TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE EDWIN YAMID DÍAZ OLARTE edwinem78@gmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE BUCARAMANGA notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_msalazar@fiduprevisora.com.co notificaciones@bucaramanga.gov.co contactenos@bucaramanga.gov.co sosgo1951@bucaramanga.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 ASUNTO SANCIÓN POR MORA / CESANTIAS ANUALIZADAS /REGIMEN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS AL FOMAG MINISTERIO PUBLICO xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga el 25 de abril de 2023.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. PRIMERA. Declarar la nulidad del acto administrativo BUC2021EE009310 DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2021, mediante el cual se niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.
SEGUNDA. Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
TERCERA. Se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA - SECRETARIA DE EDUCACION, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. CUARTA: Se ordene a las entidades demandadas a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 2 Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.
QUINTO: Se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidos en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar e intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 2.
HECHOS. Indica la demandante que la entidad territorial y el MEN, no procedieron de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados, y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
Refiere que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante el acto administrativo demandado. Afirma que en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se ampara el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Constitucionales: Artículo 13 y 53. Legales: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 50 de 1990, Art. 99 Ley 1955 de 2019. Art. 57 Ley 52 de 1975, art. 1 Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, art. 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.
Como concepto de violación, señala la parte demandante que la pasiva incurrió en la causal de nulidad de desconocimiento o infracción de las normas en las que debe fundarse y como sustento de la misma precisa: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 3 Que las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional tienen la obligación de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite, precisión que sustenta en los pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.
Precisa que la creación del FOMAG con la Ley 91 de 1989 tenía como objetivo que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1 de enero de 1990 fueran consignadas de manera anualizada a ese fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional, fondo que estaría constituido además de los recursos provenientes de los que fueron establecidos en el artículo 8 de la ley 91 de 1989 (también para el pago de pensiones), del valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación – MEN, el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tal y como lo estableció la ley 50 de 1990.
Resalta que la finalidad de la Ley 50 de 1990 fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, INCLUIDOS LOS DOCENTES, como lo han determinado las Sentencias de la Honorable Corte Constitucional C- 486 DE 2016, SU 098 DE 2018, SU 332 DE 2019, y la SU 041 DE 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva a un régimen anualizado, PERO también, estableció una obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar 15 de febrero de cada anualidad.
Analiza los fallos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia, enfatizando que en éstos se concluyó que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG, pero que atendiendo es circunstancia, debía aplicarse la interpretación favorable que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Insiste que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.
Manifiesta que el H. Consejo de Estado establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 4 Finalmente indica que no se puede escindir la interpretación de la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, especificando que, sí se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después de del 1 de enero de 1990,como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección que sus cesantías sean canceladas al igual que resto de empleados públicos del país a quienes se les liquida las cesantías de la misma forma y se les consigna de la misma manera.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones explicando que el FOMAG es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.
Que otra de las particularidades del régimen de los docentes deviene en que en virtud del artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, a este fondo cuenta, se deben afiliar, obligatoriamente, todos los docentes del país. Hace un comparativo entre los fondos privados de cesantías, fondo nacional del ahorro y el FOMAG, para resaltar que entre los diferentes regímenes de cesantías una de las diferencias, se encuentra en las fuentes de financiación de cada uno y los beneficiarios de los mismos indicando para los primeros son los trabajadores particulares vinculados a través de contrato de trabajo, los segundos los trabajadores y servidores públicos, trabajadores del sector privado que se afilien voluntariamente y los terceros exclusivamente y de forma obligatoria, el personal docente.
Señala que hay una imposibilidad jurídica y física de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG, explicando que a diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliado ello por la naturaleza y estructura de ese fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento, y además que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Trae a colación el principio de unidad de caja el cual permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud.
Indica el conjunto de normas que establecen como se apropian los recursos que conforman el patrimonio autónomo del FOMAG incluidas las cesantías y sus Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 5 intereses precisando que se deben interpretar en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003 que establece las siguientes fases: •Elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG.
Este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y se presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. •Una vez definido el monto de la deuda a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la sociedad fiduciaria (en este caso Fiduprevisora S.A.) comunica a la entidad territorial las cifras correspondientes a este concepto. •Esta deuda se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG-. •En caso de que estos recursos no fueren suficientes para cubrir la deuda, la entidad territorial deberá disponer de sus propios recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.
Que teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.
Que dicha actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. Frente al caso en concreto, refiere que la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías del cual el demandante reclama que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.
En dicha comunicación se especificó lo siguiente: “2. La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2020. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes”.
Reitera que el compendio normativo que sustenta el FOMAG, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, porque el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración, que el mismo funcionamiento del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG, que ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías” y que en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 6 Enfatiza que la característica de cada sistema de cesantías tiene claramente delimitada sus reglas en la legislación. Es así como para el caso de los docentes del FOMAG, la ley no dispuso la existencia de cuentas individuales en la cual se debieran consignar sus cesantías, sino que el fondo cuenta se encuentra estructurado en el principio de “unidad de caja”.
En todo caso, sus cesantías e intereses de cesantías se encuentran plenamente garantizados, lo cual, en últimas, cumple fielmente los presupuestos constitucionales (artículos 42 y 48) en que se sustenta el auxilio de cesantías, esto es: (i) subvencionar las necesidades del trabajador mientras permanece cesante, y (ii) atender otros requerimientos importantes del trabajador como vivienda y educación. Sostiene que el hecho de que en el sistema normativo de los docentes se prescinda de la herramienta financiera de las cuentas individuales no pone en peligro el acceso a este auxilio, por tanto, en el derecho positivo no se incorporó algún tipo de indemnización frente a una consignación tardía en una cuenta individual, pues es imposible que este hecho se de en la realidad.
Bajo ese entendimiento, el Consejo de Estado advirtió que lo que sí debía protegerse era el pago oportuno del auxilio de cesantías, y para lo cual dio lugar a la sanción moratoria en la Sentencia SU-00580 de 2018. Considera que el hecho que ha generado la apertura del debate jurídico se encuentra fincado en parte, al contenido del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998, el cual señala: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
Resaltando que la misma Corte Constitucional advierte en la sentencia SU-098 de 2018, que cuando existen controversias en la aplicación de dos normas que rijan una misma situación laboral se debe escoger la más favorable al trabajador; sin embargo, esto no se puede realizar de espaldas al principio de inescindibilidad, para lo cual reseña: “El principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido.” Que en su génesis la sentencia SU-098 de 2018 tuvo su origen en la revisión que hizo la Corte Constitucional de una sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que revocó la decisión que, en primera instancia, había proferido la Sección Cuarta de la misma corporación, anotando, que el Ministerio de Educación Nacional no hizo parte, en ninguna de las instancias, de la parte pasiva de las acciones constitucionales revisadas por la Corte Constitucional, como tampoco fue integrada al trámite de la sentencia de unificación que se está referenciando.
La parte accionada estuvo conformada por el municipio de Santiago de Cali, quien no había realizado la afiliación del docente al FOMAG, y de contera, no había trasladado los periodos correspondientes a las cesantías en las que el docente no estuvo afiliado al fondo. Finalmente indica que es contrario a derecho que los docentes reciban de un sistema y a la vez, se pretenda acceder a los favorecimientos de otro sistema.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 7 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, Se opone a la prosperidad de las pretensiones, indicando que, respecto a las cesantías de los docentes, las entidades territoriales, no hacen depósitos o transferencias de recursos, es decir, “no consigna cesantías”.
La carga que debe asumir el Municipio de Bucaramanga consiste únicamente en liquidar el valor de las cesantías antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente a su causación, informando que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG llegan a ese fondo de manera previa, mediante el descuento mensual en el Presupuesto Nacional de los dineros que van a ingresar de la Nación a los entes territoriales.
Precisa que, los recursos de las cesantías de los docentes se garantizan con el giro anual que hace el Ministerio de Hacienda al FOMAG, de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de la Entidades Territoriales, FONPET. Argumenta que del contenido del Acuerdo No.039 del 15 de diciembre de 1998 y del Comunicado No.008 del 11 de diciembre de 2020, ambas normas provenientes del FOMAG, se puede afirmar que la petición realizada por la docente, para que el Municipio de Bucaramanga le pagara una sanción por mora, por no haber consignado a tiempo las cesantías y los intereses de las cesantías, no era procedente ni fáctica ni jurídicamente, resaltando que el Municipio de Bucaramanga, como los demás municipios del país, no tiene el deber legal, no está facultado, no puede, realizar pagos o consignaciones de cesantías ni de intereses a las cesantías de los docentes, que como en el caso del demandante, se encuentran afiliados al FOMAG y les aplica la Ley 91 de 1989.
III. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2023, el A quo resolvió declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad y negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, indicó que no resulta aplicable extender la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes respecto al pago de las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, en razón a: i) la naturaleza y finalidad del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ii) su régimen se maneja bajo el principio de unidad de caja los recursos del FOMAG en virtud de la Ley 1955 de 2019 y son transferidos por el Sistema General de Participaciones en atención a lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, por lo tanto, no están previstas cuentas individuales para que se consignen las cesantías a cada docente, ello con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley y, iii) en cuanto al reconocimiento de los intereses a las cesantías resulta más beneficioso respecto a los demás trabajadores cobijados por la Ley 50 de 1990.
Encuentra el a quo que no es posible reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de1990, artículo 99 ya que no existe en el FOMAG una cuenta individual por docente para consignar sus cesantías antes del 14 de febrero, pues como se expuso, se trata de un fondo común regido bajo el principio de unidad de caja, financiado con los recursos del Sistema General de Participaciones -SGP- que corresponde a los recursos que la Nación debe transferir a las entidades territoriales (Departamentos, Distritos y Municipios), en cumplimiento de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de Colombia, reformado por los Actos Legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007, para la financiación de los servicios a su cargo en educación. Asegura que no es posible reclamar una obligación como lo es la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, cuando los procedimientos y reconocimientos que se efectúan respecto de las cesantías de los docentes, los particulares y los Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 8 servidores públicos en general contienen disimilitudes, que no permiten endilgar obligaciones a las entidades responsables de dicho reconocimiento y pago, ni mucho menos aplicar principios que rompan con la inescindibilidad normativa, a partir del régimen especial de los docentes afiliados al FOMAG.
Considera que no existe violación a los principios de igualdad y favorabilidad, explicando que, el régimen prestacional de los docentes no es compatible, en relación con los procedimientos internos que debe efectuar el Ministerio de Educación desde el presupuesto de la entidad, la destinación de los recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la delegación en función administrativa que se efectúan a las entidades territoriales.
Siendo dable que existe para el docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales una regulación expresa, que señala el derecho a sus prestaciones sociales, y posteriormente un procedimiento establecido para dicho reconocimiento señalado en el Acuerdo 039 de 1998 que se encuentra vigente y bajo la presunción de legalidad. IV.
LA APELACIÓN La demandante, interpone recurso de apelación reprochando en su integridad el fallo de primera instancia y como sustento del mismo hace un recorrido normativo frente a la conformación y finalidad del FOMAG. Frente a las cesantías de los docentes afirma que su liquidación anualizada comenzó a aplicarse a todo el personal que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990, ganando un interés anual con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, sin que esta norma estableciera un límite para la consignación en cada uno de los fondos, regulándose este aspecto con la Ley 50 de 1990, donde se establece que el empleador a más tardar al 15 de febrero de cada año, debe consignar los valores correspondientes a la cesantía causada a 31 de diciembre del año anterior.
Insiste que, si es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG la sanción por mora de la Ley 50 de 1990 y así lo ha establecido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en la medida que los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes en general les aplica la sanción moratoria, explicando que se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda.
Enfatiza que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Afirma que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.
Considera que en el estudio de aplicación de la ley 50 de 1990 al sector docente, paralelamente con la ley 91 de 1989, no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 9 especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan, sin que con ello se vulnere el principio de inescindibilidad o conglobamento en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Con respecto a los intereses a las cesantías, indica que la norma contenida en la Ley 50 de 1990 también trae un límite temporal para su consignación, el cual en el presente caso se superó. De otro lado, solicita sean acatados los criterios establecidos por el H. Consejo de Estado frente al reconocimiento de los ajustes de valor a que haya lugar.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 20 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia en los términos de los artículos 67 y siguiente de la Ley 2080 de 2021. VI. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DE FONDO. Las partes y el Ministerio Público, no se pronunciaron en esta oportunidad.
VII. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia corresponde a determinar si el acto administrativo demandado está viciado de nulidad y por consiguiente el docente aquí demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación oportuna de las cesantías e intereses a las cesantías anualizadas.
VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Frente al régimen legal de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes oficiales, el H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el pasado el 11 de octubre de 2023 y fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.
Al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Consideró el H. Consejo de Estado: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 10 “En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica”.
Aclara el Consejo de Estado: “… es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”.
De acuerdo con la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, se debe analizar en cada caso en particular si el docente se encuentra afiliado o no al FOMAG para establecer si tiene derecho al reconocimiento de la sanción mora prevista en la Ley 50 de 1990. Ahora, frente a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, precisó el H. Consejo de Estado en la misma sentencia de unificación: “En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías”.
Del caso en concreto. De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada la Sección Segunda del Consejo de Estado, debe la Sala determinar si la parte demandante se encuentra o no, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el entendido que, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Así las cosas, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, advierte la Sala que se encuentra demostrado, que la parte demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En consecuencia, de acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende la parte demandante, es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FOMAG; por lo tanto, no le asiste el derecho al pago de la penalidad dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicado 680013333010 - 2022 - 00089 - 02 Sentencia de segunda instancia. 11 Por otra parte, se solicita en la demanda el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías; aspecto frente al cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de fecha 11 de octubre de 2023 radicación No. 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022) precisó, que “los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías”, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 26 de julio del 2023 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda. X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Se abstiene la Sala de disponer condena en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que la decisión de confirmación de la sentencia que aquí se adopta, y con ello, la no prosperidad del recurso de apelación obedece al cambio jurisprudencial asumido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala, según Acta No. 118 de 2023. [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado electrónicamente] [Aprobado electrónicamente] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ IVAN FERNANDO PRADA MACIAS Magistrada Magistrado