SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

ACCIÓN DE TUTELA – Derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD – Marco normativo y jurisprudencial / LICENCIA DE PATERNIDAD - Síntesis del caso: De acuerdo con el sustento fáctico, corresponde a la Sala determinar si a la parte tutelante, se le vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, por parte de las accionadas, por habérsele descontado parcialmente en la nómina de julio de 2024 el valor de $1.981.005 el cual se le había pagado al actor por concepto de licencia de paternidad, disfrutada desde el 13 al 26 de febrero de 2024 por el nacimiento de su hijo.

Extracto: (…) Sin embargo, este medio procesal es residual y subsidiario, por lo que en armonía con el Art. 6° del Decreto 2591 de 1991, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro instrumento judicial contemplado en el ordenamiento jurídico, caso en el cual, la tutela entra a salvaguardar de manera eficaz los derechos invocados o aún, si éste existiere, no resulte idóneo para su protección. (…) Se concluye que se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, toda vez que el mismo cumplió con el periodo mínimo de cotización para acceder al pago de la licencia de paternidad, no obstante, el empleador le descontó en la nómina de julio de 2024 el valor de nueve días de dicha licencia, poniendo en riesgo el derecho a la seguridad social y mínimo vital del accionante y el de su familia.

(…) Ahora, entrando en el fondo del asunto, la Sala encuentra que el actor realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de su empleador Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín, lo cual tampoco fue desmentido en ningún momento por Sura EPS en su contestación, y, por tanto, en este caso, el actor tiene derecho a que se le restaure la parte del pago de la licencia de paternidad que le descontó por parte del empleador en el mes de julio de 2024.

(…) Por tanto, encuentra la Sala que el accionante cumplió con el requisito legal establecido para que procediera el pago de la licencia de paternidad peticionada, pues realizó sus cotizaciones en salud durante las 2 semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad el día 13 de febrero de 2024. Por lo tanto, la EPS debió efectuar el pago de los días de trabajo cubiertos por la licencia en la certificación entregada al accionante, para que el empleador realizará su respectivo pago, sin que se hubiera presentado la devolución parcial de la licencia, lo cual implicó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante y de su familia.

(…) En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por el accionante y ordenará a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda, si todavía no lo ha hecho, al pago efectivo de la totalidad de la licencia de paternidad del señor Edgar Castro Córdoba.

Así mismo, el empleador podrá repetir contra la Sura EPS para que desembolse los dineros correspondientes para cubrir el pago de la mencionada prestación económica, conforme a las normas dispuesta para tales efectos. (…) La mencionada situación implica que se desincentive el ejercicio del derecho a la licencia de paternidad, pues la exigencia de requisitos desproporcionados para los padres trabajadores les obligará a rechazar la posibilidad de tomar los días otorgados e invertir dicho tiempo en el cuidado del menor de edad, para continuar laborando con el fin de recibir el pago de su salario con normalidad.

En este sentido, se insta a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín para que se abstenga de realizar este tipo de reintegros de prestaciones sociales a las que tienen derecho los trabajadores, trasladándoles dificultades de tipo administrativo que no les corresponde. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Medellín, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Acción de Tutela Radicado 05001 23 33 000 2024 00940 00 Accionante Edgar Castro Córdoba Accionado Consejo Seccional de la Judicatura (Ant.) - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín, EPS Sura y Nueva EPS Instancia Primera Sentencia No 47 Calidad en que actúa Nombre y correo de notificaciones Accionante Edgar Castro Córdoba EDCAS2009@hotmail.com Accionado Consejo Seccional de la Judicatura (Ant.) dsajmdlnotif@cendoj.ramajudicial.gov.co- dsajmdlnotif@cendoj.ramajudicial.gov.co Accionado Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín dsajmdlnotif@cendoj.ramajudicial.gov.co consecant@cendoj.ramajudicial.gov.co> Accionado Sura EPS notificacionesjudiciales@sura.com.co Accionado Nueva EPS secretaria.general@nuevaeps.com.co Agente del Ministerio Público Jaime Humberto Zuluaga Ángel, Procurador 32 Judicial II Administrativo, jhzuluagaa@procuraduria.gov.co Resuelve la Sala la tutela interpuesta por el señor Edgar Castro Córdoba, en contra del Consejo Seccional de la Judicatura (Ant.) - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín, EPS Sura y Nueva EPS, por la violación a su derecho Constitucional al mínimo vital.

ANTECEDENTES. I. Resumen de la demanda de tutela (fl 1 y ss): Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 2 Petición que se efectuó por parte del actor Solicita se ordene a la EPS SURA y/o Consejo Seccional de la Judicatura (Ant.) - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín que le reintegren de forma directa, la suma de un millón novecientos ochenta y un mil cinco pesos ($1.981.005), valor que comprende el excedente de la licencia de paternidad no reconocida y que le fue descontado en la nómina de julio de 2024, lo que vulnera su mínimo vital.

Derechos que se consideran vulnerados 1. El derecho a la seguridad social, establecido en el artículo 48 de la Constitución Política. 2. Los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, establecidos en los artículos 1º, 11 y 53 de la Constitución Política. II. Resumen de los hechos  En el mes de noviembre del año 2023 el actor solicitó el traslado de la Nueva EPS a la EPS Sura.

El cual se hizo efectivo el 1° de diciembre de 2023.  En 11 de febrero de 2024 acaeció el nacimiento del hijo del señor Edgar Castro Córdoba, por lo que el 13 del mismo mes y año, la EPS Sura le transcribió la solicitud de reconocimiento de la licencia de paternidad, razón por la que solicitó la misma al titular del Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín donde se encontraba laborando en ese momento, quien mediante Resolución 002 de 2024 se la concedió.  En la nómina de febrero, acorde transcripción de la licencia por parte de la EPS Sura, el empleador del actor, le reconoció el monto de $3.081.564.  Mediante oficio -DESAJMEO24-1347 Medellín-, la Coordinación de Asuntos Laborales del Consejo Seccional de Antioquia - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, le informó al actor que debía reintegrar a esa entidad la suma de $ 1.981.005, como valor pagado por concepto de auxilio Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 3 económico por licencia de paternidad, causada del 13 de febrero de 2024 al 26 de febrero de 2024, en vista de que la EPS Sura solo le reconoció el pago por cinco (05) días, mientras que ellos como empleadores realizaron el pago de catorce (14) días, por cuanto aduce el asegurador que no cotizó por todo el término de gestación de la madre.  El anterior comunicado le fue notificado al correo electrónico institucional del actor, en fecha 9 de abril de 2024, no obstante, omitió abrirlo, lo que solo pudo verificar al revisar la colilla de pago del mes de julio, donde se encontró que le seria descontado el referido valor ($1.981.005) por concepto de reintegro de licencia de paternidad.  La EPS Sura y la Coordinación de Asuntos Laborales, se equivocan al determinar que no se sufragaron en su totalidad las cotizaciones mínimas a la seguridad social en salud, ya que simplemente en el lapso de gestación se trasladó de EPS, por lo que fueron compartidas dentro del mismo término entre Nueva EPS y EPS Sura, no existiendo prohibición legal que acredite que un usuario no pueda trasladarse antes del reconocimiento del auxilio económico por licencia de paternidad.  El anterior descuento vulnera el mínimo vital del actor, por cuanto a su cargo se encuentra su hijo y madre, teniendo además unas obligaciones financieras por las que le descuentan por libranza el valor de $1.929.101 y $397.303, acorde se puede evidenciar en las colillas de nómina.

III. Resumen de las contestaciones Se propusieron las siguientes excepciones de mérito y razones de defensa: Sura EPS  Se identifica que al actor se le reconoció la incapacidad No. 0 - 37481586 con fecha de inicio 2024/02/11 a través del empleador Dirección Seccional Administración Judicial - ANT, en principio por 5 días.

Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 4  Es menester informarle que la EPS SURA le reconocerá los 9 días faltantes por la licencia de paternidad, para un total de 14 días, a partir del 6/08/2024 en horas de la tarde a la cuenta del Banco de la República.  La solicitud contenida en la acción de tutela de la referencia no resulta procedente, toda vez que se presenta una “Ausencia de Vulneración de Derechos”, puesto que la EPS Sura en ningún momento ha vulnerado o amenazado, derecho alguno del actor.

Consejo Superior de la Judicatura  De acuerdo con los hechos narrados en el escrito de la tutela, el tema objeto de debate corresponde atenderlo a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Medellín, quien es el ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones laborales de la Rama Judicial en este Distrito Judicial, a cargo de la doctora Mayra Lucia Vieira Cano, Directora Seccional, y conforme a lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 103 de la Ley 270 de 1996.

Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Medellín – Antioquia  Es cierto que al señor Edgar Castro Córdoba le fue concedida licencia de paternidad mediante Resolución 002 de 2024, a partir del 13 de febrero de 2024 y hasta el 26 del mismo mes y año, para un total de 14 días, auxilio económico que como bien lo indica en su escrito, fue pagado en su totalidad por esta Dirección Seccional en la nómina del mes de febrero de 2024, por valor de $ 3.081.564.  A través del Grupo de Asuntos Laborales adscrito a esa Dirección Seccional, se adelanta el procedimiento administrativo de recobro de incapacidades y licencias reconocidas a los servidores judiciales, por lo que, el día 09 de abril del año en curso, le fue notificado al correo del actor ecastroc@cendoj.ramajudicial.gov.co el oficio DESAJMEO24-1347 de “Reintegro de auxilio económico por Licencia de Paternidad.” mediante el cual se instó a lo siguiente: “Por medio de la presente, el Grupo de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Medellín, le informa que debe reintegrar a esta entidad la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 5 OCHENTA Y UN MIL CINCO PESOS (1.981.005), valor pagado por concepto de auxilio económico por licencia de paternidad causada del 13/02/2024 al 26/02/2024.

Lo anterior en vista de que E.P.S SURA reconoció por el pago de la licencia cinco (5) días, mientras esta Entidad realizó el pago de catorce (14) días. Por tal motivo, se procederá a exponer los hechos y consideraciones que fundamentan esta decisión…”  El reintegro del pago de la suma de licencia de paternidad fue practicado en la nómina de julio, es decir, 3 meses después, tiempo suficiente para que el servidor se pronunciara y adelantara ante la Nueva EPS o EPS Sura el trámite para el reconocimiento de los 9 días faltantes de la licencia de paternidad, no obstante y debido a la no comunicación del servidor, esta dependencia en el ejercicio de sus deberes, tuvo que continuar con el trámite de devolución correspondiente, pues la entidad prestadora de Salud a la que se encuentra afiliado el padre, es por ley la llamada al reconocimiento de la licencia y no el empleador  No es de recibo para la entidad, que el actor manifieste que se le vulnera su mínimo vital, pues el reintegro practicado por el Grupo de Asuntos Laborales se hizo evitando precisamente afectar más del 50% de sus ingresos, teniéndose que, el total a pagar por nómina era $ 7.771.353, pero que debido al reintegro por $ 1.981.005 y otros descuentos, se le pagaron netos la suma de $4.411.057, lo que evidencia que dicho reintegro no supera el 50% de los $ 7.771.353, por lo tanto, no afecta el mínimo vital del servidor.  La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, por ende, es aquella a quien le compete cancelar el total de la misma, ya que son valores que no deben ser asumidos por esta Dirección Seccional, quien actúa como empleador.  La entidad pide que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que esta, no tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho reclamado.

Nueva EPS  Se debe eximir a la entidad de toda responsabilidad, pues el accionante no se encuentra afiliado a esa EPS y las pretensiones no van dirigidas a Nueva EPS, por lo tanto, pide que se declare la falta de legitimación presentada en este escrito. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 6 CONSIDERACIONES I. Competencia Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer y proferir fallo en primera instancia acerca de la acción impetrada en el asunto de la referencia. II.

Hechos relevantes probados  Se observa certificado del actor, el cual demuestra que se encuentra afiliado a la EPS Sura desde el 01 de diciembre de 2023 Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 7  Se aporta Registro Civil de Nacimiento del menor Salvador Castro Mejía del día 11 de febrero de 2024.  El actor aportó certificado de licencia de paternidad del 11 de febrero de 2024 al 24 de febrero de 2024.  Se evidencian las nóminas del actor de los meses de febrero, junio y julio, así: Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 8 Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 9  Respuesta negativa que le entregó el empleador al accionante sobre el reintegro del auxilio económico por licencia de paternidad.  La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín aportó el siguiente pago de cotizaciones a salud del actor para el periodo de enero y febrero de 20241.

III. Problema jurídico. De acuerdo con el sustento fáctico, corresponde a la Sala determinar si a la parte tutelante, se le vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, por parte de las accionadas, por habérsele descontado parcialmente en la nómina de julio de 2024 el valor de $1.981.005 el cual se le había pagado al actor por concepto de licencia de paternidad, disfrutada desde el 13 al 26 de febrero de 2024 por el nacimiento de su hijo.

Normas constitucionales y convencionales de referencia En los términos del artículo 86 de la Carta Política, el amparo constitucional es un 1 Ver anexos Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 10 mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública e incluso de los particulares, amenace tales intereses esenciales.

Sin embargo, este medio procesal es residual y subsidiario, por lo que en armonía con el Art. 6° del Decreto 2591 de 1991, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro instrumento judicial contemplado en el ordenamiento jurídico, caso en el cual, la tutela entra a salvaguardar de manera eficaz los derechos invocados o aún, si éste existiere, no resulte idóneo para su protección. Precedentes y subreglas jurisprudenciales y doctrinarias.

Procedencia de la acción de tutela La Corte Constitucional señaló lo siguiente en Sentencia T -649/2013 frente a la retención del pago de salarios: “2.1.4. Subsidiariedad: La Constitución Política en su artículo 86, instituyó la acción de tutela como un mecanismo judicial de aplicación urgente, de carácter subsidiario y excepcional, para reclamar la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en determinadas circunstancias.

Ésta procede en los casos en que el afectado carezca de otro medio de defensa judicial, o se utilice como mecanismo transitorio, tendiente a evitar un perjuicio irremediable. La Corte ha establecido que el juez constitucional tiene el deber de verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela teniendo en cuenta la situación fáctica que define el asunto sometido a su conocimiento y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional.

Bajo este marco conceptual, el no pago del salario constituye el desconocimiento de un derecho de índole laboral, que debe reclamarse ante la justicia ordinaria; pero cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona, el incumplimiento prolongado o indefinido de las acreencias laborales –que generalmente ha sido el que excede dos meses-2 se torna en una afectación a su derecho fundamental al mínimo vital.

Allí, los mecanismos judiciales ordinarios resultan ineficaces para lograr la protección inmediata de los derechos del afectado, pudiéndose acudir a la tutela para el efecto. Por lo anterior la Sala considera que se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela –prima facie-, el cual permite al juez 2 Ver, entre otras, la sentencia T-362 de 2004.

Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 11 constitucional entrar a analizar de fondo el caso con el fin de verificar si efectivamente existe o no una vulneración al derecho fundamental al mínimo vital del accionante.” En un caso similar al que se estudia por parte de la Sala, la Corte3 trató el tema de la subsidiariedad, así: “. 1 El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”4. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. 1.

No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad5: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 2.

En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto6. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. 3 Sentencia T 114 de 2019 4 Sentencia T-603 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-580 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Sobre el particular, la Corte ha establecido que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales.

Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”. Sentencia T-040 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 12 3. Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental.

De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”7. 4.

Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.

Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva8. 5. Así las cosas, esta Corporación ha señalado de manera general que, en virtud del principio de subsidiariedad, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como las licencias de paternidad.

Lo anterior en razón a que aquellos derechos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de: (i) las acciones jurisdiccionales ante la Superintendencia Nacional de Salud; y (ii) los procesos laborales ordinarios. 6. En consecuencia, es necesario analizar la idoneidad y eficacia de estos mecanismos jurisdiccionales con el propósito de establecer si el peticionario puede acudir a ellos —aspecto que implicaría la improcedencia de la acción de tutela— o si, por el contrario, el actor no se encuentra en condiciones de agotar dichos medios judiciales —con lo cual el amparo constitucional sería la vía adecuada para resolver las pretensiones del tutelante—.

(i) Idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional de protección de los derechos de los usuarios del SGSSS a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud 7. La Ley 1438 de 2011 en su artículo 126 otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y resuelva controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios excluidos del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado;

(ii) los recobros entre entidades del sistema; y (iii) el pago de prestaciones económicas a cargo de las entidades promotoras de salud y el empleador. 7 Sentencias: T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-789 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. Al respecto la Corte ha determinado que dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-;

(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo”. 8 De este modo, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

Sentencias T-401 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-163 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-328 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-789 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-136 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 13 La referida norma modificó el trámite previsto originalmente en la Ley 1122 de 2007 y estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debía desarrollarse mediante un procedimiento preferente y sumario9, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Además, dicha actuación debía garantizar cabalmente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción10.

También se dispuso que la demanda se podría presentar por “memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia”11 y que en un término máximo de 10 días se emitiría la decisión de primera instancia, la cual podría ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. 8.

La jurisprudencia ha debatido ampliamente si los procesos jurisdiccionales adelantados ante la Superintendencia de Salud para la protección de los derechos de los usuarios, en el marco de las relaciones entre las EPS y los afiliados, tienen un carácter prevalente respecto de la acción de tutela dadas las facultades jurisdiccionales en cabeza de la mencionada entidad. 9.

Por una parte, la Corte ha proferido decisiones en las que ha afirmado que no podía entenderse desplazada la competencia principal del juez de tutela para garantizar la protección directa e imperativa del derecho fundamental a la salud, especialmente en los casos en los que se invocaba la protección del acceso efectivo al servicio. Tales providencias indicaban que no era posible predicar indistintamente la prevalencia del recurso jurisdiccional existente ante la Superintendencia de Salud en conflictos de multiafiliación y relacionados con la solicitud de pago de prestaciones económicas, así como en los que envolvían el acceso a actividades o procedimientos médicos12. 10.

Por otra parte, este Tribunal ha estimado13 que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud tiene carácter principal en las 9 Dado el carácter informal del trámite, en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 se enumeraron los siguientes requisitos de la demanda: (i) el nombre y residencia del solicitante;

(ii) la causal que motiva la solicitud; (iii) el derecho que se considere violado y (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición. 10 Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. 11 Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. 12 Sentencia T-061 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. El fallo determinaba que: “Cabe recordar que, al asumir el análisis sobre la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento; de un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso a las actividades, procedimientos e intervenciones, con relación al POS.

Tal distinción permite discernir que no puede predicarse, indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos los asuntos sujetos a su competencia, dadas las garantías que devienen comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales.

En ese orden, no debe asimilarse la naturaleza de los conflictos contenidos en el primer ítem, a la relativa, exclusivamente, al acceso efectivo al servicio, en razón a las garantías fundamentales que envuelve este último y su conexión indefectible con derechos tan sensibles como la dignidad humana, la salud y la vida misma”. 13 Sentencia T-425 de 2017.

M.P. Cristina Pardo Schlesinger. De conformidad al fallo: “De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de manera mayoritaria por la Corte Constitucional, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es principal y, en consecuencia, la acción de tutela presenta un carácter residual. De esta manera, la acción de amparo procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso, deberá definirse si el perjuicio es inminente, su daño o menoscabo es grave, si las medidas para conjurarlo son urgentes y si la acción de tutela se torna impostergable debido a la urgencia y la gravedad.

Además, la tutela procede excepcionalmente en los eventos en que derivado de un análisis se establezca que el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia no es idóneo o eficaz”. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 14 controversias referidas a los asuntos que son competencia de dicha entidad, mientras que el juez de tutela reviste una competencia residual y subsidiaria14.

En armonía con este entendimiento, ha precisado que, en algunos casos, el procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales invocados. Por ende, ha declarado la improcedencia de la acción de tutela cuando los peticionarios omitían agotar dicho trámite15. En otros casos, pese a reconocer el carácter principal y prevalente del mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa, ha considerado que no es idóneo o eficaz para el caso concreto16, por estimar que no puede utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se requiere la protección urgente de los derechos fundamentales invocados o que concurran circunstancias particulares que hagan imperativa la intervención del juez constitucional17.

En este sentido, la Corte había dicho que al momento de analizar la eficacia e idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, el juez constitucional debía considerar las siguientes reglas: (i) primero, el procedimiento ante la Superintendencia se debía considerar como principal y prevalente para resolver los asuntos asignados a su competencia por la Ley 1122 de 2007, modificada por la Ley 1438 de 2011, entre los que se encuentran el pago de prestaciones económicas a cargo de las entidades promotoras de salud y del empleador18;

(ii) segundo, cuando la tutela se considerara como residual, el juez debía analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia con especial atención de las circunstancias particulares que concurrían en el caso concreto19. 11. No obstante lo anterior, a criterio de esta Sala de Revisión, la determinación de la idoneidad y la eficacia del mecanismo de protección de los derechos de 14 Sentencia C-119 de 2008.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Más recientemente en Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Sentencias T-635 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-756 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-825 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-914 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo;

T-558 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-603 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-633 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 16 Sentencias T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-188 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;

T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-450 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Sentencias T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-859 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-707 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-014 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-178 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T- 445 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-637 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-684 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera; T-020 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-069 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-208 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 18 Sentencia T-375 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortíz. El fallo indicaba: “Así las cosas, cuando se trata de una materia que no se encuentre comprendida dentro de los asuntos previamente referidos, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá de idoneidad”. 19 En consecuencia, el amparo constitucional procedía, por ejemplo, cuando: (i) existía riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas;

(ii) los peticionarios o afectados se encontraban en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o eran sujetos de especial protección constitucional; (iii) se configuraba una situación de urgencia que hacía indispensable la intervención del juez constitucional; o (iv) se trataba de personas que no podían acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet.

Respecto al último criterio la Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ha precisado que se trata de los casos en los cuales no hay sede de la entidad en el lugar en el cual se reside. De acuerdo con el fallo: “(…) se ha estimado que para analizar la eficacia e idoneidad del trámite judicial adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud se debe tener en cuenta que dicha entidad “no tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas capitales departamentales.

Por otra parte, también se debe evaluar que los usuarios puedan (…) adelantar el procedimiento vía internet”. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 15 los usuarios del SGSSS a cargo de la Superintendencia de Salud debe tomar en consideración los elementos de juicio recolectados en el marco del seguimiento que ha realizado esta Corporación a la Sentencia T-760 de 200820, a través de su Sala Especial de Seguimiento. 12.

Por medio de Auto 668 del 201821, la Corte Constitucional citó a Audiencia Pública en el marco del seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008, a diferentes entidades y personas responsables del sistema de salud y a expertos en la materia. Ello, con el fin de evidenciar las problemáticas estructurales que presenta dicho sistema y encontrar soluciones sustanciales y definitivas que permitan avanzar en la efectiva superación de los obstáculos para el goce efectivo del derecho a la salud en Colombia. 13.

La diligencia celebrada el 6 de diciembre de 2018 contó con la presencia del Superintendente de Salud, quien señaló entre otras cosas que: (i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico, que son su mayoría y entre las que se encuentran la reclamación de licencias de paternidad22;

(iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor23, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital24. 14.

En consecuencia, es posible concluir que, de conformidad con lo expresado por el Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la entidad tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presentan de conformidad con lo establecido en la Ley.

Por lo tanto, mientras persistan dichas dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del 20 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 22 Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018.

Ante la pregunta de la Magistrada Gloria Stella Ortiz sobre la capacidad de respuesta de la Superintendencia de Salud en sus funciones jurisdiccionales, el jefe de la entidad señaló: “en Colombia es imposible, Magistrada, hoy, hacer un fallo muchas veces en 10 días de una actuación que amerita hacer un debido proceso (…) hoy no tenemos la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que quieren todos los colombianos desde el área jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años, por qué le menciono esto Magistrada, porque el 90% de los procesos que llegan a la Superintendencia al área jurisdiccional son económicos: licencias de paternidad, licencias de maternidad (…)” (extracto transcrito). 23 La oficina principal de la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra ubicada en la ciudad de Bogotá. No obstante, la entidad también cuenta con oficinas regionales en Medellín (Regional Antioquia), Barranquilla (Regional Caribe), Bucaramanga (Regional Nororiental), Cali (Regional Occidental), Neiva (Regional Sur) y Quibdó (Regional Chocó). 24 Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018.

Ante el cuestionamiento formulado por el Magistrado Rojas Ríos sobre la capacidad jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las regiones del país, el jefe de la entidad señaló: “(…) la capacidad de la Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros tenemos presencia en seis regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el país, muy pocos (…) solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los funcionarios que hoy tengo en las regiones, no sé con qué criterio ni con qué características fueron designados, hay unas regiones que son más administrativas, donde casi todos son administradores de empresas, otras son más jurídicas, nosotros tenemos que replantear, ya estamos en un proceso de reorganización de la entidad que hace necesario, y efectivamente necesitamos fortalecer la Superintendencia en las regiones porque hoy no tenemos capacidad de interlocución, lo máximo que hace un funcionario mío fuera de Bogotá es recibir la petición, la queja o el reclamo, pero no tiene la capacidad de interlocución, ni de solucionar en el campo el problema, hoy dependen de Bogotá (…)” (extracto transcrito).

Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 16 SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante. (ii) Idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de carácter judicial ante la jurisdicción laboral 15. Resulta pertinente destacar que el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó a cargo de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”. 16.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los mecanismos que brinda la jurisdicción ordinaria laboral pueden resultar ineficaces para proteger los derechos de los niños y niñas, los cuales se ven afectados por la denegación del acceso al derecho a la licencia de paternidad25. En consecuencia, la Corte ha aceptado que, en situaciones fácticas como la presente, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales alegados. 17.

En este sentido, la Sentencia T-865 de 200826, que se pronunció sobre una disputa alrededor del pago de una licencia de paternidad, precisó que a partir de las circunstancias del caso particular, la acción ordinaria no era idónea ni eficaz para proteger los derechos supuestamente vulnerados, en razón a que la duración del trámite judicial tendiente a la definición de la entrega de los recursos económicos solicitados puede ser muy extensa y en consecuencia desproporcionada.

Así, consideró que lo anterior implicaba una afectación inaceptable de las condiciones de vida del grupo familiar, puesto que los dineros peticionados se destinarían ordinariamente a garantizar el bienestar del recién nacido en sus primeros días de vida27. 18. En consonancia, la Sentencia T-190 de 201628 reiteró el criterio jurisprudencial ya mencionado y determinó que, si bien, la licencia de paternidad es un derecho prestacional que en principio no podría satisfacerse a través de la acción de tutela, de manera excepcional y cuando el derecho fundamental al mínimo vital del accionante y del recién 25Sentencia T-1050 de 2010.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 26M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 27Sentencia T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El fallo indica: “(…) en cuanto a la posibilidad de que el actor inicie una acción ordinaria con el fin de obtener el pago de la licencia de paternidad, dicha acción resultaría ineficaz para proteger los intereses del niño, puesto que por la duración de este trámite judicial los recursos económicos que derivan de dicha prestación y que se orientan a garantizar los ingresos familiares que redundan en la subsistencia y bienestar del recién nacido en sus primeros días de vida, llegaría muy tarde, afectando en la generalidad de los casos las condiciones de vida del grupo familiar.

El juez de tutela a quien se le solicita el pago de la licencia debe partir de la presunción de vulneración de los derechos fundamentales del menor y debe centrar su análisis en determinar la existencia del vínculo filial padre-recién nacido y establecer si cumple los requisitos legales para que se le conceda la prestación; si con esto resulta que es viable el amparo, deberá concederlo y ordenar a la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el accionante que proceda a reconocer y efectuar el pago de esa prestación. De esta manera, se dará cumplimiento al mandato constitucional y legal que determina una especial protección a la maternidad y al menor recién nacido, así como la garantía de la subsistencia familiar y también al derecho paterno de gozar de una protección, derecho establecido para cumplir con sus deberes paternos”. 28M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 17 nacido se encuentren vulnerados por la falta de reconocimiento de la misma, la tutela se transforma en el mecanismo judicial procedente para ello y no sería necesario acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.” En la referida Sentencia T – 114 / 2019 se habló de la naturaleza y concepto de la licencia de paternidad, en los siguientes términos: “La licencia de paternidad se fundamenta en los artículos 42 y 44 de la Constitución. Tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades29, la licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior de los niños y niñas, pues a través de ésta se garantiza el cuidado y la atención durante los primeros días de su existencia, permitiéndoles, no solo la compañía permanente de la madre, sino también la del padre30.

(…) 19. En suma, la licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo31.

Por último, configura un derecho subjetivo del padre, como una expresión del derecho a fundar una familia y un mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental y contribuye a la erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras de los niños en la familia.

Recuento jurisprudencial y normativo del requisito de cotización para acceder al pago de la licencia de paternidad 20. Como se dijo con antelación, la Ley 755 de 2002 “Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María”, reconoció por primera vez la licencia de paternidad como derecho laboral de los padres trabajadores.

Dicha norma establecía en su artículo 1º, dos requisitos para que procediera el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, a saber: (i) que el padre presentara el Registro Civil de Nacimiento del recién nacido ante la EPS, a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento; y (ii) que el padre hubiere cotizado efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad.

No obstante, la Sentencia C-663 de 200932 declaró inexequible la expresión “cien (100)”, contenida en el inciso 5° del artículo 1° de la ley en comento, al afirmar que si bien era constitucionalmente válido que el Legislador estipulara un requisito de cotización para acceder a la licencia de paternidad, aquel no 29 Sentencia T-190 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 Sentencia C-273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La Sentencia indica: “La idea de que el padre debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos, brindándoles protección, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de vida, llevó a la Organización Internacional del Trabajo -OIT- a adoptar en el año de 1981 la Recomendación sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, cuyo numeral 22 sugirió a los países miembros la consagración de una licencia parental o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recién nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar”. 31 Sentencia T-190 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 32 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 18 podía fijarse en cien (100) semanas, pues ello tornaba la disposición estudiada innecesaria y desproporcionada y, en tal virtud, inconstitucional. La Sentencia sostuvo que el “sacrificio del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el sacrificio del derecho subjetivo de los mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la atención que puedan darles aquellos a sus hijos(as) en sus primeros días de vida”.

En efecto, el fallo observó que, para garantizar la estabilidad financiera del SGSSS, el Legislador no estimó que fuera necesario exigir a los trabajadores que se ven afectados por enfermedades generales o profesionales ningún número de semanas de cotización previo al reconocimiento de la incapacidad respectiva. De la misma forma, encontró que a las madres que dan a luz, como requisito para acceder a la licencia remunerada de maternidad se les exige cotizar tan sólo durante el período de su embarazo.

En consecuencia, advirtió que no resultaba proporcionado ni indispensable que para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad se exigiera el cumplimiento de un periodo de 100 semanas continuas de cotización, previas al nacimiento. En consecuencia, la sentencia condicionó la exequibilidad de la expresión acusada en el entendido de que "se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad".

Lo precedente, de manera que se mantuviera dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo de cotizaciones, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no significaran un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales. Así, respecto de la Ley 755 de 2002 el fallo indicó que, para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podría exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconocía la licencia de maternidad, pues era la situación fáctica más cercana a la de la licencia de paternidad, guardadas las naturales diferencias33. 21.

Un año después, la Sentencia T-1050 de 201034 estudió el caso de un hombre que solicitaba el reconocimiento y pago de su licencia de paternidad, la cual le era negada por la EPS accionada, pues le faltaron (4) semanas de 33 Sentencia C-633 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. De acuerdo con el fallo: “Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, como se acaba de decir, el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e imperioso, cual es dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad ", en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.

Esta fórmula sigue el criterio que ha tenido el mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de un mínimo de semanas de cotización exigido para reconocer la licencia de maternidad, que es la situación fáctica más cercana a la de la licencia de paternidad, guardadas las naturales diferencias. Por lo tanto, a dicho criterio acude ahora la Corporación, a fin de mantener dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo de cotizaciones, que ha sido hallado exequible, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales”. 34 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 19 cotización correspondientes al periodo de gestación. El fallo tuteló los derechos del accionante y ordenó el pago de la licencia de paternidad peticionada, en los siguientes términos: 22. Se colige que en el presente caso procede el reconocimiento de la licencia de paternidad, toda vez que se encontró probada la afectación al mínimo vital del accionante y su familia, y que tan sólo faltaron cuatro (4) semanas de cotización correspondientes al periodo de gestación. En ese orden de ideas, se considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho generador que la licencia de maternidad, su liquidación participa de las mismas condiciones señaladas para aquélla.

En observancia de lo expuesto y siguiendo los lineamientos sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, respecto del requisito de cotización ininterrumpida por todo el periodo de gestación, esta Sala ordenará el reconocimiento del pago completo de la licencia de paternidad al actor, pues la interrupción en el pago de los aportes no superó las diez (10) semanas (…)”35. 22.

Posteriormente, la Ley 1468 de 2011 derogó la Ley 755 de 200236 y modificó nuevamente el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. A diferencia del criterio anterior, dispuso que para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad se requería: (i) presentar el Registro Civil de Nacimiento del menor de edad dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su natalicio; y (ii) que el padre cotizara durante las “semanas previas” al reconocimiento de la respectiva licencia37. 23.

En 2015 se expidió el Decreto 2353 de 2015 “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”. Respecto de la licencia de paternidad, dicho decreto determinaba que: “ARTÍCULO

80. LICENCIA DE PATERNIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación. (…)” El contenido de la referida norma fue compilado en el artículo 2.1.13.3 del “Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 35 Sentencia T-1050 de 2010.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 36 Ley 1468 de 2011. Artículo 5. 37 La Ley 1468 de 2011 en su artículo 1 sostenía: “PARÁGRAFO 1o. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad (…)”. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 20 2016”, de manera tal que el Decreto 2353 de 2015 fue expresamente derogado38. 24.

Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-190 de 201639 en la cual estudió el caso de un hombre que alegaba la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de una EPS que se negaba a reconocer y pagar la licencia de paternidad a la cual supuestamente no tenía derecho con fundamento en que al accionante le faltó cotizar un mes para completar los nueve (9) meses que duró el período de gestación. La sentencia indicó que como lo había determinado la jurisprudencia constitucional, la licencia de paternidad gozaba del mismo hecho generador que la licencia de maternidad, “por lo que su liquidación participa de las mismas condiciones señaladas para aquella, esto es, que en caso de que se hubiera dejado de cotizar hasta 10 semanas, se procederá al pago completo de la licencia o que si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación” 40.

El fallo concluyó que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante y su hijo, toda vez que la jurisprudencia constitucional ha establecido que se debe pagar la totalidad de la licencia de paternidad aun cuando faltaren 10 semanas o 2 meses de cotización al sistema de seguridad social en salud, pues ello garantiza la protección de los derechos fundamentales del padre, y sobre todo del recién nacido. 25.

Actualmente, se encuentra vigente la Ley 1822 de 2017 que mediante su artículo 1° modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual indica en su parágrafo 2° que para el pago de la licencia de paternidad resulta necesaria la presentación el Registro Civil de Nacimiento dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del niño o niña y que el padre haya cotizado durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia de paternidad41.

Cotización de las “semanas previas” para acceder al pago de la licencia de paternidad 26. De acuerdo con el recuento realizado se observa que, desde la expedición de la Ley 755 de 2002 y hasta que se profirió la Sentencia C-633 de 2009, el padre del recién nacido que solicitara el pago de la licencia de paternidad debía 38 De conformidad con el artículo 4.1.1. del Decreto 780 de 2016: “ARTÍCULO 4.1.1.

DEROGATORIA INTEGRAL. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogados todos los decretos de naturaleza reglamentaria relativos al Sector Salud y Protección Social que versan sobre las mismas materias. Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto”. 39 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 40 Sentencia T-190 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 41 La Ley 1822 de 2017 dispone: “Artículo 1. (…)

PARÁGRAFO 2 o. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo”.

Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 21 cotizar durante las cien (100) semanas previas al nacimiento para acceder a dicha garantía laboral. Como se advirtió, la Sentencia C-633 de 2009 declaró la inexequibilidad de dicho requisito, pues de acuerdo con su ratio es válido que el Legislador exija un periodo mínimo de cotización para acceder al pago de la prestación con el fin de proteger el equilibrio económico del Sistema de Seguridad Social en Salud.

No obstante, dicho periodo mínimo debe ajustarse a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales. Así mismo, la decisión indicó que no se podría exigir la cotización de un número mayor de semanas a las que se exigía para reconocer el pago de la licencia de maternidad, en la medida que era la situación fáctica más cercana al caso concreto. 27.

La Ley 1468 de 2011 derogó la Ley 755 de 2002, de manera que estableció un nuevo criterio legislativo según el cual se debía cotizar durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia de paternidad, sin especificar el número mínimo de dichas semanas. De esa manera, el Legislador evitó reproducir el contenido de la norma declarado inexequible por la Sentencia C- 633 de 2009 y generó un nuevo contexto normativo sustancialmente distinto al establecido por la Ley 755 de 2002. 28.

Precisamente, a partir de dicho contexto normativo, algunas autoridades estatales entendieron que la disposición legal exigía la cotización mínima e ininterrumpida de dos (2) semanas al SGSSS para poder acceder al reconocimiento y pago de la respectiva licencia de paternidad. Dicha interpretación fue asumida específicamente por la Superintendencia de Salud, entidad de carácter técnico que funge como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del SGSSS42.

En tal sentido, como lo manifestó la Superintendencia de Salud en su intervención en el presente proceso de tutela, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le son propias profirió múltiples pronunciamientos43 en los cuales sostuvo que se requería de la cotización mínima de dos (2) semanas al SGSSS para acceder a la licencia de paternidad.

De conformidad con la mencionada entidad: “(…) con la Ley 1468 de 2011, la cual modificó nuevamente el artículo 236 del C.S.T., y constituyó un cambio importante respecto a la licencia de paternidad, apartándose por completo de la regulación existente para la licencia de maternidad, señalando los requisitos, beneficiarios y responsables de pago (…) La Ley 1468 de 2011 no determinó de forma expresa el periodo mínimo que debe ser cotizado por parte del padre, por el contrario, establece el requisito de una forma abstracta y amplia al expresar “semanas previas”.

Por lo tanto, a partir del año 2011, se estableció como requisito para acceder a la licencia de paternidad la cotización mínima de las 2 semanas previas al parto, sin que puedan admitirse interpretaciones soportadas en pronunciamientos judiciales que no se encuentran vigentes, o en normas que regulan situaciones jurídicas diferentes”44.

Ahora bien, se debe indicar que las afirmaciones antes presentadas, obedecían a un cálculo económico que pretendía el financiamiento de las licencias de 42 Decreto 2462 de 2013. Artículo 1. 43 Para ilustración de la Corte, en el presente proceso la Superintendencia de Salud aportó copia de los fallos: S2016-000794; S2017-000538; S-2016-000326;

S2018-000204; S2018-000906 y S2017-000147. Cuaderno 1, en folios 38 a 56. 44 Superintendencia Nacional de Salud. Sentencia S2016-000906 del 22 de marzo de 2016. Expediente J-2016-0580. Cuaderno 1, folio 39. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 22 paternidad sin desestabilizar el SGSSS bajo el principio del equilibrio financiero.

Al respecto, la Superintendencia de Salud45, indicó: “En términos más puntuales, la financiación de la licencia de paternidad, tiene entre sus fuentes, las cotizaciones que realizan los afiliados, es decir, que el derecho a recibir el pago de la prestación económica, deriva de la participación del usuario como contribuyente. Lo que sustenta la lógica del equilibrio entre la cotización y la prestación económica recibida.

En efecto, el artículo 1 de la Ley 14[6]8 de 2011 resulta congruente con los parámetros de equilibrio financiero por lo cual es absolutamente procedente el reconocimiento de una licencia de paternidad, que corresponde a 8 días hábiles, por la cotización de las 2 semanas previas. Interpretación que además procura la protección efectiva de los recién nacidos”46.

Tal entendimiento estuvo vigente en la mencionada entidad hasta que se expidió el Decreto 2353 de 2015 compilado en el Decreto 780 de 2016, el cual determinaba la necesidad de haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el periodo de gestación con el fin de reconocer el pago de la licencia de paternidad e impedía la realización de pagos proporcionales cuando se hubiera cotizado por un periodo inferior al de la gestación47. 29.

Con la expedición de la Ley 1822 de 2017, actualmente vigente y que derogó la Ley 1468 de 2011, el Legislador reiteró que se debía cotizar durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Por lo tanto, la Superintendencia de Salud retomó el criterio de exigir la cotización mínima de dos (2) semanas al sistema de salud con el fin de determinar el reconocimiento y pago de dicha licencia. No obstante, otras posturas, como la de la EPS accionada, exigen la cotización ininterrumpida durante todo el periodo de gestación.” Sobre la responsabilidad del pago de la licencia de paternidad a los trabajadores dependientes se dijo lo siguiente en la referida Sentencia: “30.De conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, en el caso de los trabajadores dependientes, el trámite de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad se encuentra a cargo del empleador.

En ese sentido, el trabajador debe informar al empleador sobre la expedición de la licencia respectiva y será el empleador quien adelante la solicitud de los dineros ante la EPS a la que se encuentra afiliado48. 30. Por su parte, la EPS verifica la procedibilidad del pago solicitado en los términos del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de 2018 y desembolsa los dineros respectivos al empleador en el caso de los trabajadores dependientes.

De 45 Vale la pena traer a colación lo afirmado por el Superintendente de Salud en la Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018, quien indicó que las actuaciones de la entidad no solo buscan proteger los derechos subjetivos de los usuarios del sistema, sino que también procuran proteger el buen funcionamiento del SGSSS. Ello es además compatible con las funciones de la Superintendencia descritas en el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013. 46 Superintendencia Nacional de Salud.

Sentencia S2018-000204 del 31 de octubre de 2016. Expediente J-2016-2109. Cuaderno 1, folio 42. 47 Superintendencia Nacional de Salud. Sentencia S2017-000538 del 31 de julio de 2017. Expediente J-2016-0805. Cuaderno 1, folio 57. 48 Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.

En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 23 esta manera, observa la radicación del Registro Civil de Nacimiento del menor de edad en los 30 días siguientes al nacimiento y efectúa el pago al empleador, si el trabajador cotizó durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia de paternidad. 31.

Realizado el pago de la licencia de paternidad, la EPS procede a recobrar los dineros ante la ADRES49 mediante el proceso de compensación reglado en los artículos 2.6.1.1.2.1. y subsiguientes del Decreto 780 de 2016. En el curso de dicho proceso administrativo las EPS recobran las licencias de maternidad y paternidad el último día hábil de la tercera semana del mes respectivo50.

(…) Finalmente, es posible que se presente un escenario en el que exista un historial de cotizaciones del usuario al SGSSS que comprometa la realización de aportes a partir de distintos empleadores y hacia diferentes EPS. En dicho caso, los obligados a realizar el pago de la licencia de paternidad son, en primer lugar, el empleador actual en virtud de su vínculo contractual y del artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012 y, en segundo término, la EPS actual que perciba los aportes del usuario del sistema contributivo del SGSSS, de conformidad el con parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de 2018.

En principio, no hay restricciones reglamentarias para que un afiliado se traslade de EPS durante el periodo previo al nacimiento del menor de edad, en razón de la licencia de paternidad51. De otra parte, tampoco existen disposiciones legales que comprometan como responsable del pago de la prestación a las EPS a las que con anterioridad haya estado afiliado el usuario, aun cuando se haya surtido un traslado durante el periodo de gestación respectivo.” Solución al problema jurídico Se concluye que se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, toda vez que el mismo cumplió con el periodo mínimo 49 Ley 1753 de 2015.

Artículo 66. “Del manejo unificado de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social salud (SGSSS). (…)”La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad.

En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud. (…)”. Decreto 1429 de 2016, Artículo 2. “Objeto. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES tendrá como objeto administrar los recursos a que hace referencia el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y los demás ingresos que determine la ley; y adoptar y desarrollar los procesos y acciones para el adecuado uso, flujo y control de los recursos en los términos señalados en la citada ley, en desarrollo de las políticas y regulaciones que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social”. 50 Decreto 780 de 2016, artículo 2.6.1.1.2.10.

“Cobro al Fosyga de licencias de maternidad y/o paternidad. Las licencias de maternidad y/o paternidad que las EPS y las EOC cobran al Fosyga, así como las correcciones a licencias aprobadas o glosadas se presentarán al Fosyga el último día hábil de la tercera semana del mes. El Fosyga efectuará la validación para su reconocimiento dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación. En todo caso, el cobro de dichas licencias por parte de las EPS y las EOC ante el Fosyga, deberá presentarse como máximo dentro de los doce (12) meses siguientes a su reconocimiento y pago”. 51 De acuerdo con el Decreto 1406 de 1999, los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse.

Por otra parte, si el plazo de doce meses referido se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 24 de cotización para acceder al pago de la licencia de paternidad, no obstante, el empleador le descontó en la nómina de julio de 2024 el valor de nueve días de dicha licencia, poniendo en riesgo el derecho a la seguridad social y mínimo vital del accionante y el de su familia.

Caso concreto El actor Edgar Castro Córdoba presentó la acción de tutela al considerar que las accionadas, se encuentran vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al haberle descontado 9 días del pago de la licencia de paternidad a la que tiene derecho, pese a que cotizó a través de su empleador al sistema de seguridad social en salud, de manera oportuna el número de semanas requeridas para obtener el pago de dicha licencia. Bajo ese escenario, la Sala procede a estudiar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

Veamos: i) El tutelante se encuentra legitimado para promover la presente acción, en tanto es el directamente afectado con el descuento parcial de la licencia de paternidad desde julio del presente año. ii) La acción de tutela cumple con el principio de la inmediatez, por cuanto la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante se originó desde en julio del presente año. iii) Frente al requisito de la subsidiariedad, habrá de decirse que se cumple, ya que el salario como tal, se constituye en la única fuente de subsistencia para una persona y su hijo recién nacido. iii) Máxime que en este caso se trata de la falta de pago de los dineros correspondientes a la licencia de paternidad, el cual fue un tiempo efectivamente tomado por el accionante para cuidar a su hijo recién nacido.

Lo cual se torna en una afectación al derecho fundamental al mínimo vital del accionante y de su familiar, debido a que tanto el recurso jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Salud, como el recurso judicial propio de la jurisdicción ordinaria, carecen de Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 25 idoneidad y eficacia para exigir la protección de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas52.

Ahora, entrando en el fondo del asunto, la Sala encuentra que el actor realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de su empleador Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín, lo cual tampoco fue desmentido en ningún momento por Sura EPS en su contestación, y, por tanto, en este caso, el actor tiene derecho a que se le restaure la parte del pago de la licencia de paternidad que le descontó por parte del empleador en el mes de julio de 202453.

En este caso, la licencia de paternidad, para el momento del nacimiento del hijo del accionante, se encontraba regulada en la Ley 1822 del 4 de enero de 2017. La cual en el parágrafo 2º del art. 1 de esa norma, se establece que: “… El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad…” En ese sentido se encuentra que también que la Ley 1822 de 2017 condiciona en el mismo parágrafo a que, para el acceso a la licencia de paternidad, el padre “haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia”.

En tal circunstancia, se tiene que licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, tal y como ocurrió en el caso del actor. La Corte Constitucional en Sentencia T - 114/2024 desarrollo la parte normativa de la licencia de paternidad y “resaltó que “Con la expedición de la Ley 1822 de 2017, actualmente vigente y que derogó la Ley 1468 de 2011, el Legislador reiteró que se debía cotizar durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Por lo tanto, la Superintendencia de Salud retomó el 52 Ver Sentencia T 114- 2019 “Por otro lado, respecto del mecanismo judicial de carácter ordinario que posee el accionante debe indicarse que, como lo ha definido la jurisprudencia constitucional, tampoco resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales del menor de edad recién nacido y del accionante.

En ese sentido, al igual que sucede respecto del mecanismo existente ante la Superintendencia, la demora que implica la respuesta por parte de un juez ordinario, puede afectar los mencionados derechos fundamentales en la medida que los dineros peticionados se requieren para solventar necesidades básicas del núcleo familiar, que incluye al recién nacido y a la madre lactante.” 53 Por el contrario la EPS SURA le reconocerá los 9 días faltantes por la licencia de paternidad, para un total de 14 días, a partir del 6/08/2024 en horas de la tarde a la cuenta del Banco de la República.

Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 26 criterio de exigir la cotización mínima de dos (2) semanas al sistema de salud con el fin de determinar el reconocimiento y pago de dicha licencia”54. En ese orden de ideas, se tiene que, para el momento del nacimiento de su hijo, el accionante cumplía con los requisitos de la Ley 1822 de 2017 para ser beneficiario de la licencia de paternidad.

Lo que permite determinar que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín y la Sura EPS vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del actor, al trasladarle problemas de índole administrativo, respecto del pago de la licencia a la que tiene derecho y que le sirve para garantizar la subsistencia digna de la menor.

Por tanto, encuentra la Sala que el accionante cumplió con el requisito legal establecido para que procediera el pago de la licencia de paternidad peticionada, pues realizó sus cotizaciones en salud durante las 2 semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad el día 13 de febrero de 2024. Por lo tanto, la EPS debió efectuar el pago de los días de trabajo cubiertos por la licencia en la certificación entregada al accionante, para que el empleador realizará su respectivo pago, sin que se hubiera presentado la devolución parcial de la licencia, lo cual implicó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante y de su familia.

Conclusión En esa medida, se observa Vulneración del derecho al mínimo vital y seguridad social del actor al reintegrársele el pago de la licencia de paternidad después de haber sido disfrutada, ya que la misma constituye la prestación económica con la que puede garantizar la subsistencia digna de su hijo menor, la cual le había sido pagada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en el mes de febrero, pero le fue descontada por el mismo organismo, en julio de 2024.55 54 Ver caso igual conocido por la Corte Suprema de Justicia T 122063 55 Ver caso igual conocido por la Corte Suprema de Justicia T 122063 mediante sentencia de tutela de primera instancia del 22 de marzo de 2022 en la que se señaló: “- Vulneración del derecho por parte de la EPS Medimás, al negarle al accionante el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, por incumplimiento del periodo mínimo de cotización, la cual, le había sido pagada previamente, por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, desconociendo que la Ley 1822 de 2017, sólo exigía una cotización de dos semanas al sistema de salud, para acceder a la prestación DERECHO AL MÍNIMO VITAL - Vulneración del derecho al negarle al accionante el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, con los cuales puede garantizar la subsistencia digna de su menor hija, la cual le había sido pagada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en el mes de julio de 2018, pero le fue descontada por el mismo organismo, en enero de 2022.” Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 27 En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por el accionante y ordenará a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda, si todavía no lo ha hecho, al pago efectivo de la totalidad de la licencia de paternidad del señor Edgar Castro Córdoba.

Así mismo, el empleador podrá repetir contra la Sura EPS para que desembolse los dineros correspondientes para cubrir el pago de la mencionada prestación económica, conforme a las normas dispuesta para tales efectos. Ahora bien, se hace necesario advertir que, para la Sala, la actuación del empleador es legalmente reprochable, pues desconoce que, de conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, es el primer responsable en el pago de la respectiva prestación económica.

De esta manera, si bien es cierto que existe un debate con la EPS Sura sobre el cumplimiento del requisito mínimo de cotización para acceder al pago de la licencia de paternidad del accionante, también lo es, que dicho debate debió surtirse entre el empleador y la EPS respectiva, pues el trámite de reclamación del derecho no está a cargo del trabajador.

La mencionada situación implica que se desincentive el ejercicio del derecho a la licencia de paternidad, pues la exigencia de requisitos desproporcionados para los padres trabajadores les obligará a rechazar la posibilidad de tomar los días otorgados e invertir dicho tiempo en el cuidado del menor de edad, para continuar laborando con el fin de recibir el pago de su salario con normalidad56.

En este sentido, se insta a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín para que se abstenga de realizar este tipo de reintegros de prestaciones sociales a las que tienen derecho los trabajadores, trasladándoles dificultades de tipo administrativo que no les corresponde. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, FALLA Primero: Tutelar el derecho al mínimo vital y seguridad social del accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 56 Ver Sentencia T 114/ 2019 Radicado: 05001 23 33 000 2024 00940 00 28 Segundo: En consecuencia, se ordenará a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda, si todavía no lo ha hecho, al pago efectivo de la totalidad de la licencia de paternidad del señor Edgar Castro Córdoba.

Así mismo, el empleador podrá repetir contra la Sura EPS para que desembolse los dineros correspondientes para cubrir el pago de la mencionada prestación económica, conforme a las normas dispuestas para tales efectos. Tercero: Se insta a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín para que se abstenga de realizar este tipo de reintegros de este tipo de prestaciones sociales a las que tienen derecho los trabajadores, trasladándoles dificultades de tipo administrativo que no les corresponde.

Cuarto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. Quinto: Si no fuere impugnada esta decisión, se remitirá la presente actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Sexto: realizar las anotaciones pertinentes en el sistema SAMAI

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se estudió y aprobó en Sala virtual sucesiva de la fecha. Acta 67 Los Magistrados ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ 02 MARTHA CECILIA MADRID ROLDÀN Ausente con permiso DANIEL MONTERO BETANCUR Firmado Por: Andrew Julian Martinez Martinez Magistrado Mixto 011 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Daniel Montero Betancur Magistrado Mixto 015 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ddab9b541a1aa8beb9fa70c8ab189eb24edf496aed899c46bc8f78195e697e8c Documento generado en 09/08/2024 12:27:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica