TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2016-00165-01 DEMANDANTE: JOSÉ LUÍS ADUEN ROMERO DEMANDADO: MUNICIPIO DE OVEJAS - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones1: El señor JOSÉ LUÍS ADUEN ROMERO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE OVEJAS, SUCRE, para que se anule la Resolución No. 140 de marzo 30 de 2016, por medio de la cual, se le declara insubsistente del cargo de Operario, Código 390, Grado 14. 1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 A título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante que se le reintegre al cargo que venía ocupando o a uno de igual o mejor categoría, en la planta de personal del Municipio de Ovejas, Sucre.
Así mismo, pide el accionante que se ordene al Municipio de Ovejas, Sucre, a reconocer y pagar los salarios, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, aportes a la seguridad social y demás prestaciones sociales dejadas de devengar, desde el momento de su desvinculación del aludido cargo, hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sin que se considere que existió solución de continuidad.
Igualmente requiere, que la entidad demandada le reconozca los perjuicios morales causados en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por todo el sufrimiento que ha padecido a raíz de su desvinculación laboral. 1.2.- Hechos2: El señor JOSÉ LUÍS ADUEN ROMERO, fue nombrado en provisionalidad a través del Decreto No. 033 del 1º de marzo de 2012, en el cargo de Operario Calificado, Código 390, Grado 14, de la planta de personal del referido ente; tomando posesión de dicho cargo el mismo día (1º de marzo de 2012).
Mediante Resolución No. 140 del 30 de marzo de 2016, el Alcalde del Municipio de Ovejas, Sucre, declaró insubsistente al demandante del cargo que venía ocupando. Dicho acto, fue notificado el 31 de marzo de 2016. Durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como empleada de la entidad, lo hizo de manera honesta y eficiente, sin existir ninguna 2 Folios 2 - 3 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 sanción disciplinaria en su contra, que pudiera dar motivo a la desvinculación de su cargo.
Su último salario, fue la suma de novecientos noventa y cuatro mil ciento cinco pesos ($994.105.oo). La desvinculación del demandante señala, le ocasionó perjuicios de orden extrapatrimonial, al verse sometido a una situación inesperada que le ocasionó afectaciones de orden moral y relacional. Como Normas Violadas3 señala preceptos de orden constitucional y legal, a saber: Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; artículo 3, inciso 2º del CPACA.
Como Concepto de la Violación4, aduce el demandante que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por ilegalidad, toda vez que desconoce lo estipulado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, así como la causal del artículo 5 de la ley 190 de 1995 y las normas establecidas para la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto, que establece la Ley 1437 de 2011.
Señala, que el acto acusado vulnera los derechos al debido proceso, audiencia y defensa, porque en caso de existir presuntas irregularidades en su nombramiento debió adelantarse el procedimiento administrativo respectivo, para confirmar o desvirtuar que cumplía con los requisitos para ocupar el cargo; no obstante, nunca fue notificado de actuación alguna, por lo que su retiro carece de validez, toda vez que, la entidad municipal debió garantizar los procedimientos legales establecidos para obtener la revocatoria directa de su nombramiento en provisionalidad conforme a las reglas estipuladas en los artículos 93 y ss de la Ley 1437 de 2011. 3 Folios 3 - 4 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 4 - 6 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Igualmente arguye, que debe declararse la nulidad del acto demandado por desviación de poder del alcalde de la entidad territorial, teniendo en cuenta que, si supuestamente no cumplía los requisitos del cargo al momento de su nombramiento, debió adelantarse el procedimiento administrativo respectivo, pero no proceder a su declaratoria de insubsistencia, sobre todo cuando se tiene conocimiento de que otro funcionario, si rindió descargos y luego, se procedió a su desvinculación. 1.3.- Contestación de la demanda5.
El Municipio de Ovejas, Sucre, contesta la demanda, oponiéndose a sus pretensiones; aceptando algunos hechos y negando otros, señalando particularmente que “el acto administrativo se encuentra debidamente motivado, toda vez que la declaratoria de insubsistencia obedeció a las razones expuestas en el Decreto 0180 de agosto 19 del 2005, ajustado por el Decreto No. 037 de Marzo 01 de 2013, esto es, el demandante no cumplió con los requisitos mínimos exigidos por el referido decreto para el ejercicio del cargo, toda vez, que la licencia de conducción al momento del nombramiento y posesión se encontraba vencida,…, de ahí que carece de fundamentos facticos y jurídicos lo sostenido por el actor en este hecho”.
Expone en su defensa, que los vicios del acto acusado, alegados por la parte actora, son meras apreciaciones personales, porque dicho acto fue expedido de conformidad al ordenamiento jurídico y constitucional, debidamente motivado. Así mismo, señala que “el Alcalde no tiene por qué saber, por quien votó tal funcionario, por la protección constitucional del sufragio, por ser una diligencia personalísima la del sufragio, por no estar permitido a los funcionarios públicos su intervención en política, ya que para la época de 5 Folios 77 - 80 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 las elecciones, el actor era empleado del municipio, entonces no podía darle la retaliación política selectiva y discriminatoria que alega el actor, además porque el artículo 258 de la Constitución desarrolla lo antes expuesto al igual que las normas electorales y le era prohibido al actor participar públicamente en la actividad política por ser servidor público para esa época”.
Por último, propuso la excepción de inexistencia de ilegalidad o carencia de vicios en el acto administrativo acusado, señalando que los argumentos con las que se pretende demostrar la existencia de vicios en los actos administrativos acusados son apreciaciones de la parte demandante y de naturaleza subjetiva y ello, no es prueba alguna de irregularidades en la creación y expedición de los actos acusados. 1.4.
Sentencia de primera instancia6. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 27 de junio de 2019 declara la nulidad de la Resolución No. 140 de marzo 30 de 2016, que declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor José Luís Aduen Romero, quien ocupaba el cargo de Operario Calificado, Código 390, grado 14.
En consecuencia, ordena a la entidad demandada reintegrar al accionante al cargo que ocupaba o a uno de igual, similar o superior categoría y remuneración en su planta de personal. Así mismo, condena al Municipio de Ovejas, al pago de los sueldos, primas, vacaciones, cesantías y demás emolumentos causados durante el tiempo que estuvo separado del servicio hasta su reintegro, esto es, desde el 30 de marzo de 2016 hasta que se haga efectivo el reintegro. 6 Folios 135 - 144 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Declara que no ha existido solución de continuidad en la vinculación del señor José Luís Aduen Romero, durante el tiempo que estuvo separado del servicio, para todos los efectos legales.
Niega las demás súplicas de la demanda. Fundamenta el A-quo: “… la motivación del acto de insubsistencia responde más, a una revocatoria del acto de nombramiento que, a la naturaleza misma de la insubsistencia, en virtud de que, la administración justifica la desvinculación del demandante en la no acreditación de los requisitos para el cargo, en específico La acreditación de la licencia de conducción vigente.
Por ello y atendiendo a la normativa que consagra, la desvinculación de un servidor público por no haber cumplido con los requisitos exigidos para el cargo, el mecanismo idóneo para el retiro del servidor, es la Revocatoria del acto de nombramiento, mas no, la declaratoria de insubsistencia, y cuya finalidad discrepa una de la otra. /…/ Por lo anterior, se concluye que con la expedición de la resolución No. 140 de 30 de marzo de 2016, se generó una expedición irregular, ya que se debió hacer uso de la figura de la revocatoria del acto administrativo, atendiendo a la valoración jurisprudencial sobre la materia, estableciéndose como deber de la administración el inicio de una actuación administrativa, mediante la cual se le permitiera al actor ejercer su derecho de contradicción y aportar elementos que acreditaren cumplir con los requisitos para el cargo. /…/ Ahora bien, en lo que respecta a los perjuicios morales… la parte actora se limitó a formular dicha pretensión, sin que los testimonios escuchados hubiesen dado fe de la afectación expuesta.
En esas condiciones, no es dable el reconocimiento de los perjuicios inmateriales deprecados” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 1.5.- El recurso7. Con el fin de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la parte demandada la apela con el fin de que sea revocada. Argumenta, que no existe prueba que acredite la falsa motivación del acto administrativo, pues, no se encuentra demostrado que el demandante cumpliera con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Operario Calificado, Código 390, Grado 14, toda vez, que la licencia de conducción al momento del nombramiento y posesión se encontraba vencida.
Manifiesta que el A-quo, no tuvo en cuenta que el demandante fue vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad, por lo cual, no cuenta con el fuero de estabilidad propio de los empleados que acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, pues, el ordenamiento jurídico le otorga al nominador la facultad discrecional de retirarlo del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia. Que una vez se tuvo conocimiento de la ilegalidad existente en el nombramiento del demandante, se procedió a subsanar de la forma legalmente establecida, es decir, la insubsistencia. Indica, que la parte demandante no logra acreditar los motivos presuntamente ocultos que generaron la declaratoria de insubsistencia, tan solo se enunciaron (expedición irregular del acto, insuficiencia de motivación y desviación de poder), pero no se prueba cuáles fueron las causas que originaron, es decir políticas, religiosas, raciales o personales, entre otras, 7 Folios 150 - 152 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Por otra parte, dice que, sin señalar la prueba porque la misma no existe, la Juez concluye que el acto administrativo de insubsistencia acusado responde más, a una revocatoria del acto de nombramiento que a la naturaleza de la insubsistencia, pero se le olvida que cuando existe una circunstancia de manifiesta ilegalidad, el principio de buena fe debe operar en beneficio de la administración para proteger el interés público, ya que el actor a sabiendas que no cumplía con los requisitos, por cuanto tenía la licencia vencida para manejar máquinas pesadas, procedió aceptar el cargo, tomar posesión y desempeñarse en el mismo, rompiendo la confianza legítima que sustenta la presunción de ilegalidad.
Por última, señala que en el evento accederse a las suplicas de la demanda, debe dársele aplicación al artículo 128 de la Constitución Nacional, en el sentido que ningún empleado puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y al precedente que regula el descuento compensación por la suma de dinero percibida por el extrabajador durante su retiro de la administración. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 11 de diciembre de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. - Por auto de 6 de febrero de 2023, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. - La parte demandante, alega que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, en razón a que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y desviación de poder.
Igualmente, el recurso de apelación no hace un ataque directo a la sentencia por errores sustanciales o facticos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Así mismo, expone: “En ese orden, debemos resaltar que la parte apelante se limitó a señalar que en el expediente no existe prueba que desvirtué la presunción de legalidad del acto acusado, limitándose simplemente a repetir que el actor al momento de la posesión no reunía los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de operario calificado, al tener la licencia de conducción vencida, desconociendo que el demandante cumplía los requisitos y experiencia exigidos en el manual de funciones y competencias laborales del municipio de Ovejas, vigente para la fecha de su nombramiento y posesión, tal como se demostró con la hoja de vida aportada como prueba con la demanda, es decir, que el demandante ostenta título académico de bachiller, dos años de experiencia relacionada con las funciones propias del cargo y, además contaba con licencia de conducción para operar maquinaria pesada.
Ahora, si supuestamente no cumplía los requisitos del cargo al momento de su nombramiento, debieron adelantar el procedimiento administrativo respectivo, pero no proceder a su declaratoria de insubsistencia, teniendo en cuenta que tal aspecto o situación no se erige como una causa valida y suficiente para haber procedido a declarar insubsistente su nombramiento.
Conforme lo antes expuesto, es importante resaltar que es posición jurisprudencial consolidada que el análisis y solución al recurso de apelación de una sentencia debe ceñirse únicamente a los puntos objeto de ataque establecidos en el recurso…” - La parte demandada, no alegó en esta instancia procesal, y el Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal, no emitió concepto en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿El acto administrativo contenido en la Resolución No. 140 de marzo 30 de 2016, expedido por el Alcalde del Municipio de Ovejas, Sucre, está viciada de nulidad por infracción a las normas y desviación de poder, de conformidad con los supuestos fáctico - jurídicos que esgrime la parte demandante? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Del empleo público.
Empleado provisional. Su desvinculación. El artículo 125 de la Constitución Política, establece como regla general que los cargos en las entidades y organismos del Estado sean de carrera administrativa, es decir, que su designación y provisión este determinada por concurso de méritos, el cual debe realizarse conforme a las formalidades exigidas en la ley.
Este artículo restringe a la Administración Pública, en materia de provisión de cargos, a las normas que regulan la carrera administrativa, específicamente, las contenidas en la Ley 909 de 2004, aplicable al presente asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante, la cual fue reglamentada por el Decreto1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso: “Artículo 9°.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provisto mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron” De conformidad con la anterior norma, el nombramiento en provisionalidad procede, cuando existe vacancia definitiva o temporal en un cargo de carrera administrativa; y que dicha provisionalidad se prolongará, hasta que se pueda llevar a cabo el concurso de mérito respectivo o por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron, atendiendo la correspondiente regulación normativa.
No significa que la persona que ostenta un cargo en provisionalidad deba permanecer en éste, por todo el tiempo que dure la vacancia, sea temporal o definitiva, por el contrario, debe observar un buen rendimiento laboral, porque de acuerdo con los principios establecidos en la misma Ley 909 de 2004, la función pública asegurará la atención y satisfacción del interés general de la comunidad8.
Sin embargo, la facultad de retiro de un empleado en provisionalidad es reglada, por lo que para ejercerla deben mediar los requisitos que para el efecto ha fijado la ley. Es así como artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala: “Artículo 41: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado” (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, establece: “Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados” (Negrilla fuera de texto). 8 Artículo 1º de la Ley 909 de 2004.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 De conformidad con las normas antes referenciadas, es incuestionable, que para declarar la insubsistencia de un empleado que en provisionalidad ocupa un cargo de carrera, se hace necesario expedir un acto administrativo motivado, expresando de manera clara y concreta, las razones por las cuales se declara el retiro del empleado.
Frente al tema de la vinculación mediante nombramientos en provisionalidad y la declaratoria de insubsistencia de estos, la Corte Constitucional ha resaltado de manera categórica, que en aras de mantener incólume los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia9, es menester, que, al momento de realizarse una desvinculación, mediante la declaratoria de insubsistencia, se motive el acto administrativo de dicha decisión. Por su parte, el Consejo de Estado, ha señalado en algunas de sus providencias, que debido a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 existe un deber imperativo del nominador de motivar la declaratoria de insubsistencia, conforme lo señalado en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, así como el art. 3° y 41° de la Ley 909 de 2005 y 10° del Decreto 1227 del mismo año, siendo esta última posición, la acogida por la jurisprudencia contenciosa administrativa al respecto.
En torno al contenido de la motivación, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha definido los parámetros a tener en cuenta, señalándose lo siguiente: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados 9 Corte Constitucional. Sentencia T-289 de 2011. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 provisionales en la sentencia SU 917 de 2010.
En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 desvinculación de un funcionario provisional.”10(Negrilla fuera de texto).
Por lo tanto, el Juez contencioso administrativo, debe valorar las realidades fácticas y jurídicas de cada caso en específico, para así definir, si el contenido del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, se subsume dentro de los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que esbozan lo relacionado sobre el verdadero contenido de la motivación, sumado a la verificación, de que las razones se definen de manera clara y específica, el por qué, de tal determinación, debiendo ser estudiada la misma, bajo parámetros de racionalidad y razonabilidad, sin existir una fórmula exacta, en la manera de sustentar la decisión objeto de inconformidad, teniendo claro, que no se puede equiparar a los funcionarios provisionales, con aquellos inscritos en carrera administrativa. 2.3.2.- Incumplimiento de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo - causal de retiro del servicio - revocatoria directa - debido proceso.
La Ley 909 de 2004 se erige como la normativa que regula el empleo público en el ordenamiento colombiano, relacionando aspectos relevantes como su acceso, las clases de vinculación –carrera administrativa y libre nombramiento y remisión-, y ante todo, las formalidades propias, para ocupar un cargo de carrera administrativa, entre ellas, el concurso y sus etapas, además de las causales por las cuales se retiran del servicio a ese empleo.
Sobre este último punto, el artículo 41 ibídem, prevé, que el retiro del servicio, de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, se produce entre otros casos, por la 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Expediente 2012-00378-00(AC); 2012-00610-00(AC) C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 revocatoria directa, ante la no acreditación de los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, norma que estipula la posibilidad de solicitar esa revocatoria del nombramiento, cuando se evidencie la respectiva infracción, ante el correspondiente incumplimiento de los requisitos.
En esa dirección, cuando la administración que funja como nominadora se percate del incumplimiento, por parte de unos de sus empleados, sean de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, estén inscritos o en provisionalidad -se incluye a los dos porque la misma norma no prevé tal diferenciación y en sana lógica aparece como la posición más garantista para el empleado, en aras de garantizar, especialmente el debido y transparente proceso-, de los requisitos para ocupar el cargo que ostenta, la herramienta jurídica que el ordenamiento legal previó, para retirarlo del servicio, es la revocatoria directa, consagrada en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, procedimiento administrativo adecuado, que garantiza, como se dijo, el debido proceso del empleado, premisa relevante, en la medida, que esa actuación administrativa, se encamina a afectar o alterar una situación jurídica concreta, definida y consolidada, cual es el nombramiento para ocupar el respectiva cargo y ejercer las labores propias del mismo, del tal suerte, que si lo pretendido por la entidad, es revocar ese acto de nombramiento, por infringir normas específicamente relacionados con los requisitos del cargo, debe, previamente, obtener el consentimiento expreso del particular para la revocatoria del acto particular y concreto de nombramiento, postura que valga decir, es acogida y desarrollada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto radicado No. 20126000020421 del 9 de febrero de 2012, en los siguientes términos: 11 Previsto también en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984, Código de lo Contencioso Administrativo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 “(…) es claro que cualquier decisión de retiro del servicio por revocatoria del nombramiento, al verificarse que se produjo un nombramiento o posesión en un cargo sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del mismo, debe estar mediada por el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido en el Artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, en el marco del debido proceso y el respeto al principio de buena fe que rige las actuaciones administrativas, con el fin de obtener el previo consentimiento expreso del particular para la revocatoria del acto particular y concreto como es el nombramiento.
En ese orden de ideas, deberá iniciarse una actuación administrativa, informándole al funcionario del inicio de la misma mediante una comunicación, dándole la oportunidad de controvertir la decisión, de pedir y aportar pruebas, solicitándole el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular” Y que esta Sala, entiende ratificado en el mismo sentido, por la Corte Constitucional, cuando en sentencia C - 672 de 2001, analizando, precisamente, el art. 5 de la ley 190 de 1995, señaló: “/…/ En el marco de ese análisis sistemático ha de entenderse, entonces, que cualquier ciudadano o funcionario que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración, sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, deberá solicitar inmediatamente su revocación o terminación al funcionario competente para el efecto12.
Recibida la solicitud, o advertida por el competente la ausencia de requisitos, éste deberá proceder a aplicar el procedimiento respectivo según las circunstancias para revocar el acto de nominación o de posesión, o para dar por terminado el contrato. En el primer caso el procedimiento aplicable se encuentra claramente establecido en el Código Contencioso Administrativo, en el segundo, éste se señala en la ley 80 de 1993.
En uno y otro caso, como pasa a explicarse a continuación, se hace posible cumplir los objetivos fijados en la ley 190 de 1995 12 Cabe recordar, además, que según el artículo 45 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 la autoridad nominadora deberá revocar una designación “( ) f) cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el artículo 25 del presente decreto” referencia que ha de entenderse referida hoy a los requisitos que las normas vigentes señalan para cada cargo en la administración pública.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 para la norma atacada, en el marco del debido proceso y el respeto al principio de buena fe que rige las actuaciones administrativas. 2.2 Las normas aplicables en materia de revocación de actos administrativos. El respeto del debido proceso y del principio de buena fe.
El Código Contencioso administrativo establece claramente un procedimiento aplicable para la revocación de los actos administrativos en el Título V del libro I (artículos 69 a 74) Así según el artículo 69 procederá la revocatoria de los actos administrativos en los siguientes casos: "Artículo 69. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.
Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona". El Código establece en relación con los actos de carácter particular y concreto que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría la obligación de obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para poder proceder a dicha revocatoria13.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido explícita en la afirmación de la irrevocabilidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el 13 "Artículo 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
"Pero habrá lugar a la revocación de los actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. "Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión" Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 consentimiento del particular en los términos señalados en la ley.
Ha dicho esta Corte: “Sabido es, que la mutabilidad o inmutabilidad de los actos administrativos, ha sido aceptada por la doctrina, teniendo en cuenta, el sujeto a quien están dirigidos. Es así, que en los actos administrativos de carácter general, tendientes a producir efectos a todo el conglomerado social, o a una parte de él, son esencialmente revocables por parte de la administración, una vez se realice la valoración de las circunstancias precisas, para que la administración proceda a revocar sus propios actos.
No sucede lo mismo con los actos de contenido particular y concreto, que crean situaciones y producen efectos individualmente considerados, los cuales no pueden ser revocados por la administración, sin el consentimiento expreso del destinatario de esa decisión, según lo dispone el artículo 73 del C.C.A., el cual preceptúa que para que tal revocación proceda, se debe contar con la autorización expresa y escrita de su titular.
Y ello se entiende, en aras de preservar la seguridad jurídica de los asociados, como quiera, que las autoridades no pueden disponer de los derechos adquiridos por los ciudadanos, sin que medie una decisión judicial, o que se cuente con la autorización expresa de la persona de la cual se solicita dicha autorización, en los términos establecidos en la ley.
En efecto, la Corte Constitucional, ha señalado: “razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo”.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). Por otra parte, esta Corporación, ha manifestado: “En cuanto a la revocación que la administración haga de sus propios actos, la Corte reitera que no puede tener cabida cuando mediante ellos se han creado situaciones jurídicas de carácter particular y concreto o se han reconocido derechos de la misma categoría, salvo que medie el consentimiento expreso y escrito del mismo titular.
La decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido aprovechamiento del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado”.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-246 del 3 de junio de 1996) ( ) La Corte en esta materia debe reiterar: “Es importante recordar que, tratándose de la revocación de actos administrativos de carácter particular y creadores de derechos, es al ente administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en movimiento el aparato jurisdiccional demandando su propio acto.
De esta manera, al particular se le garantiza que sus derechos se mantendrán inalterables, mientras la jurisdicción, agotadas las formas propias de un juicio, no resuelva en favor o en contra de sus intereses. “Dentro de este contexto, si la administración revoca directamente un acto de carácter particular y concreto generador de derechos, sin agotar uno de los requisitos señalados, vulnera los derechos de defensa y debido proceso del particular, derechos que, por mandato del artículo 29 de la Constitución, deben regir en las actuaciones administrativas.
“Si la administración decide revocar el acto administrativo prescindiendo de la intervención del juez correspondiente, desconoce los principios de seguridad jurídica y legalidad que en este caso obran en favor del particular, quien confía que sus derechos se mantendrán inmodificables, hasta que él acepte que se modifiquen o el juez lo decida”.
(Sentencia T-315 del 17 de junio de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía)”14. Desde luego, como también se señala en la sentencia citada, esta Corporación ha reiterado que la administración tiene la posibilidad de revocar sin el consentimiento de la persona favorecida, el acto administrativo obtenido ilícitamente, por autorización expresa del artículo 73 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo que dispone: “Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”.
Al respecto, ha dicho concretamente la Corte, que si: “( ) en el origen de la situación jurídica individual que se reclama, existe un vicio conocido por la administración, no puede 14 Sentencia T-720/98 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 permanecer sustentando un derecho, como si se hubiese adquirido al amparo de la ley”, pues “…la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos”15 En la misma sentencia, reiterada en este aspecto posteriormente16, se precisa sin embargo que en este caso se está frente a una excepción que por tanto debe ser entendida y aplicada con carácter restrictivo, por lo que: "( ) esta Corporación comparte, en principio, el criterio expresado por el Consejo de Estado (Sentencia del 18 de julio de 1991), según la cual "los únicos actos de carácter particular que son susceptibles de revocación, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, son los que resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo", ya que tanto las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a las que remite el 73 Ibídem, como la de haberse perfeccionado el acto por medios ilegales tienen por presupuesto que el acto objeto de revocación tenga el carácter de ficto, es decir, que pertenezca a la categoría indicada.
De lo contrario -esto es, si no se produjo en virtud del silencio administrativo positivo-, la revocación unilateral no procede, a menos que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual quebranto al orden jurídico (Ver sentencias T-639 del 22 de noviembre de 1996.
M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y T-376 del 21 de agosto de 1996. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara) "Es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir o sospechar la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca. Debe darse una evidencia de ello y, en consecuencia, la motivación del acto revocatorio dejará constancia expresa acerca de los elementos de juicio que llevaron al ente administrativo a concluirlo así."17 Es decir que para esta Corporación, atendiendo el principio de buena fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración18, amén de tener en cuenta razones de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona 15 Sentencia T-336/97, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 16 Sentencia T-276/00 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 17 Sentencia T-336/97, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 18 Sentencia T-276/00 M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 mediante decisiones en firme19, salvo una evidente violación del ordenamiento jurídico, un acto de carácter particular y concreto solo podrá ser revocado con el consentimiento expreso del particular. En una circunstancia de manifiesta ilegalidad, sin embargo, la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias.
El acto administrativo que así lo declare deberá en todo caso hacer expresa mención de dicha circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron al convencimiento de la administración, lo cual implica necesariamente la aplicación de un procedimiento que permita a la Administración reunir dichos elementos de juicio.
Al respecto la Corte constata que de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, ya sea que la revocatoria proceda con o sin el consentimiento del particular, ésta está sometida en todo caso al procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo. Dicho artículo señala al respecto que: Artículo 74.
Procedimiento para la revocatoria de actos de carácter particular y concreto Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código. ( ) El artículo 28 al que remite, se ubica en el Capítulo VII De las actuaciones administrativas iniciadas de oficio /…/ El artículo 74 que, como se ha visto, remite al artículo 28 del mismo Código y éste a su vez a las normas relativas a la citación del interesado (art. 14 C.CA.), la oportunidad para presentar pruebas (Art. 34 C.C.A) y los presupuestos para la adopción de decisiones (Art. 35 C.C.A), consagra en consecuencia un debido proceso, que de acuerdo con las circunstancias podrá aplicarse por el funcionario competente al que se ha advertido de la ausencia de requisitos a que alude la norma atacada. 19 Sentencia T-347/94 M. P. Antonio Barrera Carbonell.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Si la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de buena fe, circunstancia que ha de presumirse20, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A. En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, respetando en todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del proceso penal o disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso segundo del artículo 5° atacado”.
Ahora bien, en el caso de la figura de la insubsistencia, como herramienta para retirar del servicio a un empleado público, particularmente, los empleados que ocupan cargo de carrera administrativa en provisionalidad, debe realizarse de manera reglada, de modo que esa figura no es absoluta sino relativa, en el sentido, como ya se anotó, de motivar el acto administrativo que lo declara, esto es, manifestar las razones de hecho y de derecho, concretas, detalladas y específicas del porqué de tal determinación. Dentro el contenido de esa motivación, deben encajar razones atinentes o derivadas del servicio, esto es, por decirlo de alguna manera, razones meramente objetivas, de tal manera, que no es factible aducir razones subjetivas del empleado, para la declaratoria de insubsistencia del cargo, como el caso del incumplimiento, de los requisitos establecidos por la Constitución, la ley y el manual de funciones, ya que para estos casos, existe el procedimiento de la revocatoria directa del acto de nombramiento, donde se garantice plenamente del debido proceso y el principio de buena fe de la administración. 20 No solo la aplicación del artículo 83 constitucional resulta pertinente, sino que debe tenerse en cuenta el procedimiento que señalan los artículos 1 a 4 de la Ley 190 de 1995, cuyas previsiones muestran que la administración y el particular han tenido la oportunidad de verificar el cumplimiento de los requisitos respectivos y ello tanto en el caso de la designación como en el de la suscripción del contrato (Sentencia C-236/97 M. P. Fabio Morón Díaz) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Sobre este tópico, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha sentado su posición, en los siguientes términos21: “Considera la Sala, a la altura de lo enunciado, que si la demandante no cumplía con los requisitos que las normas vigentes para la época le señalaban, esto es, con el manual de funciones, a la Administración le correspondía demandar su propio acto y no declararla insubsistente con una normatividad que por demás se encontraba por fuera del marco jurídico.
De hecho, la señora Orozco Guzmán no tiene por qué soportar la falta de cuidado y de atención ( ), pues lo cierto es que antes de nombrarla debió verificar el lleno de los requisitos, tanto los académicos como los que tienen que ver con la experiencia relacionada. En otras palabras, la administración no puede nombrar y luego sí, verificar las exigencias contempladas para ocupar el cargo” (Negrillas fuera de texto).
Aclara la Sala, que cuando la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, se refiere a que la entidad debe demandar su propio acto, previamente, debe agotarse el procedimiento administrativo de la revocatoria directa, que en caso de ser negativa la respuesta del empleado a la solicitud de revocaría, sería la oportunidad para que la administración impugne en sede judicial ese acto de nombramiento.
Así mismo, en pronunciamiento de este Tribunal, plasmada en la sentencia de febrero 27 de 2014, radicación 70-001-33-33-002-2012-00075-01, demandante: Yonaris Contreras Macías contra el Municipio de San Onofre, se dijo: “Las causales de revocatorias del nombramiento están en el artículo 41, literal j) de la Ley 909 de 2004; según éste último, debe iniciarse un proceso de revocatoria directa a la luz, de lo expresado por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-236/97 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
En consecuencia, debe revocarse el nombramiento, cuando no se cumpla con los 21 Sentencia de 31 de mayo de 2012, Sección Segunda, Subsección B, radicación 13001- 23-31-000-1998-90148 01(1113-11), C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 requisitos para el mismo, previo consentimiento del titular o en su defecto, debía iniciarse previamente la actuación administrativa de oficio que le garantice el derecho de defensa de quien desempeña la función pública y no declararse insubsistente” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En consecuencia, queda decantado que la actuación administrativa diseñada por el legislador, para retirar del servicio a un empleado, sea de libre nombramiento y remoción o de carrea inscrito o en provisionalidad, por razones de incumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo, es el referido a la revocatoria directa y no la insubsistencia, como facultad discrecional relativa del nominador, pues, no está prevista dicha razón, como causa legal y jurisprudencial para la declaratoria de insubsistencia. Demarcado lo anterior, se considera, que como quiera que la jurisprudencia constitucional, delimitó los motivos para la declaratoria de insubsistencia, en circunstancias como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”22, cualquier razón ajena o extraña a las señaladas o que no se deriven del servicio – causas objetivas, se entenderá como falsas, al punto de llevar a la declaratoria de nulidad, por falsa motivación del acto administrativo.
De modo que, si la administración optó por la declaratoria de insubsistencia, como mecanismo para el retiro del servicio, aduciendo motivos distintos, se insiste, a razones propias del servicio y que, por demás, esos motivos son propios de otra figura, verbi gracia, la de revocatoria del acto, se configuraría una falsa motivación, al no encajar, las causales alegadas, en adopción de la terminación de la relación laboral. 3.
Caso en concreto. En el presente asunto, el ente demandado recurre la decisión de primer grado que ordena el reintegro del señor José Luís Aduen 22 Sentencia SU 917 de 2010. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Romero al cargo que ocupaba, argumentando que no hay prueba que acredite la falsa motivación de la Resolución No. 140 de marzo 30 de 2016, mediante la cual, se declaró insubsistente su nombramiento provisional, pues, no se encuentra demostrado que el demandante cumpliera con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Operario Calificado, Código 390, Grado 14, toda vez, que la licencia de conducción al momento del nombramiento y posesión se encontraba vencida; por tanto, cuando existe una circunstancia de manifiesta ilegalidad, el principio de buena fe debe operar en beneficio de la administración para proteger el interés público.
Pues bien, del caudal probatorio que reposa en el proceso, se destaca lo siguiente: -. Mediante Decreto No. 033 del 1º de marzo de 201223, se nombró con carácter provisional al señor José Luís Aduen Romero, en el cargo de Operario Calificado, Grado 14, Código 390, de la planta de personal del Municipio de Ovejas, Sucre. -. El señor José Luís Aduen Romero, tomó posesión del aludido cargo el día 1 de marzo de 201224. -.
Se allegó una copia del Decreto 0180 del 19 de agosto de 200525, “Por el cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Municipio de Ovejas – Nivel Central”, en el que establece frente al cargo de Operario Calificado, Grado 14, lo siguiente: “I. IDENTIFICACIÓN DEL CARGO.
Denominación del Empleo: Operario Calificado 23 Folio 11 del cuaderno de primera instancia. 24 Folio 12 del cuaderno de primera instancia. 25 Folios 77 - 79 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Código: 490 Grado: 14 Número de Cargos: Uno (1) Dependencia: Donde se ubique el cargo Superior Inmediato: A quien corresponda. /…/ III.
DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES. TODAS LAS ÁREAS 1. Operar la maquinaria pesada adscrita al Municipio, cuando lo ordene el superior inmediato, para la atención de diferentes obras. 2. Cuidar de los elementos que hacen parte de la maquinaría a su cargo. 3. Rendir informes al superior Inmediato sobre las actividades realizadas con la maquinaría. 4.
Informar sobre el mantenimiento que debe realizarse a la maquinaria pesada del Municipio. 5. Las demás funciones asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del cargo. IV. COMPETENCIAS LABORALES. IV-I. Las Competencias Funcionales del Empleo A. Las contribuciones individuaies o criterios de desempeño. 1.
Las actividades de operación y mantenimiento de la maquinaria pesada, se realizan con base en la programación y disponibilidad de los recursos. 2. Las actividades de la maquinaria pesada, están en correspondencia con las necesidades de la población y de las obras que se ejecutan. B. Conocimientos básicos o esenciales. 1. Operación de maquinaria pesada 2.
Relaciones humanas. IV-lI Requisitos de estudio y experiencia 1. Estudios. 1.1. Mínimo: Terminación y aprobación de tres (3) años de educación básica primaria licencia de conducción para operar maquinaria pesada. 1.2. Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y licencia de conducción para operar maquinaria pesada. 2. Experiencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Dos (2) años de experiencia relacionada con las funciones propias del cargo”. -.
También se allegó copia del Decreto 037 del 1º de marzo de 201326, “Por el cual se ajusta el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Ovejas – Sucre”, en el que se indica: “3. NIVEL PROFESIONAL I. IDENTIFICACIÓN DEL CARGO. Denominación: Operario Calificado Nivel Jerárquico: Asistencial Código: 490 Grado: 03 Número de cargos: Uno (1) Dependencia: Donde se ubique el cargo Jefe Inmediato: A quien le corresponda la supervisión. /…/ V. CONOCIMIENTOS BASICOS O ESENCIALES 1.
Operación adecuada de la maquinaria pesada. 2. Habilidades lectoras y escritoras. 3. Relaciones humanas. VI. REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA. 1. Estudios: Aprobación de la educación básica primaria y disponer de licencia de conducción para operar maquinaria pesada. 2. Experiencia. Un (1) años de experiencia relacionada con el cargo”. -.
En la hoja de vida del señor José Luís Aduen Romero27, se registra el título de educación básica, graduado en el mes de diciembre de 2004. Además, que laboró como Jefe de Maquinaria el Municipio de Ovejas, Sucre, desde 26 Folio 17 del cuaderno de primera instancia. 27 Folios 24 - 26 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 el 15 de marzo de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2000, y desde el 20 de agosto de 20002 hasta el 31 de diciembre de 2003. -.
A través de la Resolución No. 140 del 30 de marzo de 201628, se declaró insubsistente al señor José Luís Aduen Romero, del cargo de Operario Calificado, grado 14, código 390. En sus consideraciones, se dijo: “Que para el ejercicio de las funciones establecidas para el cargo señalado en el considerando anterior, se requiere requisitos de estudios y experiencia mínima, que para el caso en concreto son: aprobación de la educación básica primaria, disponer de licencia de conducción para operar maquinaria pesada y experiencia relacionada mínimo de (1) año. (…) Que revisada la hoja de vida del funcionario, se logra avizorar que no cumple con los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo, ya que si bien acreditó tener licencia de conducción No 44430 - 3811588 D para operar maquinaria pesada, al momento del nombramiento se encontraba vencida, ya que contaba con fecha de vencimiento del 15 de agosto del 2010, tal como consta en el RUNT, según consulta realizada que hace parte integra del expediente.
Que con base en los anteriores argumentos, se tiene que el señor JOSE LUIS ADUEN ROMERO, no cumplió con los requisitos mínimos exigidos en el Decreto 0180 del 19 de agosto de 2005, ajustado por el Decreto No 037 de Marzo 01 de 2013, para ejercicio del cargo de OPERARIO CALIFICADO GRADO 14 CÓDIGO 390, ya que al momento del nombramiento y la posesión la licencia de conducción para operar maquinaria pesada, estaba vencida”. -.
En la certificación de fecha 18 de abril de 2016, suscrita por la Secretaria de Gobierno Municipal de Ovejas, Sucre, consta que el señor José Luís Aduen Romero, prestó sus servicios como Operario Calificado, Código 390 - Grado 14, desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 30 de marzo de 2016. 28 Folios 15 - 16 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Atendiendo al anterior recuento probatorio y a los argumentos del recurso de apelación, esta Sala es del concepto, que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en atención a las siguientes razones: Como quedó visto, el motivo para revocar el nombramiento del demandante en el cargo de Operario Calificado, Grado 14, Código 390, que venía desempeñando en provisionalidad en el Municipio de Ovejas, Sucre, se encaminó en el incumplimiento de los requisitos para ocupar dicho cargo, pues, al momento de su nombramiento tenía vencida la licencia de conducción para operar maquinaria pesada.
Frente a tal determinación, se evidencia un desconocimiento e infracción a la Ley, al no efectuarse la actuación administrativa respectiva con sujeción a las normas que la regulan, las que son expresamente señaladas por el legislador, con el ánimo de dar por terminada la vinculación del empleado, con ocasión al incumplimiento de los requisitos para desempeñar el cargo, lo que sin duda conlleva, a la transgresión del debido proceso del demandante, dado que se le cercenó la posibilidad de contradecir el supuesto incumplimiento.
Es de anotarse, que el acto demandado, fue expedido el 30 de marzo de 2016, esto es, en vigencia la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que, la entidad demandada, debió encausar su actuación administrativa, bajo las directrices del artículo 9729, garantizando 29 “ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 de esta manera el derecho de audiencia, contradicción y defensa de la aquí demandante.
Debe tenerse en cuenta que tal actuación es reglada, por lo que, para ejercerla, deben mediar los requisitos que para el efecto ha fijado la Ley y la jurisprudencia que han optado por beneficiar el derecho de audiencia, contradicción y defensa. En tal entendido, previo a tomar cualquier decisión, debía solicitarse al aquí demandante, actualice su hoja de vida, con ello el consentimiento frente al acto de revocatoria de su nombramiento.
Podría afirmarse que el requerimiento de actualización de hoja de vida, se entendió surtido con las revisiones internas que a tales documentos hizo la propia administración y que verificaban que el accionante, no cumplía con los requisitos propios del cargo; empero, entiende la sala que tal revisión no surte el mismo efecto que el requerimiento efectuado al interesado, en tanto, este puede aportar justificaciones o los requisitos respectivos; al tiempo, la misma revisión no puede ser entendida como consentimiento frente a la revocatoria del acto de nombramiento, pues, no se reúnen los requisitos que al efecto señala la norma antes descrita, esto es, que el consentimiento debe ser previo, expreso y escrito.
De otra parte, no puede considerarse que el acceso al cargo lo haya obtenido el demandante, de manera fraudulenta, contrariando los postulados constitucionales o legales, en tanto, procesalmente se desconoce en qué forma ocurrió su nombramiento. De ahí que, en aplicación del principio de la buena fe, deba entenderse que tal cosa no ocurrió. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Por último, se precisa que, si bien el empleo provisional no otorga estabilidad laboral, lo cierto es, que la facultad de retiro es reglada, por lo que para ejercerla deben mediar los requisitos que para el efecto ha fijado la Ley.
Así, el Parágrafo 2º, del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala que “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. Por tanto, al advertirse que el acto demandado no se ajusta a derecho, la decisión de primera instancia, que declaró su nulidad, debe ser confirmada, conforme lo antes expuesto.
Ahora bien, la Sala considera que, si bien hay lugar a declarar la nulidad del acto, NO es posible reintegrar al actor al cargo que ocupaba a título de establecimiento del derecho, por cuanto, a la fecha en que fue nombrado provisionalmente y posesionado en el cargo de Operario Calificado, Grado 14, Código 390, no reunía todos los requisitos para desempeñar tal labor.
En efecto, conforme lo dispuesto en los Decreto 180 del 19 de agosto de 2005, ajustado por el Decreto No 037 del 1 de marzo de 2013, para ser Operario Calificado Código 490, Grado 14, se requería tener licencia de conducción para operar maquinaria pesada. En el presente caso, se advierte que el señor José Luís Aduen Romero NO acredita que contara con el requisito de la licencia de conducción para operar maquinaria pesada, al momento del nombramiento y de la posesión, por lo que no cumple con los requisitos mínimos exigidos, para ejercicio del aludido cargo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 En el interrogatorio de parte absuelto por el demandante dentro del presente proceso, se le pregunta: ¿Diga el interrogado si para la fecha de su vinculación al municipio de oveja el 1 de marzo de 2012, contaba con licencia de conducción que lo habilitara para operar maquinaria pesada? A lo que responde: Contaba con licencia de conducción para vehículo particulares ya que, en Colombia, en el ministerio no existe ninguna licencia para conducir maquinaria pesada, solo tenía la licencia de conducción en ese momento estaba vencida, pero estaba acta para conducir vehículos de servicio particular en el municipio por eso no vi ningún inconveniente en el nombramiento”.
Preguntando. ¿Dígale al despacho si su licencia estaba vigente? Responde. Estaba vencida para conducir vehículos de servicio público y vehículos articulados, estaba activa para conducir vehículos de carácter particular”. Amén de lo dicho, si bien no es jurídica, ni legalmente factible reintegrar al demandante al cargo de Operario Calificado Código 490, Grado 14, por no cumplir en su momento los requisitos mínimos para ocuparlo, es procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que el actor dejó de percibir, hasta tanto pudo haber permanecido en el cargo, esto es, hasta que se haya producido, de haber ocurrido, el nombramiento en propiedad, pero sometido tal restablecimiento, al precedente jurisprudencial sobre el tema.
En tal sentido, se dará aplicación a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia SU-556 de 2014, según la cual, además del reintegro (que no es el caso), a título indemnizatorio, se debe ordenar pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 Acorde con la subregla antes descrita, esta Sala revocará el numeral segundo (2º) de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dispondrá como restablecimiento del derecho lo siguiente: “CONDÉNAR al MUNICIPIO DE OVEJAS – SUCRE, a reconocer y pagar al demandante, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.
La liquidación deberá hacerse tal como se indicó en la parte motiva de este proveído, teniendo en cuenta la fórmula: Índice Final R = Rh x índice final Índice Inicial” 3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo (2º) de la sentencia de fecha 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia, se dispone: “A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al MUNICIPIO DE OVEJAS, SUCRE, a reconocer y pagar a favor del señor JOSÉ LUÍS ADUEN ROMERO, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
La liquidación deberá hacerse tal como se indicó en la parte motiva de este proveído, teniendo en cuenta la fórmula: Índice Final R = Rh x índice final Índice Inicial”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia recurrida.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con salvamento de voto)