SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, dos (2) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2016-00072-01 DEMANDANTE: PROMIGAS S.A DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAHAGÚN TEMAS: SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DEL TRIBUTO DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Sahagún contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de la (i) “Resolución No. 1086-IAP-SH-2013 del 1 de agosto de 2013, proferida por el Municipio de Sahagún, la cual fue notificada personalmente el día 13 de agosto de 2013, por medio del cual se liquidó oficialmente a PROMIGAS S.A. E.S.P, el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de enero de 2013 a abril de 2013, por la suma de $8.959.140.” (ii) “Resolución No. 1618 del 10 de septiembre de 2014, proferida por el Municipio de Sahagún, notificada por el edicto desfijado el día 10 de octubre de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra Resolución No. 1086-IAP-SH-2013 del 1 de agosto de 2013, sin que el Municipio de Sahagún hubiere notificado la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración.” Que se declaré “el silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que transcurrió el término de un año contado a partir de la interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución número 1086-IAP-SH-2013 del 1 de agosto de 2013, sin que el Municipio de Sahagún hubiere notificado la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 2 A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que PROMIGAS S.A no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Sahagún por no realizar el hecho generador del tributo y por estar exceptuado del pago del mismo como lo dispone el Código de petróleos.
Que se condene en costas al municipio de Sahagún. Como fundamentos fácticos relevantes, sostuvo que: El Concejo municipal de Sahagún expidió el acuerdo número 017 de junio 4 de 2004 “por medio del cual adoptó los elementos y los valores del impuesto para el servicio de alumbrado público”; y posteriormente, emitió el 21 de febrero de 2013, el Acuerdo 002 de 2013 “por medio del cual se establecen las normas relativas al impuesto para el servicio de alumbrado público en el municipio de Sahagún y dictan otras disposiciones sobre el servicio de alumbrado público”.
Señaló que el día 13 de agosto de 2013 fue notificada personalmente de la resolución 1086- IAP-SH-2013, en la que el señor Tesorero del Municipio de Sahagún efectuó la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público por los periodos gravables correspondientes a los meses que van de enero a abril de 2013, por la suma de $ 8.959.140.
Que el día 8 de octubre de 2013, presentó recurso de reconsideración contra dicha resolución, siendo resuelto a través de la Resolución número 1618 de 10 de septiembre de 2014 confirmándola en todas sus partes. Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional, legal y reglamentario: artículos 9, 13, 95 y 363 constitucional; articulo 16 del Decreto Legislativo 1065 de 1953; artículo 27 de la Ley 141 de 1994; artículo 24 de la Ley 142 de 1994; artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional; artículo 1 del Decreto 850 de 1965; articulo 4 numerales 4.2, 4.3 y 4.4 del Acuerdo 002 de 2013; articulo 1 numerales 3 y 4 del Acuerdo 017 de 2004; artículos 283, 284, 296 y 298 del Acuerdo 011 de 2001.
En el concepto de la violación, indicó que en el presente asunto se configuró el silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional, que establecen el término de un año para resolver el recurso, contándose dicho término a partir de la presentación en debida forma, y que habiéndose interpuesto el recurso de reconsideración el día 8 de octubre de 2013, la Tesorería de Sahagún debió proferir y notificar la resolución 1618 del 10 de septiembre de 2014, a más tardar el 8 de octubre de 2014.
Qué resolución que resuelve el recurso fue notificada por edicto que se fijó el día 29 de septiembre de 2014 y se desfijó el 10 de octubre del mismo año, lo que en consecuencia se surtió en uno solo día, esto es, el día 10 de octubre de 2014. Señaló que el municipio de Sahagún procedió a liquidar el tributo de alumbrado público por los meses de enero a abril de 2013 sin expedir un acto administrativo previo, el cual se erige en requisito necesario de validez de la liquidación oficial del tributo proferida.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 3 Considera que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, en razón de que en el numeral 3 del artículo 1 del acuerdo 017 de 2004, expedido por el Concejo del Municipio de Sahagún, se estableció que el hecho generador lo constituye el ejercer la propiedad o la posesión de predios o el tener el uso de los mismos en el municipio, siempre que ejerzan alguna de las actividades económicas descritas en el artículo 4 del acuerdo referido.
Que considerando lo anterior, se demuestra que respecto a la actividad de transporte de gas natural o al paso del gasoducto por el subsuelo de la Nación no realiza el hecho generador ni la base gravable del tributo. Sostuvo que está excluida del pago de toda clase de impuesto municipales y departamentales por expresa disposición contenida en el artículo 16 del Código de Petróleo, artículo 1 del Decreto reglamentario 850 de 1965, artículo 27 de la Ley 141 de 1994, y los contratos de concesión suscrito con el Ministerio de Minas y Energía. Finalmente, manifestó que la tarifa aplicable a las empresas que desarrollan las actividades de conducción, distribución o comercialización de gas natural por redes o cilindros, establecida en los artículos 4 y 5 del Acuerdo 017 de 2004 es inconstitucional por violar los principios de igualdad y equidad de los tributos, consagrados en la Constitución Política. 1.2.
Contestaciones de la demanda • Municipio de Sahagún El municipio de Sahagún contestó la demanda dentro del término de traslado, aceptó como cierto los hechos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda, fundamentado en lo siguiente: Aclaró que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, y que el punto de convergencia entre estos dos servicios, consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios.
Manifestó que el artículo 338 de la Constitución Política, fijó el marco de la predeterminación tributaria, entendido como la potestad de imponer gravámenes a los contribuyentes, disponiéndose que la ley debe crear el tributo y los entes territoriales pueden desarrollar el mismo en sus ordenanzas o acuerdos, según se trate del orden departamental o municipal, y que tratándose de alumbrado público la contribución es de orden fiscal.
Afirmó que el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2424 de 2006, contiene la obligación de incluir en los presupuestos de los entes territoriales los costos de la prestación del servicio de alumbrado público incluyendo los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación. Que el decreto reglamentario indica de manera precisa que la adopción del tributo en lo cual implica que éste es un mecanismo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 4 de financiación del servicio y no una imposición general como sucede en los impuestos sin estar atados a esa destinación. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 30 de septiembre de 2019, en la cual decidió: “PRIMERO: DECLÁRESE configurado el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración formulado por PROMIGAS S.A. E.S.P., en contra de la Resolución No. 1618 de 10 de septiembre de 2014, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, mediante escrito radicado el día 8 de octubre de 2013, proferida por el municipio de Sahagún, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1086 de 01 de agosto de 2013 “Por medio de la cual se efectúa una liquidación oficial de un impuesto”, proferida por el Tesorero General del Municipio de Sahagún, y de la Resolución No. 1618 de 10 de septiembre de 2014, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, emitida por la misma autoridad, por la que se resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior.
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, se declara que PROMIGAS S.A. E.S.P. no le adeuda al citado municipio suma alguna por el citado tributo, durante el período descrito en los actos anulados.” Indicó el a quo que, para la notificación de los actos emitidos dentro de las actuaciones tributarias se debe aplicar el artículo 565 del Estatuto Tributario, la cual indica que aquellos que decidan los recursos deben ser notificados personalmente y, en caso de que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez 10 siguientes, es necesario proceder a la notificación por edicto.
Que dentro del expediente administrativo no se evidencia que el Tesorero Municipal haya procedido a notificar la Resolución No. 1618 de 10 de septiembre de 2014, sino que se realizó inmediatamente la notificación por edicto, siendo improcedente por cuanto la entidad debía agotar primero la notificación personal del recurrente, y de ser infructuosa, proceder a la notificación por edicto.
Advierte que el Tesorero del municipio de Sahagún no estaba facultado para notificar por edicto el contenido de la Resolución No. 1618 de 10 de septiembre de 2014, porque primero debía intentar la notificación personal del supuesto contribuyente, y así darle 10 días para que se presentara a las oficinas de la entidad para conocer de manera personal el contenido de dicha resolución. Aclaró que la notificación del acto que resolvió el recurso se dio mediante edicto que se fijó el día 29 de septiembre de 2014 y se desfijó el 10 de octubre de 2014, pretermitiéndose un término legal, lo cual genera una indebida notificación por edicto del cato que resolvió el recurso.
Consideró que se encuentra configurado el silencio administrativo, porque la entidad tenía 1 año para resolver el recurso de reconsideración presentado el 8 de octubre de 2013, sin Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 5 embargo, procedió a resolver el 10 de septiembre de 2014 y notificarlo por edicto sin haber agotado la notificación personal.
Por lo anterior, señaló que el recurso se resolvió de manera extemporánea, ya que la Administración había perdido competencia para pronunciarse. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, el municipio de Sahagún interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que PROMIGAS S.A. E.S.P. si es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio, conforme lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y lo expresado por las Altas Cortes en relación con la materia. Señaló que el Municipio no debe iniciar investigación para establecer si el contribuyente estimó de manera correcta el valor a pagar, porque el impuesto de alumbrado público al no poseer fases previas de participación y declaración del contribuyente no puede derivar en emplazamientos por parte de la administración. Que el ejecutivo municipal al expedir la liquidación oficial se sujeta estrictamente a lo determinado por el Concejo Municipal, sin poder tener la facultad de efectuar modificaciones o alteraciones a las tarifas ya determinadas tributariamente por ese cuerpo colegiado.
Reitera que el municipio no tenía que realizar un emplazamiento a PROMIGAS S.A. para el pago del impuesto de alumbrado público, sino que podía generar la liquidación oficial para obtener el recaudo. Para terminar, realiza un análisis de los principios que rigen el sistema tributario, esto es, el principio de legalidad, igualdad, capacidad económica, equidad tributaria, progresividad y justicia tributaria, y aseveró que el acuerdo municipal reúne los requisitos estructurales (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y la definición de tarifas), lo cual enmarca al impuesto de alumbrado público dentro del principio de legalidad tributaria.
La Unión Temporal Alumbrado Público Sahagún en su calidad de coadyuvante del municipio de Sahagún, apeló la decisión de primera instancia, como sustentó del recurso transcribió los argumentos aludidos por el municipio de Sahagún en la alzada. 1.5. El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la entidad territorial demandada fue admitido mediante auto del 21 de octubre de 20211.
En la oportunidad procesal para pronunciarse 1 Ver el archivo “02AutoAdmite.pdf” en el expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 6 sobre el recurso de apelación, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer (i) si la parte demandante es o no sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Sahagún, y (ii) si la administración municipal debió expedir emplazamiento o acto previo a la liquidación del impuesto de alumbrado público realizado a PROMIGAS S.A., en los periodos que van de enero a abril de 2013. 2.3.
Solución del caso En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad territorial demandada y conforme el artículo 328 del CGP, se debe establecer si la parte demandante es o no sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Sahagún. La recurrente de manera sucinta afirmó en primer lugar, que PROMIGAS S.A. si es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio, conforme lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y lo expresado por las Altas Cortes en relación con la materia. 2.3.1.
Sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 7 El legislador en el artículo 1° de la Ley 97 de 19135 autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, para organizar el cobro y darle “el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales”.
Luego, en el artículo 1° de la Ley 84 de 19156 se extendió esa facultad a los demás concejos municipales del país. La Corte Constitucional en la Sentencia C-504 de 20027, declaró exequible el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, al considerar que las atribuciones que confiere el legislador se ajustan a los artículos 313-4 y 338 Superior, en el entendido que corresponde a los consejos municipales determinar los elementos del tributo cuya creación autorizó la precitada ley.
Entonces, el legislador otorgó la facultad a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en su respectiva jurisdicción, esto es, determinar los elementos esenciales, organizar su cobro y disponer del mismo para atender el servicio municipal. Las resoluciones acusadas por la parte demandante se fundamentaron en el Acuerdo Municipal No. 017 de 04 de junio de 2004, modificado por el Acuerdo No. 002 de 21 de febrero de 2013, por medio del cual se estableció el impuesto de alumbrado público en el municipio de Sahagún, Córdoba.
El referido tributo se reguló así: “ACUERDO NO.017 DE JUNIO 04 DE 2004. POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTAN LOS ELEMENTOS Y LOS VALORES DEL IMPUESTO PARA EL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO (…)
ARTÍCULO PRIMERO: Reglamentar el impuesto para el servicio de Alumbrado Público Municipal de recuperación de los costos del servicio bajo el siguiente marco General: 1° SUJETO ACTIVO: El servicio de Alumbrado Público es de carácter Municipal. Por lo tanto, el Municipio es el sujeto Activo, titular de los derechos de liquidaciones recaudo y disposición de los recursos correspondientes, quien podrá celebrar los contratos o convenios que garanticen un eficaz y eficiente recaudo del impuesto, con sujeción a la ley y a lo aquí dispuesto. 2° SUJETO PASIVO: Son sujetos pasivos del impuesto del servicio de alumbrado público el contribuyente o responsable.
El contribuyente es la persona natural o jurídica pública o privada y sus asimiladas respecto de quien se asimile el hecho generador, mientras que el responsable es la persona que sin tener el carácter de contribuyente responde ante el fisco municipal por el pago del impuesto del servicio de alumbrado público. 5 Ley 97 de 1913, art. 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: / (…) /d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. 6 Ley 84 de 1915, art. 1°.
“Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que le confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913: /A) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo a dichas atribuciones.
(…)”. 7 MP. Jaime Araujo Rentería. En esta providencia se precisó: “la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo”.
Posteriormente, mediante sentencia C-1055 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se dispuso “Estarse a lo dicho en la sentencia C-504 de 2002, que declaró exequible el artículo 1, literal d, de la Ley 97 de 1913, “que da autorizaciones especiales a ciertos Concejos Municipales”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 8 3°.
HECHOS GENERADORES: 1.- De fijación y cobro del impuesto lo constituye la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio según términos definidos por la resolución CREG-043 de 1995. 2.- De pago del Impuesto de alumbrado público lo constituye la propiedad, o posesión o tenencia, o uso de predio o predios en el área geográfica del Municipio de Sahagún. 4°.
BASE GRAVABLE: Es el criterio sobre el cual se determina el valor a pagar por los sujetos pasivos y se define en este acuerdo en razón de la estratificación socioeconómica vigente en el Municipio, o según el consumo de energía eléctrica o según la actividad económica especifica desarrollada en el predio. Siempre atendiendo los principios de economía, suficiente y progresividad.
(…)”. (Negrillas del texto original) En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte demandante contra el acto de determinación del tributo, se explicaron las razones por las cuales se gravó a PROMIGAS S.A8: “Que respecto lo que tiene que ver con la condición de sujeto pasivo de PROMIGAS, es importante aducir que la aplicación de los tributos da lugar a la aparición de distintas obligaciones y deberes tributarios, resultantes de una pluralidad de presupuestos de hecho, legalmente establecidos, a cargo de muy diversos sujetos que, en una primera aproximación, se encuentran obligados fiscales.
(…) En el caso de PROMIGAS S.A E.S.P., su actividad se ejecuta dentro de la jurisdicción municipal, y se clasifica dichas actividades en los hechos generadores establecidos en los Acuerdos Municipales que regulan el gravamen, pues cada uno de los elementos constitutivos de trabajo, utilizan el espacio geográfico del municipio (…), sumándosele la connotación que la empresa tiene una Estación de Servicios, comprensión y de bombeo, donde cumple sus actividades económicas y de comercialización y de su razón social.
Como se desprende de lo anterior, la administración municipal acudió al parámetro de la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción, para determinar la sujeción pasiva de la parte demandante en el municipio de Sahagún. Al respecto, el Consejo de Estado en la sentencia de 6 de noviembre de 20199, decidió unificar la jurisprudencia en relación con los parámetros esenciales del impuesto sobre el alumbrado público autorizado en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, en la que se indicó que: “El legislador facultó a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en su respectiva jurisdicción, determinar los elementos esenciales, organizar su cobro y disponer de él para atender el servicio municipal”.
De los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, entre otras, las siguientes reglas: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada 8 Ver el archivo “01expedien…1600072.pdf” (página 505) del expediente digital. 9 Sección Cuarta, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 2019-CE-SUJ-4-009., M.P. Milton Chaves García, Rad. 05001-23-33-000- 2014-00826-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 9 jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”. De las fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público como es la existencia de activos ubicados o instalados en la jurisdicción del municipio para desarrollar actividades económicas específicas como el transporte de gas natural o el paso de gaseoducto por el subsuelo de la Nación, en la sentencia de unificación se señaló lo siguiente: “Este parámetro hace referencia a los bienes utilizados por las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)], las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones (como antenas instaladas), empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas.
La Sala ha mantenido un criterio uniforme frente a las mencionadas empresas, según el cual son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones: 1. Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo.
Es decir, que tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal. 2. Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. (…)”. (Negrillas del texto original) Por lo anterior, la subregla d de la sentencia de unificación se precisó que “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”.
En estos casos, según la subregla e de la providencia de unificación, corresponde al municipio acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. En el presente asunto, PROMIGAS S.A. sostuvo que no reside ni tiene establecimiento alguno en la jurisdicción del municipio de Sahagún, en el que desarrolle la actividad de conducción, distribución o comercialización de gas natural por redes, que su administración se despliega en la ciudad de Barranquilla; la Sala advierte que este hecho no fue desvirtuado por la entidad territorial apelante, a pesar de que, según se precisó en la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009, le corresponde al municipio acreditar la existencia del establecimiento físico del contribuyente en su jurisdicción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 10 En consecuencia, se colige que, en el presente caso, no se cumplieron los parámetros establecidos en las subreglas d) y e) de la unificación 2019-CE-SUJ-4-009, Exp. 23103, del 6 de noviembre de 2019; por lo tanto, no prospera el cargo de la apelación. 2.3.2.
Acto previo en el que se detallen los elementos de obligación tributaria La entidad demandada, en segundo lugar, alegó en la alzada que el municipio no tenía que realizar un emplazamiento –acto previo– a PROMIGAS S.A. para el pago del impuesto de alumbrado público, sino que podía generar la liquidación oficial para obtener el recaudo, en estricto cumplimiento a lo establecido por el concejo municipal.
Revisado el expediente, se constató que el Tesorero del municipio de Sahagún expidió la Resolución No. 1086-IAP-SH-2013 del 1 de agosto de 2013, en la cual se efectuó la liquidación oficial de impuesto de alumbrado público a cargo de la empresa PROMIGAS S.A.; resolución que se fundamentó en el artículo 91, literal d, numeral 6° de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 66 de la Ley 383 de 1997, Acuerdo 017 de 2004, modificado por el Acuerdo 002 de 2013 y la Resolución de delegación No. 0860 de 18 de agosto de 2005.
En la explicación sumaria de la liquidación oficial se indicó en el “Considerando” lo siguiente10: “(…) Que es un deber constitucional y legal de los entes Territoriales recaudar cada uno de los tributos que por ley les corresponda, guardando los principios de equidad, eficiencia, transparencia y progresividad. Que el municipio de Sahagún, mediante Acuerdo No. 017 de Fecha 4 de junio de 2004, y acuerdo 002 de febrero de 2013, que modifica el acuerdo antes mencionado, se estableció y reglamentó el cobro y demás aspectos relacionados con el Impuesto Alumbrado Público determinando su estructura tributaria.
Que en los actuales momentos y en atención a lo señalado en el Acuerdo precitado respecto a Contribuyentes de los Rangos 4, 5 y 6 del Sector Comercial, Industrial, Oficial y de Servicios, se presenta una elevada cartera resultante del no pago de este impuesto en la forma prevista por los Acuerdos ibídem. Que dada la naturaleza del tributo denominado Alumbrado Público y en razón a la competencia definidas por la ley, se hace necesario y obligatorio que el municipio de Sahagún, proceda de inmediato a recuperar sus acreencias vencidas a través de las funciones asignadas por delegación en el tesoro municipal.
Que en los actuales momentos la empresa PROMIGAS E.S.P., con NIT 890.105.526.3, como contribuyente sujeto pasivo de este impuesto y determinado así en los Actos administrativos indicados, ha incumplido periódicamente con la cancelación de la cuota que le corresponde mensualmente, y que en igual forma se determinó y cuantifico en los Actos Administrativos Pluricitados.
Que en los actuales momentos el contribuyente PROMIGAS S.A. E.S.P. tiene una obligación fiscal a favor del tesoro municipal de Sahagún, que asciende a la suma de ($8.959. 140.oo) OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA PESOS M/CTE., la cual es actualmente exigible (…). Según lo anterior, se advierte que la liquidación oficial del tributo No. 1086-IAP-SH-2013 del 1 de agosto de 2013, fue la primera actuación de la Tesorería del municipio de Sahagún, lo que pone en evidencia que la administración municipal expidió directamente el acto liquidatorio sin otorgarle a PROMIGAS S.A. la oportunidad de discutir su calidad de sujeto 10 Ver el archivo “01expedien…1600072.pdf” (página 236) del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 11 pasivo del impuesto de alumbrado público, su causación, la base de determinación, la tarifa fijada para los grandes contribuyentes, así como las razones por las que debía pagarlo en esa jurisdicción y los plazos para ello, omisión que violó los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la parte demandante.
El Consejo de Estado ha reiterado que, en los casos en que el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto sobre el servicio de alumbrado público “se puede generar violación al debido proceso si la Administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal”11. Además, en las actuaciones de liquidación oficial del impuesto de alumbrado público, adelantadas de oficio por la administración municipal, “se debe expedir un requerimiento previo que le permita al contribuyente controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, las condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsumen en la normativa que le faculta al municipio a liquidarle y cobrarle el impuesto” 12.
Así las cosas, para garantizar los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la parte demandante no es suficiente la oportunidad posterior para interponer del recurso de reconsideración, sino que se requiere de la actuación previa o emplazamiento. Conforme al Acuerdo 017 de 2004, modificado por el Acuerdo 002 de 2013 del Concejo municipal de Sahagún, en cual se fundamentó la liquidación oficial demandada, y lo afirmó la entidad demandada en la alzada, en esa jurisdicción no existe la obligación de declarar el impuesto sobre el alumbrado público, por lo que, la administración municipal debió interpretar de manera armónica la normativa local con lo establecido artículo 42 del CPACA13, y antes de expedir la liquidación del impuesto, informarle a PROMIGAS S.A. las razones por las que consideraba que debía proceder a pagarlo, como garantía del postulado al debido proceso, defensa y contradicción. El cargo de la entidad apelante no prospera.
Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 11 En este sentido, Ver las Sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. 24205, C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, exp. 23552, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 18 de octubre de 2018, exp. 22892, C.P. Milton Chaves García, de 23 de febrero de 2017, exp. 21735 y de 13 de octubre de 2016, exp. 20078, C.P. (E) Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 10 de febrero de 2016, exp. 20712, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 12 de noviembre de 2015, exp. 20633, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. 12 Sentencia de 13 de octubre de 2016, exp. 20078, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada el 5 de marzo de 2020, exp. 24205, C.P. Milton Chaves García. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. 13 “ARTÍCULO
42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.” Ley 1437 de 2011.
“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2016-00072-01 12 Si bien el recurso de apelación no prosperó y se debe confirmar la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará a la entidad demandada al pago de costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4714 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP, toda vez que en la sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009 de 6 de noviembre de 2019 se fijaron unas subreglas atinentes a los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público que no existían al momento de la expedición del acto administrativo demandado y la presentación de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO 14 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.