680013333003-2021-00144-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 680013333003-2021-00144-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO LEAL MORENO calemoreno@yahoo.com carlua2@hotmail.com lherova@hotmail.com DEMANDADO: E.S.E. ISABU INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA notificacionesjudiciales@isabu.gov.co oscarj.arias@hotmail.com LLAMADO EN GARANTÍA: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO contadorajahsalud@gmail.com; atencionalusuariojahsalud@gmail.com MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No 095 TEMA: CONTRATO REALIDAD - MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES - LABORAL MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda, previa la siguiente reseña: I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 a. Hechos1 En la demanda de la referencia se expone, en síntesis, que el demandante prestó sus servicios de manera personal a la entidad demandada así: • Desde el 12 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2012 mediante contratos de prestación de servicios. • Desde el 01 de abril de 2012 y hasta el 30 de abril de 2016, mediante contratos laborales de tercerización a término fijo celebrados con la COOPERATIVA JAHSALUD IPS que tenían igualmente el objeto de cumplir funciones en la E.S.E. ISABU. • Acto seguido, concluye, desde el 04 de agosto de 2016 y hasta el 15 de diciembre de 2019 a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo así funciones de carácter permanente, con los elementos de trabajo entregados por la entidad y sujeto a los horarios - turnos, preestablecidos.

Precisó que, con ocasión a los diferentes contratos de prestación de servicios que la entidad demandada había celebrado para desarrollar actividades misionales, el MINISTERIO DEL TRABAJO - Dirección Territorial Santander a través de Resolución núm. 000141 del 19 de febrero de 2015 sancionó a la E.S.E. ISABU por intermediación laboral, con multa por valor de $492.800.000,oo pesos m/cte.

El demandante precisó que, con ocasión a la sanción impuesta, se expidió el Acuerdo Municipal 040 del 2017 a través del cual se crearon nuevos cargos en el Instituto. Asimismo, refiere que el acuerdo municipal buscaba evitar la tercerización laboral. Precisó que, entre los cargos creados se encuentra el de Nivel Profesional Área de la Salud de ODONTOLOGÍA. No obstante, el demandante continuó su vinculación mediante órdenes de prestación de servicios, convirtiéndose en una práctica contraria al marco jurídico y jurisprudencial. 1 PDF 025 folios 4-16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 Afirmó que cumplió con la obligación de afiliarse al sistema de seguridad social (EPS, FONDO DE PENSIONES y ARL) desde noviembre del 2009 hasta diciembre del 2019.

Indicó que en el mes de mayo de 2019 radicó ante el E.S.E. ISABU INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA, la primera incapacidad médica y así sucesivamente, circunstancia que motivó a que la entidad, en fecha 08 de julio de la misma anualidad, suspendiera de manera unilateral el Contrato de Prestación de Servicios núm. 613 de 2019, y posteriormente, el 06 de febrero de 2020 lo liquidara también unilateralmente, sin consideración a la condición de salud del actor.

Aseguró que durante el tiempo de vinculación del señor LEAL MORENO acató las directrices de sus superiores en la E.S.E ISABU- INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA, prestando así sus funciones en los Centros de Salud y diferentes Unidades Operativas de la ESE ISABU, y como apoyo en actividades de tipo extramural los fines de semana; todo ello, de manera personal, permanente, directa e ininterrumpida y propias del servicio público de salud del Municipio.

Manifestó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en el dictamen núm. 13921051-771 de fecha mayo 14 del 2020, señaló que el ANÁLISIS DE RIESGO O ESTUDIO DE PUESTO DE TRABAJO ISABU concluyó que «se encuentran suficientes argumentos para concluir que se trata de una ENFERMEDAD LABORAL», dictamen que fue ratificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen núm. 4133086, de fecha 25 de septiembre del 2020, quien calificó las patologías síndrome del túnel carpiano (bilateral), síndrome de manguito rotatorio (derecha) como de origen ENFERMEDAD LABORAL.

Situación de salud que, se desprende por más de diez (10) horas de trabajo al día por varios años como ODONTÓLOGO en la E.S.E. ISABU- INSTITUTO DE SALUD BUCARAMANGA. Agregó que, en el desarrollo del contrato, se configuraron los elementos de una relación laboral, motivo por el cual el 4 de noviembre de 2020, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y, en consecuencia, se hiciera el pago de las prestaciones a que hubiese lugar.

Que se declare la nulidad del acto administrativo con Radicado No. 00003975 de fecha 1 de diciembre del año 2020, a través del cual, la entidad accionada negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones salariales y prestacionales y otros en relación con la vinculación del señor CARLOS ALBERTO LEAL MORENO, como odontólogo. 2.

Que se declare la existencia de una relación laboral de hecho entre el demandante y la E.S.E. ISABU, desde el momento de su vinculación y sin solución de continuidad durante el tiempo que duro dicha relación o sea desde noviembre 12 del 2009 y hasta el 15 de diciembre del 2019. 3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar a favor del demandante, las diferencias que resulten entre lo cancelado y lo establecido legalmente por concepto de prestaciones sociales y factores salariales. 4.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a: - el pago los conceptos salariales surgidos durante la relación laboral, con todos los conceptos prestacionales e indemnizatorios por valor de VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($24.467.887), indexados a la fecha; 2 PDF 025 folios 16-18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 - el pago de la diferencia entre lo cancelado y lo establecido legalmente; - el pago a las retenciones en la fuente, efectuadas de parte de la Entidad por concepto de honorarios, así mismo el reintegro de los dineros por concepto de las pólizas de responsabilidad, prestadas; - el pago de las cotizaciones y aportes a seguridad social a que tenga derecho el demandante; - el pago de los aportes a la seguridad social e intereses de mora conforme al reajuste salarial y; - se liquide y pague por concepto de indexación las sumas debidas. 5.

Que se condene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del art. 192 CPACA. 6. Que se condene en costas a la parte demandada. c. Normas violadas y concepto de violación Se invocan como violados los artículos 6, 13, y 53 de la Constitución Política de Colombia, así como el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, e igualmente el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como concepto de violación aduce que, se configuraron los vicios de infracción a las normas en que debía fundarse, por cuanto la entidad demandada desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA a. Contestación de la demanda3 1. La parte demandada, E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA, - se opuso a todas y cada una de las pretensiones, alegando que para el desarrollo de las actividades misionales, administrativas, operativas y logísticas de la entidad, con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que le faculta la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales o personales bajo la modalidad de contratación directa, celebró contratos de ese tipo con personas naturales que ejecutaron las obligaciones contractuales de manera 3 PDF 34 Cuaderno primera instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 autónoma e independiente, a cambio del reconocimiento de los honorarios pactados, sin que por ello representara el pago prestaciones sociales como si se tratara de empleados de planta, por lo que durante su ejecución no se generó ningún tipo de subordinación o dependencia entre los contratantes.

Agregó que durante la vigencia de la relación contractual entre la entidad y el demandante se presentó solución de continuidad y no existió relación laboral, dado que el contratista no cumplía funciones, sino actividades de odontología propias del contrato de prestación de servicio, las cuales ejecutó de manera autónoma mediante la modalidad de turnos. Señaló que entre las vigencias 2012 a 2016 el demandante mantuvo un vínculo laboral con la empresa JAHSALUD, que contaba con autonomía administrativa para vincular el personal y cumplir con las obligaciones adquiridas con la ESE ISABU y manifestó que el demandante no puede pretender un nuevo reconocimiento económico y prestacional, cuando este ya le fue pagado por el empleador JAHSALUD, como quiera que se pudiera generar un enriquecimiento sin justa causa y un detrimento en el erario público b. La sentencia apelada4 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de una relación laboral.

En la parte resolutiva de la sentencia se dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las EXCEPCIONES propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio con Radicado No. 00003975 de fecha 1 de diciembre del 2020, por medio de la cual la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral del señor CARLOS ALBERTO LEAL MORENO, y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de ésta, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4 PDF 080 Cuaderno principal.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, el restablecimiento del derecho, se hará a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales generadas con ocasión de la prestación del servicio, en atención a lo cual se CONDENA a la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a reconocer y pagar favor del señor CARLOS ALBERTO LEAL MORENO, las diferencias que resulten por concepto de prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, así como el pago de los aportes durante los periodos no cotizados a las entidades de Seguridad Social, en su debida proporción, como a continuación se indica: 1.

Primer periodo: comprendido entre el 12 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2012, durante la vinculación por contrato de prestación de servicios con la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA. Se condena a la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a pagar al actor las diferencias que surjan por concepto de prestaciones sociales en igualdad de condiciones que un ODONTÓLOGO de la planta de personal que tenía la entidad, con similares funciones; así como el pago de los aportes, en su debida proporción, a las entidades de Seguridad Social; 2.

Segundo Periodo: comprendido entre el 01 de abril de 2012 y el 30 de abril de 2016 durante la vinculación laboral del actor con la COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO. Se condena a la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a pagar las diferencias que surjan entre lo que recibió la actora por concepto de prestaciones sociales derivadas de los contratos de trabajo con la COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO y las que debió recibir en igualdad de condiciones que un ODONTÓLOGO de la planta de personal que tenía la entidad, con similares funciones.

Se ordena pagar sólo las diferencias que surjan a favor del actor, por cuanto no es procedente ordenar un doble pago por concepto de prestaciones sociales durante este periodo; 3. Tercer Periodo: comprendido entre el 4 de agosto de 2016 hasta el 15 de diciembre de 2019, durante la vinculación por contrato de prestación de servicios con la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA.

Se condena a la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a pagar al actor las diferencias que surjan por concepto de prestaciones sociales en igualdad de condiciones que un ODONTÓLOGO de la planta de personal que tenía la entidad, con similares funciones; así como el pago de los aportes, en su debida proporción, a las entidades de Seguridad Social.

Los valores que resulten de la anterior liquidación deberán reajustarse tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, aplicando para el efecto la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 CUARTO: La E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y s.s. del CPACA.

QUINTO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA, y a favor de la PARTE DEMANDANTE. Liquídense por Secretaría por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. (…)». c. Fundamentos de la apelación5 La parte demandada, E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que no se probó la existencia de la relación laboral por parte del demandante, toda vez que no se determinaron los elementos de la misma.

Afirmó que el demandante desarrolló las actividades en el servicio asignado, de acuerdo a las guías protocolos, manuales de procesos y procedimientos establecidos en la ESE ISABU; sin embargo, esta relación obedece a las actividades propias de la relación contractual. No comparte lo expuesto por la demandante, al considerar que si bien es cierto la contratista indicara los turnos u horarios, no es prueba de subordinación, sino cumplimiento de las normas que regulan la prestación de servicios de salud.

Añadió que operó la prescripción respecto del vínculo contractual sostenido entre el 12 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2012, como quiera que el demandante no presentó reclamación alguna ante la entidad ESE ISABU, teniendo en cuenta que el vínculo posterior entre el 1º de abril de 2012 y el 30 de abril de 2016 se dio con ocasión del contrato de trabajo a término fijo suscrito con JAHSALUD OPERADOR HOSPITALARIO, el cual generó solución de continuidad y que al igual 5 PDF 083 cuaderno principal Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 el demandante tampoco presento reclamación alguna en contra de la ESE ISABU, ni de JAHSALUD, añadiendo que frente a este último IPS JAHSALUD no se emitió pronunciamiento alguno, siendo la entidad llamada en garantía. Finalmente, indicó que no puede predicarse la existencia de una relación laboral y solicitó revocar la sentencia de primera instancia y se condene en costas a la parte actora. d. Pronunciamiento sobre el recurso 1.

Parte demandante, no hizo uso de esta etapa procesal. 2. Parte demandada, no hizo uso de esta etapa procesal 3. Representante Ministerio Público, no emitió concepto. II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con providencia del 03 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por el art. 67 de la Ley 2080 de 2021.

Posteriormente, el 21 de noviembre de 2023 ingresó al Despacho para fallo. Por lo anterior, se continuará con su respectivo trámite, encontrándose el expediente, al Despacho para fallo. III. CONSIDERACIONES a. Acerca de la competencia en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. b. Los problemas jurídicos La Sala procede a fijar los siguientes problemas jurídicos teniendo en cuenta el objeto de la apelación6, los cuales consisten en establecer si: 6 Art. 328 del CGP.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 P.J. 01: ¿Se configuró el elemento de la subordinación en la vinculación entre la demandante y las entidades demandadas, en virtud de los múltiples contratos celebrados entre las partes? P.J. 02: ¿Operó el fenómeno de prescripción de los derechos reclamados por la parte demandante? Con el propósito de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, en el que se estudiarán los elementos del contrato de prestación de servicios, los elementos de la relación laboral, la coordinación en la ejecución contractual y la primacía de la realidad sobre las formas, la prescripción de derechos laborales, y, la distinción entre tercerización laboral e intermediación laboral, y (ii) se analizarán las pruebas de cara a los planteamientos aquí señalados. c. Marco normativo y jurisprudencial 1.

Elementos del contrato de prestación de servicios El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y, c) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Al respecto, los contratos de prestación de servicios se encuentran regulados en la Ley 80 de 1993, de manera concreta, el art. 32, numeral 3° los define como: «los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». (Subrayado fuera del texto original). En relación con este tipo de contratos, el H. Consejo de Estado, ha señalado que: «El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual»7.

(Negrilla fuera del texto original). Por otro lado, con el fin de distinguir el contrato de prestación de servicios de otras formas contractuales, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 19978, definió su naturaleza jurídica y sus elementos, destacándose entre estos: «(i) la vigencia del contrato es temporal del vínculo contractual, es decir que su duración debe ser por un tiempo limitado, sin que pueda superar el estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Esta exigencia de temporalidad se explica debido a que la normatividad que regula la Función Pública, ordena que el desarrollo de la función administrativa del Estado en forma permanente, ha de hacerse sólo a través del ejercicio de funciones adscritas a un empleo público, al que se accede se accede por oposición o concurso previo y con el cumplimiento de los requisitos de nombramiento y posesión (ii) la autonomía e independencia del contratista, que le otorga un amplio margen de discrecionalidad para efectos de ejecutar el objeto contractual, teniendo como únicos lineamientos los trazados en el contrato y (iii) la excepcionalidad, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, de esta forma contractual para el ejercicio de funciones públicas, puesto que la regla está es la relación legal y reglamentaria que ostentan los empleados públicos, siendo únicamente posible la vía contractual en dos eventos: a) que el personal de planta no pueda desarrollarlas o b) que se requieran conocimientos especializados para ello.

Así las cosas, cuando la actividad contratada se desarrolla con sujeción a estos parámetros no cabe duda de la existencia de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales.» (Negrilla fuera del texto original). En relación con la temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios, ha señalado el H. Consejo de Estado que, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, concluyendo que con este tipo de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter, de fecha 29 de abril de 2021, Rad. 68001-23-33-000-2016-00304-01 (4683-18). 8 Sentencia C-154 de 1997.

Es así como respecto del término «estrictamente indispensable» contemplado en el numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993, atrás señalado, el alto tribunal en sentencia de unificación jurisprudencial lo definió como: «aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que, de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento»9.

Respecto del elemento de autonomía o independencia, debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, contrario a ello, la subordinación o dependencia se refiere a la «facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo».10 Finalmente, en relación con las razones excepcionales, como atrás se señaló, es entendida como que, para el funcionamiento de la entidad pública, este no pueda ser atendidos o desarrollados por el personal de planta de la misma, o requieran conocimientos especializados para el cumplimiento de objetivos concretos Es así como la Sala concluye que los elementos característicos de los contratos de prestación de servicios suscritos con entidades del estado son: los relativos a la temporalidad, autonomía o independencia y que se suscriben por razones excepcionales, características que los diferencian de otras formas contractuales. 2.

Los elementos de la relación laboral 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial., de fecha 9 de septiembre de 2021. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Cesar Palomino Cortes, de fecha 18 de julio de 2019, Rad. 50001-23-33-000-2014-00087-01 (0878-18).

La subordinación12 ha sido entendida como el poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias (…) expresada, además, en la potestad disciplinaria y las facultades para imponer horario de trabajo y otorgar permisos o licencias.

Esta subordinación se excluye con la coordinación en las actividades que puede mediar entre la entidad estatal y el contratista, en virtud de la cual «el contratista se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación»13.

Así, para el Consejo de Estado el cumplimiento de un horario no es plena prueba de la relación laboral pues bien puede entenderse a éste como «la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor»14.

Tal y como lo ha reiterado este Tribunal y el H. Consejo de Estado, con el fin determinar la existencia de una subordinación, se deben atender los siguientes criterios: a) Criterio funcional, es decir, si se trata del ejercicio ordinario de las funciones constitucionales y legales asignadas a la entidad; b) Criterio de igualdad, esto es, si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad c) Criterio temporal o de 11 Art. 23 del Código Sustantivo del Trabajo 12 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. C.P.: Luís Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 06 de mayo de 2015. Rad.: 05001-23-31-000- 2002-04865-01. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “B”. Sentencia del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 0099-03. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 habitualidad, si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor. d) Criterio de excepcionalidad, si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta; y e) Criterio de continuidad, si se suscribieron contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente.

Por lo que, para establecer la existencia de la relación laboral, debe encontrarse acreditado uno o varios de estos criterios. Por lo anterior, la Sala concluye que, una vez se acreditan los elementos relativos a la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, en los términos definidos y conforme los criterios señalados, y la contraprestación, se puede desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios y por ende la configuración de una relación laboral. 3.

La coordinación en la ejecución contractual y la primacía de la realidad sobre las formas La coordinación de la ejecución en los contratos de prestación de servicios celebrados con entidades estatales ha sido delimitada por el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: «La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación»15.

En ese orden de ideas, resulta claro la coordinación es un elemento inherente a los procedimientos administrativos de contratación estatal, consistente en la facultad que posee la entidad estatal de someter al contratista a ciertas condiciones 15 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. CP: Alfonso Vargas Rincón. 1 de septiembre de 2014.

Rad: 20001-23-31-000-2011-00503-01(3517-13) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 en busca de garantizar el cumplimiento de la finalidad de la contratación estatal establecida en la Ley 80 de 199316.

Los contratos estatales, se encuadran dentro de los contratos de adhesión, delimitando el concepto en los siguientes términos: «Si el contenido del contrato ha sido definido por uno solo de los contratantes y el otro, simplemente, se plegó a esas disposiciones. En estos casos, no hay regateo ni conversaciones previas. Uno de los contratantes no tiene más opción que celebrar o dejar de celebrar el contrato, pues el otro contratante, por las más diversas razones, no se muestra dispuesto a discutir, en lo más mínimo, el clausulado por él diseñado»17.

Ahora bien, se precisa que el contrato de trabajo ha sido tipificado como contrato por adhesión desde el mismo origen del derecho laboral como disciplina independiente del estudio del Derecho. Por lo expuesto, la diferenciación entre la figura negocial del contrato de prestación de servicios en la administración pública y el contrato de trabajo es una tarea compleja, pese a la delimitación de los 3 elementos constitutivos del contrato de trabajo en razón a que la subordinación como elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto de otras formas de vinculación negocial es un instituto que fácilmente se puede confundir con el elemento de la coordinación en los contratos estatales, por esto se ha establecido un requisito adicional por la jurisprudencia como se expondrá más adelante.

Sobre la similitud entre la subordinación y la coordinación el H. Consejo de Estado ha preceptuado: «(…) un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que, por ello, se configure un contrato realidad.

Sin embargo, inclusive en el caso de existir una real 16 ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (Subraya fuera del texto) 17 De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano, Generalidades Contractuales, Volumen 2, Segunda Edición, Antonio Bohórquez Orduz, Pág. 52-53.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 coordinación mínima y justificada, en aras de llevar a buen término el objeto contractual, existen elementos que desvirtúan dicho evento y efectivamente configuran un contrato realidad, pues tal como lo conceptuó el Contencioso Administrativo, deben examinarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, con el fin de esclarecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso».18 Por otro lado, la primacía de la realidad sobre las formas es un principio de orden superior, que ha de ser de obligatorio cumplimiento para todas las personas que interactúan dentro de la cultura jurídica colombiana, incluyendo a las entidades estatales que celebran contratos dentro del marco establecido por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.

En relación con este principio, el H. Consejo de Estado ha señalado: «El Preámbulo de la Constitución Política de 1991, que acoge su parte dogmática, declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno. [ ] Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores, recogiendo como tales, los siguientes: i) igualdad de oportunidades para los trabajadores; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; viii) garantía a la Seguridad Social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario, y; ix) protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. [ ] En términos generales, la finalidad de este articulado no es 18 Consejo De Estado;

Sala De Lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 30 De Marzo De 2017. Rad: 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727-13); Actor: María Del Pilar Cárdenas González; Ddo: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores y su garantía. Por lo tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

(…)»19. Por lo expuesto, concluye la Sala que si bien, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades se encuentra contemplado desde la Constitución Política, se hace imprescindible estudiar la carga probatoria, para determinar y establecer de forma clara los requisitos para su configuración y con ello realizar la declaración de contrato realidad. 4.

La prescripción de derechos laborales En relación a la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda en sentencia de fecha 25 de agosto de 201620 unificó el criterio, en virtud de las diferentes interpretaciones que se ha dado al tema, aclarando que el término para reclamar dichos derechos prestacionales es de tres (3) años a partir del último contrato celebrado con la entidad demandada, el cual se interrumpe una sola vez con la solicitud de reclamación, situación que no ocurre con los aportes a pensión que debe hacer el empleador a causa de la existencia del contrato realidad, los cuales se pueden reclamar en cualquier tiempo, toda vez que se trata de un derecho imprescriptible, no transigible e irrenunciable.

En síntesis, se unificó sobre el tema en los siguientes términos: «En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suarez, de fecha 9 de septiembre de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE SUJ2-02-2021. 20 Sentencia de fecha 25 de agosto de 2016, expediente No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

(…) Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales».

Finalmente, deberá tenerse en cuenta para el análisis, lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en la que se fijaron las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: «PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

En relación con la intermediación laboral, el Decreto 4588 de 2006, por medio del cual se reglamenta la organización y funcionamiento de la cooperativa y precooperativa de trabajo asociado, cuyo objetivo fue el de regular el trabajo asociado cooperativo, su naturaleza y reglas, y en su art. 17, dispuso: «Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado». Al respecto, el H. Consejo de Estado, ha sostenido que el fin de la intermediación laboral es «la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante.

Se trata, por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones»21. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha 6 de julio de 2017, Rad. No.: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 Mientras que en la tercerización laboral se destaca el trabajo asociado entre la cooperativa y el empleado, siendo su ejercicio permitido en la legislación colombiana, en la intermediación laboral lo que se vislumbra es la ejecución de labores a favor de un tercero que actúa en realidad como empleador, sin asumir las cargas prestacionales propias del contrato del trabajo, razón por la cual se encuentra restringida su aplicación en la legislación colombiana. 5.

De las pruebas obrantes al expediente Dentro del proceso se encuentra probado lo que sigue: 5.1 De los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante, y la E.S.E. ISABU, para la prestación de sus servicios profesionales como ODONTÓLOGO, entre 12 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2012 Contrato Objeto Fecha de inicio Fecha de terminación Fol.

Contrato 2265 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 12-11-2009 30-11-2009 240 PDF 25 Contrato 2445 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 07-12-2009 21-12-2009 256 PDF 25 Contrato 0421 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 06-01-2010 28-01-2010 273 PDF 25 Contrato 0936 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 04-02-2010 31-06-2010 296 PDF 25 Contrato 1313 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 17-08-2010 30-09-2010 357 PDF 25 Contrato 2069 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-10-2010 14-10-2010 367 PDF 25 Contrato 2486 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 02-11-2010 31-12-2010 372 PDF 25 Contrato 081 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 03-01-2011 31-03-2011 58 PDF 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 Contrato 369 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-06-2011 31-05-2011 148 PDF 25 Contrato 919 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-06-2011 30-10-2011 128 PDF 25 Adicional 1 al contrato 919 de 2011 31-10-2011 30-11-2011 197 PDF 25 Contrato 1119 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-12-2011 30-12-2011 226 PDF 25 Contrato 040 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 02-01-2012 31-01-2012 45 PDF 25 Contrato 185 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-02-2012 31-03-2012 82 PDF 25 • De los contratos suscritos entre el demandante y la COOPERATIVA JAHSALUD IPS: Contrato Objeto Año Fol. 164-454-469 ODONTOLOGO, DE LA ESE ISABU DESEMPEÑANDO EL CARGO DE ODONTOLOGO. 2012 PDF 35 236 y 289 ODONTOLOGO, DE LA ESE ISABU DESEMPEÑANDO EL CARGO DE ODONTOLOGO. 2013 PDF 35 231 - 440 - 508 - 793 - 856 - 877 - 910 ODONTOLOGO, DE LA ESE ISABU DESEMPEÑANDO EL CARGO DE ODONTOLOGO. 2014 PDF 35 189 – 397 - 623 - 750 ODONTOLOGO, DE LA ESE ISABU DESEMPEÑANDO EL CARGO DE ODONTOLOGO. 2015 PDF 35 190 ODONTOLOGO, DE LA ESE ISABU DESEMPEÑANDO EL CARGO DE ODONTOLOGO. 2016 PDF 35 Adicional a lo anterior, se relaciona certificación laboral en la que se acredita la vinculación laboral del demandante entre el periodo comprendido entre el 01-04- 2012 y 30-04-2016.

Contrato 877 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 04-08-2016 31-08-2016 828 PDF 25 Contrato 1050 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-09-2016 31-12-2016 393 PDF 25 Contrato 123 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 02-01-2017 31-03-2017 390 PDF 25 Adicional 1 al contrato 123 de 2017 31-03-2017 30-04-2017 390 PDF 25 Contrato 693 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 02-05-2017 31-08-2017 405 PDF 25 Adicional 1 al contrato 693 de 2017 31-08-2017 31-10-2017 405 PDF 25 Contrato 1423 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-11-2017 30-11-2017 417 PDF 25 Contrato 1690 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-12-2017 31-03-2018 422 PDF 25 Contrato 504 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-04-2018 31-07-2018 400 PDF 25 Adicional 1 al contrato 504 de 2018 01-04-2018 30-09-2018 763 PDF 25 Contrato 881 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-10-2018 15-12-2018 538 PDF 25 Contrato 1260 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 16-12-2018 31-03-2019 628 PDF 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 Contrato 613 Odontólogo en los centros de salud de la E.S.E. ISABU. 01-04-2019 15-12-2019 470 PDF 25 5.3 Documentales relevantes obrantes en el expediente • Copia del Acuerdo núm. 10 de octubre 21 del 2016, expedido por la JUNTA DIRECTIVA, del Instituto de Salud de Bucaramanga-ESE ISABU - (Folios 1044 y siguientes PDF 025). • Copia del Acuerdo Municipal 040 del 2017 «Por Medio del cual se fijan las Escalas Salariales de Remuneración Aplicables para los Empleados Públicos de la Empresa Social Del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga-ESE ISABU» (Folios 1177 y siguientes PDF 025). • Copia de las Agendas de Consultas Externa enviadas al demandante por parte de la ESE-ISABU - (Folio 1095 -1124 PDF 025). • Copia de los registros de los mensajes de mensajería instantánea enviados por el demandante solicitando permiso para ausentarse, con su respectiva respuesta.

(Folio 1041 PDF 025) • Certificación de fecha 26 de noviembre de 2012 expedida por la Cooperativa JAHSALUD IPS en la que se específica el tiempo laborado por el actor (Folio 1040 PDF 025) • Copia de la certificación de fecha 01 de julio de 2016 expedida por la Cooperativa JAHSALUD IPS en la que se específica el tiempo laborado por el actor (Folio 1038 PDF 025) • Copia de la comunicación de terminación de contrato de trabajo de fecha 14 de diciembre de 2012 suscrito por el Gerente de la Cooperativa JAHSALUD IPS y dirigido al señor LEAL MORENO (Folio 1039 PDF 025) • Copia de la Historia laboral del demandante (Folios 1261 PDF 025) 5.4 Del interrogatorio de parte • Carlos Alberto Leal Moreno: manifestó que estuvo vinculado con la cooperativa JAHSALUD aproximadamente en el año 2010, a través de un contrato laboral a término definido que fue impuesto por la administración. Aseguró que durante este tiempo JAHSALUD se encargaba de hacer los pagos respectivos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 Declaró que, frente a los contratos de prestación de servicios, presentaba las cuentas de cobro al E.S.E ISABU y que desde el año 2016 al año 2019 prestó sus servicios al E.S.E ISABU únicamente. 6.Análisis de las pruebas y los problemas jurídicos planteados Una vez relacionadas las pruebas obrantes al expediente, procede la Sala a realizar un análisis de las mismas de cara a los planteamientos jurídicos, y con ello dará respuesta a cada uno de los problemas jurídicos señalados en precedencia. 6.1.

Conforme con el primer problema jurídico planteado, procede la Sala a determinar si se cumplen los elementos de una relación laboral, los cuales fueron señalados en el marco normativo y jurisprudencial. En ese orden de ideas, en relación con la actividad desarrollada por el demandante, de la declaración de parte, así como de los contratos allegados y sus anexos, encuentra la Sala que el demandante se desempeñó como ODONTÓLOGO del E.S.E. ISABU atendiendo las actividades misionales propias de la labor para la que fue contratado prestando sus servicios en las sedes de E.S.E. ISABU únicamente.

En relación con el elemento de subordinación, encuentra la Sala, conforme las minutas de los contratos allegados, así como la agenda de asignación de citas, llevaba implícitamente el cumplimiento de un horario, puesto que le eran agendadas citas de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., prestando sus servicios en los centros de salud que forman parte de las distintas unidades operáticas de la E.S.E. ISABU, desarrollando una labor inherente a las funciones permanentes de la entidad.

Igualmente, se encuentra probado que, para ausentarse de sus funciones debía pedir permiso e informar de las incapacidades que surgieron en el desarrollo de la labor contratada. Así las cosas, se infiere que el demandante no tenía autonomía en la prestación de los servicios contratados, por el contrario, había dependencia con la entidad demandada.

En relación con la excepcionalidad o la subsidiariedad de la contratación, encuentra la Sala que las actividades que desempeñó la p. demandante fueron funciones propias de la entidad, pues eran actividades misionales de la entidad demandada, y permanentes, como lo es, la actividad diagnóstica, actividades de promoción y prevención, operatoria dental, endodoncia, cirugía oral, y atención de urgencias, actividades propias de un centro médico.

De otro modo, frente al llamamiento en garantía efectuado a la IPS JAHSALUD, la Sala encuentra que en el fallo de primera instancia se realizó el pronunciamiento respectivo, encontrando la jueza de primera instancia que el demandante se encontraba bajo la dependencia y subordinación de la E.S.E. ISABU y no de la Cooperativa llamada en garantía; por lo cual consideró que la vinculación mediante la COOPERATIVA JAHSALUD IPS resultó ser una manera de disimular el vínculo laboral, ya que solamente tenía contacto con dicha empresa en el momento de suscribir el contrato y recibir el pago, recibiendo siempre directrices impartidas por parte de la E.S.E. ISABU.

Por lo anterior, consideró adecuadamente el a quo, que se encontraron probados los elementos de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E. ISABU, entidad llamada a efectuar el reconocimiento de la existencia del vínculo laboral solicitado. Finalmente, concluye la Sala, con las anteriores bases probatorias, que, el demandante logró probar la existencia de los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre él y la entidad demandada, dando paso así, a confirmar la sentencia apelada.

Ahora bien, con relación a la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda en sentencia de fecha 25 de agosto de 201622 unificó el criterio, en virtud de las diferentes interpretaciones que se ha dado al tema, aclarando que el término para reclamar dichos derechos prestacionales es de tres (3) años a partir del último contrato celebrado con la entidad demandada, el cual se interrumpe una sola vez con la solicitud de reclamación, situación que no ocurre con los aportes a pensión que debe hacer el empleador a causa de la existencia del contrato realidad, los cuales se pueden reclamar en cualquier tiempo, toda vez que se trata de un derecho imprescriptible, no transigible e irrenunciable.

En síntesis, se unificó sobre el tema en los siguientes términos: «En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, 22 Sentencia de fecha 25 de agosto de 2016, expediente No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Finalmente, deberá tenerse en cuenta para el análisis, lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en la que se fijaron las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: «PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 En primer lugar, resulta necesario poner de presente que, una vez analizadas las pruebas, se acreditó que en los múltiples contratos suscritos por el demandante se presentó la interrupción entre la finalización del contrato laboral del 30 de abril de 2016, y la suscripción del contrato de prestación de servicios del 4 de agosto de 2016, superior a 30 días, es decir, de 3 meses y 4 días, correspondiente a 63 días hábiles.

Por lo que, teniendo en cuenta dicha interrupción, se hace necesario realizar el análisis frente a la prescripción de los periodos anteriores y posteriores. En el presente caso, habiéndose probado la relación laboral entre el demandante y la aquí demandada, subyacente en los contratos de prestación de servicios, en el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2012 y entre el 1 de abril de 2012 al 30 de abril de 2016, y del 4 de agosto de 2016 al 15 de diciembre de 2019, se tiene que existió solución de continuidad entre el 30 de abril de 2016 y el 04 de agosto de 2016 del análisis de las pruebas, por lo cual se pasa a resolver sobre la prescripción de derechos, así: 1.

Frente al período comprendido entre el 12 de noviembre de 2009 al 30 de abril de 2016, el plazo para solicitar en sede administrativa la existencia del contrato realidad y sus consecuencias económicas, iba hasta el 30 de abril de 2019, y la petición se realizó el 4 de noviembre de 202023, cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción de esta relación laboral. 2.

Frente al período comprendido entre el 04 de agosto de 2016 y el 15 de diciembre de 2019, el plazo para hacer la petición en sede administrativa, iba hasta el 15 de diciembre de 2022, se repite, la petición se realizó el 4 de noviembre de 2020 dentro del término de tres años, por lo que no operó el fenómeno de la prescripción. Ha de precisar la Sala que, la prescripción extintiva no es dable aplicarla frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos 23 Pág. 260 PDF 01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 temporales, lo anterior, conforme lo expuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial.

Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en su numeral TERCERO, en relación con la prescripción de los derechos reclamados, advirtiendo que frente al primer período señalado se declarará la prescripción de las prestaciones sociales y salariales, más no de los aportes para pensión, y reconociendo el pago de las prestaciones sociales únicamente respecto del segundo periodo señalado.

Asimismo, aclarando que la parte demandante deberá asumir el porcentaje de aportes a seguridad social – pensiones, correspondiente al tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía a su cargo. 7.

Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y teniendo en cuenta que no se evidencia una ausencia de fundamento jurídico que dé lugar a la condena en costas, sino por el contrario, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia procesal, atendiendo igualmente a la reciente jurisprudencia del H. Consejo de Estado24, en la cual aclara la aplicación del criterio objetivo – valorativo sobre la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 6800-12-33-3000-2018-00572-01 (2994-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carlos Alberto Leal Moreno Demandado: E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Llamado en garantía: COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO Radicado: 680013333003-2021-00144-01 FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia de fecha 03 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en esta providencia, la cual quedará así: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, el restablecimiento del derecho, se hará a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales generadas con ocasión de la prestación del servicio, en atención a lo cual se CONDENA a la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a reconocer y pagar favor del señor CARLOS ALBERTO LEAL MORENO, las diferencias que resulten por concepto de prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral sin solución de continuidad, así como el pago de los aportes durante los periodos no cotizados a las entidades de Seguridad Social, en su debida proporción, como a continuación se indica: En el período: comprendido entre el 4 de agosto de 2016 hasta el 15 de diciembre de 2019, durante la vinculación por contrato de prestación de servicios con la E.S.E. ISABU - INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA.

Los valores que resulten de la anterior liquidación deberán reajustarse tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, aplicando para el efecto la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo primero: El señor CARLOS ALBERTO LEAL MORENO, deberá informar a la demandada, el nombre del respectivo Fondo de Pensiones, teniendo como referente, los valores del contrato de prestación de servicios.

Parágrafo segundo: Declarar prescritas las acreencias laborales causadas entre el 12 de noviembre de 2009 y el 30 de abril de 2016, lo cual no aplica frente a los aportes para pensión.» SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de fecha 3 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

QUINTO: Regístrese la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por la Auxiliar Judicial adscrita al Despacho de la magistrada ponente.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 053/2023. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través de SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través de SAMAI- LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada -Ausente con permiso- IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado