TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2019-00146-00 Demandante: Pedro Elías Ayubb Pestana. Demandado: Municipio de Sincelejo Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Tema: Régimen legal de las cesantías para los servidores públicos de orden nacional/ régimen de cesantías anualizadas. La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Pedro Elías Ayubb Pestana, actuando por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra el Municipio de Sincelejo Sucre, con las siguientes pretensiones: • Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio N° 1.8-159-03-2016 del 11 de marzo de 2016 y N° 1.8-278- 04-2016 del 27 de abril de 2016, expedidos por el municipio de Sincelejo, mediante las cuales, se negó el reconocimiento y pago las diferencias adeudadas por concepto de cesantías retroactivas y el pago de los intereses moratorios. • Se declare la nulidad de la Resolución No. 3858 del 29 de septiembre de 2016, expedida por el municipio de Sincelejo, a través del cual se declara improcedente un recurso de apelación. • Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al municipio de Sincelejo- Secretaría de Educación Municipal, a reconocer y cancelar al actor la suma de $57.569.404, por concepto de cesantías retroactivas. • Se indexe el valor de las cesantías hasta la fecha en que se haga el pago efectivo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se afirmó en la demanda que: El señor Pedro Elías Ayubb Pestana, es titular del régimen retroactivo de cesantías por haber sido vinculado en calidad de empleado público del orden nacional el 19 de agosto de 1981; esto es antes del 31 de diciembre de 1996.
En virtud de la descentralización el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, fue incorporado al Departamento de Sucre hasta el 31 de diciembre de 2002. El 1 de enero de 2003, el actor fue incorporado al Municipio de Sincelejo, en virtud de un proceso de certificación en materia educativa, de conformidad con la ley 715 de 2001, en el cual estuvo vinculado hasta el 1 de octubre de 2014.
Dentro del inventario de pasivos presentado por el municipio de Sincelejo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se encontraban unas acreencias ciertas a favor del demandante por concepto de cesantías retroactivas por valor de $57.569.404. El día 10 de febrero de 2016, el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, solicitó al municipio de Sincelejo el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas; petición que fue negada mediante oficio N° 1.8-159-03- 2016 del 11 de marzo de 2016, con el argumento de que el actor siempre ha pertenecido al régimen anualizado de cesantías y no al régimen retroactivo.
Contra dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, el cual, el primero fue resuelto a través de oficio 1.8.278-04-2016 del 27 de abril de 2016, confirmando la decisión anterior. Posteriormente el Municipio de Sincelejo mediante Resolución N°3858 del 29 de septiembre de 2017, decide declarar improcedente el recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 74 de CPACA.
Como normas violadas, la parte demandante citó, de la Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 25, 29, 48, 53, 83, 93, 95, 122,124 y 125.- Legales: Artículo 1 y 2 de la ley 244 de 1995; Decreto 1042,1045 de 1978 y decreto 1919 de 2002. En el concepto de violación, se indicó que el acto demandado fue expedido con infracción en las nomas en que debía fundarse y falsa motivación, por cuanto el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, por haber ingresado a laborar con el Ministerio de Educación Nacional desde el 19 de agosto de 1981, tiene derecho a que se le aplique el régimen retroactivo de cesantías, el cual estaba vigente a la fecha de su vinculación laboral.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 Que si bien es cierto fue incorporado al municipio de Sincelejo, el día 1 de enero de 2003, en virtud del mandato de la ley 715 de 2001, esto no implicaba un nuevo nombramiento, ni la renuncia al régimen de cesantías retroactivas; por lo tanto, a pesar que sus cesantías eran giradas año a año al Fondo Nacional del Ahorro, no quiere decir que pertenezca al régimen anualizado, pues está más que probado por el simple hecho de estar vinculado antes de 1996, sus régimen de cesantías siempre ha sido el retroactivo. 1.2.
Actuación procesal. La demanda fue admitida mediante auto del 21 de abril de 2021, se notificó a la entidad demandada y se corrió el traslado respectivo. La entidad demandada contestó el 24 de mayo de 2021. Por auto de fecha 6 de febrero de 2024, se fijó el litigio, se incorporaron pruebas y ordenó oficiar otras y se corrió traslado para alegar de conclusión al cumplirse los requisitos para dictar sentencia anticipada. 1.3.
Contestación del Municipio de Sincelejo. La entidad territorial demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que, el acto administrativo fue expedido con plena observancia de las formalidades legales que lo motivaron, agregando que la actora no era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas.
En su defensa, adujo que el régimen de cesantías de la actora es el regulado por el Fondo Nacional del Ahorro, previsto en el artículo 3 del Decreto N°3118 de 1968, modificado por el artículo 3 de la Ley 45 de 1975 y no el retroactivo, porque el artículo 3º del Decreto N°3118 de 1968, dispuso que los empleados de los ministerios incluidos el de Educación, tenían la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, desde la fecha de creación de dicho órgano, como efectivamente se hizo, por lo cual, el accionante al momento de su vinculación se encontraba inmerso en el régimen anualizado, por cuanto ya estaba en vigencia dicho régimen y con ello, la obligación de afiliar a los empleados al FNA.
Indicó que las cesantías de los servidores públicos pasaron al régimen de la liquidación anual a partir de 1968, año en que se creó el Fondo Nacional del Ahorro y comenzó el declive de la retroactividad y en el caso particular del demandante, este se vinculó al Centro de Servicio Auxiliar Docente CASD, el 19 de agosto de 1981, es decir, posterior a la expedición del Decreto N°3118 de 1968 y lo hizo como empleado del orden nacional debido a la centralización del sector de la educación que operaba para la época, porque solo a partir de la Ley 60 de 1993 se empezaron a proferir normas orgánicas sobre distribución de competencias y recursos, por lo tanto, desde el inicio de su vinculación laboral el actor perteneció al régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 Por último, propuso como excepciones las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de no debido e inexistencia en la causa para pedir. 1.4. Alegatos de conclusión. La parte actora presentó memorial en el que solicita se accede a los pretendido, indicando además que el señor PEDRO ELIAS AYUBB PESTANA, fue vinculado el 19 de agosto de1981 como empleado público nacional adscrito al sector educativo en el Centro Auxiliar de Servicio Docente en el Municipio de Sincelejo.
Que en virtud del proceso de descentralización consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia y desarrollado por la ley 60 de 1993, el poderdante fue incorporado al Departamento de Sucre hasta el 31 de diciembre de 2002, adquiriendo la calidad de empleado público departamental. Que a partir del 1° de enero de 2003 el actor fue incorporado al Municipio de Sincelejo, en virtud del proceso de certificación en materia educativa, tal y como lo disponía la ley 715 de 2001, adquiriendo la calidad de empleado público municipal.
Que mi poderdante es titular del Régimen Retroactivo de las Cesantías, por haber sido vinculado en calidad de empleado público nacional adscrito al sector educativo, antes del 31 de diciembre de 1996. Que el señor PEDRO ELIAS AYUBB PESTANA, estuvo vinculado al Municipio de Sincelejo hasta el 1 de octubre de 2014, siendo titular del régimen retroactivo de las cesantías por haber sido vinculado en calidad de empleado público del orden nacional adscrito a la parte administrativa del sector educativo y el hecho de que en virtud de la ley 60 de 1993 hubiese sido incorporado inicialmente a la planta de personal del Departamento de Sucre y con posterioridad en virtud de la ley 715 de 2001 hubiese sido incorporado a la Planta de Personal de la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo, no le cercena sus derechos laborales adquiridos, máxime que fue vinculado antes de la entrada en vigencia de la ley 50 de 1993 y demás normas complementarias, por tal razón el régimen jurídico aplicable en materia de cesantías es el retroactivo.
Que el hecho de que al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones le consignen periódicamente las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, no es óbice para que se edifique una renuncia al régimen retroactivo de las cesantías, teniendo en cuenta que las mismas eran consignadas al FNA por parte de los empleadores, como un mecanismo de financiar las cesantías presupuestadas para cada vigencia fiscal, correspondiéndole cancelar a la entidad territorial al momento del retiro definitivo del servicio del empleado público, la diferencia entre lo consignado y el resultado La parte demandada, presentó sus argumentos de cierre, solicitando se nieguen las pretensiones.
En su memorial indicó: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 “Fundamenta el demandante sus pretensiones en el simple análisis y cotejo de fecha basado en que su vinculación se dio previa al 30 de diciembre de 1996 – el 18 de agosto de 1981 – para así soportar la pretensión de aplicación del sistema de cesantías retroactivo, pero como se reparó párrafo arriba, tal pretensión no es plausible dado que en entrada en vigencia del FONDO NACIONAL DEL AHORRO - FNA como un sistema más de liquidación de cesantías y ser especial por estar destinado a la administración y liquidación de las cesantías de los servidores públicos de orden nacional de manera privativa: ministerio, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado; el demandante no se hace acreedor de régimen retroactivo.
El actor pertenece al gremio de empleados del sector educación quien al momento de su vinculación (18 de agosto de 1981) adquirió la calidad de empleado nacional, por ser un sector que a esa fecha se encontraba centralizado y que posteriormente adquirieron unas condiciones especiales en razón al proceso de descentralización surtido en esta área, pasando a ser empleados territoriales.
Lo anterior cobra mayor fuerza si retomamos el ya citado artículo 3 del Decreto 3118 de 1968, que estatuye que la obligación de migrar a ese nuevo régimen anualizado para las entidades del orden nacional ejecutivo, entre ellas, los ministerios, incluidos el de educación. Por ende, desde la fecha de creación de dicho órgano, como efectivamente se hizo en cumplimiento de la mentada norma, el demandante al momento de su vinculación se encontraba inmerso en el régimen anualizado por cuanto ya estaba en vigencia dicho régimen y con ello la obligación de afiliar a los trabajadores al FNA.
Por contera, queda decantado, sin mayores elucubraciones, que el demandante desde el inicio de su vinculación perteneció al régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, por lo tanto, no pertenece al régimen retroactivo de cesantías y por ende no le es aplicable este sistema de cesantías”. El Ministerio Público no emitió concepto alguno.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Acto administrativo demandado. Los actos administrativos cuyo control judicial se pretende son los contendidos en el Oficios No. 1.8-159-03-2016 del 11 de marzo de 2016 y N° 1.8-278-04-2016 del 27 de abril de 2016, expedidos por el municipio de Sincelejo, mediante las cuales, se negó el reconocimiento y pago las diferencias adeudadas por concepto de cesantías retroactivas y la Resolución N° 3858 del 29 de septiembre de 2016, expedida por el municipio de Sincelejo, a través del cual se declara improcedente un recurso de apelación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 2.3.
Problema jurídico. Establecer si es procedente decretar la nulidad de los actos acusados, acorde con los cargos de nulidad invocado en la demanda y en tal sentido, si el demandante tiene derecho al pago de las cesantías retroactivas en la forma pretendida en la demanda. 2.4. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.
La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactiva por ser empleado de orden nacional y estar afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1 Referencia al régimen legal de las cesantías para los servidores públicos.
En primer término es menester acotar que el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos si no porque la nueva constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo, caracterizándose el Estado como social de derecho, fundado entre otras cosas, por el respeto al trabajo teniendo como fin esencial la efectividad de los derechos entre los cuales se encuentra la remuneración y el pago oportuno (art. 53 de la C.N.) No existe duda alguna que las prestaciones son remuneraciones constitucionalmente protegidas, por lo tanto su pago debe ser oportuno conforme a lo establecido por las leyes que regulen el caso concreto, pues las cesantías son el fruto del esfuerzo del trabajador y tienen como finalidad satisfacer las necesidades inmediatas del mismo.
El auxilio de cesantías, como prestación social tiene sus antecedentes legislativos en las Leyes 10 de 1934, 61 de 1939, 3ª de 1943, 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767/45 y 1160/47 los cuales tuvieron aplicación inicial para el sector público en el orden Nacional haciéndose extensiva a los órdenes seccional, territorial y local.
Como una forma de ilustrar este tópico, la Sala citará el concepto emitido sobre esta temática por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 22 de agosto 20021, en el que se narró parte del desarrollo que ha tenido esta prestación social: “Las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local.
Tales normas contemplaron el derecho al 1 Sala de Consulta y Servicio Civil C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce, veintidós (22) de agosto de dos mil dos(2.002) Radicación número: 1448 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado – a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses– y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones.
La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. Así, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios. De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre.
( ) ( ) con la expedición del decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público – particularmente en la rama ejecutiva nacional - el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, “ el cual beneficia al empleador en la medida en que rebaja el monto de la carga prestacional, pero a cambio, el trabajador por su parte puede verse favorecido con aumentos salariales mayores.” El nuevo régimen contempló, para proteger el auxilio contra la depreciación monetaria y en cierta manera para compensar la desventaja por la supresión de la retroactividad, el pago de intereses sobre las cesantías por el Fondo a sus afiliados.
Cabe resaltar que en este régimen corresponde al Fondo pagar los intereses señalados en la ley mediante la administración de las sumas que por doceavas partes depositan en él las entidades mencionadas, equivalentes a las cesantías anuales. Este sistema refleja de mejor manera la realidad laboral, en el sentido que la prestación se liquida con base en lo que real y efectivamente ha devengado el trabajador en toda su vida laboral.
No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se siguió gobernando, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1.945 y los artículos 1° del Decreto 2767/45, 1° de la Ley 65/46 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160/47, normatividad que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses”.
Como puede advertirse desde su establecimiento, el reconocimiento del auxilio de cesantías se instituyó bajo la fórmula de liquidación con retroactividad para todos los servidores independientemente del nivel de la administración al cual se encontraran vinculados. Situación que se modifica con la expedición del Decreto 3118 de 1968 que propició el cambió al método de liquidación anual con pago de intereses, sólo que el mismo se estableció a favor de los empleados del orden nacional, creando a su vez, el Fondo Nacional del Ahorro como régimen de administración y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 liquidación de cesantías aplicable a los empleados del orden nacional y primordialmente a los de la Rama Ejecutiva, con el fin de iniciar el desmonte del Régimen de retroactividad.
Sobre este último tópico la Sala Laboral del CONSEJO DE ESTADO ha expresado: “El Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, consagró como uno de los principales objetivos del Fondo Nacional de Ahorro, el pago oportuno de las cesantías2 a los empleados públicos y trabajadores oficiales y, en su artículo 22 consagró: “Artículo 22º.- Liquidación en 31 de diciembre de 1968.
La Caja Nacional de Previsión Social liquidará el auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Los demás organismos nacionales de previsión social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados o trabajadores no estén afiliados a la Caja Nacional de Previsión social harán para éstos la liquidación prevista en el inciso anterior, siempre que el pago de los respectivos auxilios de cesantía corresponda a dichas entidades.
Las liquidaciones practicadas en desarrollo del presente artículo tendrán carácter definitivo y no podrán revisarse aunque el salario del funcionario y trabajador varíe posteriormente.” Es decir, a partir de la vigencia del precitado Decreto, la administración de las cesantías dejó de ser obligación de la Caja Nacional de Previsión Social y se trasladó al Fondo Nacional de Ahorro; no obstante, la administración de ellas surgía una vez se efectuara la liquidación respectiva, en virtud del reconocimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 ídem, que establecen las liquidaciones anuales y definitivas por retiro; respecto de éstas últimas se consagró: “Artículo 28º.- Liquidación año de retiro.
En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro.”3 Asimismo, respecto a la liquidación de cesantías para los empleados de orden nacional afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el Consejo de Estado y su posterior ampliación de cobertura para empleados del sector privado y territorial, en sentencia 5 de diciembre de 2013, ha dicho lo siguiente: “— Del sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA) 2 Ver artículo 2º. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Dicha norma estableció para el sector público, un sistema de liquidación anual (3) y el pago de intereses sobre las cesantías por el fondo a sus afiliados (4) para compensar en alguna medida el desmonte de la retroactividad.
El artículo 33 consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975. El artículo 49 ibídem, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera: “La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1º de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.
Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a) Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.
Además, la ley previó el pago de intereses al fondo por parte de los empleadores y el pago de intereses moratorios en caso de atraso en la consignación en el fondo del valor de las cesantías o de los intereses. Y además, consagró la posibilidad de que las sociedades de economía mixta, los departamentos y municipios y las entidades descentralizadas del orden regional se afiliaran, previa aprobación de la junta directiva del FNA.
Mediante la Ley 432 de 1998 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se buscó ampliar la cobertura de los servicios del fondo, permitiendo la afiliación de los trabajadores del sector privado. Los artículos 5º y 6º, introdujeron modificaciones en la afiliación de servidores públicos y la transferencia de cesantías al FNA, así: “ART. 5º—Afiliación de servidores públicos.
A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. “ART. 6º—Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. PAR.—Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.
Además, mediante dicha ley, se consagró la posibilidad de que trabajadores del sector privado pudieran afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, para gozar de los mismos derechos y beneficios establecidos para los servidores públicos afiliados, con excepción de los intereses sobre las cesantías, que seguirían siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990, al respecto señaló: “ART. 8º—Afiliación de trabajadores del sector privado.
A partir de la vigencia de la presente ley, podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los trabajadores del sector privado. Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro gozarán de los mismos derechos y beneficios establecidos en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 presente ley para los servidores públicos, excepto con lo relacionado con los intereses sobre las cesantías de que trata el artículo 12 de esta ley, que seguirán siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.
Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos y condiciones de afiliación y retiro de los afiliados voluntarios, pertenecientes a los sectores públicos y privado, al Fondo Nacional de Ahorro.
PAR.—Los pagos parciales de cesantías que los trabajadores del sector privado afiliados soliciten al Fondo Nacional de Ahorro, únicamente podrán destinarse para los siguientes fines: a) Compra de vivienda o de lote para edificarla; b) Construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente; c) Mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente; d) Liberación de gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente”.
“ART. 9º—Liquidación y consignación de cesantías de trabajadores del sector privado. Los empleadores del sector privado deberán liquidar y consignar las cesantías de sus trabajadores afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. El incumplimiento a lo aquí dispuesto dará derecho al fondo para cobrar a su favor los intereses moratorios de que trata el artículo 6º de la presente ley”.
De la anterior normatividad se concluye que pueden afiliarse al FNA los trabajadores del sector público, como los del sector privado. A los trabajadores del sector privado que se afilien al FNA se les aplica lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en materia de liquidación y consignación de las cesantías. En cuanto a los servidores públicos, estos deberán sujetarse al sistema de liquidación consagrado en los decretos 3118 de 1968 y 530 de 1994 y a las leyes 41 de 1975 y 432 de 1998; en donde los empleadores del sector público, deberán transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
Los aportes deben ser consignados en fecha límite que corresponde a la establecida para efectuar las consignaciones de los aportes al sistema general de pensiones y seguridad social en salud. Y la responsabilidad del Fondo Nacional del ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses (L. 432/98, art. 13).”4 4 Sentencia 2011-01269 de diciembre 5 de 2013, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Expediente: 0229-2013, Rad.: 08001-23-31-000- 2011-01269-01, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 Ahora bien, ese régimen anualizado que empezó con el decreto antes mencionado, irrumpió con efectos sólo frente a los empleados del orden nacional, pero no así en relación con los territoriales, a quienes sólo les fue aplicable el régimen de liquidación anualizado a partir de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen de liquidación anual que ya había sido previsto para los trabajadores particulares por virtud de la Ley 50 de 1990, con afiliación a fondos administradores de cesantías privados; teniendo reglamentación a partir de la expedición del Decreto 1582 de 1998 (10 de agosto)5, disposición en la que se determinó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afiliaran a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los arts. 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.
En suma, se puede afirmar, coexisten tres regímenes de liquidación con implicaciones practicas diferentes, a saber, el régimen anualizado del Fondo Nacional del Ahorro, el régimen de liquidación retroactiva y el régimen de liquidación anualizado creado por la Ley 50 de 1990 administrado por los fondos privados y extendido al sector público como se explicó a raíz de la expedición de la Ley 344 de 1996. 2.4.2 Pruebas incorporadas de manera regular y oportuna.
Al proceso se aportaron de manera regular y oportuna las siguientes pruebas documentales: • Petición de fecha 10 de febrero de 2016, en donde se solicita se reconozca al señor Pedro Elías Ayubb, las diferencia adeudadas por concepto de cesantías retroactivas. • Oficio 1.8.159-03-2016 del 11 de marzo de 2016, mediante el cual, se niega la solicitud del demandante, en razón de que al señor Pedro Elías Ayubb, siempre ha pertenecido al régimen de cesantías anualizado. • Recurso de reposición y en subsidio de apelación de fecha 29 de marzo de 2016, en contra la decisión anterior. • Oficio 1.8-278-04-2016 del 27 de abril de 2016, a través del cual, se resuelve el recurso de reposición, confirmando la decisión tomada en el oficio 1.8.159-03-2016 del 11 de marzo de 2016. • Resolución 3858 del 29 de septiembre de 2017, por lo cual, se declara improcedente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 74 de CPACA. • Certificado suscrito por la Jefe de la Oficina de Contabilidad del municipio de Sincelejo, en donde se indica que el señor Pedro Elías Ayubb, posee unas acreencias de cesantías retroactivas del personal de educación por valor de $57.569.404. • Extracto individual de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro del señor Pedro Elías Ayubb, desde 1999 a 2015. 5 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 • Acta de posesión del señor Pedro Elías Ayubb de fecha 19 de agosto de 1981 en el cargo de Almacenista 5080-13. • Resolución 11844 del 4 de agosto de 1981, mediante el cual se nombra al señor Pedro Elías Ayubb en el cargo de almacenista 5080- 13. • Acta de posesión N°2843 del 11 de agosto de 2004, en el cargo de auxiliar administrativo código 550, grado 37 en la institución educativa técnico industrial Antonio prieto, en propiedad. • Acta de posesión 00333 del 1 de octubre de 2008, mediante el cual, se posesiona el señor Pedro Elías Ayubb en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 33. • Renuncia del señor Pedro Elías Ayubb de fecha 1 de octubre de 2014, a través del cual de manera voluntaria renuncia al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 33. • Oficio del 3 de octubre de2014, mediante el cual el municipio de Sincelejo acepta la renuncia del señor Pedro Elías Ayubb • Resolución 328 de 2014, que acepta la renuncia del señor Pedro Elías Ayubb. • Certificado salarial del último año de servicio del señor Pedro Elías Ayubb. • Oficio del fondo nacional del ahorro de fecha 20 de marzo de 2014, que indica que estado del señor Pedro Elías Ayubb, es el retirado y que las consignaciones eran realizada por FEDSUCRE ANTIGUO FER Y LA SECRETARIA DE EDUCACION MUNICPAL DE SINCELEJO. 2.4.3.
Conclusiones de la Sala. De las pruebas documentales relacionadas previamente es posible afirmar razonablemente que el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas de conformidad con los Decreto 3118 de 1968 y 344 de 1996. Lo anterior, debido a que el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, fue vinculado por el Ministerio de Educación Nacional en el año 1981, en el cargo de Almacenista 5030-13 en el centro auxiliar de servicio docente CASD; año en el cual, por estar el sector de la educación centralizado, todo empleado que era vinculado por dicho ministerio adquiría la calidad de empleado de orden nacional; vinculación que también es afirmada por el actor en los hechos de la demanda y alegatos de conclusión6. 6 ARTÍCULO 193.
CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 Ahora bien, véase que el Decreto 3118 de 1968, “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” se creó inicialmente para los empleados de orden nacional, tal como se estipula en el artículo 3, que dice: “Artículo 3º.- Entidades vinculada al Fondo.
Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”.
Asimismo, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 “Artículo 27º.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador Por ende, a todos los empleados vinculados por los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencia, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, se les deben aplicar todas las directrices contenidas en el mencionado decreto; razón por la que, en el presente asunto como previamente se demarcó, el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas establecida en el Decreto 3118 de 1968, por ser empleado vinculado del orden nacional del Ministerio de Educación Nacional desde el año 1981.
La conclusión anterior se refuerza, con el certificado expedido por el Jefe de División de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro en donde informa al Despacho, que el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, estuvo afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde 1981 por el Ministerio de Educación Nacional; año en el cual, se encontraba vigente el Decreto 3118 de 1968.
Así las cosas y con ello, dando respuesta al problema jurídico, el régimen que gobierna la liquidación del auxilio de cesantías del señor Pedro Elías Ayubb Pestana, es el anualizado conforme a la regulación expedida para el Fondo Nacional del Ahorro y no el retroactivo, derivación de lo cual, se impone la negación de las pretensiones de la demanda y así será declarado por esta Sala. 3.
La condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al no existir infundabilidad 7 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2019 000146 00 manifiesta de la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se advierte su causación. 4. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS, conforme lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS