dieron lugar a las declaraciones de pérdida de calidad de alumno y el consecuente retiro del servicio que tuvo fundamento en la causal de incapacidad profesional, acaecida en razón a la no aprobación de los estudios para los que fue convocado.
Inconforme con la decisión dictada en primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, alegando que no puede el demandante justificar su inasistencia y reprobación del curso mencionado, alegando que se encontraba en vacaciones y licencia no remunerada, porque todas las novedades son informadas en la página de la institución y al correo institucional del demandante, máxime cuando no se evidencia que el accionante presentara objeción alguna sobre el periodo de vacaciones asignado para el año 2017, por lo tanto, aseguró que no existen vicios de nulidad en la expedición del acto administrativo acusado, el cual tuvo sustento en las disposiciones contenidas en el Decreto 1790 de 2000.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 Establecido el anterior contexto, observa la Sala que mediante oficio con radicado 20163540215141 de 6 de octubre de 2016, el comandante de la Fuerza Área Colombiana, informó a todas las dependencias correspondientes las políticas e instructivo de vacaciones del año 2017 (Fls. 35- 42 expediente unificado) en el que se destaca la coordinación que debe existir en la programación de estas vacaciones con la programación de cursos, la aprobación de licencias y las incapacidades médicas.
Asimismo, se advierte de la orden administrativa de personal 1-001 de 2 de enero de 2017 expedida por comandante de la Fuerza Área Colombiana, que el demandante estaba incluido en el turno vacacional del 13 de febrero de 2017 al 14 de marzo de 2017 (Fls. 27-28 expediente unificado) y por medio de Resolución No. 056 de 6 de febrero de 2017, se concedió al demandante licencia sin derecho a sueldo por 60 días, a partir del 15 de marzo al 13 de mayo de 2017, de acuerdo con la solicitud realizada el 12 de enero de 2017 (Fl. 29 expediente unificado).
Se evidencia que el señor JOSUE EFAIN VILLALOBOS ARIAS, presentó 4 incapacidades suscritas por los médicos del Hospital Militar Central, por una luxación de la articulación del hombro, discriminadas así: a) Incapacidad 88719 del 16/05/2017 al 14/06/2017 b) Incapacidad 89281 del 23/05/2017 al 21/06/2017 c) Incapacidad 90513 del 07/06/2017 al 06/07/2017 y d) Incapacidad 93285 del 17/07/2017 al 15/08/2017 (Fl. 31-34 expediente unificado).
Mediante Resolución No. 689 de 10 de octubre de 2017, argumentando que el Comité Curricular de la Escuela de Suboficiales determinó que el señor técnico tercero JOSUÉ EFRAIN VILLALOBOS ARIAS, mediante Acta No. 001 determinó que perdió la calidad de alumno de extensión al no inscribirse ni asistir al curso M36 adelantado entre el 1 de febrero de 2017 y el 30 de abril de 2017, respecto del cual se habían remitido los correspondientes radiogramas, conforme lo establecido en el reglamento académico de la Escuela1, lo que conllevaba su retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Fuerzas Aérea Colombiana, en forma temporal con pase a la reserva por “incapacidad profesional” (Fls. 14-26 expediente unificado).
En ese orden, lo primero que advierte la Sala, es que no se encuentra acreditado en el plenario que al señor JOSUÉ EFRAÍN VILLALOBOS ARIAS, se le hubiera comunicado o notificado la convocatoria para participar en el programa académico que posteriormente dio lugar a la declaratoria de pérdida de calidad de alumno por no inscribirse ni participar en el curso de ascenso programado lo que llevó al consecuente retiro del servicio.
En ese sentido, resulta notable para esta Colegiatura que la entidad demandada teniendo conocimiento de la situación administrativa en la que se encontraba el demandante, disfrutando de sus vacaciones anuales entre el 13 de febrero de 2017 y el 14 de marzo de 2017 y de la licencia no remunerada concedida por 60 días a partir del 15 de marzo hasta el 13 de mayo de 2017, fue convocado a curso del 1 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2017, de una parte, contraviniendo las instrucciones respecto a la coordinación 1 Situación que fue comunicada con el oficio 20177370034203 del 22 de junio de 2017 y notificada el 25 de agosto de 2017 y el 12 de octubre de 2017, decisión contra la que se presentó el 1 de septiembre de 2017 a través de oficio No. 20178070222353 recurso de reposición al Director de la Escuela de Suboficiales FAC, sin obtener respuesta alguna.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 que debe existir entre estas programaciones y, de otra parte, sin demostrar que al afectado se le hubiese notificado dicha novedad.
En efecto, debe decirse que la orden administrativa de personal en la que se fijan los turnos vacacionales de los miembros de las fuerzas militares, es notificada con antelación a los comandantes, no solo con la intención de que se le dé estricto cumplimiento, sino para que se realice la coordinación necesaria con las novedades que surjan entre el personal a sumando tales como las comisiones de servicio y de estudio, licencias, capacitaciones, entre otros, responsabilidad que en el presente asunto no fue asumida por los respectivos comandantes.
De modo que, teniendo en cuenta que el desarrollo del curso de ascenso que no aprobó el demandante por pérdida de calidad de alumno, fue simultaneo con el disfrute de las vacaciones y el cumplimiento de la licencia no remunerada autorizada al señor JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS, la decisión de retirarlo del servicio activo fundamentada en la causal de incapacidad profesional en razón a la no inscripción en el mencionado curso, resulta a todas luces irregular y desconocedora de las mínimas garantías procesales, como lo es el derecho de audiencia y defensa del demandante, razón por la que en concordancia con lo considerado por el A quo, el acto administrativo enjuiciado debe declararse nulo.
Aclara la sala en este punto, que si bien es cierto en el acta 001 de 1 de junio de 2017, en la que se decidió por parte de la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea establecer la perdida de calidad de alumno del demandante JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS, se estipuló que al demandante se le había notificado el inició del curso de ascenso a través de radiograma, para esta colegiatura ello no resulta valido para tenerlo como notificado, pues de una parte, no puede entenderse esto como una de las formas de notificación personal, pues conforme la reglamentación interna de las Fuerza Armadas, el radiograma, es una Comunicación oficial interna, la cual es producida o elaborada por las dependencias y unidades, para ser transmitida a través de las centrales y estaciones de radio, que cuentan con los sistemas de comunicación autorizados en las diferentes guarniciones militares2, por lo que mal podrían tenerse dichos documentos como mecanismos de notificación personal, máxime cuando ni siquiera fueron aportados al plenario.
De igual manera, pese a que la apoderada de la parte demandante aduce que la iniciación del curso de ascenso se le notificó al demandante a través del respectivo correo institucional, ello no paso de ser una mera afirmación sin soporte probatorio alguno. Ahora bien, en relación con la sustentación del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, considera esta Sala pertinente llamar la atención en que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, motivo por el que no basta con la mera interposición de la impugnación ni con la simple manifestación general de estar inconforme con la decisión recurrida, como efectivamente aconteció en el sub lite, pues la parte demandada en su escrito de apelación no plasma argumentos concretos que pretendan desvirtuar las conclusiones a las que llegó el A quo. 2 https://www.cedoe.mil.co/enio/recurso_user/doc_contenido_pagina_web/800130633_4/490011/rge_4_0.1_gestion documental_para_el_ejercito_nacional.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 En reciente pronunciamiento, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, consideró que: “… la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado”.3 Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia4, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”5.
Así las cosas, la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, será confirmada integralmente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962, criterio reiterado por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2022, expediente: 53.376, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y expediente: 66.390 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2022, expediente 36997, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. Este pronunciamiento fue citado en la sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49.572, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 DEMANDANTE: JOSUE EFRAIN VILLALOBOS ARIAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AREA COLOMBIANA RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00136-01 INTERNO: 00294/21 resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, también el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, comuníquese esta determinación al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ausente con permiso ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA