REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Escritural Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 17 001 33 39 008 2010 00465 02 Clase: Protección de derechos e intereses colectivos Accionante: Wilson Cárdenas Cardona Accionado: Asociación Aeropuerto del Café y otros Providencia: Sentencia No. 139 Se dispone la Sala de Decisión Escritural a dictar sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia en virtud del recurso de apelación presentado por Agremezclas y Conalvías como miembros de la Unión Temporal Palestina 8, Universidad Nacional, Carlos Quiroga Zapata y Sociedad Provinco, Jaime Rojas López, Diconsultoría S.A., Federación Nacional de Cafeteros y Aeronáutica Civil, en contra de la sentencia del 15 de junio de 2022 proferida por la Juez Octava Administrativa del Circuito de Manizales.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte accionante solicita lo siguiente: “2. Se ordene a la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ que disponga de inmediato una revisión de las cantidades de obra que se han ejecutado en la totalidad de los terraplenes, para con base en la información y los datos reales se ordene a los contratistas la devolución de los dineros que se ha cancelado de más. En tal sentido la Asociación hará uso de las cláusulas legales y contractuales aplicables. 3.
Se ordene a la ASOCIACION AEROPUERTO DEL CAFÉ la terminación unilateral del contrato suscrito para realizar las pantallas que se vienen ejecutando en el terraplén 8 del aeropuerto en mención, y como consecuencia de lo anterior la devolución de los dineros que dicha asociación hubiere pagado por la realización de obras cuyo riesgo y costo incumbirá única y exclusivamente al contratista. 4.
Se disponga la cesación de los hechos acciones y omisiones que vienen presentando los servidores públicos en torno a las ejecuciones de las obras del aeropuerto de Palestina, para corregir la ausencia de acciones de interventoría, en ese sentido dispondrá una auditoria especial llevada a cabo por servidores de la misma entidad pública demandada, con acompañamiento de los entes de control, como la Contraloría General del Municipio, del Departamento o de la República, según los ámbitos de sus competencias, dado que en la obra hay recursos de la Nación. 2 5.
Se decrete en mi favor el incentivo económico de que tratan los artículos pertinentes de la Ley 472 de 1998, teniendo en cuenta que por estarse vulnerando el derecho a la moralidad administrativa la entidad accionada deberá pagar un 15 por ciento de lo que recupere en función de las denuncias efectuadas en esta acción popular. 6. El señor Juez está en la posibilidad legal de decretar las medidas cautelares que considere necesarias si observa que alguno de los derechos colectivos denunciados se está vulnerando al momento de la presentación de esta demanda o en cualquier estado del proceso” 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se expone lo siguiente: El proyecto Aeropuerto del Café requiere la construcción de 10 terraplenes, de los cuales ya se encuentran construidos 7; el terraplén 4 se encuentra en proceso de nivelación final y se inició la construcción de los terraplenes 8 y 10 en el mes de diciembre de 2009.
El terraplén 4 sufrió un asentamiento de dos metros que lo desniveló con relación a la superficie prevista inicialmente; y en el terraplén 8 se presentaron algunos asentamientos de tierra cuyos correctivos debieron asumirse en su totalidad por los contratistas de obra o de interventoría, según se determina en la matriz de riesgo de la licitación y no por la sociedad contratante.
La entidad demandada dispuso como correctivo para las fallas técnicas referidas, la realización y construcción de unas pantallas, mediante contratación adicional, que le costó a la asociación demandada una suma cercana a los $10.000.000.000. El consorcio que ganó la adjudicación del terraplén 8 debió contratar al personal que había ofertado en la licitación, o al menos personas de condiciones técnicas, científicas similares, y que ello no sucedió, pues para efectos de reducir los costos de inversión en la obra e incrementar el valor de las utilidades, finalmente no contrataron a los profesionales o técnicos cuyas cartas de intención habían presentado, sino a personas que no alcanzaban el nivel de experiencia y estudios ofertados en la licitación. En la adjudicación tanto de las obras como de la interventoría de varios terraplenes se han presentado nexos comerciales y de dependencia que han impedido que las obligaciones del contratista sean debidamente exigidas, ya que los interventores son socios o consorciados de los contratistas en otros contratos de obra.
En las liquidaciones parciales y finales de los contratos adjudicados, las cantidades de obra han sido calculadas en una forma no confiable ni técnica, ya que para su medición no se han contratado topógrafos ni personas idóneas, y se han emitido los conceptos para dichos pagos sin tener los conocimientos ni la acreditación necesaria y suficiente que respalden los desembolsos realizados.
El pliego de condiciones del concurso de méritos para la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del terraplén Nº 9 del Aeropuerto del Café fue realizado por LAVICON LTDA, de propiedad de Edgar Castro Lizarralde, entre otros. Dicha interventoría fue adjudicada mediante Resolución Nº 016 del 23 de febrero de 2009 al Consorcio CDC-CF (conformado por CDC INGENIERIA LTDA y Castro Flores Y CIA EN C).
La firma ganadora para la construcción del terraplén 9 es el consorcio PALESTINA conformado por PROVINCO S.A, Mario Mejía Restrepo y Carlos Eduardo Quiroga Zapata, último que es ex socio de LAVICON y que conserva algunas sociedades con el señor Castro Lizarralde. Adicionalmente se señaló que el representante de PROVINCO S.A, Omar Bernal, tiene vigente dos sociedades con el señor Edgar Castro. 3 El Terraplén Nº 9 falló y se tuvieron que invertir miles de millones de pesos en su estabilización, los cuales salieron del presupuesto del terraplén Nº 8 como consta en la investigación adelantada por la Contraloría General de la República; además, el ingeniero Castro, Interventor de la obra, nunca fue en contra de los intereses de sus socios por obvias razones, y en cambio sí permitió que quien asumiera los daños en el terraplén Nº 9 fuera Aerocafé. La construcción del terraplén Nº 8 fue adjudicada al Consorcio PALESTINA II formado por PROVINCO S.A, Mario Mejía Restrepo, Carlos Eduardo Quiroga y Construcciones Mario Serna Flórez; y su interventoría fue ganada por el Consorcio DICO IDT LTDA DISCONSULTORIA S.A, TECNOLOGÍA IDT LTDA y Jaime Alberto Llano García, socio de LAVICON S.A. Se invoca la vulneración de los siguientes derechos e intereses colectivos: prevención de desastres técnicamente previsibles; moralidad administrativa; goce del espacio público; utilización y defensa de los bienes de uso público; y defensa del patrimonio público. 3.
Contestación de la demanda. Parte accionada. 3.1. Asociación Aeropuerto del Café. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Frente a los hechos, indicó que es cierto que se precisa de la construcción de 10 terraplenes para lograr una longitud total de la pista de 2400 metros, de los cuales 6 han sido construidos (1,2,3,5,6, y 7); afirmó que el terraplén 4 requiere nivelación final, que en el mes de diciembre del 2009 se inició la construcción de los terraplenes 8 y 10 y que el terraplén 9 se encuentra en etapa de terminación. Al respecto, considera que si bien es cierto el terraplén 4 presentó un asentamiento en el tacón del mismo, también lo es que ese hecho no puede calificarse como inaceptable en obras de ingeniería de esta magnitud, en las cuales es posible que se presenten situaciones adversas que deben atenderse durante la ejecución de la misma, sin que ello represente un desgreño técnico o ausencia de preparación. Dice que no es cierto que el terraplén 8 haya presentado asentamientos de tierra, fallas técnicas o desplazamientos horizontales.
Defiende la idoneidad técnica del personal contratado para la realización de las obras y desmiente que se hayan hecho adiciones al contrato No 119 de 2009 para la estabilización del terraplén número 8. Planteó como excepciones las que denominó: Improcedencia de la acción constitucional popular para la reclamación impetrada por el demandante; publicidad de la gestión de la construcción del Aeropuerto del Café; fiscalización de los recursos destinados para la construcción del Aeropuerto del Café; inexistencia de acervo probatorio demostrativo de las violaciones endilgadas a la Asociación Aeropuerto del Café; ausencia de afectación al derecho colectivo a la moralidad administrativa; ausencia de afectación al derecho colectivo de la defensa del patrimonio público; ausencia de afectación al derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas; ausencia de afectación al derecho colectivo al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público; ausencia de afectación al derecho colectivo del acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; ausencia de afectación al derecho colectivo del acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; ausencia de afectación al derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; carencia actual del objeto; ineptitud sustancial de la demanda por la no acreditación del daño actual o contingenté a derecho 4 o interés colectivo por parte de la asociación aeropuerto del café; improcedencia para reconocer y ordenar el pago del incentivo; excepción genérica. 3.2.
Omar Bernal Orozco. En calidad de representante legal de la firma Provinco S.A., se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Frente a los hechos, planteó los mismos argumentos de defensa de la Asociación Aeropuerto del Café. Presentó como excepción de mérito la que denominó “improcedencia de la acción” al estimar que el actor no cuenta con pruebas suficientes y pertinentes que le permitan sustentar sus afirmaciones, además, pierde de vista los estudios adelantados por la Procuraduría, la Contraloría, así como las gestiones de interventoría y de vigilancia adelantadas por la Asociación frente a la construcción de la obra.
Igualmente, coincide con la Asociación Aeropuerto del Café en que, si la razón del actor popular era reclamar la legalidad con la que se adelantó el proceso licitatorio, la selección y la adjudicación de las obras públicas, debía acudir a los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Aseguró que no existen pruebas que sirvan de fundamento a las afirmaciones del actor popular por lo que su demanda es temeraria.
Finalmente, consideró que no se encuentran acreditados los supuestos esenciales para que prospere la acción popular y por lo tanto solicitó que se acojan las excepciones propuestas por la Asociación Aeropuerto del Café. 3.3. Carlos Eduardo Quiroga Zapata. En calidad de representante legal del Consorcio Palestina, se opuso a las pretensiones de la parte demandante.
Frente a los hechos, planteó los mismos argumentos de defensa de la Asociación Aeropuerto del Café; aclaró en todo caso, que el terraplén 4 no estuvo a cargo del consorcio al que pertenecía el señor Quiroga Zapata. Presentó como excepción de mérito la que denominó “improcedencia de la acción”, por las mismas razones planteadas por el demandado Bernal Orozco. 3.4.
Edgar Castro Lizarralde. En calidad de Representante Legal de Castro Flórez y Cía S en C. se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Formuló las siguientes excepciones: Falta de Legitimación por Pasiva pues estima que es demandado como persona natural y no en su condición de socio de la persona jurídica Castro Flórez y Cía S en C, respecto de la cual actuó como representante legal para la conformación del Consorcio CDC-CF para efectos de participar en el proceso contractual referente a la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del terraplén número 9°.
“Carencia de medio probatorio”; “inexistencia de la vulneración del derecho colectivo invocado como vulnerado y carencia de violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público imputable al accionado”; “temeridad y mala fe”. 3.5. Mario Serna Flórez. 5 Se opuso a las pretensiones de la parte demandante.
Considera que la parte demandante no justifica la razón por la cual considera que los derechos colectivos invocados han sido vulnerados en el caso concreto. Aduce que los señalamientos en contra de la interventoría del proyecto no pueden conllevar a que se ordene una interventoría general a las obras, y mucho menos a la terminación unilateral del contrato pues ello escapa al objeto de la acción popular.
Vinculados: 3.6. Constructora Castilla Ltda. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Dice que el asentamiento de terraplenes es multifactorial y en este caso se desconoce la razón que originó ese hecho, siendo por lo tanto imposible atribuir responsabilidades. Precisó que no todos los riesgos se pueden trasladar al contratista y ello depende de las obligaciones a su cargo, previamente delimitadas; así mismo, indica que en el AUI se incluyen los imprevistos o riesgos normales que pueden incidir en la ejecución del contrato, aunque ello no supone para el contratista la obligación de asumir todo tipo de riesgo.
Aclaró que los diseños de la obra corresponden a la Asociación Aeropuerto del Café y que dicha Constructora no tiene responsabilidad con respecto a los terraplenes 8 y 9. Propuso como excepciones, la ausencia de prueba en relación con la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la protección y defensa del patrimonio público. 3.7.
Carlos Enrique Escobar Potes. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Respecto de los hechos precisó que, para la contratación de las obras se llevaron a cabo licitaciones públicas, sin embargo, la interventoría fue realizada por la Universidad Nacional de Colombia- sede Manizales para la construcción de los terraplenes 1 al 7, en la cual participó el señor Escobar Potes como Director de Interventoría Técnica; la misma fue ejecutada a través de contratos interadministrativos por invitación hecha por INFIMANIZALES e INFICALDAS.
Señaló que el Aeropuerto ubicado en el municipio de Palestina se planteó inicialmente para una pista de 1700 metros, luego de 2400 metros y finalmente de 3600 metros, por lo que se hizo necesario la construcción de los terraplenes 8, 9 y 10 no contemplados en el diseño inicial, sin que se conozca mayores detalles frente a temas de diseño, cuestión que no es de resorte de la interventoría, pues ella se limita a que el diseño cuente con los parámetros aceptados por los procedimientos ingenieriles.
Expuso que el 31 de julio de 2010 el terraplén 4 presentó desplazamientos verticales en la corona de más de 2 metros y de 3 metros horizontales en el cuerpo y parte del tacón. Este terraplén, al igual que los demás terraplenes del 1 al 7, construidos durante la interventoría realizada por la Universidad Nacional de Colombia Sede Manizales, presentaron dificultades técnicas normales y consustanciales a las obras, que fueron resueltas.
Afirmó que, para la medición de las cantidades de obra, existía un equipo de topografía con equipos de alta precisión, que permitían determinar el avance de cada uno de los terraplenes, de igual manera para obras menores como filtros, muros, diques y canales, las mediciones eran realizadas por inspectores de obra bajo la supervisión de ingenieros residentes. 6 Hizo una relación cronológica y por etapas de la construcción del Aeropuerto del Café, precisando que entre el 4 de agosto de 2008 y el 6 de julio de 2009 se ejecutó el contrato 8000164-OK-2008, cuyo interventor fue Diconsultoría S.A. y no la Universidad Nacional.
Así mismo, indicó que el 2 de septiembre del 2008, se constituyó la Asociación Aeropuerto del Café y fue a partir de entonces que se adelantó la construcción de los terraplenes 8 al 10, que son los de mayor complejidad. Se advirtió que desde el año 2010 el ingeniero Escobar Potes no tiene ningún nexo con el proyecto. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; y la de “independencia del proceso de responsabilidad fiscal con la acción popular”. 3.8.
Jorge Iván López Iglesias. Fue Gerente de Inficaldas. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Indicó que le consta la creación de la Asociación Aeropuerto del Café pues ocupó el cargo de Gerente General del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas – Inficaldas entre el 1 de enero de 2008 y el 17 de febrero de 2009. 3.9.
Cinte Ltda. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Informó que desarrolló su labor como parte del Consorcio Gran Cafetal en virtud de contrato de obra suscrito con Aerocafé. Explicó que la firma Cinte Ltda y Ecocivil Ltda conformaron el consorcio Gran Cafetal, representado por Juan Manuel Salazar Toro. Dicho consorcio participó en la licitación pública 001-2007 convocada por Inficaldas, la cual fue adjudicada al consorcio.
El contrato No. 025 – 2007 se ejecutó entre el19 de abril y el 30 de noviembre del 2007, cuyo objeto era terminar los terraplenes 1 y 4 hasta la cota de diseño, realizar obras de drenaje y estructuras de control. Señaló que las obras se realizaron y fueron recibidas a satisfacción tal y como consta en el acta de liquidación del contrato.
Pone de presente que los movimientos y desplazamientos de los terraplenes en los meses de julio y agosto de 2010, ocurrieron 33 meses después de la entrega, y no ocurrieron en el área donde ejecutaron la obra. Insiste en que Cinte Ltda cumplió con las obligaciones contractuales e hizo las advertencias pertinentes sobre el manejo y conservación de la obra, como puede observarse en las actas de comité de obra No. 08 de junio 27 de 2007, No. 09 de julio 06 de 2007, y No. 07 y No. 10 de julio 13, y No. 12 de agosto 03 de 2007;
No. 19 y 20 de septiembre 20 y 28 de 2007. Finalmente, planteó la excepción de falta de legitimación en la causa de Cinte Ltda. 3.10. Fernando Montoya Salazar. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Adujo que se desempeñó en el cargo de Gerente de INFIMANIZALES desde el 1 de enero del 2008 al 30 de septiembre de 2010.
Estima que el actor popular no concretó en qué consistieron los errores técnicos y demás presuntas irregularidades del proyecto. Así mismo, pone de presente que los informes periodísticos no son prueba de la vulneración de derechos invocada comoquiera que se trata de un asunto de carácter técnico y sólo una experticia puede establecer si son ciertas o no las afirmaciones realizadas en la demanda. 3.11.
Juan Manuel Llano Uribe. 7 Como exalcalde del municipio de Manizales y miembro del Consejo Directivo de la Asociación Aeropuerto del Café, se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Niega que se hayan presentado asentamientos o fallas técnicas en el terraplén 8 y que para el cambio del personal debía contarse con la aprobación de AeroCafé. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.12.
Álvaro Vélez. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Aceptó que se desempeñó como Gerente (E) de INFIMANIZALES en varias oportunidades y desde el 1 de octubre del 2010. Advirtió que corresponde a la justicia penal la investigación y juzgamiento de delitos relacionados con la existencia de favorecimientos contractuales ilegales.
Además, señaló que los hechos en torno a los cuales gira esta controversia con de naturaleza técnica y por lo tanto requiere del concepto de expertos en la materia. Dice que no tiene legitimación en la causa para responder por los hechos y pretensiones de la parte actora. 3.13. Disconsultoría S.A. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante.
En relación con los hechos de la demanda precisó que las obras del proyecto Aeropuerto del Café se han contratado y construido en diversos momentos y bajo la responsabilidad de diversas entidades: una parte la contrató el municipio de Manizales, otra Infimanizales y la Aeronaútica Civil; algunos diseños fueron del Comité Nacional de Cafeteros de Caldas y otros de la Asociación. Disconsultoría S.A. suscribió con la Aeronaútica Civil el contrato de interventoría sobre la continuación de las obras del Terraplén 4, iniciando labores el 23 de septiembre del 2008 con el terraplén en más del 70% construido.
La construcción e interventoría de los terraplenes 8 y 10 los contrató la Asociación Aeropuerto del Café con base en estudios y diseños elaborados por Jorge Alonso Aristizábal para el Comité de Cafeteros de Caldas. La Asociación, mediante concurso de méritos CM-ACC- 001-2009, celebró con el Consorcio DICO-IDT contrato 111 de octubre 27 de 2009, con el fin de llevar a cabo la interventoría técnica, administrativa y financiera del terraplén 8; dicho contrato no comprendía la realización de estudios y diseños, ni tampoco incluía recursos económicos, profesionales ni técnicos para que el interventor ejerciera actividades de realización o ajustes a diseños, pues la interventoría era solo sobre la obra ejecutada con base en los diseños y especificaciones suministrados por la Asociación. En esas mismas condiciones la Asociación, previo concurso de méritos CM-AAC-002-2009, celebró con el Consorcio DICO -IDT 2 el contrato 116 de noviembre 6 del 2009, que tenía por objeto la intervención técnica, financiera y administrativa del terraplén 10.
Expone que el terraplén 4 se construyó a través de diversos contratos y con la participación de diversos interventores. La Asociación Aeropuerto del Café celebró con el municipio de Manizales el convenio 40000155-OK-2004 para el movimiento preliminar de tierras para la adecuación del aeropuerto, comprendiendo el corte de explanación. Luego, la Aeronaútica Civil celebró con INFIMANIZALES convenio 4000371-OK-2004 para las obras de conformación del rasante de pista y terraplenes incluida interventoría; así mismo se celebró entre las dos entidades citadas el convenio 5000401-OJ-2005 con el cual se inició el terraplén 4, cuyo diseño se hizo bajo la dirección del Comité de Cafeteros por el ingeniero Jorge Alfonso Aristizábal, quien en el año 2004 realizó los diseños y estudios geotécnicos y de obras de drenaje de los terraplenes 1 a 9; también fue quien realizó los ajustes y complementos a los diseños en el Año 2009 a raíz de la situación con el terraplén 4. 8 INFIMANIZALES y el Consorcio Constructora Castilla y otros celebraron contrato para la construcción de obras civiles para la conformación de los terraplenes 1, 2, 3 y 4 ubicados en las abscisas K0-103 y K0-580, necesarias para la construcción del aeropuerto.
INFIMANIZALES y la Universidad Nacional de Colombia celebraron convenio interadministrativo 2006-08-061 para interventoría de los terraplenes 1, 2, 3 y 4. En desarrollo del contrato suscrito con Constructora Castilla y otros, el terraplén 4 se construyó con una altura de 4.70 metros. La AERONAÚTICA CIVIL celebró con INFICALDAS convenio 6000035-OK-2006 para obras de drenajes, explanaciones del terraplén 4 e inicio de los terraplenes 6 y 7.
El 20 de diciembre de 2006 el Ingeniero Jorge Alfonso Aristizábal, diseñador de las obras del aeropuerto y terraplenes, presentó al Comité de Cafeteros informe “Análisis de inestabilidad del Terraplén 4”. Especifica que durante el año 2007 no se llevaron a cabo contrataciones ni obras en el Aeropuerto del Café, quedando las obras realizadas en el estado en que estaban con el riesgo que implica una obra empezada y no terminada, por los efectos del clima y el paso del tiempo, que repercute en la estabilidad y calidad.
La Aeronaútica Civil realizó licitación pública 8000028 OL de 2008 para continuar con la construcción del aeropuerto y celebró el contrato 80000164-OK-2008 con la Unión Temporal Palestina 2008 para continuar con la construcción del terraplén 4 que se había iniciado hacía tiempo y lo construido había concluido hace 18 meses. Disconsultoría fue contratada por la Aerocivil para realizar interventoría en el 2008 según el contrato 8000225OH-2008, la cual inició el 23 de septiembre del 2008; para ese momento el terraplén 4 estaba construido en un 70% de su volumen y presentaba signos de inestabilidad, representados en grietas, fisuras y deformaciones.
Los estudios fueron realizados por la firma Ingesuelos y los planos y diseños elaborados por Jorge Alfonso Aristizábal para el Comité de Cafeteros de Caldas. Disconsultoría, al encontrar la situación de inestabilidad en el terraplén 4, comunicó a la Aerocivil en los diferentes informes de interventoría e hizo verificación a través de visita realizada el 30 de septiembre de 2008 con el ingeniero Carlos Escobar, Director de interventoría de la Universidad Nacional de Colombia Sede Manizales.
Además, se dice que dicha sociedad dio a conocer que solicitó a la AERONAÚTICA CIVIL mediante comunicación DC-0237-08 de octubre 15 de 2008 dirigida al Supervisor del contrato 8000225-OH-2008, que efectuara perforaciones profundas en el área que presentaba problemas de inestabilidad, y le advirtió de los asentamientos y grietas observadas en el terraplén parcialmente construido.
Además, afirmó que después de iniciar la interventoría le habían sido entregados informes técnicos – de la Universidad Nacional de Colombia y del ingeniero Jorge Aristizábal -, por lo que conoció con posterioridad de estos y que no fueron suministrados por la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ en los pliegos del concurso de méritos. Aseguró que Diconsultoría S.A. procedió a realizar análisis de la situación encontrada a través del ingeniero Hugo Aldemar Cosme Vargas – Gerente de la sociedad, la cual solicitó a la firma Estudios de Suelos LTDA un estudio del terraplén 4 que comprendió el tipo de subsuelo encontrado, análisis de deslizamiento y recomendaciones para la estabilización desde el punto de vista geotécnico.
Dicho estudio estableció que la causa de las grietas y deformaciones que presenta el terraplén 4 se deben a asentamientos por consolidación del relleno (cambio de volumen) y a deformaciones causadas por refuerzos cortantes y los drenajes anteriores; en el capítulo 5 se consignaron posibles soluciones o medidas de contención. Tal estudio fue entregado a la Aeronáutica Civil, colocando a su disposición las 3 alternativas para conjurar los problemas presentados, siendo la escogida por tiempo y costos, la alternativa de abatir los niveles freáticos por medio de filtros y mayor cantidad de drenajes. 9 La sociedad aseveró que la obra sobre la cual realizó la interventoría finalizó el 6 de julio de 2009 y durante la misma se llenaron las grietas, se cubrió la corona y los taludes del terraplén 4 con polietileno para protegerlos, lo que conllevó a su estabilidad.
La construcción del terraplén 4 continúo con el contrato No. 119 de 2009 suscrito entre la Asociación Aeropuerto del Café y el Consorcio Palestina II, comprendía la terminación del tacón del terraplén 4, la culminación del terraplén 9 y la construcción del terraplén 8. 3.14. Conalvías S.A. y Agremezclas S.A. Integrante de la Unión Temporal Palestina 8.
Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Como integrantes de la denominada Unión Temporal Palestina 2008 realizaron la construcción parcial del terraplén 4, por valor de $1.600 millones aproximadamente, que incluyó un volumen aproximado de 68.000 m3 de terraplén. El valor invertido en el terraplén 4 está representado en la construcción parcial del terraplén 4A, la construcción de una mínima porción del terraplén 4B y la construcción del tacón para estabilizar el terraplén 4.
El resto del valor del contrato correspondió a obras ejecutadas por la Unión Temporal en el Aeropuerto, que no tienen relación alguna con el terraplén 4, como son el cauce sur y el terraplén 1. El valor de estas obras ascendió aproximadamente a $4.800 millones. Aduce que la entidad contratante y la interventoría certificaron el cabal cumplimiento del contrato por parte de la UTP2008.
Asimismo, asegura que lo que hizo la Unión Temporal fue continuar con la construcción de los terraplenes que ya había sido adelantada parcialmente en contratos anteriores, con los mismos planos de construcción entregados por la entidad contratante, los cuales fueron modificados por esta última a través de la interventoría. Asevera que hay graves indicios que los diseños fueron insuficientes y en el peor de los casos, que no existieron memorias de cálculo que aseguren la estabilidad de los terraplenes, por cuanto nunca fueron suministradas las memorias de cálculo de los diseños, ni los estudios realizados por el diseñador.
Finalmente, refiere que aunque la Unión Temporal Palestina 2008 conoció los planos producidos por el diseñador, porque hacían parte del contrato, se desconocía el alcance y calidad de los estudios que sirvieron de base para el diseño, toda vez que estos estudios no eran responsabilidad de la Unión Temporal; tampoco hacían parte del contrato suscrito con Aerocivil y nunca fueron entregados a pesar de que fueron solicitados en numerosas oportunidades por la Unión Temporal Palestina 2008 a la entidad contratante a través de la interventoría. Planteó como excepciones las que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”;
“Configuración del non bis in ídem y su coherencia con el pleito pendiente”; “ausencia de responsabilidad por la presencia de sujeciones materiales y técnicas imprevistas”; y “Genérica”. 3.15. Uriel Alberto Sepúlveda Abdala. Fue Gerente General de Inficaldas. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Propone las siguientes excepciones: “Vinculación anticipada al proceso - vulneración al debido proceso”.
Señala la apoderada que la demanda fue dirigida contra la Asociación Aeropuerto del Café y Otros, sin demandar de manera directa al señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdala, quien fue vinculado por encontrarse referenciado en el auto 000077 del 27 de enero de 2011, proferido por la Contralora Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales y 10 Jurisdicción Coactiva, sin que esta investigación haya culminado o se haya establecido responsabilidad alguna a cargo del citado, vulnerándose el debido proceso.
“Falta de legitimación por pasiva”. Se señala que el señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdala únicamente fue Representante Legal de Inficaldas desde el 17 de febrero hasta el 9 de octubre de 2009, razón por la cual se encuentra vinculado a la investigación de Responsabilidad Fiscal iniciada por la Contralora Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
Aclara que el señor Sepúlveda Abdala hacía parte del Consejo Directivo de la Asociación Aeropuerto del Café, en calidad de Representante Legal de INFICALDAS, pero sus funciones no tenían nada que ver con el tema contractual de la obra, pues esta función se encontraba legalmente en cabeza del Gerente de la Asociación Aeropuerto del Café, quien conforme los estatutos, desempeñaba entre otras, las funciones de licitar, contratar, evaluar y calificar los procesos que la Asociación tomara o contratara.
“Ausencia de violación de derecho colectivo - falta de presupuestos mínimos de procedibilidad de la acción” 3.16. Ecocivil LTDA. El Curador Ad-Litem manifiesta que se abstiene de pronunciarse en relación con los hechos pues desconoce la clase de contrato y las obras que se realizaron por parte de esta empresa en el proyecto Aeropuerto del Café. Por último, señala que se atiene a lo que resulte probado y declarado conforme a derecho. 3.17.
Francisco José Cruz (Gerente de la Asociación Aeropuerto del Café), Fernando Sanclemente Alzate (Director General de la Aerocivil) y Maquiproyectos Ltda. El Curador Ad-Litem manifiesta que se abstiene de pronunciarse en relación con los hechos pues desconoce la clase de contrato y las obras que se realizaron por parte de estas personas en el proyecto Aeropuerto del Café. Por último, señala que se atiene a lo que resulte probado y declarado conforme a derecho. 3.18.
Aeronáutica Civil. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Manifiesta que en cumplimiento o acatamiento de las recomendaciones del CONPES 3586, celebró el Convenio Interadministrativo No. 9000180-0K-2009 con la Asociación Aeropuerto del Café, documento en el cual se contemplan expresamente las obligaciones de uno y otro celebrante, y para el caso específico de la Aerocivil fijó las siguientes obligaciones en la Cláusula Séptima: 1.
Transferir los recursos a la ASOCIACIÓN, conforme a lo convenido; 2. Vigilar la correcta ejecución de los recursos transferidos y 3. Ejercer la supervisión del convenio interadministrativo vigilando se cumplan las normas relacionadas con el permiso de construcción. Informa que la Asociación Aeropuerto del Café actuó como ordenador de los recursos que dispuso el Gobierno Nacional y, en ejercicio de sus competencias, adelantó los respectivos procesos de contratación bajo su exclusiva autonomía y responsabilidad, de conformidad con la Cláusula primera del convenio interadministrativo en mención. Señala que ha respetado la competencia de la Asociación y en el proceso de cooperación técnica hubo una clara división y especialización en las diferentes tareas en relación con la actuación de la Entidad, de tal suerte que le es ajena a la Entidad intervenir en la tramitación y celebración de los procesos contractuales que deba realizar la Asociación con cargo a los recursos. 11 Formuló las siguientes excepciones: “Indebida acción e inepta demanda”;
“ilegitimidad en la causa por activa y por pasiva”. 3.19. Federación Nacional de Cafeteros. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Informa que el día 29 de agosto de 2002 y en desarrollo del proyecto COL/02/004 denominado “Asistencia preparatoria para la revisión de diseños y presupuestos de la primera etapa del Aeropuerto de Palestina”, se suscribió el contrato (SUB200420001) entre el PNUD y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, cuyo objeto fue: "( ) efectuar la Compilación y coordinación informativa así como el Cálculo Presupuestal de las obras de infraestructura para el proyecto de la Primera Etapa del Aeropuerto de Palestina".
En este documento aparece el anexo B, donde se indican unas obligaciones del contratista, que en el caso de ese contrato es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pero esas obligaciones según dice, quedaron mal planteadas en ese documento, pues la entidad contratista no tiene como objeto social realizar estudios de ingeniería. Se aduce que la Federación solamente suscribió dos contratos en calidad de contratante, uno referido al estudio de impacto ambiental con base en los términos de referencia entregados por Corpocaldas, siendo seleccionada la propuesta de Medio Ambiente Ingeniería LTDA., empresa que cumplió con el objeto del contrato al obtener la licencia ambiental para el proyecto.
El otro contrato fue para el complemento de los estudios geológicos y geotécnicos existentes, de tal forma que se obtengan los parámetros necesarios para el diseño definitivo de las estructuras de contención, de pavimentos y cimentación de las edificaciones que harán parte del proyecto. En este caso se realizó el proceso de selección del contratista bajo la vigilancia y visto bueno del PNUD, lo cual arrojó como resultado, la designación de la empresa Ingesuelos LTDA. como contratista, siendo el PNUD quien hizo los pagos.
Afirma que las labores de la Federación terminaron el 30 de junio de 2008, tal y como consta en el acta de reunión de las partes del convenio proyecto Aeropuerto de Palestina COL/12034, con asistencia de miembros del Comité Directivo el 9 de septiembre de 2008. Propone las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”;
“cumplimiento de las obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia- Comité Departamental de Cafeteros de Caldas”; “improcedencia de la acción popular; “inexistencia de vulneración o amenaza de derechos colectivos por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Comité Departamental de Cafeteros de Caldas”;
“negativa del incentivo económico para los actores populares, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010”. 3.20. Mario Mejía Restrepo. Integrante del Consorcio Constructora Castilla y otros. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Manifiesta que las obras pueden fallar por hechos no imputables a los Contratistas, luego, el hecho de que se haya presentado un asentamiento en el Terraplén No. 4 no puede atribuirse, de buenas a primeras, a aquellos.
Y siendo atribuibles a ellos, la realidad es que existen garantías otorgadas por Compañías de Seguros que responden tanto por los Consultores como por los Contratistas y los Interventores, sin que en ningún caso el planteamiento de soporte sea la corrupción, sino un problema de calidad 12 y estabilidad de una obra construida, lo cual no es, en ningún caso, el soporte necesario para una acción popular, por lo que considera que la falla del Terraplén No. 4 no es un problema que se constituya en soporte de violación de un derecho o interés colectivo.
Agrega no es imputable a los contratistas i) La revisión de diseños; ii) La inexistencia de la totalidad de las fajas de terreno requeridas para las obras al momento de su iniciación; iii) La sucesión de varios contratos de construcción para una misma obra, eventualidades que en su concepto hacen prácticamente imposible imputar responsabilidad a los contratistas que intervinieron en la ejecución de las obras del Terraplén No. 4.
Afirma que se han hecho calificaciones generales sin soporte y sin prueba alguna de inmoralidad y de lesión del patrimonio público, que no han trascendido de las simples sospechas, por lo que considera que cada caso debe estudiarse para determinar si verdaderamente se actuó " de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario " Considera que en la acción popular reside una contradicción insalvable y está constituida porque: • Se ataca la adjudicación de los contratos, pero no se solicita la nulidad de los actos correspondientes y de los contratos mismos, ni se sustentan las nulidades respectivas. • Se ataca a los contratistas porque se les declara responsables de las mayores obras requeridas y de las fallas técnicas presentadas, pero se insiste en que las obras se están adelantando sin los diseños que se requieren, no son obras debidamente probadas como adecuadas, apenas son un ensayo de las técnicas empleadas. • Se ataca a los Contratistas y a los Interventores porque los unos no construyen lo que es y los otros los favorecen, pero se señala que "las obras se están haciendo sin diseños.
Por último, considera que si lo que está en discusión son los diseños de la obra, porque están originando la necesidad de una gran cantidad de obras adicionales o están produciendo fallas técnicas que ponen en riesgo la viabilidad financiera del proyecto, los culpables no pueden ser los Contratistas ni los Interventores, quienes finalmente son también otros perjudicados. 3.21.
CDC Ingeniería LTDA. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Presentó las siguientes excepciones: “Improcedencia de la acción popular” “Inexistencia de inmoralidad administrativa”. Considera que no se observa la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa toda vez que la sociedad CDC INGENIERÍA LTDA, miembro del consorcio CDC-CF interventor del terraplén No. 9, no incurrió en las conductas que manifiesta el actor popular; por el contrario, este consorcio en la ejecución del contrato siempre administró adecuadamente los recursos del mismo.
“Cumplimiento de la sociedad CDC INGENIERÍA en el marco del contrato de interventoría del terraplén No. 9”; “Ausencia de fundamentos que configuren violación o amenaza a los derechos colectivos que esgrime el actor popular” 3.22. Luis Fernando Zuluaga Torres y Andrés Forero Linares. Se opusieron a las pretensiones de la parte demandante. 13 Aducen, en calidad de Director de Desarrollo Aeroportuario de la Aeronáutica Civil y Secretario General, respectivamente, que tuvieron que ver sólo con las obras correspondientes al terraplén 4.
Advierten que, si bien ese terraplén sufrió un asentamiento, la demanda versa sobre otros aspectos como sobrecostos, asunción de los mismos, falta de profesionales idóneos, fallas técnicas, relaciones indebidas entre contratista e interventor en relación con el terraplén número 8. Excepcionaron: “ausencia de acervo probatorio para la prosperidad de la acción”;
“temeridad de la acción popular”; “improcedencia de la acción constitucional popular para la reclamación impetrada por el demandante”; “Genérica”. 3.23. Julio Fernando Salamanca Pinzón. Manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; agrega que sus deberes como Director - Coordinador de Interventoría Técnica fueron cumplidos a cabalidad, por lo que no es posible endilgarle omisión alguna en el ámbito de los deberes establecidos contractualmente, como tampoco a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias que les son aplicables a los contratos y funciones de interventoría. Informa que la Universidad Nacional de Colombia - Sede Manizales y él, fueron los únicos que hicieron la interventoría a las obras de construcción de los terraplenes 1 al 7 (2005 al 2007).
Así mismo, señala que este proyecto fue manejado al interior de la Universidad Nacional Sede Manizales como un proyecto de extensión de la Facultad de Ingeniería y Arquitectura y que en los proyectos de extensión de la Facultad, el Decano encarga a un docente de planta de la Universidad para que actúe como Coordinador General de la Oficina de Proyectos de Extensión (OPE); no obstante, esta coordinación es de tipo eminentemente administrativo y cada uno de los proyectos de extensión cuenta con un coordinador técnico con los conocimientos idóneos para la ejecución técnica del proyecto.
Señala que mediante la Resolución DFIA-485 de 2006, el Decano de la Facultad de Arquitectura e Ingeniería lo designó como Coordinador de la Oficina de Proyectos Especiales de la Faculta de Ingeniería y Arquitectura, a partir del 1 de noviembre de 2006, cargo en el cual se desempeñó hasta el 27 de febrero de 2008, fecha en la cual presentó su renuncia. Aduce que sus funciones dentro de la interventoría ejecutada por la Universidad Nacional de Colombia - Sede Manizales, eran administrativas logísticas, tales como: consecución de computadores, maquinaria, equipos, dotaciones, implementación de campamentos en obra y en general, todos los insumos, elementos e implementos necesarios para prestar correctamente el servicio de interventoría de obra; y en algunas ocasiones servir de puente, entre la gerencia del proyecto y la Universidad Nacional de Colombia Sede Manizales.
Resalta que en ningún momento ejerció labores de interventoría a título personal, ya que sólo intervino formalmente en el proyecto de construcción del aeropuerto en el Municipio de Palestina, a través de la Universidad Nacional - Sede Manizales, al desarrollar funciones de tipo administrativo. Afirma que el terraplén 4 falló el 31 de julio de 2010, 2 años y 8 meses después de finalizada la intervención de la Universidad - Nacional Sede Manizales; y que al finalizar la participación en el proyecto Aeropalestina, todos los terraplenes y específicamente el terraplén No. 4, así como el tacón 4A zona sur, se encontraban en pie y estables.
Señala que al término de su intervención en el proyecto y con el fin de evitar el deterioro de las obras, la interventoría entregó una serie de recomendaciones para el mantenimiento y conservación de los terraplenes 1 al 7. El acatamiento a estas recomendaciones, escapa de la órbita de la competencia de la Universidad Nacional - Sede Manizales y de él como Director - Coordinador de Interventoría Técnica, ya que su labor en el proyecto ya había finalizado.
Refiere que las obras en el Terraplén 4 14 fueron ejecutadas por diferentes contratistas de obra e interventores y en diferentes períodos de tiempo. Excepcionó: falta de legitimación en la causa por pasiva e independencia del proceso de responsabilidad fiscal con la acción popular. 3.24. William Ariel Sarache Castro. Manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; agrega que sus deberes como representante de la Universidad Nacional de Colombia - Sede Manizales, primero, como Decano de la Facultad de Ingeniería y Arquitectura y, posteriormente, como Vicerrector Sede Manizales en función de los convenios interadministrativos para prestar los servicios de interventoría a los contratos de obra en el proyecto Aeropalestina, fueron cumplidos a cabalidad, por lo que no es posible endilgarle omisión alguna en el ámbito de los deberes establecidos contractualmente, como tampoco a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias que le son aplicables a los contratos y funciones de interventoría. Sus argumentos de defensa coinciden con los planteados por el señor Salamanca Pinzón. 3.25.
Juan David Arango Gartner. Manifiesta que ninguno de los hechos referidos en la demanda y en su modificación tienen que ver con acciones u omisiones que se le puedan atribuir y que la única razón que expresa el accionante para dirigir la demanda en su contra es el hecho de encontrarse vinculado al Proceso de Responsabilidad Fiscal 271 -2011 que adelanta la Contraloría General de la República por el presunto daño patrimonial a raíz de la ejecución del proyecto "Aeropuerto del Café".
Afirma que CORPOCALDAS ha realizado de manera completa, estricta y detallada las actividades de control y seguimiento a la licencia ambiental del proyecto Aerocafé y a sus respectivas modificaciones; igualmente, la entidad ha realizado - en términos de las alteraciones a los recursos naturales - todos los requerimientos necesarios para prevenir, controlar, mitigar y/ o compensar los impactos ambientales identificados en el Plan de Manejo respectivo, reforzando las actividades y medidas incluidas en la licencia ambiental o proponiendo nuevas actividades y medidas para el manejo de impactos no previstos inicialmente.
Aduce que los requerimientos aludidos han tenido respuesta oportuna a través del Comité de Cafeteros y/ o la Asociación Aeropuerto del Café, por medio de documentos independientes y/ o incluidos en los ICA respectivos y en todos los casos, las acciones especificadas en dichos documentos han sido efectuadas por Aerocafé. Anota que los problemas de profundización de los cauces en el proyecto Aerocafé - según los diagnósticos técnicos realizados - se asocian con factores naturales e intrínsecos de los mismos (fuertes pendientes longitudinales y transversales, suelos de las laderas adyacentes, material rocoso del fondo altamente fracturado de mala calidad); con factores antrópicos (conflictos con el uso del suelo: cultivos limpios sin prácticas de conservación, tala completa de las franjas protectoras, ausencia de obras de manejo de aguas lluvias en predios y viviendas); y con factores detonantes atípicos y extremos (fuertes e intensas precipitaciones invierno excepcional en el segundo semestre de 2010); más que con factores atribuibles a prácticas ambientales inconvenientes o insuficientes del proyecto Aerocafé. Resalta que el seguimiento de la Licencia Ambiental no comprende el análisis de la construcción y avance de obras en los terraplenes, así como la evaluación de las problemáticas de inestabilidad registradas en los Terraplenes 4 y 9, toda vez que dichas actuaciones corresponden a la interventoría del proyecto y los diseñadores de las obras. 15 Refiere que la licencia ambiental se obtiene a partir de un proyecto ya estructurado, con estudios, diseños y especificaciones técnicas aprobadas por la autoridad competente.
No es - por lo tanto - responsabilidad de la autoridad ambiental evaluar y validar los estudios geológicos, geotécnicos, hidráulicos, hidrológicos, hidrogeológicos, dinámicos o de otro tipo, relacionados con la estabilidad y funcionalidad de la obra. Si los temas de estabilidad y funcionalidad de las obras correspondieran a la licencia ambiental, sería este el único trámite que requiriera cualquier proyecto de ingeniería, circunstancia a todas luces ilógica.
Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 3.26. Mario Aristizábal Muñoz. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva pues su condición de Gobernador del departamento de Caldas – en esa época – no le hace responsable de los hechos y pretensiones de la demanda.
Como excepción, indica la “improcedencia de la acción popular” teniendo en cuenta que las pretensiones hacen relación a asuntos contractuales y por ende su controversia debe darse dentro del trámite de la acción contractual. De igual manera, se opone al reconocimiento del incentivo económico en favor del actor popular. 3.27. Provinco S.A. Se opone a las pretensiones de la parte demandante.
Niega haber incurrido en omisiones o conductas violatorias de los derechos colectivos enunciados por la parte accionante. Se opone al reconocimiento del incentivo en favor del actor popular y estima improcedente este medio de control. 3.28. Universidad Nacional de Colombia. Se opone a las pretensiones de la parte demandante. Propone las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”.
Afirma que no es la entidad llamada a responder por los hechos de la demanda, toda vez que no realizó la interventoría de los contratos de obra para la construcción de los terraplenes 8 y 9. Resalta que la actuación de la Universidad se enmarcó dentro de lo establecido en los convenios interadministrativos No. 034–2005, 061–2006 y 030-2007, relacionados con la interventoría de la construcción de los terraplenes 1 al 7.
Aclara que la Universidad no ha constituido ningún tipo de Consorcio, Unión Temporal u otras figuras con personas naturales o jurídicas y específicamente con quienes ejecutaron contratos de obra para la construcción de los terraplenes 8 y 9, objeto de cuestionamiento en la presente acción. “Inexistencia de vulneración de derechos colectivos por parte de la universidad”; y “no reconocimiento del incentivo”. 3.29.
Gabriel Fernando Cárdenas Osorio. Manifiesta que durante el tiempo que se desempeñó como Gerente de Proyectos de INFICALDAS cumplió a cabalidad con el manual de funciones; igualmente, ocurrió cuando ejerció como miembro del Consejo de la Asociación Aeropuerto del Café. 16 4. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 15 de junio de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales resolvió lo siguiente:
PRIMERO. - DECLARAR NO próspera la excepción de “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR”, propuesta por la Asociación Aeropuerto del Café, Omar Bernal Orozco, Carlos Eduardo Quiroga Zapata, Federación Nacional de Cafeteros, CDC Ingeniería LTDA, Luis Fernando Zuluaga Torres y Andrés Forero Linares, Mario Aristizábal Muñoz y PROVINCO, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR próspera la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” formulada, a favor de los señores Carlos Enrique Escobar Potes, Juan Manuel Llano Uribe, Álvaro Vélez Gómez, Edgar Castro Lizarralde, Uriel Alberto Sepúlveda Abdala, Julio Fernando Salamanca Pinzón, William Ariel Sarache Castro y Mario Aristizábal Muñoz, Juan David Arango Gartner, por las razones expuestas en esa providencia.
TERCERO. - DECLARAR de oficio próspera la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” frente a los señores Francisco José Cruz Prada, Fernando Montoya Salazar, Pedro Javier Misas, Luis Fernando Zuluaga Torres, Andrés Forero Linares, Luis Bernardo Ocampo Mejía, Mario Serna Flórez, Carlos Alberto Ocampo Vasco, Fernando Augusto Sanclemente Alzate, Jorge Iván López Iglesias, Omar Bernal Orozco y Gabriel Fernando Cárdenas Osorio, por las razones expuestas en esa providencia.
CUARTO. - DECLARAR NO probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, formulada por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, AERONÁUTICA CIVIL, CINTE LTDA, CONALVÍAS y AGREMEZCLAS S.A., y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS – COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DE CALDAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- DECLARAR NO prósperas las excepciones de PUBLICIDAD DE LA GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ;
FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DESTINADOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ; INEXISTENCIA DE ACERVO PROBATORIO DEMOSTRATIVO DE LAS VIOLACIONES ENDILGADAS A LA ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ; AUSENCIA DE AFECTACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA; AUSENCIA DE AFECTACIÓN AL DERECHO COLECTIVO DE LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO;
CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO; INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR LA NO ACREDITACIÓN DEL DAÑO ACTUAL O CONTINGENTÉ A DERECHO O INTERÉS COLECTIVO POR PARTE DE LA ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ, presentadas por la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ; así como también, la excepción de CONFIGURACIÓN DEL NON BIS IN IDEM Y SU COHERENCIA CON EL PLEITO PENDIENTE;
AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LA PRESENCIA DE SUJECIONES MATERIALES Y TÉCNCIAS IMPREVISTAS, propuestas por CONALVÍAS S.A. y AGREMEZCLAS S.A. De igual manera, las excepciones de CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA- COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DE CALDAS; INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN O AMENAZA DE DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA - COMITÉ DEPARTAMENTAL DE 17 CAFETEROS DE CALDAS, propuestas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS – COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DE CALDAS.
También las excepciones de INEXISTENCIA DE INMORALIDAD ADMINISTRATIVA; CUMPLIMIENTO DE LA SOCIEDAD CDC INGENIERÍA EN EL MARCO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA DEL TERRAPLÉN No. 9; AUSENCIA DE FUNDAMENTOS QUE CONFIGUREN VIOLACIÓN O AMENAZA A LOS DERECHOS COLECTIVOS QUE ESGRIME EL ACTOR POPULAR, propuestas por CDC INGENERÍA LTDA. Al igual que la excepción de INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DE LA UNIVERSIDAD, propuesta por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO. - DECLARAR prósperas las excepciones de AUSENCIA DE AFECTACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; AUSENCIA DE AFECTACIÓN AL DERECHO COLECTIVO AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO; AUSENCIA DE AFECTACIÓN AL DERECHO COLECTIVO DEL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA;
AUSENCIA DE AFECTACIÓN AL DERECHO COLECTIVO DEL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA; AUSENCIA DE AFECTACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE; e IMPROCEDENCIA PARA RECONOCER Y ORDENAR EL PAGO DEL INCENTIVO, formuladas por la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMO.- DECLARAR que se presentó vulneración a los derechos e intereses colectivos contemplados en el literal b) a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, y e) al PATRIMONIO PÚBLICO del artículo 4 de la ley 472 de 1998, siendo responsables de tal violación los siguientes demandados y vinculados: AGREMEZCLAS S.A., MAQUIPROYECTOS, CONALVÍAS, CINTE LTDA, ECOCIVIL LTDA, CONSTRUCTORA CASTILLA Y OTROS, SOCIEDAD EN COMANDITA CASTRO FLÓREZ Y COMPAÑÍA, CDC INGENIERÍA LTDA, CARLOS EDUARDO QUIROGA ZAPATA, PROVINCO, MARIO MEJÍA RESTREPO, DICONSULTORÍA, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL – AEROCIVIL -, ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS – COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DE CALDAS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, para la protección de los derechos colectivos, se ordena a las entidades accionadas lo siguiente:
OCTAVO. - ORDENAR a la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ la construcción del Aeropuerto del Café en el término de cinco (05) años contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En dicho término, se deberá (i) gestionar la financiación para la ejecución del proyecto; ii) celebrar los contratos pertinentes para la ejecución del mismo y (iii) poner en marcha el Aeropuerto del Café con todos sus servicios, acatando las recomendaciones y directrices que se desprendan de las Interventorías que en el siguiente numeral se ordena.
NOVENO. - ORDENAR a AGREMEZCLAS S.A., MAQUIPROYECTOS, CONALVÍAS, CINTE LTDA, ECOCIVIL LTDA, CONSTRUCTORA CASTILLA Y OTROS, SOCIEDAD EN COMANDITA CASTRO FLÓREZ Y 18 COMPAÑÍA, CDC INGENIERÍA LTDA, CARLOS EDUARDO QUIROGA ZAPATA, PROVINCO, MARIO MEJÍA RESTREPO, DICONSULTORÍA, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL – AEROCIVIL -, y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS – COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DE CALDAS, para que en forma solidaria a prorrata por partes iguales, gestionen una Interventoría de los recursos financieros que hasta el momento se han invertido y de las obras que hasta este tiempo se han realizado en la construcción del Aeropuerto del Café, cuyo informe y actas correspondientes deberán entregar al Juzgado en el término de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. Así mismo, gestionar una Interventoría permanente tanto de los recursos financieros que se ejecuten durante la construcción del proyecto como de las obras que se adelanten hasta la terminación del Aeropuerto del Café, cuyo informe y actas correspondientes deberán presentarse ante el Despacho cada 6 meses contados a partir de la presentación de los informes de Interventoría ordenados en el párrafo anterior.
DÉCIMO. - COMPULSAR COPIAS contra los representantes legales de AGREMEZCLAS S.A., MAQUIPROYECTOS, CONALVÍAS, CINTE LTDA, ECOCIVIL LTDA, CONSTRUCTORA CASTILLA Y OTROS, SOCIEDAD EN COMANDITA CASTRO FLÓREZ Y COMPAÑÍA, CDC INGENIERÍA LTDA, CARLOS EDUARDO QUIROGA ZAPATA, PROVINCO, MARIO MEJÍA RESTREPO, DICONSULTORÍA, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL – AEROCIVIL -, ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS – COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DE CALDAS, por los hechos motivo de esta providencia ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para que inicie las correspondientes investigaciones fiscales, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a fin de que inicie las investigaciones disciplinarias del caso, así como ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que realice la investigación penal por la presunta comisión de conductas punibles, y a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO por posible acuerdo colusorio entre contratante, contratistas e interventores.
UNDÉCIMO (sic). – NEGAR las demás pretensiones del actor popular.
DÉCIMO SEGUNDO. – NEGAR la solicitud presentada por el señor Jesús Augusto Correa Cardona el 8 de abril de 2022.
DÉCIMO TERCERO. - A costa de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ, publíquese la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, aportando al expediente prueba de su realización. Por la Secretaría líbrese la comunicación correspondiente.
DÉCIMO CUARTO. - De conformidad con el artículo 34 de la ley 472 de 1998, se crea el COMITÉ DE VERIFICACION de cumplimiento de la sentencia, del cual formarán parte el actor popular, el coadyuvante, el Ministerio Público, y los demandados quienes remitirán informe anualmente al Juzgado sobre el cumplimiento de esta sentencia.
DÉCIMO QUINTO. - En firme esta providencia, efectúense por la Secretaría las comunicaciones de rigor, en la forma más expedita posible, dejando las constancias en el expediente, al tenor del artículo 80 de la ley 472 de 1998. Una vez hecho lo anterior cancélese su radicación y archívese.” 19 - Al abordar el caso concreto, recordó que los hechos con sustento en los cuales el accionante promueve el presente medio de control, son los siguientes: i) el terraplén 4 sufrió asentamientos con un desnivel de 2 metros con respecto a la superficie, igual fenómeno se presentó en el terraplén 8, lo que obligó - según se indicó en la demanda - a tomar correctivos de carácter técnico, como la realización de pantallas, cuyos costos fueron asumidos por la Asociación Aeropuerto del Café y no por los contratistas, mediante la firma de un contrato adicional cercano a los $ 10.000.000.000.000; ii) considera la parte actora que el consorcio que ganó la licitación para la adjudicación de la construcción del terraplén 8 no contrató personas idóneas para llevar a cabo la construcción; así mismo, estima que las interventorías no exigieron el cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los contratistas y ello se debió, entre otras razones, a que los interventores eran socios de los contratistas.
A continuación, hizo una exposición sobre la génesis del proyecto y la finalidad que se persigue con su construcción y puesta en operación. - Igualmente, estableció que, a fin de invertir en el proyecto denominado Aeropuerto de Palestina y establecer su viabilidad, los Institutos de Financiamiento Inficaldas e Infimanizales invitaron a la Federación Nacional de Cafeteros - Comité Departamental de Cafeteros de Caldas y al PNUD1 a participar del proyecto denominado COL/02/04 de abril 5 del 2002, cuyo objeto era la “Asistencia preparatoria para revisión de diseños y presupuestos para la primera etapa de Aeropuerto de Palestina”.
En esta primera etapa, el aeropuerto contemplaba una pista de aproximadamente 1600 metros y su proceso de construcción requería un importante movimiento de tierra a fin de generar una planicie de 150 metros de ancho en la cresta de la colina, obligando a la construcción de terraplenes en ambas laderas a lo largo del eje de la pista, en donde el material proveniente de la excavación sería utilizado para el relleno de los terraplenes - Del anterior proyecto se desprendió el convenio COL/02/042 del 29 de agosto de 2002 celebrado entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD – por solicitud de Infimanizales como organismo de ejecución y la Federación Nacional de Cafeteros en calidad de contratista, para llevar a cabo la primera etapa del Aeropuerto de Palestina.
Este proyecto comprendía una pista de 1620 metros de longitud, 1500 efectivos con sus respectivas construcciones administrativas y de operación para atender la aviación regional con la intención de reemplazar el Aeropuerto La Nubia para mejorar al transporte aéreo, permitiendo como opción a futuro la construcción de 2000 metros complementarios para alcanzar una longitud final de 3.600 metros. - El convenio COL/02/042 del 29 de agosto de 2002 pasó a denominarse Proyecto Aeropuerto de Palestina COL/12/034 del 22 de noviembre de 2002, suscrito entre los Institutos de Financiamiento Inficaldas e Infimanizales con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD por el término de 3 años, siendo destinado para el desarrollo del proyecto un aporte de USD$ 290.640 dólares, encargando de su ejecución como ya lo venía haciendo a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Comité Departamental de Cafeteros de Caldas para que coordinara el proyecto, realizara los estudios técnicos y económicos, y actuara como ordenador del gasto. - Se indica en la sentencia que, el Comité de Cafeteros - en el marco del primer convenio COL/02/004 - adelantó los estudios correspondientes y en virtud de los mismos obtuvo como resultado la licencia ambiental por parte de Corpocaldas mediante la Resolución No. 0318 del 16 de mayo de 2003 (fl. 2324 C1G expediente físico), y en octubre de ese mismo año, dicha licencia fue cedida a Inficaldas e Infimanizales.
En la misma anualidad se solicitó la modificación de la Licencia por la ampliación de la longitud de la pista de 1620 a 2100 metros, para lo cual Corpocaldas realizó los respectivos ajustes, modificándola a través de la Resolución No. 0120 de 6 de mayo de 2005 (fl. 2345 C1G expediente escrito). También se obtuvo por parte de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, la viabilidad técnica, otorgada el 9 de julio de 2003, y el permiso para la construcción del Aeródromo de Palestina a través de la Resolución No. 05364 del 12 de diciembre de 2003 (fl. 2372 del C1G expediente físico).
De igual 1 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. 20 manera, determinó que la Organización de Aviación Civil Internacional – OACI – revisó los diseños de ingeniería el 22 de junio de 2004 (archivo 02 carpeta 43 del expediente electrónico, fl. 137 C1 y 2378 del C1G del expediente físico). - Según lo informó el Comité de Cafeteros, en el año 2005 se inició la construcción de los primeros terraplenes y vías de acceso del proyecto bajo su dirección; labor gerencial que tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2008 y que permitió la construcción de los terraplenes Nos. 1 a 7 y las vías perimetrales oriental y occidental del proyecto.
En dicho escrito también se especifica que, de los 10 terraplenes, ya 6 se encuentran construidos: los terraplenes 1,2,3,5,6, y 7; el terraplén 4 recibido para nivelación final; se inició la construcción sobre los terraplenes 8 y 10; y el terraplén 9 aún se encuentra en proceso de construcción. - El 2 de septiembre del 2008 se constituyó la Asociación para la construcción del Aeropuerto ubicado en Palestina – Caldas, la cual se denominó “Asociación Aeropuerto del Café” bajo los parámetros del parágrafo del artículo 49 y artículo 95 de la ley 489 de 1998, siendo el objeto de la misma, la construcción del Aeropuerto del Café. La Asociación se conformó por el municipio de Manizales, Inficaldas, el municipio de Palestina, Infimanizales y el departamento de Caldas.
De esta manera, fue constituida una persona jurídica sin ánimo de lucro, bajo la modalidad de establecimiento público indirecto descentralizado del orden departamental. - Se dice en el fallo que durante la vigencia del convenio COL/12/034 se suscribieron numerosos contratos de obra, los cuales se sirve identificar por su número, contratante, contratista, objeto contractual, interventor y vigencia. - Agregó que, la Unidad Administrativa Especial Aeronaútica Civil, expidió la Resolución No. 05364 de diciembre 12 del 2003, por la cual concedió el permiso de construcción del Aeropuerto Palestina, y para expedir dicho permiso acogió favorablemente el proyecto técnico que justifica la construcción conforme a las características técnicas definidas en el diseño; además, señalo que el Comité de Pistas conceptúo favorablemente sobre la viabilidad técnica del proyecto y que para el citado trámite se aportaron los estudios de diseño, planos y justificación del mismo.
Igualmente, la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) presentó informe después de la misión realizada el 21 y 25 de junio de 2004. - En cuanto a la financiación del proyecto, concluye que “para la etapa I el costo del proyecto es de $ 531.858 millones de pesos, de lo cual financiara la Nación el 84.3% de los costos (448.119 millones) de los cuales se han aportado $ 150.000 millones de pesos mediante la ley 1940 de 2018 y la ley 2008 de 2019, encontrándose pendiente por aportar $ 298.119 millones de pesos para las vigencias del 2021 a 2023 aprobados por el CONFIS.
La Región asumirá el 15, 7% restante, esto es, 83.739 millones de los cuales se han aportado $ 14.193 millones de pesos en 2020, $ 44.537 millones en 2021 y $ 25.009 millones que serán aportados en las vigencias del 2022- 2023. A la fecha se han ejecutado recursos por valor de $ 7.559.697.450, en lo transcurrido del 2022.” - El análisis probatorio se centró en los terraplenes Nos. 4, 8, 9, 10.
El a quo estimó fallida la construcción no sólo del terraplén 4 sino también de los terraplenes 8, 9 y 10, debido de los problemas de estabilidad, siendo necesario para superar los problemas presentados, nuevos estudios y nuevos diseños ante lo poco adecuados de los diseños y estudios iniciales, incluso fue necesaria la validación de los mismos.
Ante esta situación, cuestionó la gestión de la Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental de Cafeteros y de la Aeronáutica Civil cuando tuvieron a su cargo la dirección de este proyecto, porque continuaron las obras a pesar de que existían numerosos inconvenientes con diseños y estudios no adecuados. Consideró que la Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental de Cafeteros de Caldas, como agencia de implementación, coordinación y dirección técnica de las obras civiles para la construcción del Aeropuerto del Café, no cumplió con sus 21 obligaciones pues si bien presentó ante la AEROCIVIL unos diseños y estudios, los mismos fueron insuficientes como lo muestra el estudio realizado por el SEDIC S.A. y AIM Ltda de Medellín entre mayo de 2012 y abril del 2013; dijo que lo más grave aún es que la Aeronáutica Civil aprobó la construcción bajo esos presupuestos y que la interventoría de la Universidad Nacional de Colombia - Sede Manizales tampoco se percató de este problema, siendo mediante un estudio contratado años después por la Asociación Aeropuerto del Café, que se pudo vislumbrar que los diseños originales con los cuales se inició la construcción del Aeropuerto del Café eran insuficientes, y tercamente, se dilapidaron recursos y tiempo insistiendo en la construcción de terraplenes como el 4 que ha presentado dificultades por inestabilidad; igual cuestionamiento le merecieron los terraplenes 9 y 10, los que junto con el 8, debían ser suspendidos definitivamente al hallarse necesario correr la pista en ¾ hacia el occidente y bajar la rasante de la pista en 8 metros en promedio de longitud, con lo que se debió comprar otros predios conforme al nuevo diseño. Es decir, tuvieron que hacer un nuevo diseño porque los diseños originales no sirvieron y a pesar de ello hasta el momento no se construye el Aeropuerto.
Se advierte que le asiste responsabilidad a contratantes, contratistas e interventores respecto de los problemas presentados en la construcción de los terraplenes analizados, toda vez que era su deber colaborar con las entidades del Estado en el logro del objeto contractual, en virtud del principio de planeación, con el fin de evitar el detrimento del patrimonio estatal.
Pone de manifiesto que, para solucionar los problemas y falencias previstas en los terraplenes 1, 4, 8, 9 y 10, los contratantes, contratistas e interventores señalados en la parte resolutiva del fallo, recurrieron a celebrar nuevos contratos para desarrollar obras no previstas inicialmente, lo que generó mayores costos de los presupuestados, afectando la realización de la mega obra.
Considera que han sido tantas las ocasiones en que se ha acudido al rediseño de la obra, que resulta lógico pensar que los diseños originales eran insuficientes; incluso, menciona que se desconoce si los mismos cuentan con memoria de cálculos puesto que la misma nunca fue entregada al consorcio encargado de terminar el terraplén 4. Igualmente, asegura que los interventores de la obra y la Aeronáutica Civil recibían, mediante actas a satisfacción, las obras sin terminar y sin la advertencia de falencias ni recomendaciones para realizar; simplemente se dedicaron a recibirlas a satisfacción, sin adelantar procesos administrativos tendientes a declarar incumplimientos contractuales, ni a prevenir al contratante del cobro de las respectivas pólizas.
Señala incluso que la Superintendencia de Industria y Comercio encontró demostrada la “existencia de un acuerdo colusorio creado y ejecutado por los consorcios DICO IDT y PALESTINA 8, y DICO IDT 2 y PALESTINA 10, que se materializó en los procesos de selección CM-ACC-001-2009 y CMAAC-002-2009 (respectivamente) adelantados por AEROCAFÉ y que se extendió hasta más allá de su correspondiente adjudicación. En virtud de tal acuerdo, los referidos agentes plurales coordinaron su comportamiento antes, durante y después de que dichos procesos de selección tuvieron lugar, con el propósito de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios y retribuir vía contrataciones posteriores, a aquel agente que no resultara ganador.
Este sistema que dio frutos para los investigados, ya que los contratos finalmente fueron adjudicados a los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, y se implementaron contrataciones posteriores que beneficiaron especialmente al representante legal de los consorcios competidores PALESTINA 8 y PALESTINA 10.” 5. Recurso de apelación. 5.1.
Agremezclas S.A. y Conalvías en liquidación. 22 - Se expone que Agremezclas S.A. y Conalvías, como integrantes de la Unión Temporal Palestina 2008, tuvieron a cargo la continuación de la construcción del terraplén 4 y partiendo del principio de confianza legítima, asumieron que la actividad desplegada hasta ese momento se había ajustado a las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de la obra, pues el objeto contractual restringía la posibilidad de entrar a escrutar aspectos que precedieron su llegada a la obra. - Manifiesta que dicha Unión Temporal no estuvo involucrada contractualmente con la construcción de los terraplenes 8 y 9 y por lo tanto no les son atribuibles las irregularidades respecto de los mismos; además, insiste en que la falla del proyecto Aeropuerto Palestina es estructural por problemas de estudio de suelos, como quedó demostrado con el dictamen pericial presentado por las aquí apelantes. - Advierte que el a quo fundamenta la responsabilidad de estos contratistas en la falta de planeación del proyecto; sin embargo, hace ver que aquellos no intervinieron en la fase previa de planeación sino mucho después cuando se requirió culminar las obras del terraplén número 4.
Luego, no estaba dentro de sus competencias el entrar a verificar si los estudios de suelo y diseños se habían ajustado a los requerimientos y condiciones técnicas del terreno, pues ello era responsabilidad de la entidad contratante durante la etapa precontractual. - De otro lado, se considera por los apelantes que el fallo desconoce los efectos de la orden de archivo del proceso de responsabilidad fiscal 271 emanada de la Contraloría General de la República, violando con ello la garantía del non bis in ídem. - Estima improcedente que se ordene a Agremezclas S.A. y Conalvías la implementación de una interventoría adicional al proyecto pues ello supone destinar presupuesto no obstante encontrarse las mismas en proceso de liquidación. - Otro motivo de reparo frente al fallo consiste en que a los integrantes de la Unión Temporal Palestina 2008 se les está atribuyendo una responsabilidad objetiva comoquiera que el contrato 8000164 OK 2008 se circunscribió a dar continuidad a unas obras que ya se habían ejecutado en dicho terraplén; obras que tenían nivel de abandono e impedían conocer la situación técnica del subsuelo; además, no fueron entregados todos los estudios y se presentaron fenómenos pluviométricos anormales.
Tales factores imprevistos, hicieron que la obra fuese más onerosa y el riesgo mayor. - Aunado a lo anterior, aduce una falta de apreciación del dictamen presentado por la Unión Temporal Palestina 2008, elaborado por la compañía E Y R ESPINOSA S.A., siendo producto de una actividad de campo desplegada en el Aeropuerto Palestina, como también, del estudio sistemático de los antecedentes documentales realizados a lo largo de la ejecución de obras.
Con base en el informe pericial se deduce que el problema técnico en el terraplén No 4, obedece a que se construyeron rellenos de hasta 23 metros de altura con un material cuyo peso unitario se estima en 1.5 T/m3, previendo sobrecargas del orden de 34.5 ton/m2, y habiéndole realizado análisis de capacidad portante de suelos, se llega a la conclusión que los rangos de la referida capacidad se encuentran por debajo de 2.5 a 3.0 comúnmente aceptados en el ejercicio geotécnico para este tipo de análisis; tal situación explicaría la falla de la subrasante en la pata de los rellenos observada durante las visitas practicadas por el especialista, siendo precisamente la zona del terraplén 4 la que presenta más altura de relleno, unida esa situación, a la condición saturada que presenta el material y a la falta de confinamiento de la pata del relleno. Esta condición técnica y la presencia del nivel de saturación en que se encuentra el material de relleno del citado terraplén, como bien lo indica el dictamen, pudo ser un factor importante en los procesos de falla observados hasta el momento, precisamente por las obras de drenaje insuficientes.
Se concluye por la apelante lo siguiente: 23 1) Los materiales utilizados en la ejecución del terraplén 4, por parte de la Unión Temporal Palestina 2008, tienen las características técnicas previstas en los diseños originales y en sus posteriores revisiones. 2) Se verificó que los factores de seguridad utilizados en los diseños originales están muy por debajo de los factores de seguridad utilizados en geotecnia. 3) Al incluir el factor de sismo en los diseños originales, se concluye que la probabilidad de falla de los taludes del 99%.
La probabilidad de falla de la subrasante como consecuencia de la capacidad portante, de acuerdo con las condiciones de humedad encontrados en el sitio, es del 49.50%, con un factor de seguridad de 1.012, muy por debajo de lo aceptado en los protocolos de diseño. 4) El nivel de saturación del terraplén No.4 pudo ser un factor importante en los procesos de falla observados.
Hasta el momento se refleja una condición de obras de drenaje insuficientes. 5) Las observaciones anteriores dejan en evidencia que la totalidad de los factores que intervinieron en la falla, son el resultado de los diseños entregados por Aerocafé. Sumado a lo anterior, expone que la Unión Temporal desconocía el alcance y calidad de los estudios que sirvieron de base para el diseño, toda vez que éstos no eran responsabilidad de aquella, no hacían parte del contrato suscrito con Aerocivil y nunca le fueron entregados, a pesar de ser solicitados en numerosas oportunidades a la entidad contratante a través de la interventoría. Asegura que las obras del aeropuerto de Palestina se debían ejecutar ceñidas a los Planos y cumpliendo las especificaciones técnicas, como efectivamente sucedió desde el inicio del contrato hasta su liquidación; cumplimiento que quedó certificado por la entidad contratante y la interventoría en múltiples documentos, como consecuencia de un riguroso seguimiento realizado al contrato.
Insiste que la Unión Temporal no recibió estudios ni diseños para iniciar las obras, sino únicamente los planos de construcción y las especificaciones técnicas. En el desarrollo de la obra, se observaron los inconvenientes normales propios de las cenizas volcánicas previstas para la construcción de la obra, como son la alta sensibilidad a la humedad, para lo cual los materiales se cubrieron con plástico durante las lluvias, tal y como quedó demostrado con el registro fotográfico presentado por el ingeniero Javier Mejía, y en todo caso, los asentamientos de consolidación y agrietamiento del terraplén No. 4., muy a pesar de su magnitud, fueron considerados por la entidad contratante y la interventoría al impartir la aprobación de un precio unitario adicional para realizar un sellado de fisuras en aras de impedir el ingreso de las aguas lluvias al interior del terraplén. Destaca que cuando se presentaron asentamientos y fisuras en el terraplén 4B, se solicitaron las memorias de cálculo del diseño del terraplén para confrontar si este comportamiento estaba previsto por el diseñador.
Estas memorias de cálculo nunca fueron entregadas. Ante la falta de estas memorias de cálculo, se solicitó la presencia de un experto en este tipo de materiales, quien no aprobó ni desaprobó el diseño, porque únicamente conocía los planos de construcción y unos estudios preliminares al diseño, pero realizó algunas recomendaciones al diseñador y a la entidad contratante, por conducto de la interventoría. Estas recomendaciones de carácter preventivo, no se llevaron a cabo durante la vigencia del contrato ejecutado por la Unión Temporal; por el contrario, la entidad contratante persistió en la idea de que las fisuras y asentamientos del terraplén eran normales y que las solicitudes de la Unión Temporal eran pretextos para no cumplir con la prórroga del contrato.
Dado lo anterior, dicho contratista procedió a cumplir con la prórroga pues a pesar de sus observaciones no atendidas, la cláusula décima quinta del contrato le exoneraba de la responsabilidad en punto a la estabilidad de los terraplenes, a menos que hubiera un incumplimiento de las especificaciones técnicas o de la calidad de los materiales.
Además, de no suscribirse el otrosí para la terminación del contrato, la entidad contratante hubiera tenido elementos legales para cumplir la amenaza de caducar el contrato, multar y sancionar a los miembros de la Unión Temporal Palestina 2008, con las nefastas consecuencias previstas en la ley 80 para los integrantes de la Unión Temporal. 24 5.2.
Jaime Rojas López. Afirma que el a quo resuelve 12 años después de iniciado este proceso, lo que tenía supuestamente como propósito proteger la moralidad y el patrimonio público. Estima el apelante que doce años después no hay un peligro que evitar, por cuanto todos los contratos mencionados en este proceso terminaron y fueron liquidados.
Pero, es más, las obras que se estaban ejecutando con los diseños originalmente entregados, e, incluso, con los revisados por la entidad, se suspendieron como consecuencia de decisiones tomadas por la Asociación Aeropuerto del Café, asociadas a la insuficiencia de los estudios y diseños con los que la misma entidad había planeado la ejecución de las obras.
Recalca que en ningún caso existieron imputaciones de incumplimiento para los Contratistas de Obra, en particular del Terraplén Nro. 8, toda vez que, según lo convenido en el Acta de Distribución y Asignación Definitiva de Riesgos, el riesgo de diseño lo había asumido la Entidad Contratante. Así mismo, considera que el a quo se equivoca al arribar a conclusiones definitivas con base en hallazgos de la Contraloría General de la República dentro de un proceso de responsabilidad fiscal no finiquitado (PRF-1952_1948), es decir, sobre supuestos que apenas constituyen decisiones provisionales de imputación de cargos, frente a las cuales está en curso el ejercicio del derecho a la defensa.
Según su dicho, nadie discute que después de 12 años, casi 10 de terminadas las obras del Contrato 119 de 2009 correspondientes al Terraplén nro. 8, tiene que ser evidente que la construcción del Aeropuerto con los diseños originales constituyó un fracaso de planeación de un proyecto estatal. Pero, saltar de allí, a establecer la responsabilidad de los contratistas porque según el Despacho debieron colaborar en la consecución de los fines estatales, y fundamentándose en unas decisiones preliminares de la Contraloría, es, si no apresurado, totalmente gratuito, por cuanto su soporte debió haber sido otro: 1) Debía haberse acreditado que el riesgo de estudios y diseños era de los contratistas, no de la entidad, y a ellos se les podía haber trasladado, habiéndoles dado la oportunidad de evaluarlo completamente, lo cual no ocurrió y menos está demostrado. 2) Debía haberse acreditado que el riesgo no lo había asumido Aerocafé, lo cual, según el documento citado, fue precisamente lo que ocurrió. 3) Debía haber probado que los contratistas tenían la posibilidad real de estimar que las obras no se podían continuar después de haberse detectado los problemas de diseño. Asegura que ni por asomo se ha demostrado en este proceso que hubiera habido negligencia de los contratistas, ni mucho menos mala fe o actos de corrupción. Menos existe prueba en este proceso de una afectación al patrimonio público por parte de los contratistas.
Tampoco se puede en este proceso asumir la competencia para evaluar la legalidad de los contratos, pues no es este el escenario previsto para tales efectos. Indica que la decisión permitida al Juez Popular, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, puede ser una de las siguientes: a) una orden de hacer o de no hacer, la cual, 10 años después, no es procedente. b) Una condena al pago de perjuicios a favor de la Entidad no culpable, lo cual no es posible en este caso por cuanto son la Asociación Aeropuerto del Café y la Aerocivil, las responsables de haber iniciado un proyecto con estudios y diseños que posteriormente se descubriría que eran insuficientes y estaban equivocados. c) Exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior, pero solo cuando fuere físicamente posible, lo cual tampoco es posible en este caso.
Por esto, estima que la decisión de ordenar a los accionados que en forma solidaria y a prorrata por partes iguales gestionen una interventoría de los recursos financieros que hasta el momento se han invertido y de las obras que hasta este tiempo se han realizado en la construcción del Aeropuerto del Café, no solo es infundada sino totalmente contraria a la Ley porque en este proceso no fue discutido, como si ocurre ante el Juez ordinario 25 competente, lo pactado en los contratos, lo ejecutado y todo lo que ocurrió durante su ejecución, como para concluir que verdaderamente hubo una negligencia, una mala fe o un acto de corrupción. La realidad es que para establecer que las obras del Aeropuerto del Café no se podían continuar así como estaban planteadas, se tuvo que contratar a un Consultor Especializado, el cual lo dictaminó después de muchos meses de plazo, de muchas investigaciones y de utilizar personal muy especializado.
A dicha contratación se llegó después de que un panel de expertos conceptuará que debían examinarse los estudios y diseños existentes y los ajustes que estaba haciendo la Interventoría. De ahí que la Asociación en proceso arbitral iniciado contra el CONSORCIO DICO IDT pudo obtener una condena por los perjuicios sufridos con ocasión del incumplimiento en sus obligaciones.
En general, considera que no existe en el expediente una sola prueba que permita concluir que, siendo el riesgo de diseño de cuenta de Aerocafé, y siendo su responsabilidad a través de las Interventorías hacer los ajustes a los diseños que fueran requeridos, se pretenda hoy imputar responsabilidades a los contratistas de obra, a quienes nunca se les ha podido demostrar que hicieron algo contrario a lo pactado en sus contratos, hayan incurrido en negligencia en relación con los estudios y diseños o finalmente hayan cometido algún acto de corrupción. Por el contrario, aunque este no es el escenario de discusión de lo que ocurrió durante la ejecución de los contratos, la realidad solamente demostrará que Aerocafé inició este proyecto con estudios y diseños equivocados, es decir, lo planeó mal.
Pretender que los Contratistas podían saber que había una mala planeación, después de iniciadas las obras, haber ejecutado las que se le ordenaban y suspenderlas cuando se descubrió que no era posible su continuación, es algo absurdo y requiere de una prueba que no se ha aportado a este proceso. 5.3. Carlos Quiroga Zapata y la Sociedad Provinco -hoy en liquidación- - Interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia comoquiera que, en calidad de constructores, su obligación se contrajo a ejecutar los diseños que les fueron entregados y cumplir con las cantidades de obra y la calidad de los materiales empleados para cumplir con el objeto del contrato.
Destaca que su concurrencia al proceso lo fue a través de licitaciones públicas, en las cuales no fueron pocos los concurrentes y la Asociación la encargada de decidir de entre ellos la adjudicación. - Señala que los estudios y diseños debían ser proporcionados por la Federación Nacional de Cafeteros - Comité Departamental de Cafeteros de Caldas, debiendo aquellos estar listos y disponibles al momento de ejecutar las obras. - Dice que a página 222 y siguientes de la sentencia, especialmente al hacerse el análisis de los contratos para la construcción de los terraplenes 8, 9 y 10, se arriba a una serie de conclusiones en punto a las obligaciones de la interventoría, obligaciones de la Asociación, planes de acción, entre otros; sin embargo, en ninguno de esos apartes de observa responsabilidad de quienes ejecutaban las órdenes del diseñador, del contratante y de la interventoría. - Se dice por los apelantes, que en condición de constructores acudieron a ejecutar una construcción mal diseñada, mal calculada e ineficiente; por lo tanto, no coinciden con la Juez cuando afirma que los contratistas debían colaborar con las entidades del Estado en el logro del objeto contractual y la realización del principio de planeación. Ello, pues lejos están los contratistas de la posibilidad de ajustar diseños son pena de incurrir en conductas contrarias a la ley. - Indica que la compulsa de copias es infundada pues en parte alguna de la sentencia aparece acreditado que por parte de los impugnantes se incurrió en prácticas reprochables, 26 cuando lo cierto es que no tuvieron injerencia alguna en las entidades contratantes y licitaron en franca lid con firmas regionales y nacionales.
Reprocha que, para justificar la compulsa de copias a los entes de control, la Juez de instancia aluda a acuerdos colusorios advertidas respecto a contratantes y contratistas para la construcción del terraplén 4 y 9, así como en relación con las interventorías para estas mismas obras. Es decir, hace una acusación de tal calibre sin indicar ni siquiera indiciariamente cuáles son los hechos que desvirtúan la buena fe de quienes intervinieron en la construcción de tales terraplenes, puntualmente el número 9.
Solicitan que se les absuelva de toda responsabilidad en el presente proceso. 5.4. Diconsultoría. Como sustento de su apelación indica lo siguiente: Está probado en el expediente y así se reconoce en la sentencia, que contractualmente Diconsultoría no tenía en el objeto de su contrato la carga de elaborar diseños, especificaciones técnicas; consta en el proceso, en el contrato y en la sentencia misma que los diseños y especificaciones técnicas fueron base de las licitaciones de obra y fueron aportados por la Asociación Aeropuerto del Café a los contratistas.
Y que cuando se hizo necesario modificar los diseños y especificaciones ante la inestabilidad del terraplén, Diconsultoría y el interventor DICO IDT, informaron a Asociación Aeropuerto del Café para que esta última se encargara de contratar la realización de los mismos. Dado lo anterior, la Asociación contrató con Julio Robledo y Compañía el ajuste a los diseños; el Supervisor revisó y aprobó los diseños y los entregó al Interventor y por su intermedio, al contratista.
Aduce que desde el 2006 la Gerencia del Proyecto tenía conocimiento de la inestabilidad del Terraplén 4. Incluso el 20 de diciembre de 2006 el Ingeniero Jorge Alfonso Aristizábal presentó informe denominado “Análisis de inestabilidad del Terraplén 4”. Y al iniciar la interventoría al Terraplén 4, puso en conocimiento de la Aeronáutica Civil y del Supervisor del contrato tal situación, solicitando se efectuaran perforaciones profundas para determinar la situación de inestabilidad.
Diconsultoría ordenó la realización de estudio de Terraplén 4, estudio que realizó la firma “Estudios de suelo Ltda.” Este estudio de fecha diciembre 4 de 2008 se entregó a la aeronáutica civil. Con base en lo acontecido, Diconsultoría asevera que las entidades a cargo del proyecto omitieron su obligación de hacer estudios, cálculos, diseños y modelos tendiente a realizar análisis confiables de estabilidad de las obras; faltaron diseños suficientes que aseguraran la estabilidad de los terraplenes.
Insiste en que cuando Diconsultoría y los consorcios de los cuales hizo parte (DICO-IDT y DICO -IDT 1) presentaron propuesta y celebraron contratos de interventoría para los terraplenes, no estaban adquiriendo la obligación de revisar, ajustar y aprobar diseños y especificaciones técnicas y por el contrario, se les informo que existían diseños y todos los estudios necesarios, aprobados por Aerocivil y verificados por la Organización de Aviación Civil Internacional.
Aunado a lo anterior, considera que no se utilizó la tecnología apropiada y que fue errado plantear la obra con base en terraplenes. De otro lado, manifiesta que la sentencia se sustentó principalmente en el auto del 27 de enero de 2011, por el cual la Contraloría General de la Nación cerró la Indagación Preliminar y ordenó abrir proceso de responsabilidad fiscal; esto es, sustenta su decisión en un auto que no es definitivo en relación con la responsabilidad de los investigados y por esa razón, fijar responsabilidades a partir del mismo en el presente proceso, resulta violatorio del derecho al debido proceso de las partes.
Agrega que nadie puede ser condenado dos veces por los mismos hechos teniendo en cuenta que Diconsultoría fue convocada a un Tribunal de Arbitramento, en el cual se produjo Laudo en el que se la condeno a pagar a Aero café la suma de $14.759’262.305 por 27 concepto de los supuestos perjuicios causados en el ejercicio de la Interventoría de los Terraplenes del Proyecto Aeropuerto del Café. Finalmente, considera que lo ordenado en el numeral noveno de la sentencia es totalmente improcedente, pues en la misma se están abrogando competencias de los Contratantes Aerocafé y de la la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aero café, en tanto la interventoría ordenada por el a quo es con relación a todos los Contratos celebrados desde el Inicio del Aeropuerto de Palestina, por las diversas entidades gestoras, y los celebrados ahora por la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, desde que ella se constituyó para ejecutar el nuevo proyecto, bajo los nuevos diseños y tecnología. 5.5.
Universidad Nacional. Interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia al estimar que cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales como interventora de los contratos de obra 2005-05-029, 2005-05-034 y 25 de 2007, de lo cual dan cuentan las actas de recibo a satisfacción y la evidencia necesaria para soportar el total cumplimiento de las obligaciones, que no pueden ser otras que las estrictamente estipuladas en el contrato.
Precisa que el último contrato en que fungió la institución educativa como interventora data del 30 de diciembre de 2007, por medio del cual se hizo la interventoría al contrato de obra No. 25 de 2007, el cual finalizó el 30 de diciembre de 2007, pero sin terminar el terraplén 4, precisamente por las inestabilidades que se advirtieron en múltiples oportunidades por parte de la interventoría que implicaron la realización de mayor cantidad de obra como la construcción de un tacón de refuerzo y diferentes actividades de refuerzo necesarias para la culminación. Dicha obra se entregó en pie, con una serie de recomendaciones que se pueden apreciar en el “informe final de interventoría PROYECTO AEROPUERTO DE PALESTINA CONTRATO 25-2007”.
Señala que el nuevo contratista a cargo de la obra del terraplén asumió funciones el día 4 de agosto de 2008, esto es, 7 meses después de que la Universidad hubiese emitido recomendaciones para su sostenimiento y mantenimiento. Dice que la obra estuvo abandonada 7 meses bajo los efectos de las extraordinarias lluvias que afectaron de manera insalvable su estabilidad Mencionó que para las fechas en que la Universidad Nacional de Colombia sede Manizales fungió como interventora de los contratos de obra del terraplén 4 el país vivió una temporada inusitada lluvias que se conoció como el “fenómeno de la niña” y que incluso fue rotulada como “El peor invierno en la historia de Colombia” la cual motivó múltiples prórrogas contractuales y ocasionó inconvenientes en la construcción del terraplén 4, tal y como se puede apreciar de los informes parciales y finales de interventoría y del hecho notorio que constituye este tipo de fenómenos naturales.
Afirma que no concuerda con la verdad procesal las múltiples manifestaciones que realiza la juez de primera instancia en cuanto a que la Institución Educativa como interventora de los contratos nunca advirtió los problemas de inestabilidad del terraplén, pues, por el contrario, los informes de interventoría y las actas de los comités de obras son certeros en demostrar que en múltiples oportunidades la Universidad referenció los problemas de inestabilidad del terraplén, que incluso respaldó la construcción de un tacón que garantizara la estabilidad y que al finalizar su contrato emitió recomendaciones en donde no sólo advirtió su inestabilidad sino que también planteó sugerencias de cuidado y preservación. Señala que las abundantes lluvias, incluso denominadas como las más graves de la historia del país, influyeron en la estabilidad del terraplén y por ende ocasionaron contratiempos que debieron ser atendidos con la realización de mayores cantidades de obras, sin que por tal situación se puede mencionar que correspondió a un despilfarro de dinero público, pues precisamente tales inversiones se realizaron con el fin de salvaguardar la estructura y los recursos ya invertidos.
Y es que no se puede manifestar que la construcción de un megaproyecto como la construcción de un aeropuerto no puede estar libre de 28 contratiempos, máxime cuando los mismos fueron producto de circunstancias imprevisibles e irresistibles como lo fue el fenómeno de la niña. Considera que las lluvias se ciernen como circunstancias previsibles en contratos de obra, no obstante, las lluvias extraordinarias como las comentadas en este recurso no, pues incluso en uno de los informes finales de interventoría se menciona pluviosidad en 20 días del mes, lo cual, incluso para legos en los menesteres de la ingeniería se proyecta como un grave contratiempo, máxime cuando ello tiene que ver con movimientos de tierra.
Hace referencia al estudio geotécnico de la inestabilidad del terraplén 4, presentado el día 13 de julio de 2011, el cual sirve para sustentar la posición jurídica que hasta el momento se ha desarrollado, pues allí se advierte que el nivel de saturación en el que se encuentra el material de relleno del terraplén No. 4 pudo ser un factor importante en los procesos de falla observados hasta el momento así mismo se refleja una condición de obras de drenajes insuficientes.
Estima que no le asiste responsabilidad alguna a la universidad Nacional de Colombia sede Manizales por la interventoría realizada hasta el mes de diciembre del año 2007 en el terraplén 4, pues debido a las fuertes lluvias que ocasionaron instabilidades, recomendó la construcción de un tacón de apoyo y al terminar el contrato, emitió una serie recomendaciones para el mantenimiento diario en aras de preservar la estructura; recomendaciones que, según dice, no fueron acatadas por parte de los administradores de la obra.
Dice que le genera desconcierto el reconocimiento que hace el a quo en torno al abandono de las obras, para después endilgar responsabilidad a la Universidad Nacional de Colombia cuando esta última no tenía el deber jurídico ni contractual de realizar mantenimiento y de salvaguardar del clima las obras que ya habían sido entregadas. Aduce en su defensa, que fue por la advertida inestabilidad del terraplén que la Administración del proyecto contrató la realización de estudios profundos y actualizados de geología con una entidad externa diferente a las involucradas en este proceso constitucional, esto es, Espinosa & Restrepo S.A, emitiendo el “Estudio Geotécnico de la Estabilidad del Terraplén 4” del 13 de julio del año 2011 en donde se plantean una serie de soluciones a la instabilidad del terraplén dentro de las cuales estaban las siguientes: 1- Reconformar el terraplén utilizando mayor inclinación de los taludes. 2- Una solución estructural construyendo muros de contención de concreto reforzado. 3- Mantener el diseño abatiendo niveles freáticos.
De lo descrito en precedencia resalta que, los expertos en geología manifestaron en su estudio una serie de posibles soluciones al problema del terraplén 4, dentro del cual nunca se advirtió que se debía abortar la construcción del terraplén. También hace referencia a la consultoría No. 031-2012 realizada con el Consorcio Aeropuerto del Café integrado por SEDIC S.A. e Ingenieros Consultores - AIM, cuyo objeto era la realización de estudios a nivel de Fase III de las obras de recuperación de los terraplenes 4 y 9; allí se mencionó respecto al terraplén 4, que se debía bajar el nivel de la rasante original 8 metros por debajo, además de decidir que se requería de un muro o estructura de contención, haciéndose recomendaciones relativas al control de los procesos de erosión superficial que afectan la masa del suelo del terraplén, para impedir que efectos hidráulicos aceleraran la inestabilidad, siendo necesario el mantenimiento pleno de las estructuras de drenaje y subdrenaje.
Resalta la parte apelante que en dicha oportunidad tampoco se indicó la imposibilidad de continuar con el proyecto de construcción del terraplén 4, sino que se emitieron recomendaciones técnicas para su recuperación y mantenimiento teniendo en cuenta el estado en que se encontraba para el año 2012. En lo que tiene que ver con la manifestación que realiza el a quo en torno a la indebida planeación del proyecto, señala la Universidad Nacional que la Institución no puede ser 29 responsable de dicha etapa precontractual pues a ella sólo le correspondió las labores de interventoría posteriores a la etapa de planeación contractual.
Agrega que, como memoria de las actividades realizadas por la interventoría existen 7 informes parciales y un informe final. De la lectura de dichos informes se colige con alto nivel de detalle que la interventoría obró en función de las actividades pactadas, informó permanentemente a la Gerencia del Proyecto sobre las situaciones que se presentaron en los terraplenes 1 y 4.
Se desprende de la lectura del informe, que la Gerencia (Comité de Cafeteros) estuvo plenamente informada del estado de avance del proyecto a tal punto que tomó decisiones apoyado por su diseñador, relacionadas con ajustes a los diseños originales y aprobó la prórroga del contrato de obra debido a las diversas contingencias de tipo geológico que se presentaron en el terreno. Según dice, las cantidades de obras adicionales tuvieron como finalidad el garantizar la estabilidad del terraplén por inestabilidades que no se advirtieron en los estudios previos; que al contrario de lo señalado por el juzgador, ello prueba responsabilidad, eficiencia y oportunidad por parte de la Universidad.
Para terminar se indica que la decisión contenida en el numeral noveno inciso final del fallo resulta a todas luces contraria al ordenamiento jurídico nacional y con ello una flagrante vulneración al principio de separación de poderes, pues de entrada el juzgador está designando la interventoría de todas las obras que se realizarán en el aeropuerto, lo cual es un proceso administrativo que se debe gestionar a través de concurso de méritos y por tanto está suplantando funciones de la rama ejecutiva del poder público.
Insiste en que no puede costear la Institución Educativa la interventoría de todas las obras que se realicen para la construcción del aeropuerto, cuando como se dijo en el proveído de primera instancia, su construcción se encuentra en fase 1, lo que de entrada refleja una extrema desproporcionalidad. En consonancia con todo lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y en consecuencia se declaren prósperas las excepciones de mérito propuestas por la Universidad bajo el entendido que con su actuar u omisión no le es posible la imputación de un daño a los intereses colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio público. 5.6.
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Comité Departamental de Cafeteros de Caldas. Se muestra inconforme con el fallo de primera instancia por cuanto allí se halló responsable a dicho ente sin que se pudiera determinar una acción u Omisión, un daño y un nexo de causalidad a él atribuible; según considera, la sentencia se fundamentó en una simple presunción de que al fallar los terraplenes existió falla de esta entidad, sin prueba alguna de ello, más aún, cuando de los testimonios recibidos por expertos se desprende que los errores no fueron de los diseños ni de los estudios, sino de situaciones ajenas, omitiendo la juzgadora los paz y salvos y certificados de cumplimiento otorgados no solamente por Infimanizales e Inficaldas, sino también por el PNUD, entidad internacional, independiente e imparcial.
No comparte la conclusión del a quo, según la cual, la Federación no hizo la debida planeación del proyecto, pues tal aseveración son el resultado de inferencias y en todo caso las mismas contradicen lo dicho en otra parte de la sentencia en donde se reconoce que la obligación de esta accionada era el analizar la viabilidad del proyecto y contratar estudios previos, lo cual se hizo a satisfacción. Sobre este tópico solicita que se desestime el testimonio de la señora María Teresa García Arango, recibido en un proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría, teniendo en cuenta que la Federación no hizo parte de ese proceso ni tuvo oportunidad de interrogarla allí, de modo que se trata de una prueba nula de pleno derecho pues desconoce el debido proceso; además, en ese testimonio se indica que los diseños fueron elaborados por la Federación siendo ello inexacto pues esta entidad no es la autora de los mismo ni es su objeto dedicarse a tales menesteres. 30 Estima infundada la orden de sufragar una interventoría de todo el proyecto y la de compulsar copias ante los organismos de control y la Fiscalía. 5.7.
Aeronáutica Civil. Manifiesta que, al revisar el desarrollo de la argumentación del fallo de primera instancia, así como las órdenes impartidas, se concluye que la Juez de conocimiento se extralimitó al adoptar decisiones por fuera de la órbita de la fijación del litigio. Explica que según el problema jurídico, se debía determinar la vulneración de los derechos colectivos allí enunciados y en lugar de ello, la sentencia en cuestión terminó emitiendo decisiones que en su sentir, no están encaminadas a salvaguardarlos y por demás, desconocen la realidad que rodea la ejecución del proyecto.
Considera que el a quo debió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Aerocivil. Frente a los cuestionamientos que le hace la juez de primera instancia por falta de control del contrato y el recibo de las obras sin observación alguna, la Aerocivil se permite precisar lo siguiente: señala que la Aeronáutica Civil sí adelantó todas las gestiones necesarias en orden a supervisar el desarrollo de las obras respectivas, tal como consta en el expediente contractual correspondiente, de las cuales, destaca las siguientes, contenidas en la parte considerativa de la Resolución No. 06613 del 16 de noviembre de 2011: - El Contrato de Obra Pública No. 8000164-OK-2008 tuvo como fecha de inicio el 4 de agosto de 2008, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de ejecución, para lo cual y en cumplimiento de la cláusula décima octava, el contratista Unión Temporal Palestina 2008 constituyó a favor de la Aerocivil, póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 8001004569 del 12 de noviembre de 2009 por la compañía de seguros Colpatria S.A., para amparar el riesgo de estabilidad de la obra, por la suma de $.1.948.163.543,00, con vigencia de 5 años. - Frente a las condiciones de estabilidad del terraplén 4, se contaba con los estudios elaborados por el ingeniero Jorge Alonso Aristizábal para el Comité de Cafeteros, contenidos en el “informe preliminar fenómenos de inestabilidad del terraplén 4º (año 2005 – 2006) y el “análisis inestabilidad terraplén 4º” así como del “estudio geotécnico de la inestabilidad del terraplén 4”, elaborado a solicitud del interventor del contrato – Diconsultoría S.A., por la firma Estudio de Suelos Ltda. Ingenieros Consultores en el mes de diciembre de 2008.
Dichos informes y estudios fueron socializados con la Unión Temporal Palestina 2008 a través de diversos oficios y comités. - La vigilancia y control sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Obra Pública No. 8000164-OK-2008, fueron realizadas por la Aerocivil entre el 4 de agosto y 22 de septiembre de 2008, a través del interventor ad hoc, ingeniero Jorge Iván Marulanda, y a partir del 23 de septiembre de 2008 la interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras de construcción del aeropuerto Palestina fue realizada por la firma Diconsultoría S.A., con ocasión del Contrato No. 8000225-OH-2008, estando la supervisión de este contrato de interventoría a cargo del ingeniero Jorge Iván Marulanda.
Durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 8000164- OK-2008, el interventor del contrato, Diconsultoría S.A., formuló mediante diversas comunicaciones y actas de comité de obra, observaciones a la Unión Temporal Palestina 2008, relacionadas con el cumplimiento del plazo contractual, falta de materiales, prácticas constructivas y calidad de las obras.
Lo anterior, para lograr el objetivo de una obra de calidad en todos sus componentes y, de estabilidad de la misma. - El 19 de diciembre de 2008, las partes contratantes suscribieron el adicional No. 01 mediante el cual se adicionó el valor y plazo del contrato de obra número 31 8000164-OK-2008 en la suma de $129.713.166,00 y se prorrogó el plazo de ejecución en 45 días calendario, adición que fue justificada ante el Comité de Adiciones y Prórrogas, por parte del Secretario de Sistemas Operacionales y el Director de Desarrollo Aeroportuario, previa solicitud del contratista Unión Temporal Palestina 2008, con visto bueno de la interventoría, dentro de la cual, el argumento principal de la adición en tiempo se dio por cuanto el contratista se tomó un tiempo para recopilar la información sobre referencias topográficas necesarias y planos récord para la ejecución del proyecto y para efectuar la verificación, corrección en campo, precisión de la información y demás documentos que se entregaron por el Comité de Cafeteros, a través del interventor, al contratista Unión Temporal Palestina 2008. - Como parte del control y vigilancia efectuada por la Aerocivil, se acordó con la Asociación Aeropuerto del Café - Aerocafé, que en la medida que los frentes de obras fueran terminando, le serían entregados a esta Asociación, mediante actas de entrega parcial, por ser ella la beneficiaria final de la obra. - El 6 de julio de 2009 se suscribió acta de recibo final de obra, así como también el acta de liquidación del Contrato de Obra No. 8000164-OK-2008, la cual fue suscrita por el contratista de obra Unión Temporal Palestina 2008, el interventor del contrato Diconsultoría S.A. y el supervisor del contrato de interventoría, la cual contó con el visto bueno del Director de Desarrollo Aeroportuario y del Secretario de Sistemas Operacionales.
En dicha acta se dejó entre otras, las siguientes anotaciones: “NOTA DE LA INTERVENTORÍA: La Interventora del Contrata de obra atendió las comunicaciones enviadas por el contratista, recibiendo la obra a satisfacción, observando en el Terraplén No. 4 la presencia de fisuras y asentamientos por consolidación de la superficie…” y “NOTA DE LA SUPERVISIÓN: … los asentamientos y fisuras observadas a la fecha, fueron notificados y requeridos por esta supervisión y por la interventoría del contratista en los diferentes comités de obra”. - En el Comité Operativo del Convenio 9000180-OK-2009, con acta No. del 27 de agosto de 2010, el Gerente de la Asociación informa sobre las condiciones del terraplén No. 4 y el tacón que hace parte del área de seguridad, también informa sobre la inspección realizada por representantes de las entidades y empresas que tuvieron incidencia en la construcción del terraplén No. 4, como son el Comité Departamental de Cafeteros de Caldas, INFICALDAS, DICONSULTORIA S.A., la Asociación Aeropuerto del Café e Ingenieros expertos en geotecnia, quienes efectuaron un análisis de lo ocurrido llegando a la conclusión de que es necesario efectuar un examen de la cuenca a nivel de un diagnóstico hidrogeológico y un estudio detallado para efectuar todas medidas preventivas y correctivas a que hubiere lugar. - La AEROCIVIL a través del Secretario de Sistemas Operacionales solicito a la firma interventora DICONSULTORIA S.A., mediante Oficio No. 4000- 2011003615 del 1 de febrero de 2011, requerir a la UNIÓN TEMPORALPALESTINA 2008, para que dispusiera lo necesario para la subsanación de los deslizamientos acaecidos en el terraplén No. 4. - El Secretario de Sistemas Operacionales mediante Oficio No. 4000- 2011002822 del 1 de febrero de 2011, solicitó a la Jefe de Grupo de Seguros de la AEROCIVIL, notificar a la Compañía de Seguros Colpatria S.A., la existencia del posible riesgo en la estabilidad de la obra relacionada con el Contrato de Obra Pública No. 8000164-OK-2008 (…), según lo evidenciado en la visita realizada a la obra por el Comité Operativo del Convenio 9000180-OK- 2009 en el mes de enero de 2011 y lo manifestado por la Asociación. En la misma fecha la Jefatura del Grupo de Seguros de la AEROCIVIL notificó a la aseguradora. - La Dirección Administrativa avocó conocimiento de los hechos generadores de un presunto siniestro mediante el Oficio 3202-9023-102011004547 del 4 de 32 febrero de 2011, y con ocasión de los mismos solicitó al Gerente de Indemnizaciones de la aseguradora Colpatria S.A. que conminara al contratista para que cumpliera con sus obligaciones contractuales, teniendo en cuenta el posible riesgo de estabilidad de la obra pública con ocasión del contrato 8000164-OK-2008. - La firma interventora DICONSULTORIA S.A., mediante Oficios DC 0195-11 del 8 de marzo de 2011 y DC 0213 del 14 de marzo de 2011, se pronunció sobre las objeciones realizadas por la UNIÓN TEMPORAL PALESTINA 2008, concluyendo, entre otros, lo siguiente: “(…) con el recibo definitivo de las obras no se puede pretender excluirse de las responsabilidades que garantizan la estabilidad de las obras, las cuales fueron definidas y aceptadas en el contrato; de igual forma no puede ser conclusión aceptable, que por haberse trabajado posteriormente en la zona de intervención el contratista de obra se libera de las responsabilidades contractuales en términos de estabilidad de las obras recibidas (…)”. - Debido al nivel de las afectaciones en la estabilidad de las obras del terraplén No. 4 y el tacón, se concluyó que se debía afectar la póliza de estabilidad número 8001004569, por la suma total del $1.198.615.384,00.
A esta misma conclusión llegaron el supervisor del contrato de interventoría, así como la Directora de Desarrollo Aeroportuario, según lo consignado en concepto técnico emitido mediante Oficio 4400-2011014202 del 17 de mayo de 2011. - Consecuencia de la situación descrita en precedencia, la Dirección General de la AEROCIVIL mediante Resolución No. 06613 del 16 de noviembre de 2011, resolvió declarar el siniestro, dadas las fallas que presentan en las obras, una vez concluido el Contrato 8000164-OK-2008, consistente en los desplazamientos del terraplén 4, el cual fue construido hasta la abscisa KO+395 por parte de la UNIÓN TEMPORAL PALESTINA 2008, de conformidad con el objeto contractual que establece, entre otras obras, la conformación final de los terraplenes 1 y 4 y sus obras complementarias, según lo establece la descripción del objeto en el anexo técnico 1 y las especificaciones técnicas en el anexo 2 de los pliegos de condiciones, que hacen parte integral del contrato en cuestión. - A su vez, la Resolución No. 06613 del 16 de noviembre de 2011, por medio de la cual se declaró el siniestro derivado la estabilidad de las obras ejecutadas en virtud del Contrato 8000164-KO-2008, fue objeto de recurso de reposición, el cual fue desatado por el Secretario de Sistemas Operaciones de la AEROCIVIL, quien resolvió mediante la Resolución 03466 del 2 de julio de 2014, entre otros, “Confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 06613 del 16 de noviembre de 2011”.
En consecuencia, estima que el control y vigilancia de la Aerocivil no sólo se limitó a la etapa de ejecución, sino que también abarcó la fase postcontractual, situación que permitió identificar fallas en la estabilidad de la obra, lo que originó por parte de la entidad la declaratoria de siniestro y la correspondiente afectación de la póliza de amparo de estabilidad de la obra, según consta en la Resolución No. 06613 de 2011.
Añade que, con ocasión de la declaratoria de siniestro efectuada por la Aerocivil mediante la Resolución No. 06613 del 16 de noviembre de 2011, debidamente confirmada por la Resolución 03466 del 2 de julio de 2014, la Unión Temporal Palestina 2008 y AXA Colpatria Seguros S.A., adelantaron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, medio de control de nulidad de los actos administrativos aludidos en precedencia, para lo cual, la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, acumuló los procesos identificados con los siguientes números de expediente: 17-001-23-33-000-2015-00056-00 y 17-001-23-33-000-2016- 00044-00. 33 - De otro lado, considera desfasada la orden emitida por la juez de primera instancia en el sentido de que se realice una interventoría a cargo de entidades que actualmente no existen y no tienen relación directa con el proyecto de construcción del Aeropuerto del Café. Recalca que actualmente los diferentes contratos adelantados para la ejecución de la construcción del proyecto del aeropuerto del Café, cuentan con las interventorías correspondientes, razón por la cual, estamos ante una orden inocua que, en lugar de contribuir en la protección del erario y garantizar las buenas prácticas en la construcción de la terminal área, configuran un obstáculo en el normal desarrollo del proyecto, consolidándose así, una contraposición entre la orden del numeral noveno y lo dispuesto en el numeral octavo de la sentencia que se apela, pues, de atender las órdenes impartidas por la Juez, lo cierto es que la construcción del aeropuerto del café tomará mucho más que los cinco años dispuestos por el operador jurídico.
Aduce que la orden impartida en el numeral 9 de la sentencia es tan ineficiente, que incluso, el actor popular y los coadyuvantes reconocen que la misma no contribuye en manera alguna a salvaguardar el patrimonio público y, mucho menos a garantizar la correcta ejecución de las obras que demanda la construcción del aeropuerto del Café. Por esta razón estima que debe revocarse la orden en comento, toda vez que, lo correcto es que todos los contratos que así lo requieran dentro del proceso de construcción del aeropuerto del Café, efectúen a su vez la contratación de la interventoría que corresponda, situación que no debe ser ordenada por la juez popular, puesto que, es un mandato legal que debe ser acatado por quienes adelantes los procesos de contratación respectivos. - Indica que, otra de las órdenes impartidas por la Juez Popular que no se ajusta a la realidad actual del proceso de construcción del Aeropuerto del Café, corresponde al numeral octavo de la parte resolutiva, en el cual se dispuso lo siguiente: “OCTAVO. - ORDENAR a la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ la construcción del Aeropuerto del Café en el término de cinco (05) años contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. […]” Hace ver que desde el año 2019 no es a la Asociación Aeropuerto del Café a quien corresponde adelantar los trámites necesarios para garantizar la construcción de la terminal aérea en cuestión, pues desde esa data la persona encargada de dirigir la construcción de la etapa 1 es la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ. - Aunado a lo antes expuesto, deja ver que el término de cinco años otorgado por la Juez no se compadece con la realidad actual del desarrollo del proyecto de construcción del aeropuerto del café, puesto que, hoy en día ya se encuentran celebrados y en trámite de celebración, los procesos contractuales requeridos para la construcción de la terminal aérea y, por lo tanto, en lugar de contribuir al eficiente, oportuno y óptimo desarrollo del mismo, ocasionará traumatismos innecesarios que deben ser prevenidos mediante la revocatoria de la orden respectiva. - Estima violatorio del derecho al debido proceso la compulsa de copias ordenado por el a quo ante los órganos de control disciplinario y fiscal y ante la Fiscalía, entre otras razones, porque las actuaciones de la Aerocivil ya fueron objeto de control por parte de la Contraloría General de la República, entidad que concluyó en la absolución de la entidad de cualquier tipo de responsabilidad fiscal. - Por último, destaca que el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES, mediante documento 4026 del 8 de marzo de 2021, aseguró recursos del proyecto de construcción Aeropuerto del Café para el cierre financiero por valor de 298.119 millones de pesos para el periodo 2021 – 2023; recursos que guardan consistencia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo y con el Marco de Gasto de Mediano Plazo.
Destaca el diagnóstico efectuado en el documento CONPES No. 4026 frente al estado actual del proyecto de construcción del Aeropuerto del Café, el cual permite concluir que confluyen las condiciones técnicas y meteorológicas óptimas para la prestación de servicios de operación aérea y, a la vez, que se trata de una obra técnica y financieramente viable con fundamento en los permisos estudios y diseños que soportan la construcción del proyecto. 34 Solicita la revocatoria del fallo de primera instancia y se acoja la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Aerocivil.
II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Con el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil contra la sentencia de primera instancia, se solicita que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022 y lo consagrado en los artículos 236 y 237 del Código General del Proceso, se decrete la inspección de los siguientes documentos, los cuales, de igual forma, se adjuntan al escrito de recurso de apelación: • Expediente contractual del Contrato de Obra Pública No. 8000-164-OK-2008, especialmente el Tomo I de los anexos. • Resolución No. 06613 del 16 de noviembre de 2011, proferida por la AEROCIVIL. • Resolución No. 03466 del 2 de julio de 2014, proferida por la AEROCIVIL.
Finalmente solicita que se le dé el valor probatorio que corresponda al siguiente documento que, a pesar de encontrarse en el expediente de la acción popular, nuevamente se adjunta: • Documento CONPES 4026 de 2021. Se afirma que dichos documentos no fueron debidamente allegadas al proceso judicial, entre otras razones, porque surgieron con posterioridad a la radicación e inicio de la presente acción popular.
Así las cosas, a efectos de resolver lo pertinente, es preciso acudir a lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA relacionado con las oportunidades probatorias en segunda instancia: “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.
Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. 35 Parágrafo.
Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” (Subraya la Sala). La norma es clara al establecer que la oportunidad procesal para solicitar pruebas en segunda instancia es dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, y contempla dentro de los casos previstos para dicho decreto cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, sólo para demostrar o desvirtuar esos hechos.
En este caso el recurso de apelación con el cual se adjuntaron los documentos mencionados se presentó el 6 de julio de 2022, esto es, incluso antes de que se admitiera el recurso de apelación en esta instancia (27 de octubre de 2022), dado lo cual se concluye que aquellos se aportaron dentro del término legalmente previsto para ello, sin que pueda predicarse en este caso una extemporaneidad por anticipación. Ahora, para esta Sala de Decisión no es necesario decretar la inspección de dichos documentos, por cuanto los mismos fueron aportados al proceso por la apelante UAE Aeronáutica Civil; y porque en este caso particular, de éstos tuvieron pleno conocimiento las partes al haber sido admitido el recurso interpuesto, sin que por parte de aquellas se haya efectuado pronunciamiento u oposición al respecto.
Tales documentos han estado a disposición de los sujetos procesales, quienes, por lo tanto, han tenido oportunidad de conocer su contenido y alcance. De los documentos mencionados, solamente tienen la calidad de sobrevinientes y por lo tanto pueden ser valorados como prueba en este instante procesal, los siguientes: • Resolución No. 06613 del 16 de noviembre de 2011, proferida por la AEROCIVIL, por medio de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro amparado por las pólizas que cubrían el riesgo de inestabilidad de terraplenes. • Resolución No. 03466 del 2 de julio de 2014, proferida por la AEROCIVIL, mediante la cual se confirmó la anterior resolución. • Documento CONPES 4026 de 2021.
Su valoración, se insiste, resulta procedente porque dichos documentos versan sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para solicitar las pruebas en primera instancia, advirtiendo que la demanda se presentó el 31 de agosto de 2010, y los actos aportados son de los años 2011, 2014, y 2021. Dicho lo anterior, se procederá a resolver de fondo el presente asunto. 2.
Naturaleza de la acción popular. La acción popular desarrollada por la Ley 472 de 1998, es de origen Constitucional y de naturaleza pública, por lo tanto, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica. Esta disposición, al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Política, reguló el ejercicio de las acciones populares y de grupo, y dictó otras disposiciones, las cuales están orientadas a garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza.
Por su intermedio, se permite al titular acudir a la jurisdicción, para hacer cesar la vulneración del derecho colectivo o prevenir su violación. Sobre la legitimación universal en las acciones populares, la Sala estima que esa medida se justifica, porque el objeto directo de la pretensión está referido a la protección del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aquél y, además, porque en estas acciones no se trata de un conflicto litigioso entre partes que defienden derechos subjetivos.
Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la 36 protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibidem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
Así pues, partiendo de la naturaleza de este medio de control y de los supuestos sustanciales para su procedencia, se pasará a determinar los problemas jurídicos a resolver en esta instancia. 3. Problemas jurídicos. 3.1. ¿Es procedente la acción popular para ventilar controversias en las cuales se atribuya la vulneración de derechos colectivos a la gestión pre contractual, contractual y post contractual desplegada por contratantes, contratistas e interventores dentro del proyecto para la construcción del Aeropuerto del Café? En caso afirmativo, 3.2.
¿Están dados los presupuestos legales y jurisprudenciales para declarar vulnerados los derechos colectivos invocados por la parte actora y amparados por el a quo en la sentencia materia de apelación? Para despejar los problemas planteados la Sala abordará: i) Procedencia del presente medio de control; ii) Derechos colectivos invocados; iii) Solución al caso concreto a partir del análisis de las pruebas allegadas a la actuación. 4.
Protección de derechos e intereses colectivos como medio de control principal. La concepción legal y jurisprudencial del medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos apunta a su autonomía e independencia frente a otros medios de control como la tutela, el cumplimiento de normas con fuerza de ley o incluso ordinarios como el de nulidad y restablecimiento del derecho, el de nulidad simple y el de controversias contractuales.
Así se desprende de la siguiente cita jurisprudencial2: “[…] 2.1.3. Autonomía de la acción popular. Demarcar el objeto de protección de la acción popular en torno a derechos e intereses de naturaleza colectiva, conlleva a reconocerle autonomía frente a otros medios de defensa que 2 Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicado 05001-33-31-011-2011-00079-01 37 puedan coexistir.
A su vez, reconocer dicha autonomía, implica hacerla prevalente como dispositivo de protección e imprimirle un carácter principal, a condición de que se comprometa un acervo supra individual. Dicha autonomía constituye el principal parámetro en aquellos casos donde pueden confluir otros mecanismos judiciales para tramitar la misma causa, como suele suceder frente a la acción de tutela y a la acción de cumplimiento.
Sobre el particular, esta Corporación ha establecido “por vía de jurisprudencia vinculante en esta materia, que la acción popular no es residual en su ejercicio frente a las demás acciones contenciosas, de allí que procede de manera directa, sin necesidad de agotar otras opciones judiciales, siempre que satisfaga los elementos que la configuran en el caso concreto”17, en cuya ratificación, más adelante volvió a señalar: Así las cosas, si bien la naturaleza de cada una de estas acciones constitucionales es la de proteger derechos que pertenecen a órbitas diametralmente distintas, lo cierto es que las acciones de tutela y de cumplimiento ceden ante la popular, en virtud de la entidad e importancia de los bienes que protege, es decir, cuando exista multiplicidad de instrumentos procesales factibles de ser utilizados respecto de unos mismos supuestos de hecho, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los derechos e intereses que se pretenden amparar, ya que si éstos son de carácter colectivo, la acción popular se torna en la principal y verdadera herramienta para su protección18.
Buena parte de las dificultades que, eventualmente, pudieran presentarse cuando se está frente a acciones concurrentes, se resuelven a través de la autonomía de la acción popular para la defensa de derechos e intereses colectivos, como quedó reseñado y, en razón de ésta, a la independencia de sus efectos19. /rft/ La naturaleza principal y autónoma del presente medio de control conlleva a que, si la vulneración que se plantea recae sobre derechos de raigambre colectivo, resulta procedente su trámite con independencia de que existan otros medios de control, pues ciertamente, aunque en esos otros se puedan ventilar los mismos supuestos de hecho, el ámbito de protección ya no serán los derechos e intereses colectivos sino los derechos fundamentales (tutela), la legalidad en abstracto (simple nulidad), el control concreto de legalidad (nulidad y restablecimiento del derecho), (la existencia del contrato, su caducidad, etc.) La legitimación para incoar este medio de control, en efecto, está radicada en toda persona sea esta natural o jurídica, quien en su ejercicio representa los intereses de todo un colectivo social, buscando la reivindicación de derechos colectivos más allá de aquellos derechos individuales que directa o indirectamente puedan resultar implicados en la decisión que finalmente deba adoptar el juez de conocimiento.
Nótese que el eventual interés individual de quien acciona puede resultar simultáneamente beneficiado o afectado con la decisión que sobre el derecho colectivo tome el operador judicial, pues se itera, el pronunciamiento en estos casos sólo debe consultar el bien colectivo o interés supra individual. En línea con lo anterior, no es este medio de control el escenario para declarar la nulidad de actos administrativos ni reestablecer derechos de carácter individual; tampoco para declarar la nulidad de contratos; lo es para estudiar la vulneración de derechos colectivos y emitir decisiones consecuentes con la naturaleza de este mecanismo constitucional.
Así las cosas, comoquiera que en la demanda se plantea la transgresión de los derechos colectivos consagrados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998”, literales b), d) e) y l), resulta clara la procedencia de este medio de control para determinar si existe o no amenaza o transgresión de aquellos. 38 4.1. Derechos colectivos invocados. 4.1.1.
Derecho a la moralidad administrativa. (Literal b) Para abordar el derecho colectivo a la moralidad administrativa se trae a colación la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente con radicado 88001-23-31-000-2004-00009-01, de conformidad con la cual se puede establecer un nuevo elemento para determinar su trasgresión, cual es la vulneración de un principio constitucional; vale decir, además del incumplimiento de la ley, el actor popular deberá probar un actuar subjetivo del funcionario público o, a falta de esto último, la violación de un principio de índole constitucional.
Así se lee en el siguiente apartado de la providencia impugnada: “[…] Si no existe la probación de tal mala fe, pero el actor demuestra que la sola violación de la legalidad implica de suyo la violación de un principio constitucional debe declararse vulnerado el interés colectivo. Solo cuando el actor, haya demostrado la ilegalidad pero no haya hecho lo propio respecto de los principios constitucionales o de la valoración subjetiva de la conducta del funcionario, deberá negarse la declaratoria de vulneración. En otras palabras, al lado de la prueba de la ilegalidad, el actor popular debe tener la alternativa de probar la vulneración de un principio constitucional o la desviación del poder por parte del funcionario. […]” La Sala considera necesario indicar que, frente a los requisitos para determinar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, sí resulta exigible la valoración del elemento subjetivo concerniente a la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas arbitrarias, amañadas y alejadas del interés general en aras de un beneficio propio o de terceros.
Así se desprende del siguiente pronunciamiento de la Alta Corporación3: […] 2.2. Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.
(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.
Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”.
Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas 3 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP) 39 acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa. (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
Aparte de estas dos manifestaciones, han existido pronunciamientos en los que se ha incluido como medio amenazante, o vulnerante de este derecho, cualquier acción material del Estado o sus agentes, que no implicara transgresión a la ley o a un principio general. Se consideró que no siempre el acto controlado por medio de la acción popular era un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse con las normas positivas- pues las puras actuaciones materiales también podían amenazar o violar la moral administrativa.
Esta concepción no mantuvo un criterio pacífico al interior de la Corporación. Quienes no compartieron esta nueva tesis cuestionaron la vaguedad e imprecisión de la noción. Indicaron que la moralidad que se protege como derecho colectivo debía estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que fuera susceptible de protección por esta vía. En decisiones posteriores se señaló que lo ‘correcto’, lo ‘bueno’ y la ‘razón’, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas.
Afirmaron que era la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilitaba que su infracción fuera sancionada. La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada.
Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que éste está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese “vacío normativo” actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley.
Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. 40 Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho. 2.2.2.
Elemento subjetivo. No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. 2.2.3.
Imputación y carga probatoria. Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.
En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.
La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública. En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.
Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.
Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, 41 en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo. […]” /rft/ 4.1.2.
La defensa del patrimonio público. (Literal e) Sobre el contenido y alcance del derecho colectivo citado, la jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha dicho lo siguiente: 93. En criterio de la Sala Especial de Decisión, el patrimonio público es el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.
En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente. […] 123.
Establecido lo anterior, la Sala observa que los bienes públicos, en general, se identifican en nuestro ordenamiento jurídico con un interés colectivo digno de protección: el patrimonio público. Lo anterior, conforme al contenido del artículo 88 de la Constitución Política que establece el derecho colectivo a su defensa, susceptible de ser protegido a través de la acción popular. […] 135.
La defensa del patrimonio público, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado, tiene una doble naturaleza. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una objetiva o de principio, que se convierte en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, de forma eficiente y transparente y observando la legalidad presupuestal vigente101. 136.
En consecuencia, para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la defensa del patrimonio público se requiere de la confluencia de los elementos: i) subjetivo, referido al análisis de la gestión de ese patrimonio a cargo del funcionario, de modo que si ésta se hace de forma irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el interés colectivo protegido y, ii) objetivo, que se relaciona con el deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público, de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política. […]” Dicha sentencia, además de profundizar sobre los bienes y recursos que se entienden incluidos en el concepto de patrimonio público, deja claro también que la protección de dicho derecho implica su administración eficiente, transparente, responsable, recta, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01. 42 Así pues, es posible que en ejercicio de la actividad contractual del Estado se configure la amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos como el aquí examinado, evento en el cual el juez popular puede adoptar las medidas necesarias que considere para hacer cesar la amenaza o vulneración de tales derechos colectivos sin que tenga la facultad de declarar su nulidad, pues esa competencia le corresponde al juez contencioso en el marco de las acciones ordinarias previstas en la ley.
En efecto, no corresponde al juez popular realizar un juicio de legalidad formal - pues ello le corresponde al juez natural -, sino propender por la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias. Visto el alcance de los derechos colectivos referidos, debe proceder la Sala de Decisión a determinar si en el entramado para la materialización del susodicho macroproyecto, se encuentran demostradas acciones u omisiones de contratantes, interventores y contratistas con el alcance suficiente para violentar o desconocer los derechos que en abstracto pertenecen a todo el colectivo social, entre ellos, el derecho a que la función pública y el manejo de los recursos del Estado se cumpla observando principios o premisas básicas como la moralidad, imparcialidad, transparencia, responsabilidad y planificación. Así pues, se revisará la actuación de los contratantes, interventores y contratistas, haciendo especial énfasis en la gestión de quienes apelaron del fallo de primera instancia. 5.
De los organismos de gestión del proyecto y contratantes de la obra. 5.1. Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Comité Departamental de Cafeteros de Caldas. Se ha podido establecer en este proceso que la Federación Nacional de Cafeteros - Comité Departamental de Cafeteros de Caldas tuvo bajo su cargo la aportación de los estudios previos y la consecución de la totalidad de los permisos requeridos para la construcción de la primera etapa del Aeropuerto del Café. Como sustento de dicha gestión, obra en el expediente la siguiente prueba documental: Contrato SUB 0200420001, suscrito entre el Programa de las Naciones Unidad para el Desarrollo PNUD y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia- Comité Departamental de Cafeteros de Caldas el 29 de agosto de 2002, cuyo objeto era efectuar la compilación y coordinación informativa, así como el cálculo presupuestal de las obras de infraestructura para el proyecto de la primera etapa del Aeropuerto de Palestina. /fls. 2232 a 2248 C.1G/ Este contrato se enmarca en el proyecto COL/02/004 – “Asistencia Preparatoria para la Revisión de Diseños y Presupuestos de la Primera Etapa del Aeropuerto de Palestina” Según documento del 5 de abril de 2002, el proyecto COL/02/004 cuenta con la participación de Infimanizales, Inficaldas, PNUD y Federación Nacional de Cafeteros de Colombia-Comité Departamental de Cafeteros de Caldas /fls. 2212 a 2231 C.1G/ y en virtud del mismo se planteó hacer asistencia preparatoria para la primera etapa de la mega obra5, 5 Una primera etapa en la que se construiría una pista de aterrizaje de aproximadamente 1.600 metros de longitud, apropiada para operar aviones del tipo ATR 42, Focker o similares, que son los más usados por las aerolíneas para las rutas nacionales con destino a ciudades intermedias.
Además, se construirían plataformas, edificios administrativos, y zonas de embarque y desembarque, de similares características a las que dispone actualmente el aeropuerto "La Nubia" en la ciudad de Manizales. El aeropuerto conformado en esta primera etapa estaría catalogado según la OACI como de categoría 3C. La segunda etapa se desarrollaría construyendo 2.000 metros complementarios de pista de aterrizaje, para llegar a una longitud total de 3.600 metros, en la cual podrían operar la gran mayoría de los aviones utilizados para rutas internacionales tanto de pasajeros, como de carga.
Adicionalmente se construirían salas de espera adecuadas para este tipo de tráfico, zonas de bodegaje, hangares, plataformas complementarias y toda la 43 en materia de elaboración, diseño y preparación de estudios complementarios que sirvieran de apoyo para el cálculo del presupuesto; así mismo, en relación con el análisis de los procedimientos constructivos de las obras civiles que habrían de ejecutarse.
Y entre las actividades a ejecutar, se planteó la contratación de los estudios de ingeniería tales como: asesoría en el sistema constructivo de terraplenes, validaciones topográficas en campo, estudio hidrológico y de drenajes, estudio de suelos y geotécnico, estudio ambiental, entre otros. Obran en el expediente: Acta de adjudicación del contrato para estudio de impacto ambiental del 11 de julio de 2002 /fls. 2275 a 2277 C.1G/;
Acta de adjudicación del contrato para complemento de estudios geológicos geotécnicos del 25 de junio de 2002 /fls. 2278 a 2280 C.1/; Oficio del 6 de agosto de 2002 suscrito por el Director Oficina Regional PNUD Eje Cafetero y dirigido al Director de Proyecto COL/02/004 /fl. 2281 C.1G/; Oficio del 13 de agosto de 2002 suscrito por el Director Oficina Regional PNUD Eje Cafetero y dirigido al Director de Proyecto COL/02/004 /fl. 2282 C.1G/;
Contrato suscrito entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia-Comité Departamental de Cafeteros de Caldas y Medio Ambiente Ingeniería Ltda., con el objeto de elaborar el estudio de impacto ambiental /fls. 2283 a 2301 C.1G/; Contrato suscrito entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia-Comité Departamental de Cafeteros de Caldas e Ingesuelos Ltda., con el objeto de complementar los estudios geológicos y geotécnicos existentes /fls. 2302 a 2317 C.1G/;
Acta de terminación y liquidación del contrato 192-2002 suscrito con Ingesuelos /fls. 2318 C.1G/; Acta de reunión de las partes del convenio proyecto Aeropuerto de Palestina COL/12034 con asistencia de miembros del Comité directivo del mismo, del 9 de septiembre de 2008 /fls. 2319 a 2323 C.1G/; Resolución 0318 Expediente Nº 1086 del 16 de mayo de 2003 por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de Caldas –Corpocaldas otorga una licencia ambiental /fls. 2324 a 2345 C.1G/;
Resolución 120 Expediente Nº 1086 del 6 de mayo de 2005 por medio de la cual Corpocaldas modifica la licencia ambiental /fls. 2346 a 2371 C.1G/; Resolución Nº 5364 del 12 de diciembre de 2003, expedida por la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil “por medio de la cual se concede permiso de construcción del Aeródromo LA PALESTINA en el departamento de Manizales” /fls. 2372 a 2375 C.1G/;
Revisión y aval de los diseños de ingeniería por parte de la organización de Aviación Civil Internacional (OACI) /fls. 2376 a 2391 C.1G/. Resulta igualmente pertinente traer a colación las observaciones de la Contraloría General de la República – Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, realizadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 0271 de 2010, específicamente en el auto por medio del cual se ordena el archivo parcial del proceso de responsabilidad fiscal respecto de algunos presuntos responsables por el daño patrimonial causado al Estado como consecuencia de irregularidades en la Construcción de la megaobra ya referida.
Dicho documento, que obra entre folios 1694 y 1768 del Cuaderno 1 F del expediente, fue incorporado como prueba dentro del presente medio de control de protección de derechos e interese colectivos y por ende, es de conocimiento de las partes y de los vinculados, entre ellos, la Federación Nacional de Cafeteros - Comité Departamental de Cafeteros de Caldas, quien no se ha opuesto a lo allí consignado, de modo que se estima procedente su valoración en lo que a dicho ente respecta; tampoco se advierte oposición de la parte accionante.
Así pues, los hallazgos de la Contraloría dan cuenta de lo siguiente: Es importante reiterar que el Comité Departamental de Cafeteros de Caldas, el 24 de febrero de 2003 en el Acta No. 140 de la Junta Directiva de la CORPORACION AEROPUERTO DE PALESTINA, informó que se terminó el 100% de los estudios para el Desarrollo del Proyecto Aeropuerto de Palestina en su primera etapa, consistente en una pista de aproximadamente 1600 mts lineales, ubicadas en el sector de Ventiaderos en el lado norte de la colina de Palestina; el 10 de Mayo de 2003 con base en dichos estudios, dotación de ayudas que se necesiten para permitir este tipo de operaciones.
Desarrollando esta etapa el aeropuerto pasaría a catalogarse según la OACI como de categoría 4E-IFR. 44 CORPOCALDAS otorga por medio de la Resolución 0318 la Licencia Ambiental; el 9 de Julio de 2003 la AERONÁUTICA CIVIL otorga la viabilidad técnica y posteriormente con fecha 12 de Diciembre de 2003 la misma entidad por Resolución No. 0534, otorga la correspondiente Licencia de Construcción. Lo anterior permite suponer válidamente que el proyecto satisfacía los requerimientos técnicos necesarios para este tipo de obras.
Como se observa, las entidades que iniciaron el proyecto lo hicieron con la convicción de que el proyecto Aeropuerto de Palestina, hoy del Café, era un proyecto viable técnica y económicamente, pues el resultado de los estudios efectuados así lo determinaron. Sobre el tema, obra dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal, el documento de fecha julio de 2008, donde se entrega por parte del Comité de Cafeteros el archivo del proyecto Aeropuerto del Café a INFICALDAS e INFIMANIZALES, con el que remite los numerosos estudios realizados para la construcción, los que a su vez, fueron enviados en copia por la Asociación Aeropuerto del Café a este ente de control, entre ellos encontramos, curvas de nivel, planos de los correspondientes terraplenes, estudios geológicos y geotécnicos, diseños geométricos de la pista y vidas, estudio de impacto ambiental, diseño de reposición de redes de servicios públicos, análisis y estructuración financiera, diseños geotécnicos para la construcción de terraplenes y conformación de la rasante de la pista, estudio de zonas limitadoras de obstáculos, diseño de obras de drenaje superficial y subterráneo, diseño de pavimento, pronósticos de movimiento de pasajeros y de carga, impacto arqueológico, análisis de consolidación del terraplén de prueba, entre otros.
(134 cuadernillos anexos al proceso). /rft/ Cabe anotar que el proyecto estuvo a cargo de la Federación desde el año 2002 cuando se suscribió el convenio PNUD COL /12034 hasta el 30 de junio de 2008 cuando entregó la administración del mismo, habiéndose culminado los terraplenes 1, 2, 3, 5, 6 y 7 y en construcción el 4. 5.2.
Inficaldas e Infimanizales. Estas entidades estuvieron encargadas de gestionar la consecución de recursos para la financiación del macroproyecto y tuvieron a cargo la siguiente actividad contractual según la reseña efectuada en primera instancia, a saber: 45 5.3. Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
Esta entidad tuvo a cargo la actividad contractual requerida para continuar con las obras de construcción de la terminal aérea en cuestión y para tal efecto suscribió los siguientes contratos: 46 En relación con el proceso de licitación y adjudicación para la construcción de los terraplenes 1 a 7, llevado a cabo por los Infis y por la Aerocivil – cada uno en su debido momento -, no se advierten objeciones puntuales en la demanda; en todo caso, visto el material probatorio allegado a este proceso, aunado a lo observado por la Contraloría General de la República dentro de la investigación fiscal mencionada en precedencia, no se evidencian irregularidades o indebido manejo de la actividad pre contractual y contractual por parte de los funcionarios a cargo, o un interés de beneficiar indebidamente con las adjudicaciones, a terceros con impedimentos legales o técnicos para cumplir a cabalidad con el objeto de los contratos de interventoría y de obra.
Huelga decir que el terraplén 4 dio señales de inestabilidad mientras el proyecto estuvo bajo la Administración de la Federación Nacional de Cafeteros y cuando aún se hallaba en curso la actividad contractual desplegada por los Gerentes de Inficaldas e Infimanizales, quienes por esa razón, adoptaron las medidas encaminadas a enfrentar ese contratiempo mediante las adiciones y prórrogas a los contratos existentes, sin que por ello se les pueda endilgar falta de responsabilidad o indebido manejo de los recursos públicos; por el contrario, la necesidad de proceder de esa manera se encuentra sustentada en los reportes de la interventoría y en la descripción del objeto de esos contratos, aunado a que desde esa época ya se contaba con la viabilidad técnica de la construcción del Aeropuerto del Café y no existían razones para deducir lo contrario.
Resta decir que la Aerocivil, en ejercicio de su función de supervisión, control y vigilancia de los convenios suscritos conforme la relación hecha en precedencia, y puntualmente frente al convenio No. 8000-164-OK-2008 en el que fungió como contratista la Unión Temporal Palestina 2008 (conformada por Agremezclas, Maquiproyectos y Conalvías) declaró mediante la Resolución No. 06613 del 16 de noviembre de 2011, confirmada a través de la Resolución No. 03466 del 2 de julio de 2014, la ocurrencia del siniestro amparado por las pólizas que cubrían el riesgo de inestabilidad de los terraplenes objeto de ese contrato (entre ellos, el terraplén 4 y el contrafuerte o tacón); actos administrativos 47 que valga decir, se encuentran sub iudice en esta jurisdicción por demanda presentada por la Unión Temporal Palestina 2008 y Axa Colpatria. 5.4.
Asociación Aeropuerto del Café. Cuando la Asociación Aeropuerto del Café asumió la gerencia del proyecto el 10 de septiembre de 2008 en cabeza del señor Francisco José Cruz Prada, ya se encontraban construidos los terraplenes 1, 2, 3, 5, 6 y 7. Durante la Gerencia de la Asociación, se celebraron los siguientes contratos: 48 Durante la gerencia del proyecto a cargo de la Asociación Aeropuerto del Café se continuó con la construcción y reforzamiento del terraplén 4 mediante la inversión de más recursos públicos, a fin de estabilizar la estructura y propender por la continuación de la megaobra en un punto en el que el valor de lo ya construido era notablemente alto, ameritando así de todos los esfuerzos administrativos y financieros para capitalizar el trabajo hasta ese momento realizado.
Así mismo, en dicha Administración se inició el concurso de méritos para la construcción de los terraplenes 8, 9 y 10. Al respecto, la parte accionante plantea la existencia de un conflicto de intereses entre quienes hicieron parte del proceso contractual para la selección de interventores y contratistas de obra; es decir, se refiere a presuntos vínculos entre contratistas e interventores del proyecto que derivó en omisiones en relación con la debida y oportuna exigencia frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En respuesta a este cargo debe considerase que, la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales ejercidas en el marco del proceso de responsabilidad fiscal No. 0271 de 2010, concluyó sin ambages que “en las propuestas presentadas, los contratistas manifestaron bajo la gravedad del juramento, que no se hallaban incursos en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad; de otra parte, la misma ASOCIACION AEROPUERTO DEL CAFÉ, al conocer del asunto por los medios de comunicación de Manizales, solicitó a los contratistas explicación y certificación de la existencia o no, de posibles inhabilidades o incompatibilidades en el proceso contractual; igualmente se presentó la correspondiente denuncia ante las autoridades competentes a fin de que se realizara la investigación respectiva y se efectuó Internamente un análisis jurídico, tendiente a determinar si existían о по inhabilidades o incompatibilidades, el cual finalmente arrojó como resultado un informe (fl 4876), donde se concluye que no existe ninguna inhabilidad ni incompatibilidad en los nexos denunciados por los medios de comunicación. Por otra parte también la CONTRALORIA GENERAL DE CALDAS, dentro del control fiscal realizado a la Asociación Aeropuerto del Café, según Informe de Auditoria 2009 y enero a julio de 2010, señala en el punto 2.4.
"CONCEPTO DE LEGALIDAD Y CUMPLIMIENTO. "En las actividades adelantadas por la Asociación Aeropuerto del Café se evidencia el debido cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarlas aplicables al vigilado." (PAGINA 19). En el punto 3.3.2.2. "Denuncias publicadas en los medios de comunicación. Supuestos lazos que unen a constructores e Interventores" en 49 explicación extensa, (pag. 33 a la 40) concluye en la página 37, que NO EXISTE NINGUNA INHABILIDAD NI INCOMPATIBILIDAD.
(fis 2014 ss)” rft Otro cargo planteado por la parte actora apunta a que, según su dicho, en el terraplén 8 se presentaron algunos asentamientos de tierra cuyos correctivos debieron asumirse en su totalidad por los contratistas de obra o de interventoría, según se determina en la matriz de riesgo de la licitación, y no por la sociedad contratante.
Al respecto conviene indicar que, la Asociación Aeropuerto del Café demandó al interventor del Contrato No. 111 del 27 de octubre de 2009, esto es, a DICO – IDT, por no realizar los ajustes de los diseños del terraplén 8, estando facultado para ello según el pliego de condiciones definitivo del Concurso de Méritos No. CM-AAC-001-2009; ajustes que resultaban necesarios pues así se lo hizo ver en su momento el contratista de obra, Consorcio Palestina II, y también el diseñador original del referido terraplén, Jorge Alonso Aristizábal Arias, quien le precisó lo siguiente: “Con respecto a la inclinación del borde libre del terraplén todos los diseños se hicieron con inclinaciones de 33.69 grados incluido el terraplén No. 8, sin embargo debido a que al terraplén se le realizaron nuevos chequeos durante los últimos 3 años debido a la importancia de esta estructura y a que el desarrollo del proyecto ha recogido las experiencias positivas y negativas de los terraplenes ya construidos y se han tomado algunas sugerencias de asesores del proyecto se pudo comprobar un aumento del FS cuando se hacía la evaluación con pendientes de 30 grados y se proponían obras de drenaje subsuperficial para el control del NAF y para el control del exceso de presión de poros, es por eso que en los documentos finales se recomienda que la pendiente del borde libre sea de 30 grados ya que mejora las condiciones de estabilidad, favorece el tratamiento del borde libre y este valor se acerca aún más al ángulo de reposo del material que oscila entre los 28-32 grados” /rft/ El Tribunal de Arbitramento, ante el cual se ventiló dicha controversia, concluyó que: “En ese sentido, para el Tribunal es claro que la cadena de sucesos que se presentaron tan pronto se evidenciaron, gracias al ingeniero especializado en geotecnia, los problemas de vulneración de límites prediales que se ocasionarían en el proyecto en caso de construir el terraplén No. 8 con la inclinación de 33° (grados) 69’ (minutos) sugerida en los diseños iniciales, demuestran que el Consorcio DICO-IDT conocía, que por virtud de lo estipulado en el acápite 6.2 del Pliego de Condiciones definitivo, estaba obligado a realizar los nuevos diseños para que el Consorcio Palestina II pudiera continuar con la construcción de la obra.” Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal de Arbitramento resolvió condenar al Consorcio DICO IDT y a la sociedad Diconsultoría S. A., a pagar en favor de Aerocafé, la suma de catorce mil setecientos cincuenta y nueve millones doscientos sesenta y dos mil trescientos cinco pesos ($14.759’262.305 m/cte.), debidamente actualizados al momento del pago.
Ahora bien, la anterior referencia se hace con el único propósito de hacer ver que, contrario a lo dicho por la parte actora, el ente contratante sí ejerció acciones judiciales en procura de proteger el patrimonio público comprometido por acción u omisión del interventor. Frente a la gestión realizada por la Asociación Aeropuerto del Café se acogen en esta instancia las conclusiones de la Contraloría General de la República, vertidas en el auto por medio del cual se ordenó el archivo parcial del proceso de responsabilidad fiscal al que ya se hizo referencia ut supra, a saber: 50 “No encuentra el Despacho que la conducta asumida por el Gerente de la Asociación Aeropuerto de Café, al invertir mayores recursos para proteger las obras adelantadas, haya obedecido a intereses diferentes a los que se exigen a un buen administrador de la cosa pública, en donde debe actuar siempre en procura de administrar los bienes con la mayor diligencia, si así no hubiere actuado estaríamos reconviniéndole por su inactividad o incapacidad en la solución inmediata de la lesión presentada en el terraplén, máxime cuando el valor de las obras construidas ameritaba ser protegido con esa inversión, propósito que finalmente fue logrado con la estabilización de las obras.” Bajo esa línea de intelección, el Organismo de control Fiscal ordenó el archivo parcial del proceso de responsabilidad fiscal No. 0271, respecto de los señores Pedro Javier Misas Hurtado, Uriel Alberto Sepúlveda Abdalá, Jorge Iván López Iglesias y Luis Bernardo Ocampo Mejía (Gerentes de Inficaldas); señores Álvaro Vélez Gómez y Fernando Montoya Salazar (Gerentes de Infimanizales); señores Fernando San Clemente Alzate (Director General de la Aerocivil) y Andrés Forero Linares (Secretario General de la Aerocivil); señor Francisco José Cruz Prada (Gerente de la Asociación Aeropuerto del Café).
Así las cosas, no existen elementos de juicio para colegir que el mayor valor invertido en el proyecto a efectos de adelantar obras de estabilización de los terraplenes 4, 8, 9 y 10, obedecen a la indebida o insuficiente gestión administrativa de quienes tuvieron a cargo la gerencia del proyecto y la contratación de interventores y contratistas de obra para la puesta en marcha de mismo. 6.
De los contratistas de obra. El constructor de obra es definido legalmente como el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación.6 Ahora bien, cuando se trata de contratos de obra celebrado con entidades públicas, las partes deben observar principios de trascendental importancia como el de planeación, transparencia, responsabilidad y selección objetiva.
Así lo explica el Consejo de Estado en el siguiente proveído7: 3.1. Según lo tiene ya establecido la jurisprudencia5, dentro de los principios capitales que de antaño han informado la actividad contractual del Estado6, ocupa especial lugar el de economía, una de cuyas manifestaciones es la planeación7. Por virtud de ésta la entidad estatal contratante está en el deber legal (Ley 80 de 1993 numerales 7, 12, 25 y 26 del artículo 25, e inciso segundo del numeral 1º del artículo 30) de elaborar, antes de emprender el proceso de selección del contratista, los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande, los cuales inciden en la etapa de formación del contrato y en forma –si se quiere más significativa- en su etapa de ejecución8.
Reglas que imponen, según lo indicado por la jurisprudencia, que: “[N]o se puede licitar ni contratar la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos, y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación. Esta determinación previa de las condiciones sobre las cuales se va a desarrollar el contrato conlleva obligatoriamente que los estudios y 6 Artículo 4, numeral 9 de la Ley 400 de 1997, Por la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012) Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489) 51 demás especificaciones permitan a las partes llevar a feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recíproca de los factores y condiciones que la Administración ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista asume…”9 En tal virtud, el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.
De otra parte, en cumplimiento también del deber de planeación y del principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (No. 6 art. 25 Ley 80 de 1993); igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello (No. 7 art. 25 ibidem), así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones (No. 12 art. 25 ídem).10 Reglas éstas que resultan concordantes y se puntualizan en el proceso de la licitación pública en cuanto la apertura del proceso debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad (No. 1 del art. 30); y haber elaborado los correspondientes pliegos de condiciones, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar condiciones objetivas, claras y completas (No. 2 del art. 30).
En una palabra, el proceso contractual deberá estar precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos que se requieran en orden a determinar su viabilidad económica y técnica11, así como la modalidad de proceso de selección que debe adelantar la entidad pública, con las finalidades sociales -ínsitas a esa prestación-, alto grado de eficiencia y eficacia en orden no sólo a proteger los recursos públicos fiscales representados en los bienes afectos al servicio, con sujeción estricta al orden jurídico, sino a garantizar las funciones que en interés general debe desarrollar y una prestación eficiente de los servicios que le son asignados por la ley.
De allí que si esta manifestación del principio de economía debe orientar los procesos de contratación, resulta cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación en la toma de este tipo decisiones públicas, que por supuesto suponen una agresión clara del marco jurídico contractual estatal en general. […]” 52 Como ya se dijo al analizar la gestión adelantada por los gestores y contratantes de las obras para la construcción del Aeropuerto del Café, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros estuvo la obligación de aportar los estudios previos, los diseños y los permisos necesarios para que se autorizara la ejecución de las obras.
Y comoquiera que de los contratos no se desprende que esa responsabilidad se hubiese trasladado luego a los contratistas de obra, no existe fundamento para reprocharles y endilgarles los efectos que se derivaron posteriormente de las modificaciones de los diseños y de los estudios adicionales que se debieron llevar a cabo. Ahora bien, todo incumplimiento contractual de alguna de las partes, debió ser ventilado en su debido momento a través del medio de control pertinente, aunque vale decir, a los contratistas de las obras del proyecto en referencia les fueron expedidas las Actas finales de recibo de las obras a satisfacción por parte de los interventores.
Ello incluso se observa frente a la apelante Unión Temporal Palestina 2008, respecto de la cual se certificó lo siguiente: Que el 06 de julio de 2009, se suscribió el Acta de Recibo Final de obra, mediante la cual la interventoría y el contratista, informan a la UAEAC que "todas las obras ejecutadas cumplen cabalmente con las especificaciones técnicas suministradas por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Que la Calidad de los trabajos es óptima y cumple con los requerimientos técnicos y de calidad de materiales exigidos en el contrato.
Que al contratista se le han tramitado y cancelado las cuentas de recibo parcial de la obra, entregados por él mismo y recibidas a plena satisfacción por la interventoría y la Supervisoría y se efectuaron las siguientes anotaciones: "NOTA DE LA INTERVENTORIA: "La Interventoría del Contrato de obra atendió las comunicaciones enviadas por el contratista, recibiendo la obra a satisfacción, observando en el Terraplén No. 4 la presencia de fisuras y asentamientos por consolidación en su superficie y "NOTA DE LA SUPERVISION: "La aeronáutica civil a través de su supervisión de interventoría deja claro que para esto recibo de obras, las mismas se reciben a satisfacción por parte de la interventoría DICONSUTORIA (sic) a la UT TEMPORAL PALESTINA 2008.
Los asentamientos y fisuras observados a la fecha, fueron notificados y requeridos por esta supervisión y por la interventoría del contratista en los diferentes comités de obra. En la misma fecha se suscribió el Acta de Liquidación del contrato.” /Archivo 159, C. 1/ Y aunque frente a este contratista se busca hacer efectiva una póliza de cumplimiento por inestabilidad de las obras de construcción del terraplén 4 y su contrafuerte, lo cierto es que esa reclamación se encuentra sub iudice y será en otro escenario judicial en donde se defina si le asiste o no la responsabilidad por la calidad de las obras.
Observa la Sala que los contratistas recibieron las Actas Finales en las cuales se declaraba el cumplimiento de los contratos y el recibo a satisfacción de las obras, lo cual es un indicador de que dichos constructores actuaron de conformidad con el objeto contractual, observaron los diseños y planos que les fueron entregados, utilizaron la cantidad y calidad de materiales requeridos, contrataron el personal idóneo para esos trabajos, utilizaron maquinaria apta y en general, acataron las instrucciones técnicas de cada interventoría. De lo contrario, se hubiese declarado la caducidad de esos contratos.
Pensar que las entidades contratantes, teniendo motivos para declarar la caducidad de esos contratos, no lo hicieron en aras de proteger o favorecer a los contratistas, carece de respaldo probatorio y por lo tanto constituye una hipótesis temeraria que no tiene lugar en un escenario como éstos. Ha de tenerse en cuenta, además, que la inestabilidad de los terraplenes es precisamente lo que genera todo tipo de hipótesis, como que los estudios y diseños fueron insuficientes; o que los rigores del clima fueron determinantes para la falla de las estructuras.
En cualquiera de esos casos, no se advierte que los contratistas hayan contribuido, por acción u omisión, con la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados por la parte actora. 53 7. De los interventores de los contratos. El interventor ha sido definido legalmente como el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores.8 Vale la pena en este aspecto retomar lo dicho por el Tribunal de Arbitramento al resolver la controversia entre la Asociación Aeropuerto del Café y el Interventor DICO IDT, cuando al establecer las obligaciones de este último se sirvió precisar que, “Las funciones esenciales del contrato de interventoría se concretan en controlar, supervisar, vigilar, fiscalizar y demás concordantes que coadyuven al cumplimiento del contrato estatal, lo cual no obsta para que se pacten dentro del contrato obligaciones adicionales encaminadas a conseguir la ejecución exitosa del objeto contractual con base en la autonomía de la voluntad, tal y como lo ha señalado de manera expresa la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha indicado: “…hace parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile, fiscalice las obras, pero no que elabore presupuestos, cantidades y especificaciones técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente, en el caso sometido al análisis de la Sala, hubiera asumido esa obligación de manera expresa, dado que la autonomía de las partes – como fundamento básico de la contratación de acuerdo con los artículos 1602 del Código Civil10 y 32 de la Ley 80 de 199311, entre otros–permite que los particulares y el Estado acuerden libremente sus obligaciones y derechos, en tanto que con ello no se afecte el orden público”9 Y continúa diciendo el laudo arbitral: “En este orden de ideas, para este Tribunal es perfectamente viable y se ajusta al ordenamiento jurídico que regula la materia, la obligación a cargo del consultor e interventor de realizar los ajustes a los diseños, o en su defecto nuevos diseños, según los hechos o circunstancias que se prevean en los pliegos de condiciones o en las cláusulas del contrato, y así será responsable13 de la correcta ejecución de todas y cada una de las obligaciones de la esencia, de la naturaleza y accidentales que deriven de la ley y del contrato como expresión del acuerdo de voluntades.” Es claro entonces que, además de las obligaciones connaturales al ejercicio de una interventoría, las partes pueden acordar la asignación de otras más, por ejemplo, el ajuste o realización de diseños, siempre que ello conste expresamente en el pliego de condiciones o en el contrato de interventoría propiamente dicho.
Y es precisamente bajo esa premisa, que se condenó a DICO IDT a pagar en favor de la Asociación Aeropuerto del Café una alta suma de dinero por omisiones en punto a la obligación de realizar diseños adicionales para la construcción del terraplén 8. No se ha establecido que las demás interventorías del proyecto hayan sido obligadas en los pliegos de condiciones y en los contratos a responder por la realización o ajuste de diseños estructurales del proyecto; por el contrario, así como sucedió con los contratistas, les fue expedida el Acta Final de Liquidación de los contratos de interventoría sin observaciones en relación con el cumplimiento de alguna de sus obligaciones.
Ahora bien, no pasa por alto este Tribunal en sede de segunda instancia, que la Contraloría, en el auto de indagación preliminar, y también el a quo en el fallo de primera instancia, 8 Artículo 4, numeral 24 de la Ley 400 de 1997, Por la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B. (28 de febrero de 2013) expediente. 25000-23-26-000-2000-00732-01(24266).
(CP Danilo Rojas Betancourth). 54 consideran que la duración del proyecto ha sido excesiva y la actividad contractual, desmedida, todo lo cual es atribuido por parte de dichas instancias, a una inadecuada planeación del proyecto por insuficiencia de estudios y diseños que permitieran conocer las condiciones del suelo, el tipo de materiales a utilizar y las medidas efectivas para contrarrestar los efectos nocivos de las lluvias, pues en su sentir, las mismas eran un factor perfectamente previsible.
Así pues, se hace recaer la vulneración de derechos colectivos tanto en los contratantes, como en los contratistas e interventores. Al respecto ha de decirse que, ciertamente, la duración de la ejecución del proyecto, la cantidad de contratos suscritos y los recursos públicos hasta ahora destinados están por fuera de lo esperado en un principio; sin embargo, ello no conduce necesariamente a concluir que el proyecto fue fruto de la improvisación, de una mala planeación, de una actividad contractual infundada, innecesaria o pensada para favorecer económicamente a terceros (a la postre contratistas e interventores).
Es preciso considerar que el proyecto para la construcción del Aeropuerto del Café tiene una alta complejidad técnica, exacerbada por factores de tipo geológico, constructivo (a partir de terraplenes) y climáticos (como lo fue la ola invernal que padeció el territorio nacional justo en la época en la cual se estaba adelantando la construcción de los terraplenes fallidos).
El último de tales factores resultó ser una variable imprevista desde el punto de vista de su magnitud y duración. Y en este punto merece la pena insistir en que, a pesar de la complejidad del suelo y de la metodología elegida para la construcción de un proyecto de tipo geotécnico – que de por sí ya tiene un alto grado de riesgo e incertidumbre como lo refieren los expertos, según se verá más adelante – no se ha encontrado en el acervo probatorio un dictamen pericial que indique o sugiera la inviabilidad técnica del macroproyecto y la necesidad de declinarlo definitivamente. 6.1.
Universidad Nacional de Colombia. Se ha podido establecer que la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales, en virtud de los contratos No. 2005-05-034, 2006-08-061 y Convenio No 30-2007, adelantó la interventoría sobre los siguientes contratos de obra: No. 2005-05-029 para la construcción de los terraplenes 1 a 4; No. 2005-05-030 para la construcción de los terraplenes 6 y 7; y No. 25-2007 para la construcción de explanaciones, obras de estabilidad y drenajes en los terraplenes 1 a 7.
Entre la Universidad Nacional e Infimanizales se suscribieron los contratos No. 2005-05- 034 y No. 2006-08-061, en virtud de los cuales el ente educativo se obligó a realizar para Infimanizales, la vigilancia y verificación, mediante la interventoría técnica, administrativa y contable, así como el control relacionado con la medida, calidad, oportunidad y pago de las obras, sobre la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contraídas en los contratos de obra 2005-05-029 y 2005-05-030, suscritos con el contratista Consorcio Constructora Castilla y otros.
En desarrollo del objeto del contrato, la Universidad Nacional, en calidad de interventor, tuvo a su cargo la coordinación, fiscalización y revisión del planeamiento y ejecución de la obra contratada, para lo cual debió, entre otros, analizar los planos, diseños y especificaciones del proyecto de las obras objeto de interventoría, así como el plan de trabajo del equipo y personal con que cuenta el contratista para la ejecución de la obra.
No se le impuso la obligación de realizar o ajustar estudios o diseños. Según Actas de Liquidación de los referidos contratos, la Universidad Nacional quedó a paz y salvo por todo concepto frente a Inficaldas. /fls. 322 a 327 y 328 a 334, C. 1; 895 a 901 y 903 a 912, C. 1 C/ También se ha podido establecer que entre la Universidad Nacional e Inficaldas se suscribió el Convenio No. 30 – 2007, en virtud del cual el ente educativo se obligó a realizar para Inficaldas, la vigilancia y verificación, mediante la interventoría técnica, administrativa, financiera y contable, así como el control relacionado con la medida, calidad, oportunidad y pago de las obras, sobre la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de obra 25-2007, suscrito entre Inficaldas y el consorcio Gran Cafetal.
En desarrollo del objeto del convenio, la Universidad Nacional, en calidad de interventor, tuvo a su cargo la coordinación, fiscalización y revisión del planeamiento y ejecución de la obra 55 contratada, para lo cual debió, entre otros, analizar los planos, diseños y especificaciones del proyecto de la obra objeto de interventoría, así como el plan de trabajo del equipo y personal con que cuenta el contratista para la ejecución de la obra.
No se le impuso la obligación de realizar o ajustar estudios o diseños. Según Acta de Liquidación del referido convenio, la Universidad Nacional quedó a paz y salvo por todo concepto frente a Inficaldas. /fls. 882 a 894, C. 1 C/ Así las cosas, es claro que a la Universidad Nacional de Colombia, en calidad de interventor, sólo le correspondió las labores propias de ese encargo, sin que pueda atribuírsele responsabilidad por no haber hecho ajustes o cambios a los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores; en todo caso, ningún reparo le merecieron tales insumos a este interventor, quien asumió la supervisión de la obra y cuando la misma dio señales de inestabilidad, encendió las alarmas para que se tomaran los correctivos pertinentes.
Entre tanto, como argumentos de defensa, la Universidad Nacional ha expresado que el último contrato en que fungió la institución educativa como interventora data del 30 de diciembre de 2007, por medio del cual se hizo la interventoría al contrato de obra No. 25 de 2007, el cual finalizó el 30 de diciembre de 2007, pero sin terminar el terraplén 4, precisamente por las inestabilidades que se advirtieron en múltiples oportunidades por parte de la interventoría, que implicaron la realización de mayor cantidad de obra como la construcción de un contrafuerte o tacón y diferentes actividades de refuerzo necesarias para la culminación. Según afirma, dicha obra se entregó en pie, con una serie de recomendaciones que se pueden apreciar en el “informe final de interventoría Proyecto Aeropuerto de Palestina Contrato 25-2007”.
De igual forma, pone de presente que el nuevo contratista a cargo de la obra del terraplén asumió funciones el día 4 de agosto de 2008, esto es, 7 meses después de que la Universidad hubiese emitido recomendaciones para su sostenimiento y mantenimiento. Dice que la obra estuvo abandonada 7 meses bajo los efectos de las extraordinarias lluvias que afectaron de manera insalvable su estabilidad.
Con relación a dicho cargo, la Sala ha podido establecer que durante el primer semestre del año 2008, la Aerocivil se ocupó de adelantar el proceso precontractual y contractual para dar continuación a las obras de explanación, transporte, disposición de excedentes, construcción de obras de drenaje y conformación final de los terraplenes 1 y 4; lo cual finalmente se hizo mediante la suscripción del contrato de obra No. 8000164-OK-2008 del 31 de julio de 2008 con la Unión Temporal Palestina 2008.
A juicio de la Sala de Decisión, más que el abandono del terraplén 4 durante el primer semestre del año 2008, lo que se advierte es el avance a paso muy lento de la contratación de las obras que se requerían para su estabilización y reforzamiento; pero más allá de eso, hubo un factor imprevisto que definitivamente detonó la desestabilización del terraplén, cual fue la extrema temporada de lluvias que se conoció como el “fenómeno de la niña” y que incluso fue rotulada como “El peor invierno en la historia de Colombia”, la cual, ciertamente, motivó múltiples prórrogas contractuales y ocasionó inconvenientes en la construcción de aquel.
Tal y como lo hace ver la Universidad Nacional, las grandes proporciones de lluvias, incluso denominadas como las más graves de la historia del país, influyeron en la estabilidad del terraplén y por ende ocasionaron contratiempos que debieron ser atendidos con la realización de mayores cantidades de obras, sin que por tal situación se pueda concluir que hubo un despilfarro de dinero público, pues precisamente tales inversiones se realizaron con el fin de salvaguardar la estructura y los recursos ya invertidos.
Atina la Universidad Nacional al indicar que la alta pluviosidad, incluso para legos en los menesteres de la ingeniería, se proyecta como un grave contratiempo, máxime cuando ello tiene que ver con movimientos de tierra. 56 Refuerza la anterior tesis, los resultados del estudio geotécnico de la inestabilidad del terraplén 4, presentado en diciembre de 2008 por el Ingeniero Luciano Rivera, a solicitud del Ingeniero Ciro Fernández Pérez, Director de la Interventoría a cargo de la Firma Diconsultoría S.A.; dicho estudio tuvo como finalidad analizar y recomendar la solución a los problemas de dicho terraplén en razón a sus hundimientos y fisuras tanto a nivel superior de la estructura como en la parte baja de la ladera. /fls. 627 a 729 del C. 1 B) Se manifiesta en el referido análisis que, constituye la mayor parte de la superficie del área en estudio, suelo de origen residual, proveniente de la meteorización de cenizas volcánicas y de esquistos que subyacen a las cenizas.
En general son suelos limo arcillosos de colores amarillo, habano, rojo o café, de consistencia media, clasificados como MH o ML, con índices de plasticidad variables entre 11 y 27%. Se observaron afloramientos de agua a lo largo del terraplén, deduciendo que los niveles freáticos tienen una gran influencia en los factores de seguridad registrados, porcentualmente muy cercanos a la probabilidad de falla.
Se plantearon tres alternativas de solución, decantándose por la tercera alternativa, consistente en mantener el actual diseño del terraplén, pero abatiendo los niveles freáticos, con lo cual, se mejoran los niveles de seguridad tanto en condiciones estáticas como dinámicas, a valores relativamente aceptables. Se agrega que, debido a la facilidad de construcción, los costos moderados y el tiempo corto de su implementación, se opta como la única alternativa viable en las circunstancias encontradas.
De igual manera ha de tenerse en cuenta - tal y como lo hace ver la Universidad Nacional – que el experto en geología planteó una serie de posibles soluciones al problema del terraplén 4, dentro de las cuales nunca se advirtió que se debía abortar la construcción del mismo; razón de más para liberar de responsabilidad al ente universitario frente al señalamiento que se le hace por haber permitido que se continuara con las obras e incluso recomendar la construcción de un tacón base o de refuerzo.
Finalmente, se trae a colación la sinopsis efectuada por la misma universidad sobre la gestión por ella realizada en ejecución de los contratos de interventoría, la cual se encuentra respaldada con la prueba documental que obra en el expediente. Veamos: Dado que el proyecto consiste en una obra a cielo abierto, en una región donde el régimen de lluvias se convierte en un factor a considerar, del informe final de interventoría terminado en el mes de diciembre de 2007, se puede obtener lo siguiente: 1.
La interventoría expone en detalle las obras adelantadas en el terraplén 1, terraplén 4 y otras obras pendientes en los terraplenes 3 y 6. 2. Las obras de estabilización y cimentación así como las de conformación de los terraplenes se realizaron con base en los diseños y estudios provistos por la gerencia del proyecto. Se afirma en el texto: "Dentro de la construcción de los terraplenes tuvo lugar la construcción de filtros, cámaras y todas las obras definidas dentro del contrato y que son necesarias para un manejo total y adecuado de las aguas sub-superficiales y superficiales". 3.
"Con la ejecución del contrato de obra 25-2007 se culminó la construcción del terraplén 1 en el frente 1B, las obras de estabilidad del cauce 1B (pantalla con caissons y dique en afirmado) y el terraplén 3, además se construyó el volumen de terraplén correspondiente al frente 4B y parte del tacón de refuerzo del terraplén 4, los frentes de obra que se entregaron sin ser terminados cuentan con los desvíos de agua y obras de protección necesarios". 4.
El cuerpo del documento expone en detalle el inventario de obras que se realizaron por parte del constructor. 57 5. Así mismo, la interventoría establece un conjunto de obras que son de "vital importancia" en los terraplenes 1 y 4 (incluido el tacón de refuerzo que quedó sin terminar) relacionados con la cimentación, manejo de aguas y estabilidad de las obras, entre otras. 6.
Se expone en las páginas 14 a la 17 un reporte detallado que compara la cantidad de obra contratada vs. La ejecutada. Llama la atención la cantidad de ítems que superaron (en algunos casos más del 500% y el 1000%) la cantidad previamente contratada con relación a lo que debió hacerse en la obra, especialmente en obras de estabilización y cimentación que, al parecer, no habían sido contempladas en los diseños originales.
Llama también la atención que en el reporte aparecen 18 ítems o actividades realizadas que no estaban contempladas en el contrato de obra, pero que fueron necesarias para mejorar la estabilidad de los terraplenes. En los informes parciales hay evidencia de que tales actividades siempre tuvieron acompañamiento del diseñador, quien fue contratado por el Comité de Cafeteros, y fueron conocidas y aprobadas por este último. 7.
Se expone un seguimiento a la inversión de dinero mes a mes durante todo el contrato. Aunque se presentaron algunos atrasos, la meta económica del contrato se logró debido a la prórroga de 43 días que se le dio al contratista. 8. Se expone el registro de Lluvias dado que es un factor que incide en el avance de las actividades de excavación y terraplenes.
De acuerdo con el informe, la interventoría mantuvo un registro diario; al observar las gráficas, en 6 de los 7 meses que duró la obra, el número de días en que llovió fue mayor a 20. 9. Se presenta un completo reporte de modificaciones realizadas. Se resaltan las Modificaciones realizadas por el diseñador al terraplén, así como las obras orientadas a mejorar la estabilidad del terraplen4 con acompañamiento del ingeniero asesor contratado por la gerencia, quien dicho sea de paso, es el mismo diseñador.
En los informes de interventoría 4, 5 y 6 existe evidencia con alto nivel de detalle sobre las decisiones tomadas por el diseñador con aprobación de la gerencia. En la página 24 del informe final, se resumen una serie de recomendaciones que emitió el ingeniero asesor. 10.Se presenta un informe relacionado con el personal de apoyo a las labores de interventoría y las actividades realizadas durante la duración del contrato.
Se describen las actividades técnicas realizadas y se establece que la interventoría asistió regularmente a reuniones con el grupo de gerencia del proyecto, para tratar diferentes temas referentes al contrato en ejecución y participó en los comités de obra semanales. 11. En el capítulo de recomendaciones, la interventoría fue enfática en señalar los siguientes aspectos: Terraplén 4: 1) Diversas obras para el manejo de aguas en varios sitios del terraplén; 2) Obras varias de mantenimiento y actividades de revisión en drenajes, desvíos, estructuras de corrección de cauces, surcos en la cara de los taludes, sellado de posibles grietas de forma diaria, entre otras; 3) obras para coberturas vegetales para controlar la erosión y evitar colmatación de canales, así como vegetalización del terraplén 4B, entre otras.
Así las cosas se puede señalar sin duda alguna que las altas cifras que implican la realización de obras de gran envergadura como lo es un aeropuerto no pueden nublar el razonamiento del juzgador de modo que lo lleve a manifestar que la institución educativa no advirtió el desangre 58 presupuestal de los recursos de los colombianos, pues al menos durante la época en que fungió la universidad nacional de Colombia como interventora del proyecto los costos estuvieron debidamente sustentados y pueden ser inspeccionados sin que se advierta malversación de recursos alguna.
Sumado a lo anterior, se cuenta con el análisis geotécnico de la condición del terraplén 4, presentado por la Firma Espinosa & Restrepo Ingenieros de Suelos el 13 de julio de 2011, en el que se observa como una de sus conclusiones, que “el nivel de saturación en el que se encuentra el material de relleno del terraplén No. 4 pudo ser un factor importante en los procesos de falla observados hasta el momento así mismo refleja una condición de obras de drenaje insuficientes” así como que “Se debe seguir con un programa riguroso de monitoreo de los niveles piezométricos del sitio a la vez que se realicen las obras de drenaje propuestas en el menor tiempo posible y sería importante realizarlas en la época de verano, también con el monitoreo periódico de los inclinómetros se dará una idea de la persistencia o disminución del movimiento de masa para así tomar las medidas correctivas pertinentes.” /Cdno 1 E/ No sobra rememorar que a la diligencia de versión libre adelantada por la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 0271 de 2010, comparecieron voces autorizadas en el campo de la ingeniería y la geotecnia, quienes a partir de su formación académica y experiencia, aportaron elementos de suma importancia para comprender de manera integral las situaciones que han debido enfrentar los actores involucrados en todo el engranaje que supone la construcción de una obra de la magnitud ya conocida10.
Ante ese órgano de control compareció el señor Gonzalo Duque Escobar, profesor de geomecánica y economía del Transporte de la Universidad Nacional de Colombia, quien se sirvió exponer lo siguiente: “Para explicar las fallas geológicas involucradas en la construcción del proyecto, afirma que estas no pueden ser atribuidas a descuido, a negligencia, o a incapacidad de las personas, pues ellas involucran asuntos de la naturaleza de las rocas y suelos del lugar, que con las limitaciones propias económicas de Colombia, no permiten otra alternativa diferente que iniciar la construcción con el soporte que da el desarrollo de la tecnología acumulada a través de la construcción de vías y obras para el control de la erosión en la zona tropical Andina y particularmente con cenizas volcánicas; las rocas en el ambiente Andino, dado que las cordilleras son jóvenes y el ambiente tectónico las ha plegado y fracturado, degradándolas y formando suelos, como en el caso de los esquistos grafitosos asociados, los cuales están gobernados por fuerzas físicas, fuerzas eléctricas y más que por leyes de la mecánica por las leyes de la química.
Así mismo explica como factor adicional el cambio climático, que ha tenido una modificación anómala a partir del segundo semestre de 2007, con fenómenos de niña, al respecto recuerda que en el invierno de 2008, los damnificados en Colombia fueron del orden de los 30 mil, en más de 100 municipios y en más de 20 departamentos; resalta que un aeropuerto de esta magnitud, puede tener diferentes opciones tecnológicas, una de alto costo e ingeniería, como es el caso del aeropuerto de Hong Kong, que valió 15 mil millones de dólares. la viabilidad económica en uno y otro caso, para la solución (sic). 10 Código General del Proceso.
Artículo 174: Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. […] En este caso, tales declaraciones hacen parte de un documento incorporado al expediente como prueba (expediente de responsabilidad fiscal No. 0271 de 2010) y respecto de las mismas no hubo oposición a instancia de la parte demandante ni de los demás sujetos procesales. 59 En cuanto a estudios adicionales que se hubieren realizado dentro de la construcción del proyecto, asegura que conoció el estudio con perforaciones exploratorias de las tres firmas Julio Robledo Isaza y Cia, Ingesuelos y Jorge Alonso Aristizábal, sobre la incertidumbre cartográfica, pues el retraso cartográfico en Colombia es grave, no existen mapas temáticos y de detalle, en el campo Geológico, topográfico y de suelos con la escala como el que se requería para el aeropuerto del Café, la ingeniería requiere tres niveles, una es con inversión de bajo costo, esta es la geología de campo, otras de mediano costo, como la geofísica, que tampoco garantiza llegar al 100% de la información requerida y la tercera, enormemente costosa complementa los niveles anteriores, que es la de perforaciones exploratorias que garantiza el 100% de la información.” Dentro de esa actuación también se recibió el testimonio del profesional Oscar Correa Calle, ingeniero civil especialista en geotecnia, master en ingeniería con énfasis en geotecnia, estudiante de doctorado en el área de geotecnia, docente de la Universidad Nacional de Colombia en el área de geotecnia, con premios de la Sociedad Colombiana de Geotecnia, la mención de honor LLerald Leonards, premio al aporte investigativo 2003, de la Asociación de Ingenieros Civiles de Colombia AICUN y tesis de maestría Laureada en la Universidad Nacional de Colombia; desempeñó diferentes roles al rededor del proyecto, como Asesor de Geotecnia de la interventoría de la Universidad Nacional 2005 2006, periodo durante el cual fue Director de Interventoría, en calidad de docente de la Universidad Nacional, visitó el proyecto con estudiantes de mecánica de suelos y realizó pruebas básicas de geotecnia, a raíz de la celebración de la edición 100 del boletín de vías de la facultad de Ingeniería, visitó el proyecto con expertos nacionales en calidad de revisor de estudios y diseños del terraplén No.8; participó en 2008 en un contrato de consultoría para la revisión de estudios y diseños para ese terraplén con la Universidad Nacional; finalmente en calidad de Coordinador de la propuesta técnica y económica para la realización de estudios complementarios, diseñó la instrumentación y seguimiento de la construcción del proyecto.
En 2010 con la Universidad Nacional de Colombia sede Manizales, visitó el proyecto con profesionales nacionales e internacionales para dar respuesta a la problemática actual. Conoció las labores de adecuación del manejo de aguas del terraplén No 4 y la problemática generada alrededor de su estabilidad. Realizó una visita en septiembre a noviembre del 2010 con expertos nacionales como Álvaro Gonzáles García, presidente de la Sociedad Colombiana de Geotecnia, Manuel García López, experto nacional e internacional en corrección de deslizamientos en América Latina, Manuel Roberto Villarraga Profesor de la Universidad Nacional sede Medellín experto en instrumentación geotécnica y análisis sísmico de presas, Julio Colmenares Montañés, doctor en geotecnia y experto en suelos parcialmente saturados, consultores locales como Juan David Arango Gartner, Walter Estrada Trujillo, Carlos Enrique escobar Potes, Juan Alejandro Dávila, estudiantes de doctorado y maestría de la sede Bogotá. Sobre el proyecto señaló que “es de carácter geotécnico, inherente a la geotecnia es la incertidumbre y el riesgo.
TERZAGHI y PECK desarrollaron y aplicaron el método observacional como herramienta para tratar con obras y proyectos de alta incertidumbre, lo que implica que a partir de unos diseños básicos, se debe ir evolucionando de acuerdo con las condiciones realmente encontradas durante la construcción, así se evidencia, pues los estudios y diseños han seguido construyéndose y se tendrán que seguir modificándose y ajustándose hasta el final de la obra.
Al respecto anexa una gráfica, denominada Alturas Máximas Proyectadas y Alturas Máximas de Falla de los Terraplenes, (T1,T4 y T9), donde hace un análisis con la información de planos de diseño y se infiere que el terraplén 1, falló cuando tenía una máxima cabeza de tierra sobre la cimentación de 21 metros, el terraplén 4 tenía una cabeza máxima de tierra sobre la cimentación de 24 metros y el terraplén 9 una cabeza máxima de cimentación de 22 metros, lo cual lleva a un promedio de altura máxima de relleno sobre la cimentación de 22.3 metros, esto demuestra una probable relación entre la altura máxima de relleno sobre la cimentación que equivale a nivel de esfuerzo total, similar.” /rft/ Lo anterior permite a esta Sala de Decisión colegir que, la falla de los terraplenes 4, 8, 9 y 10, guarda una estrecha relación con el alto nivel de pluviosidad durante la época en que se llevó a cabo su construcción; es decir, con el fenómeno climático que generó la 60 saturación de un suelo de por sí de difícil manejo, haciendo que las obras de drenaje resultaran insuficientes para controlar el nivel freático.
No se atribuye a la falta de planeación puesto que, como ya ha quedado dicho, se contaban con los estudios y diseños básicos; y, en un proyecto de esta naturaleza, es válido aceptar que se requieran de nuevos estudios así como de ajustes y modificaciones en los diseños a medida que avanza su ejecución. En ese orden de ideas, la gerencia del proyecto tenía dos opciones: abortarlo o apostarle a las obras de estabilización para salvar lo ya construido e insistir en la mega obra; se decantó por esto último y aunque esa decisión tuvo un alto costo financiero por la cantidad de diseños, estudios técnicos y contratos de obra adicionales a los inicialmente previstos, no existen elementos de juicio para concluir sin hesitación que esa decisión fue equivocada puesto que, ni en aquel momento ni en lo sucesivo, los expertos han dictaminado la inviabilidad técnica del proyecto.
Huelga decir que, según documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONFIS del 8 de marzo de 2021, el proyecto “Construcción del Aeropuerto del Café- Etapa I, Palestina” fue declarado de importancia estratégica. Para ese momento, la financiación del proyecto se estimaba conforme a lo siguiente: De acuerdo con el financiamiento consignado en la ficha BPIN del proyecto de inversión Construcción del Aeropuerto del Café - Etapa I Palestina64 y, en línea con la información validada por la UTAK, el proyecto tiene un costo total de 531.858 millones de pesos65; de dicho valor la Nación financiará el 84,3 % de los costos (448.119 millones de pesos) de los que se han aportado 150.000 millones de pesos66 mediante la Ley 1940 de 2018 y la Ley 2008 de 2019, leyes de presupuesto de 2019 y 2020, respectivamente.
Por tanto, se encuentra pendiente por aportar 298.119 millones de pesos para las vigencias 2021 a 2023 aprobados a través del aval fiscal del Confis en la sesión del 16 de febrero de 2021.67 Por otra parte, la Región asumirá el financiamiento del 15,7 % restante de los costos (83.739 millones de pesos), de los cuales a la fecha se han aportado 14.193 millones en 2020, 44.537 millones en 2021 y 25.009 millones que serán aportados en las vigencias 2022 y 2023.
La Región deberá realizar, desde sus competencias, las acciones necesarias para la aprobación de vigencias futuras requeridas para la financiación y ejecución de las obras a su cargo aquí presentadas, de acuerdo con la normativa aplicable. A continuación, se explica el detalle de los aportes de cada actor: También se planteó que “El seguimiento a la ejecución física y presupuestal de las acciones propuestas para el cumplimiento del objetivo del documento CONPES se realizará a través del Plan de Acción y Seguimiento (PAS) que se encuentra en el Anexo A. El reporte periódico al PAS lo realizarán todas las entidades involucradas en este documento CONPES y será consolidado por el DNP, de acuerdo con lo estipulado en la Tabla 4.” 61 Tal cronograma de seguimiento implicó que las entidades involucradas tuvieran que presentar un reporte periódico de cinco cortes y un informe de cierre entre junio de 2021 y diciembre de 2023, consolidado por el Departamento Nacional de Planeación (DNP).
La referencia al documento Conpes se hace con el fin de dejar ver que ese respaldo es un indicativo más de que en este proyecto confluyen las condiciones de seguridad para la prestación de servicios de operación aérea en la región y, a la vez, que se trata de una obra técnica y financieramente viable. También cabe mencionar que, para el manejo de los recursos invertidos en la construcción del Aeropuerto del Café, ciertamente, se constituyó un patrimonio autónomo por la Aeronáutica Civil de Colombia AEROCIVIL en cumplimiento del mandato del artículo 67 de la Ley 1955 de 2019, según se desprende del oficio GDJ-130.0236 del 7 de abril del 2022 suscrito por la Directora Ejecutivo de la Asociación Aeropuerto del Café, y que obra en el consecutivo 123 del expediente electrónico.
Con dicho patrimonio se pretende la ejecución de la Etapa 1 del Aeropuerto, siendo la vocera del mismo la Fiduciaria COLPATRIA según el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos No. 2000 0838 H3-2020 suscrito por la AEROCIVIL en calidad de Fidecomitente. En virtud de dicho contrato se conformó la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónoma Clave: GDIR-3.0-12-08 Versión: 02 Fecha: 27/10/2017 AEROCAFÉ cuya función es la de realizar la dirección de la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto.
Así las cosas, ya no es la Asociación Aeropuerto del Café la que tiene a cargo la gerencia del proyecto. De igual forma, es preciso señalar que no es procedente ordenar interventorías adicionales a las ya establecidas por ley – según se ordena en el fallo de primera instancia – puesto que los contratos ya celebrados y los que se celebren a futuro se sometieron y han de someterse por ley a la supervisión y vigilancia de un interventor, de tal manera que una interventoría paralela como se pretende con la decisión de primera instancia no contribuye sino a obstaculizar la eficiente ejecución y avance de las obras e implica un detrimento patrimonial para las entidades en tanto se erige como un gasto innecesario.
Lo anterior encuentra soporte, entre otros, en el artículo 83 y siguientes de la Ley 1474 de 201111 que a la letra dice: Artículo 83. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad 11 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 62 o la extensión del mismo lo justifiquen.
No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. Parágrafo 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría. Parágrafo 2o.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Artículo 84. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
Parágrafo 1o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. Parágrafo 2o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal: k) <sic> <Literal CONDICIONALMENTE exequible> El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. 63 Parágrafo 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
Parágrafo 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio. 7. Conclusiones. - La alusión que en el presente proveído se hizo a las etapas precontractual y contractual del proyecto para la construcción del Aeropuerto del Café, únicamente tuvo como finalidad el determinar una presunta vulneración de intereses colectivos y no el hacer un juicio de legalidad formal respecto de aquellas, pues ello, ciertamente, corresponde al juez natural en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho o de controversias contractuales, según corresponda, en donde se han debido plantear las irregularidades alegadas por la parte actora. - En un proceso en el que se pretende sacar avante la pretensión de protección de derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, resulta ineluctable la asunción de la carga probatoria que demuestre de un lado, el quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el proceder arbitrario, amañado y alejado del interés general por parte de una autoridad pública, en aras de un beneficio propio o de un tercero; y de otro lado, la ausencia de gestión del patrimonio de la entidad pública, de acuerdo con los postulados contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política, tales como moralidad e imparcialidad; y que tal gestión se hubiese hecho de forma irresponsable, deshonesta o negligente.
Para hallar vulnerados los derechos colectivos en mención, en efecto, se deben tener acreditados los supuestos fácticos que dan cuenta de la conducta irregular y moralmente reprochable de la autoridad a cargo del manejo del patrimonio del ente público. Es decir, no debe quedar duda de que se han gestionado los recursos del ente público al margen de la ley y que ello obedece a un móvil discordante con los principios que orientan el ejercicio de la función pública12 tales como la buena fe, la moralidad, la imparcialidad y la responsabilidad.
En el presente caso, sin embargo, más que falta de planeación, o de negligencia e inmoralidad en el manejo de recursos públicos, lo que se observa es la existencia de un factor que complicó la ejecución del proyecto, como lo fueron las lluvias extraordinarias durante la época de construcción de los terraplenes. Así las cosas, se descarta que la parte accionada y los vinculados hubiesen vulnerado, por acción u omisión, los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.
Es por lo anterior que, sin necesidad de consideraciones adicionales, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, impartiendo órdenes improcedentes y sujetando a la administración pública al cumplimiento de un término para finalizar el proyecto, cuando es bien sabido que ello no depende únicamente 12 Ley 489 de 1998, artículo 3°. 64 de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo, puesto que son varias las entidades del Estado las llamadas a concurrir financieramente para lograr el objetivo final. 8.
Condena en costas. No hay lugar a condena en costas en contra de la parte accionante comoquiera que no se hallan configurados los supuestos para el efecto, de conformidad con la sentencia de unificación radicado 2017-00036 del 06 de agosto de 2019 del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
Falla Primero: Se revoca la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por la Juez Octava Administrativa del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. En su lugar, Segundo: Se niegan las pretensiones de la parte accionante. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen previas las anotaciones respectivas en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y Cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Augusto Ramón Chávez Marín Magistrado Publio Martín Andrés Patiño Mejía Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.