05001233300020210164000 · Tribunal Administrativo de Antioquia

PENSIÓN - Régimen pensional para personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 / FACTORES SALARIALES – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar: ¿asiste derecho al señor HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO a obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación bajo los presupuestos y condiciones de la Ley 33 de 1985? Extracto: ( ) La normatividad que regula lo concerniente a las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no establece un régimen especial en materia pensional, pues las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y el Decreto 2277 de 1979 no fijaron condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho.

( ) A partir de esta norma, uno es el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG cuya vinculación se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 2003, y otro es el aplicable para quienes se vincularon desde la entrada en vigencia de la Ley 812. ( ) En consecuencia, con base en el artículo 15 la Ley 91 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tendrá derecho a una pensión de jubilación el empleado docente que haya cumplido 20 años de servicio a la educación oficial y que llegue a la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres; pensión que tendrá una tasa de reemplazado equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. ( ) Como se vio previamente, el AL 01 de 2005 dispuso que el régimen pensional de los docentes vinculados desde que la Ley 812 de 2003 entró en vigencia, es el mismo del régimen de prima media, es decir, el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en los términos del artículo 81 de la pluricitada Ley 812, ( ).

( ) En el marco normativo y jurisprudencial se desarrolló en detalle que para el personal docente existe una particularidad y es que su régimen pensional está determinado por la fecha en que se produce su vinculación al servicio docente, específicamente del hecho de que su vinculación se haya dado antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

( ) Esto es así porque la Ley 812 es diáfana en su artículo 81 al distinguir a dos grupos de docentes. De un lado pone a aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, para quienes determina que su régimen prestacional será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

De otro lado agrupa a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la ley, para quienes dispone que tendrán los derechos pensionales de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus requisitos, salvo en lo que a la edad se refiere, que se fija en 57 años. (…) Siendo así, llama la atención que la entidad demandada, a través de la Secretaría de Educación de Medellín, haya considerado aplicable el régimen pensional de las Leyes 100 y 797 cuando del mismo acto demandado emana que el señor H.D.J. presenta una vinculación al servicio educativo oficial anterior al 27 de junio de 2003, esto es, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812.

( ) Por consiguiente, se concluye que al señor R.R. le es aplicable el régimen prestacional que regía con antelación a la Ley 812 de 2003, como es la Ley 33 de 1985, toda vez que es este el régimen general aplicable para la pensión ordinaria de jubilación de la totalidad de empleados oficiales, por remisión que se desprende de la Ley 91 de 1989, tal como quedó explicado en detalle anteriormente.

( ) Se advierte que por virtud de la constitución, la ley y las reglas jurisprudenciales aludidas previamente, los factores salariales a incluir son los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, entre los cuales no se encuentra expresamente la bonificación mensual docente. No obstante, el mismo artículo 1º de la Ley 62 de 1985 dispone que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” ( ) En consecuencia, solo se tomarán en cuenta aquellos factores salariales percibidos y respecto de los cuales se efectuaron o se debían efectuar aportes con destino a cubrir prestaciones sociales.

Con esto se respeta el postulado del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual para la liquidación de las pensiones solo se tomarán en cuenta los factores sobre los que se han efectuado cotizaciones, así como también el precedente de unificación sobre la materia por cuanto el mismo apunta al reconocimiento de los factores que son objeto de aportes.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO 05001-23-33-000-2021-01640-00 INSTANCIA PRIMERA ASUNTO RÉGIMEN PENSIONAL PARA PERSONAL DOCENTE VINCULADO CON ANTERIORIDAD A LA LEY 812 DE 2003 DECISIÓN CONCEDE PRETENSIONES PARCIALMENTE PROVIDENCIA 27 LINK DEL EXPEDIENTE 2021 01640 Pasa la Sala a decidir sobre la demanda promovida por el señor HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – laboral, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones Se pretende la nulidad de la Resolución 202150040509 del 20 de abril de 2021. Como restablecimiento del derecho, se depreca que la entidad proceda a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario básico y demás emolumentos establecidos por ley como factores de cotización, devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, es decir, del 17 de octubre de 2019 al 16 de octubre de 2020.

Además, se pide el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la constitución del derecho -17 de octubre de 2020- hasta el efectivo pago, incluyendo las primas y los aumentos ordenados por la Ley 71 de 1988 y la actualización de la condena MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 3 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor -IPC- como lo contempla el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.

Finalmente se pide el pago de los intereses moratorios conforme los artículos 192 y 195 del CPACA, el cumplimiento del fallo en el término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del mismo Código, y condenar a la entidad al pago de las costas según lo previsto en el artículo 188 de la misma norma. 1.2. Supuestos fácticos La parte actora plantea como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante nació el 29 de marzo de 1964 y acumuló más de 20 años de servicio, así: Entidad Tipo de vínculo Periodo SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MEDELLÍN Provisionalidad Del 14 de agosto de 2000 al 9 de diciembre de 2005 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MEDELLÍN Propiedad Del 14 de febrero de 2006 al 30 de noviembre de 2020 El 3 de diciembre de 2020 el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989.

Mediante el acto administrativo demandado se negó la solicitud prestacional argumentando que el docente fue vinculado desde el 14 de febrero de 2006, razón por la cual se le debe aplicar la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición lo siguiente: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 4 En los hechos de la demanda afirma que, tomando los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el demandante adquirió el estatus el 17 de octubre de 2020, fecha para la cual ya tenía 55 años de edad y completó 20 años de servicio.

Apunta que el actor inició su primera vinculación el 14 de agosto de 2000, es decir que prestó sus servicios para la Secretaría de Educación Municipal de Medellín antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo que está excluido del régimen general de pensiones y es beneficiario del régimen exceptuado de los docentes, con la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989.

En el concepto de violación cita el artículo 81 de la Ley 812 y el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, para sostener que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional conformado por las Leyes 33, 62 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. Asegura que la única condición para determinar el régimen pensional es la fecha de vinculación al servicio público educativo, sin ninguna otra condición, ya sea por nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en modalidad contractual u otras.

Añade que, a partir de la Ley 91 de 1989, los docentes fueron afiliados al FOMAG, de ahí que si el empleador incurrió en error de afiliación las consecuencias de tal omisión no se pueden cargar al administrado. Con relación a los factores salariales, apunta que la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, a los que hace referencia la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2-2019, son anteriores a las normas salariales que crearon la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica como elementos o factores de salario para todos los efectos legales, como son los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018 respectivamente.

Por tanto, considera que estos emolumentos deben ser incluidos para liquidar la pensión de jubilación del demandante. 1.4. Contestación de la demanda1 La apoderada señala que, de acuerdo con lo aportado con la demanda, el docente realizó cotizaciones a la entidad por 1.035 semanas, esto es, 20 años de servicio. 1 Documento 05ContestaciónDemandaFonpremag.pdf.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 5 Apunta que el demandante se vinculó en provisionalidad el 14 de agosto de 2000, pero su última afiliación en propiedad fue el 14 de febrero de 2006, es decir, en vigencia de las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, normas que deben aplicarse para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Considera que el actor no cumple con el requisito de semanas que es exigible de acuerdo con los artículos 33 y 34 de la Ley 100.

Defiende que el demandante no es destinatario ni beneficiario de régimen de transición alguno y, por tanto, no hay sustento jurídico para acceder a lo pedido. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. Parte demandante2 El apoderado reitera los planteamientos hechos con el escrito demandatorio e insiste en el reconocimiento de la pensión desde el 17 de octubre de 2020, tomando en cuenta que en el régimen del magisterio la percepción del salario es compatible con la pensión de jubilación. 1.5.2.

Parte demandada3 La apoderada asegura que el docente no cumple con los requisitos de edad ni con la totalidad de las semanas cotizadas, por ende, no satisface lo necesario para acceder al reconocimiento y pago de la pensión solicitada. 1.5.3. Ministerio Público No presentó concepto. 1.6. Pruebas relevantes - Resolución 202150040509 del 20 de abril de 2021, por la cual se niega una pensión de vejez al demandante (páginas 11 a 15, documento 01DemandaConAnexos.pdf). 2 Documento 11MemorialWeb20231213225443.pdf. 3 Documento Ale1-202101640-HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO pj.pdf.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 6 - Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del actor (páginas 16 a 18, documento precitado). - Certificados de historia laboral y de salarios del actor (páginas 19 a 25, documento precitado). - Derecho de petición elevado en nombre del actor solicitando el reconocimiento de la prestación (páginas 26 a 32, documento precitado). 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en primera instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su texto vigente antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 2.2.

Problema jurídico Una vez analizado el asunto y en línea con lo establecido en auto que dispuso el trámite de sentencia anticipada, corresponde a esta Sala determinar: ¿asiste derecho al señor HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO a obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación bajo los presupuestos y condiciones de la Ley 33 de 1985? Definido lo anterior, deberá desatarse: ¿procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo atacado, tal como lo solicita la parte actora? 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas corresponde a una antinomia normativa.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 7 Aunque las partes están de acuerdo en que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 determina las condiciones prestacionales de los docentes, la parte demandante sostiene la tesis de que, con base en dicha norma, deben aplicarse las condiciones y los presupuestos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión; por el contrario, el FOMAG considera que, de acuerdo con la misma norma, se debe aplicar la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen pensional aplicable al personal docente oficial e Ingreso Base de Liquidación -IBL- pensional. La normatividad que regula lo concerniente a las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no establece un régimen especial en materia pensional, pues las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y el Decreto 2277 de 1979 no fijaron condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho4.

En contraposición a ello, la Ley 91 de 1989 ratificó como aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como norma general que regula el asunto para los empleados del sector público nacional, incluyendo a los docentes oficiales5. Asimismo, la Ley 812 de 2003 indica que los docentes tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo cual se remite una vez más a un régimen general.

Teniendo en cuenta que el régimen pensional de los docentes está previsto en normas de aplicación general y siguiendo el análisis realizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20196, corresponde definir cuáles son las normas aplicables para resolver sobre el reconocimiento y pago de la pensión de 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., sentencia del 23 de febrero de 2006.

Radicación número: 2001-07475-01 (1406-04). 5 Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006. Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04). CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04). 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 8 jubilación y/o vejez al personal docente afiliado al FOMAG.

Esto, estará determinado por la fecha de ingreso o vinculación al servicio público educativo. En efecto, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo -AL- 01 de 2005 dispone: "PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" A partir de esta norma, uno es el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG cuya vinculación se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 20037, y otro es el aplicable para quienes se vincularon desde la entrada en vigencia de la Ley 812.

Del régimen pensional aplicable dependerá el IBL de la pensión, como pasa a explicarse de manera separada. - Régimen pensional para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló sus competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1°, en el que se indica: “ARTÍCULO 1º.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Por su parte, el artículo 15 de la misma disposición normativa, preceptúa: 7 De acuerdo con el artículo 137 de la Ley 812 de 2003, la ley rige a partir de su promulgación. Promulgación en Diario Oficial No 45.231 del 27 de junio de 2003.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En este sentido, conforme a la Ley 91 de 19898, habrán de realizarse las siguientes precisiones: (i) Como se expresa en su numeral 1°, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, respecto a prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen que venía aplicándoseles en la respectiva entidad territorial, de acuerdo a las normas vigentes, esto es, Ley 33 de 1985.

(ii) Respecto a docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y para los mismos efectos, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, fue derogado el Decreto 3135 de 1968, con lo que también desaparecieron los efectos jurídicos de su Decreto reglamentario 1848 de 1969. 8 29 de diciembre de 1989.

Diario Oficial No 39.124. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 10 (iii) Finalmente, para los docentes nacionales y nacionalizados que se hayan vinculado a partir del 1° de enero de 1981 y para todos los que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, se reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, esto es, Ley 33 de 1985.

En suma, es la mencionada Ley 33 de 1985 la aplicable, como régimen general que opera, en materia de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación, para los empleados oficiales de todos los niveles que no se encontraran exceptuados, incluidos los docentes9. Esta Ley consagra el derecho a una pensión vitalicia de jubilación bajo las siguientes condiciones y características: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, 9 “La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes (incluye docentes nacionales) (…) Se destaca que esta ley en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; y en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en los artículos 1º y 25 de la Ley 33 de 1985 y el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. C.P. TARSICIO CÁCERES TORO.

Bogotá D. C., 18 de mayo de 2006. Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01131-01(0508-05). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 11 continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” (Negrillas y subrayas intencionales de la Sala) En consecuencia, con base en el artículo 15 la Ley 91 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tendrá derecho a una pensión de jubilación el empleado docente que haya cumplido 20 años de servicio a la educación oficial y que llegue a la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres; pensión que tendrá una tasa de reemplazado equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año10.

Ahora, en lo que tiene que ver con los factores salariales a ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 definió el asunto y unificó jurisprudencia fijando la siguiente regla: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrillas del texto original).

Por consiguiente, los factores salariales a incluir en el IBL de la pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, solo pueden ser los delimitados por el artículo 3º de citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que son los mismos sobre los cuales la Nación debe efectuar los correspondientes aportes, a saber:  Asignación básica  Gastos de representación  Prima de antigüedad  Prima técnica  Prima ascensional 10 Esto, sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que consagra un régimen de transición para quienes a la fecha de su promulgación, contaran con 15 años o más de servicio continuos o discontinuos, a quienes continuarían siendo aplicables las disposiciones anteriores a ésta en cuanto a edad mínima requerida.

Se destaca que ningún factor diferente a los antes enlistados puede ser incluido. - Régimen pensional para docentes vinculados desde la vigencia de la Ley 812 de 2003. Como se vio previamente, el AL 01 de 2005 dispuso que el régimen pensional de los docentes vinculados desde que la Ley 812 de 2003 entró en vigencia, es el mismo del régimen de prima media, es decir, el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en los términos del artículo 81 de la pluricitada Ley 812, que dispone: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…)

PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.” (Negrillas y subrayas de la Sala) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 13 Como se observa, a estos docentes les son aplicables las normas generales del sistema de pensiones, salvo en lo atinente a la edad, que se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres.

En cuanto al tiempo de servicio, se exigen las semanas de cotización previstas en el artículo 33 de la Ley 100, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que son mínimo 1000 semanas. En relación con la tasa de reemplazo, o monto pensional, esta oscilará entre el 65% y el 85%, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado a su vez por el artículo 10 de la Ley 797.

Finalmente, el IBL pensional se calculará con el promedio de los salarios o rentas sobre los que se hayan hecho cotizaciones durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con base en los salarios del Decreto 1158 de 1994 sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, tal como fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado mediante la sentencia a la que se ha venido haciendo referencia, donde estableció como segunda regla: “b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Negrillas del texto). Es por esto que los factores salariales a ser incluidos en la liquidación pensional son los enumerados en el Decreto 1158 de 1994, que también corresponden a los factores sobre los cuales se establece la base de cotización para los aportes.

Estos son:  Asignación básica mensual  Gastos de representación  Prima técnica, cuando sea factor de salario  Prima de antigüedad, cuando sea factor de salario  Prima ascensional, cuando sea factor de salario  Prima de capacitación, cuando sea factor de salario  Remuneración por trabajo dominical o festivo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 14  Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna  Bonificación por servicios prestados Por último, es del caso agregar que la sentencia de unificación dejó claro sus efectos, estableciendo que su contenido y reglas tienen carácter vinculante y obligatorio, de manera que las reglas jurisprudenciales fijadas en ella deben ser acogidas de forma obligatoria para resolver todos los casos pendientes, tanto en sede judicial como administrativa.

Esto, sin perjuicio de los casos en los que existe cosa juzgada, los cuales resultan inmodificables en virtud del principio de seguridad jurídica.

3. CASO CONCRETO El problema jurídico sometido a resolución se origina porque mediante la Resolución 202150040509 del 20 de abril de 2021 se negó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO con el argumento de que le son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sin embargo, la parte actora afirma que la decisión es equívoca porque debió aplicarse el régimen de la Ley 33 de 1985.

Absolver dicho problema implica definir el régimen pensional que regula la situación prestacional del demandante, ante lo cual esta Sala de Decisión considera adecuada la tesis sostenida con la demanda y pasa a exponer los argumentos que soportan esa postura. En el marco normativo y jurisprudencial se desarrolló en detalle que para el personal docente existe una particularidad y es que su régimen pensional está determinado por la fecha en que se produce su vinculación al servicio docente, específicamente del hecho de que su vinculación se haya dado antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Esto es así porque la Ley 812 es diáfana en su artículo 81 al distinguir a dos grupos de docentes. De un lado pone a aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, para quienes determina que su régimen prestacional será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

De otro lado agrupa a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la ley, para MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 15 quienes dispone que tendrán los derechos pensionales de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus requisitos, salvo en lo que a la edad se refiere, que se fija en 57 años.

Tal distinción se conserva en el parágrafo transitorio 1 del AL 01 de 2005 y es reconocida también por el Consejo de Estado, como lo hizo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 ya citada, donde indicó: “37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.”11 Siendo así, llama la atención que la entidad demandada, a través de la Secretaría de Educación de Medellín, haya considerado aplicable el régimen pensional de las Leyes 100 y 797 cuando del mismo acto demandado emana que el señor HERNANDO DE JESÚS presenta una vinculación al servicio educativo oficial anterior al 27 de junio de 2003, esto es, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812.

Ciertamente, en la resolución atacada la entidad reconoce este tiempo de servicio laborado para FOMAG12: 11 Op. Cit. 12 Página 13, documento 01DemandaConAnexos.pdf. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 16 Del mismo acto se extrae que el actor hace parte del primer grupo docente descrito atrás, quiere decirse: el grupo de docentes vinculado antes de la Ley 812 de 2003.

La anterior afirmación se confirma con los certificados de historia laboral y de salarios arrimados al plenario, que demuestran que el demandante tuvo las siguientes vinculaciones docente13: - Del 14 de agosto de 2000 al 9 de diciembre de 2005. - Del 14 de febrero de 2006 al 9 de septiembre de 2020 (fecha de corte del último certificado).

Incluso, estos documentos evidencian que el demandante se encontraba activo y vinculado al servicio público educativo oficial cuando la Ley 812 entró a regir. Por consiguiente, se concluye que al señor RENDÓN RESTREPO le es aplicable el régimen prestacional que regía con antelación a la Ley 812 de 2003, como es la Ley 33 de 1985, toda vez que es este el régimen general aplicable para la pensión ordinaria de jubilación de la totalidad de empleados oficiales, por remisión que se desprende de la Ley 91 de 1989, tal como quedó explicado en detalle anteriormente.

Asimismo interesa decir que, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 91 de 1989, todo el personal docente vinculado a partir de esta ley debía ser afiliado al FOMAG bajo los requisitos que la misma norma contempla. Precisamente en ese supuesto quedó inmerso el demandante porque, de acuerdo con la historia laboral, su vinculación a la docencia oficial inició el 14 de agosto de 2000, es decir, cuando la Ley 91 de 1989 ya regía. Por lo expuesto, la causa del problema se resuelve a favor de la aplicación de los postulados de la Ley 33 de 1985 para el estudio de la pensión de jubilación, como cuerpo normativo al que debió acudir la entidad demandada para desatar la solicitud de pensión. Siendo ese el régimen jurídico aplicable, resta por señalar que el demandante satisface los presupuestos de la Ley 33 de 1985 para obtener el reconocimiento de la prestación. 13 Páginas 19 a 25, documento 01DemandaConAnexos.pdf.

En este caso, el actor cumplió el requisito mínimo de edad el día 29 de marzo de 2019, ya que nació el 29 de marzo de 1964, como lo demuestra su registro civil de nacimiento14. Adicionalmente, cumple con el mínimo de 20 años, continuos o discontinuos, de servicio oficial, como se desprende de los certificados presentados y de lo consignado en el acto demandado que emana de la Secretaría de Educación, el cual señala que el demandante continuaba vinculado al servicio docente para el 3 de diciembre de 2020, momento para el cual ya habría acumulado más de los 20 años de servicio requeridos.

Así las cosas queda desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución 202150040509 del 20 de abril de 2021, por comprobarse que la misma contraría las disposiciones en que debía fundarse, al aplicar el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, y no el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 del cual es beneficiario el demandante.

En consecuencia, se declarará la nulidad de la resolución enjuiciada y se ordenará al FOMAG que proceda a reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación en favor del señor HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, que fue adquirido por el actor el día 17 de octubre de 2020, tal como se explica en el siguiente cuadro: PERIODOS REPORTADOS DÍAS COTIZADOS Fecha de inicio Final 14 de agosto de 2000 9 de diciembre de 2005 1916 14 de febrero de 2006 Corte al 17 de octubre de 202015 5284 Total días cotizados hasta fecha de corte 7200 TOTAL AÑOS 20 (7200/360) Ahora bien, en cuanto a los factores salariales, la entidad deberá tener en cuenta los devengados por el actor en el último año de servicio inmediatamente anterior a la 14 Páginas 17 y 18, documento 01DemandaConAnexos.pdf. 15 Se fija con base en la pretensión de la demanda y se contabiliza porque, de acuerdo con el acto demandado, para tal fecha el demandante continuaba en servicio activo.

Se advierte que por virtud de la constitución, la ley y las reglas jurisprudenciales aludidas previamente, los factores salariales a incluir son los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 198516, entre los cuales no se encuentra expresamente la bonificación mensual docente. No obstante, el mismo artículo 1º de la Ley 62 de 1985 dispone que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” En ese orden de ideas no puede dejarse de lado que la bonificación mensual docente fue creada por el Decreto 1566 de 2014, que disponía que “La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” Para el año de adquisición del estatus, la misma bonificación estaba consagrada en el Decreto 298 de 2020, cuyo inciso 2º del artículo 1º reiteró su carácter salarial y su configuración como objeto de aportes: “La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” Esa misma situación no se presenta con la bonificación pedagógica que también es pedida con la demanda, pues esta fue creada por el Decreto 2354 de 2018 a partir de esa anualidad y para los años subsiguientes y, si bien el numeral 4º del artículo 3º determina que constituye factor salarial para todos los efectos legales, no se consigna la obligación normativa de que sobre ella se efectúen aportes, como tampoco está 16 - Asignación básica - Gastos de representación - Prima de antigüedad - Prima técnica - Prima ascensional - Prima de capacitación - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En consecuencia, solo se tomarán en cuenta aquellos factores salariales percibidos y respecto de los cuales se efectuaron o se debían efectuar aportes con destino a cubrir prestaciones sociales. Con esto se respeta el postulado del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual para la liquidación de las pensiones solo se tomarán en cuenta los factores sobre los que se han efectuado cotizaciones, así como también el precedente de unificación sobre la materia por cuanto el mismo apunta al reconocimiento de los factores que son objeto de aportes.

Decisión similar a la presente, en el sentido de incluir factores no enlistados en la Leyes 33 y 62 de 1985, fue adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2022, donde se argumentó lo siguiente: “Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por la actora durante el mencionado periodo, comprendido entre el 27 de junio de 2016 y el 27 de junio de 2017, —asignación adicional coordinador 20%, asignación básica, «HE adultos Lic.

Y Prof. 2A con especialización (d.127)», sueldo de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones docentes—, se concluye que los únicos factores salariales que coinciden son la asignación básica y las horas extras, razón por la cual, en principio, serían los únicos a incluir en la base de liquidación, de conformidad con la sentencia de unificación. Sin embargo, advierte la Sala que la asignación adicional que devengó la demandante durante el año anterior a la adquisición del derecho, pese a no estar señalada de manera expresa en el listado de la Ley 62 de 1985, debe ser incluida, por disposición de los respectivos decretos anuales de salarios expedidos por el Gobierno nacional para el personal docente.

En efecto, como lo recordó esta Sala en anterior oportunidad,17 de tiempo atrás, los sucesivos decretos por los cuales se fija la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente — Decreto Ley 2277 de 1978— y del Estatuto de Profesionalización Docente — Decreto Ley 1278 de 2002— han establecido unas asignaciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con las funciones asignadas y las jornadas en que laboren, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

En este sentido, los decretos dictados para los años 2016 y 2017 bajo cuya vigencia se consolidó el último periodo de servicio de la demandante, anterior a la fecha del estatus, disponían lo siguiente: (…) Pues bien, en el sub lite, el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio da cuenta de que la demandante, durante el año anterior a la consolidación del derecho, devengó asignación adicional coordinador 20%, asignación básica, «HE adultos Lic.

Y Prof. 2A con especialización 17 " Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 20 (d.127)», sueldo de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones docentes.

Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales.

Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

Por consiguiente, de conformidad con las respectivas disposiciones de cada uno de los decretos citados, la mencionada asignación adicional debe tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese sentido, es deber de la entidad empleadora efectuar las respectivas cotizaciones.”18 En conclusión, el FOMAG deberá liquidar la prestación con los factores de asignación básica y bonificación mensual docente. 3.1.

Prescripción Para este aspecto debe tenerse en cuenta el término trienal consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, concordado con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que indica lo siguiente: “ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Negrillas y resaltos fuera del texto original) En este particular el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 nació desde el 17 de octubre de 2020; por tanto, como el reclamo escrito fue presentado el 3 de diciembre de 202019, para esa fecha no había transcurrido el término de 3 años con que se contaba, el que tampoco pasó desde entonces hasta la radicación de la demanda el 7 de septiembre de 202120.

En consecuencia, no existe prescripción de mesada pensional alguna. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, 25 de agosto de 2022. Radicación número: 66001 23 33 000 2019 00076 01. 19 Páginas 12 y 26, documento 01DemandaConAnexos.pdf. 20 Documento 02CorreoActaRepartoTribunal.pdf.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 21 3.2. Indexación Las sumas que resulten a favor de la parte actora por concepto de la condena impuesta se ajustarán en su valor con base en la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ------------------ Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de cumplimiento de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Se advierte que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, esta fórmula deberá aplicarse mes por mes, con base en el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 3.3. Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 22 En estos términos se encuentra que no hay lugar a imponer costas procesales en esta instancia, pues los planteamientos de las partes han estado fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se observa que la defensa de la entidad haya sido formulada de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en primera instancia. 3.4. Representación judicial Tomando en cuenta el poder general allegado para representar a la entidad demandada, se efectuará el reconocimiento de personería correspondiente a la abogada Milena Lylyan Rodríguez Charris; igualmente, se reconocerá personería a la apoderada sustituta, abogada Darlyn Marcela García Rodríguez.

Lo anterior, con base en el memorial del 14 de diciembre de 2023, visible en la carpeta 12Memorial. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 202150040509 del 20 de abril de 2021, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación en favor del señor HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (del 16 de octubre de 2019 al 16 de octubre de 2020), teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica y bonificación mensual docente.

El FOMAG deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación así liquidada desde el día en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, es decir, desde el 17 de octubre de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 23 TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo consignado en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Las sumas a pagar por concepto del restablecimiento del derecho serán indexadas de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia. De igual manera y conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera instancia, por lo expresado en la parte motiva.

SEXTO: RECONOCER personería a la abogada Milena Lylyan Rodríguez Charris, portadora de la T.P. No 103.577 del C. S. de la J., para actuar en nombre y representación de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en los términos del poder general obrante en el documento ESCRITURA PÚBLICA FOMAG_Dra. MILENA LYLYAN RODRIGUEZ CHARRIS.pdf.

Igualmente, RECONOCER personería a la profesional Darlyn Marcela García Rodríguez, portadora de la T.P. No 342.263 del C. S. de la J., para actuar como apoderada sustituta de la entidad, de acuerdo con la sustitución visible en el documento PODER HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO.pdf.

SÉPTIMO

NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad las normas establecidas en la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021.

OCTAVO: Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS21, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JAIVER CAMARGO ARTEAGA VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN 21 Firmado electrónicamente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS RENDÓN RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01640 00 24 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.