RELACIÓN LABORAL - Contrato de prestación de servicios / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / ELEMENTOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE UNA RELACIÓN LABORAL – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si, la sentencia de primera instancia debe ser modificada o revocada, según los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada, respectivamente; o, por el contrario, ha de confirmarse en su totalidad, teniendo en cuenta el análisis jurídico y factico realizado por el juez de primera instancia. ( ) Extracto: ( ) Acorde con lo precedente, el contrato de prestación de servicios es la excepción y no la regla, mediante el cual una persona se obliga a llevar a cabo actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad o que requieran de conocimientos especializados que no pueda efectuar el personal de planta.
( ) Cuando las características o elementos del contrato de prestación de servicio se desbordan y se configuran los elementos del contrato de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, se tipifica el contrato de trabajo, en virtud del mandato constitucional (artículo 53) de prevalencia de la realidad sobre las formas, empero ello, no se le da la categoría de empleado público dado la perentoriedad del cumplimiento de las previsiones establecidas en el artículo 122 de la Constitución Política(nombramiento o elección y correspondiente posesión) para poder otorgarle dicha categoría. ( ) Se adelanta la Sala en afirmar, que contrario a lo indicado por la parte demandada, con el material probatorio aportado al proceso, documental y testimonial, se encuentran demostrados los elementos del contrato de laboral entre el señor J.E.C.M. y el Municipio de San Vicente Ferrer, durante el tiempo indicado en la demanda, esto es desde el 7 de febrero de 2013 y el 18 de febrero de 2015, salvo las interrupciones no mayores a 30 días hábiles; tal como lo consideró el juez de primera instancia, tal y como pasa a explicarse.
( ) Como se explicó en acápites anteriores, el elemento subordinación, consistente, entre otras manifestaciones, en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio; elemento cuya demostración resulta capital en el propósito de probar la relación laboral.
No en vano tiene dicho la Corte Constitucional que es éste el que determina la diferencia del contrato laboral frente a cualquier otra modalidad. ( ) Para la Sala, con los medios probatorios aportados al expediente, se desvirtúa que entre el demandante y la entidad accionada haya existido una relación meramente contractual por prestación de servicios, pues claramente de las órdenes impartidas y la supervisión de sus funciones por parte del municipio, el cumplimiento de los horarios y funciones, se acredita una evidente subordinación; las tareas o responsabilidades que le fueron asignadas no eran temporales, en tanto se advierte que prestó sus servicios desde el 7 de febrero de 2013 al 18 de diciembre de 2015, con interrupciones no mayor a treinta días habléis, sin que sea dable que los contratos de prestación de servicios puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo cuando se suscriben con personas naturales, tal como lo ha expuesto el Consejo de Estado en sentencia del 3 de noviembre de 2022.
( ) Conforme lo expuesto, se concluye que, tal y como lo consideró el juez de primera instancia, en el presente caso se configuran los tres elementos propios de una relación laboral, por lo que es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado que negó el reconocimiento de una relación laboral con el actor y el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma acorde con el precedente judicial establecido en la sentencia de Unificación del 09 de septiembre del 2021 (SUJ-025-CE-S2-2021).
DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA – TEMA: Relación laboral - contrato de prestación de servicios / Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades / Elementos para el reconocimiento de una relación laboral / Solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social / Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Medellín, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia: No. 158 AP. Radicado: 05-0001-33-33-029-2017-00094-01 Instancia: SEGUNDA –APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: N Y R DEL DERECHO – LABORAL Demandante: JOSE EDUARDO CARDONA MUÑOZ Demandado: MUNICIPIO SAN VICENTE FERRER – ANTIOQUIA - Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia del 18 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo Ora del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor José Eduardo Cardona Muñoz presentó demanda por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en contra del Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia - en orden a que se realicen las siguientes.
II. DECLARACIONES Y CONDENAS2 Solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio O-AM424 del 2 de octubre de 2016, mediante el cual el Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia, negó el reconocimiento de los derechos laborales al demandante. 1 En adelante CPACA 2 Folio 68 y 69 Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 2 También solicita se declare que el señor José Eduardo Cardona Muñoz estuvo vinculado al Municipio de San Vicente Ferrer por medio de una relación laboral sin solución de continuidad entre el 7 de febrero de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2015, en el cargo de auxiliar administrativo, asistencial 407-02 o en el cargo y grado que quede demostrado en el proceso.
Se declare el estatus de empleado público al servicio del Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia al demandante por el tiempo que prestó sus servicios personales entre el 7 de febrero de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2015. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se condene al Municipio de San Vicente Ferrer a: - Reconocer y pagar al demandante los mismos emolumentos que perciben los servicios públicos de la entidad, por todo el tiempo que duró la relación laboral, es decir entre el 7 de febrero de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2015. - Pagar al demandante el valor de los aportes que correspondía efectuar el Municipio de San Vicente Ferrer como empleador para la seguridad social, tanto en salud cono en pensiones de conformidad con el salario de Auxiliar Administrativo, asistencial 407-02 o el que resulte probado dentro del proceso y desde el 7 de febrero de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2015. - Cancelar y reintegrar los valores retenidos por concepto de la retención en la fuente e IVA. - Cancelar los salarios dejados de percibir durante el término transcurrido entre la terminación de cada contrato y el inicio del contrato inmediatamente posterior. o Como pretensión subsidiaria, en el evento de que se considere que el actor lo ligaron varias relaciones laborales con la entidad demandada, se condene al pago de las prestaciones y derechos señalados anteriormente respecto a cada uno de ellos. o Que en caso de que se considere que el demandante no desempeñó el cargo de Auxiliar Administrativo, Asistencial 407- 02, se reconozca y paguen las prestaciones con el salario devengado y cancelado en el municipio. - Se indexen todos los derechos que lleguen a reconocerse, teniendo en cuenta la feca en que se hicieron exigibles. - Se paguen las costas del proceso y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 19s y ss.
Del CPACA. Como hecho se extraen los siguientes: El demandante estuvo vinculado con el Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia, desde el 7 de febrero de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2015, a Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 3 través de contratos de prestación de servicios en el cargo de Técnico Promotor Turístico de la Secretaría de Educación de dicho municipio.
Que los contratos de prestación de servicios se celebraron ocultando la verdadera naturaleza de su vinculación, pues realmente ostentaba la calidad de empleado público, al estar sujeto al cumplimiento de horario laboral y bajo la subordinación directa de la Secretaría de Educación de dicho municipio, desarrollando una actividad propia de la gestión administrativa municipal, y frente a la cual recibía una contraprestación salarial.
Se indica, que el tiempo en que se interrumpieron los contratos de prestación de servicios, el demandante siguió ejerciendo su labor de manera y sin recibir remuneración, hasta la expedición de un nuevo contrato. Que durante el ejercicio de la labor no le fueron cancelados la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho en calidad de empleado público y fue obligado al pago de conceptos como retención en la fuente y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral.
Que por el horario al cual se encontraba sometido y el tipo de labor desempeñada, la vinculación se dio de forma exclusiva con el municipio; y la labor realizada guarda estricta relación con el objeto ordinario y propio del municipio. Mediante el Decreto 152 del 15 de diciembre de 2015, el municipio de San Vicente Ferrer estableció dentro de su planta de personal la creación del empleo de auxiliar administrativo, asistencial 407-02, bajo la dependencia de la Secretaría de Educación, cargo que desarrolla las mismas actividades que le eran encomendadas al actor a través de contratos de prestación de servicios.
A través del mismo decreto fue nombrado y posteriormente posesionado el demandante en el cargo en mención, al cumplir los requisitos establecidos para su ejercicio. A través de la Resolución No. 043 del 23 de abril de 2016, se deja sin fuerza ejecutoria el nombramiento realizado al actor y se finaliza la relación legal y reglamentaria con el municipio.
Mediante petición del 14 de septiembre de 2016, el actor solicitó al Municipio de San Vicente Ferrer el reconocimiento y pago de la relación laboral, así como el pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho; solicitud que le fue despachada de manera negativa a través del oficio No. 0-AM-424 del 2 de octubre de 2016. Como concepto de violación afirma que el municipio demandado está vulnerando el derecho al trabajo y el principio de supremacía de la realidad sobre la forma, toda vez que cumplieron los requisitos de la una verdadera relación laboral, esto es actividad personal del servicio, remuneración por los servicios prestados y subordinación. Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 4 III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín en sentencia del 18 de mayo de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Luego de un análisis de marco normativo y jurisprudencial respecto del contrato realidad y el principio de primacía de la realidad sobre la forma, expuso la siguiente tesis: “El Despacho declarará la nulidad del Oficio O-AM-424 del dos (2) de octubre de 2016, expedido por el Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia, por medio del cual negó el pago de prestaciones sociales al señor JOSÉ CARDONA MUÑOZ, al considerar que existió relación entre este y el entre territorial demandado.
Como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de una relación de carácter laboral de derecho público entre el señor JOSEÉ EDUARDO CARDONA MUÑOZ y el Municipio San Vicente Ferrer - Antioquia, en razón a las consideraciones y se ordenará el reconocimiento de las prestaciones sociales comunes u ordinarias a cargo del empleador dejadas de percibir, tomando como base los honorarios pactados con el Municipio San Vicente Ferrer- Antioquia en cada uno de los contratos por el periodo comprendido entre el siete (07) de febrero de 2013 hasta el veinte (20) de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones.
Así como el pago de las cotizaciones a pensión que le correspondía de conformidad con la Ley 100 de 1993, con el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de la demandante (Los honorarios pactados), mes a mes, que en virtud de los contratos de prestación de servicios, debieron ser asumidos totalmente por el presunto contratista. Con relación a las demás pretensiones de la demanda, especialmente las relativas al pago de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones y no haberse consignado la totalidad de las cesantías en el fondo respectivo, el despacho no accederá a las mimas, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con la sentencia, conforme lo ha expresado la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado.
Se condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada. IV. RECURSO DE APELACIÓN 3.1 De la parte demandante4 Manifiesta que luego de hacer un análisis de las pruebas allegadas al proceso, carga de las mismas, dinamismo y la necesidad de su interpretación conforme a los elementos de la sana crítica, se aparta de las consideraciones del juez de primera instancia y solicita: - Se modifique la sentencia, en el sentido de reconocer las prestaciones sociales causadas en el tiempo transcurrido entre la terminación de un contrato y el inicio de un nuevo contrato de prestación de servicios. 3 Folios 141 a 146 4 Archivo 001 Expediente digital Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 5 Señala que se desconoció lo expuesto durante los diferentes testimonios, y donde se indicó que el demandante prestó sus servicios de manera ininterrumpida, independientemente de la existencia de una vinculación formal.
También afirma, que los contratos de prestación de servicio suscritos de manera sucesiva contaban con vigencia de 4 meses después del vencimiento de plazo de cada uno, es decir desde 07 de febrero de 2013 hasta el 19 de diciembre de 2015 siempre existió vigencia de la relación contractual entre el Señor José Eduardo Cardona Muñoz y el Municipio de San Vicente Ferrer.
Configurándose una relación laboral (declarada) ininterrumpida, toda vez que, entre la terminación de un contrato y la fecha de inicio del siguiente, nunca se superó el término de los cuatro meses de vigencia. - Se modifique el numeral quinto del resuelve, para que, en su lugar, se condene a la entidad demandada cancelar directamente a favor del accionante el valor correspondiente a los aportes a seguridad social que debía efectuar en su calidad de empleador y cuyo monto asumió en su totalidad el accionante.
Al respecto afirma, que Municipio de San Vicente Ferrer, en calidad de empleador debía cotizar a favor del demandante los porcentajes que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que, en virtud de los contratos de prestación de servicios fueron asumidos totalmente por el Señor José Eduardo Cardona Muñoz. Así se desprendió de la prueba allegada actor, inicialmente los contratos de prestación de servicios en los que se discriminaba entre las obligaciones del contratista la cancelación de los aportes al sistema de seguridad social; y finalmente, en el caso concreto, se acreditó el pago efectuado por el actor bajo el concepto de Seguridad Social con el pantallazo del Fosyga allegado al despacho, en el que figura como cotizante el accionante durante todo el periodo en que estuvo vigente la relación contractual con el Municipio de San Vicente Ferrer, esto es 07 de febrero de 2013 hasta el 19 de diciembre de 2015. 3.2 De la parte demandada5 El Municipio de San Vicente Ferrer interpone el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por considerar que la misma es contraria a la a la verdad procesal, al denotar que se falló con interpretaciones que se extienden más allá de lo que logró probar la parte demandante y basa su decisión en testimonios de personas que evidentemente fueron preparados con anterioridad, situación que fue puesta en conocimiento del juez de primera instancia y aun así fueron tenidos en cuenta dentro de la sentencia condenatoria.
Señala que no es cierta la consideración que se expone en la sentencia impugnada, de que el demandante logró demostrar los tres elementos de la relación laboral. Expresamente plantea los siguiente puntos de inconformidad: - Caducidad de la Acción 5 Archivo 002 Expediente digital Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 6 Considera el municipio de San Vicente Ferrer, que en el caso concreto se configuro la excepción de caducidad, en tanto el señor José Eduardo Cardona Muñoz terminó la relación laboral con el Municipio el 23 de abril de 2016, resolución sobre la cual procedía el recurso de reposición y que no fue presentado por el demandante, pero que una vez avizoró que había caducado la oportunidad de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento, acudió a presentar petición el día 14 de septiembre intentando con esto revivir términos procesales, que ya habían caducado.
Señala, que está demostrado que el accionante perdió la oportunidad de realizar la reclamación a la cual cree tener derecho, pues solo a los seis (6) meses de haber firmado el Acto Administrativo con el que se dio por terminada su relación contractual, inicio el procedimiento correspondiente para interponer la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la cual tiene una caducidad de cuatro (4) meses según lo establece el artículo 138 de la Ley 1437 2011.
Como sustento de su argumento cita la sentencia del Consejo de Estado del 16 de noviembre de 2006, CP: Jesús María Lemos Bustamante, el cual se expone no es posible revivir el término de caducidad provocando una nueva respuesta de la administración Cuestiona el hecho de que a quo haya tomado la decisión de tramitar el proceso en contra de la validez del oficio O-AM-424, pero no así que, tras declarar la nulidad del mismo, extendiera los efectos de tal nulidad a situaciones jurídicas que se habían consolidado con anterioridad y cuya validez no se discute en este proceso, esto es, la resolución 043 de 2016. - Ineptitud sustantiva de la demanda.
En razón a que en el presente asunto no se demandó el Acto Administrativo, que dio por terminada la relación contractual entre el Municipio de San Vicente Antioquia y el Señor José Eduardo cardona Muñoz, y se dejó vencer la oportunidad para reclamar en vía judicial y se pretendió con otros actos que no tienen la virtualidad de revivir términos procesales. - Sobre la supuesta relación laboral Señala que de las pruebas que fueron allegadas al expediente, y de manera particular los documentos aportados por la parte demandada y de la prueba testimonial practicada, es evidente que el demandante ejerció sus actividades en desarrollo del objeto contractual sin someterse a condiciones de subordinación y dependencia, más allá del seguimiento y control en la ejecución del contrato y por tanto al cumplimiento de unas directrices generales para el correcto desempeño y prestación del servicio contratado tal y como quedó pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos.
Que con lo probado se evidencia que la situación del demandante no se enmarca en una relación laboral sino de prestación de servicios, por cuanto la parte accionante no logró acreditar todos los elementos constitutivos de la relación laboral y, además, no aparece demostrado que en las actividades contractuales ejecutadas por el actor siguiera órdenes impartidas por un Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 7 superior jerárquico inmediato en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo, esto es, el elemento de subordinación, requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios se ocultó una relación laboral entre las partes, pues incluso no se acreditó que debía cumplir un horario de trabajo para su realización. Afirma que los testimonios rendidos por los testigos de la parte demandante venían preparados, lo cual se evidenció al momento de presentar los alegatos, pues fue evidente que en su poder tenía un escrito con una versión escrita de los testimonios rendidos por los testigos, y considera este apelante, que no basta y no es suficiente los testimonios presentados con previa preparación por la parte demandante para condenar al Municipio de San Vicente Ferrer.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio del auto del 10 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para presentar por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para presentar su concepto. Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio en esta etapa procesal, es decir no presentaron alegatos de conclusión. VI.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emite concepto al respecto. VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 7.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, la sentencia de primera instancia debe ser modificada o revocada, según los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada, respectivamente; o, por el contrario, ha de confirmarse en su totalidad, teniendo en cuenta el análisis jurídico y factico realizado por el juez de primera instancia. Al respecto la Confinará parcialmente la sentencia de primera instancia, como quiera que, en primer lugar no se configura la caducidad advertida por la parte demandada en su escrito de apelación, y en segundo lugar, porque se encuentra desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte del actor respecto de los contratos celebrados con el Municipio de San Vicente Ferrer entre el 7 de febrero de 2013 al 18 de junio de 2015, sin solución de continuidad, estando demostrados, durante dicho tiempo, los elementos de la relación laboral, lo que da lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal propias de Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 8 un empleado del municipio de san Vicente Ferrer, conforme a la orientación jurisprudencial unificada del Consejo de Estado del año 2016 y 2021. 7.3 Marco jurídico y jurisprudencial El canon 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” La Corte Constitucional en la sentencia C 154 de 1997, señaló las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, así “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 9 términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” 6 (Subrayas intencionales).
Acorde con lo precedente, el contrato de prestación de servicios es la excepción y no la regla, mediante el cual una persona se obliga a llevar a cabo actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad o que requieran de conocimientos especializados que no pueda efectuar el personal de planta. Adicionalmente, se caracteriza el aludido contrato por la autonomía e independencia del contratista y la temporalidad del mismo, esto es, un tiempo limitado e indispensable.
Cuando las características o elementos del contrato de prestación de servicio se desbordan y se configuran los elementos del contrato de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, se tipifica el contrato de trabajo, en virtud del mandato constitucional (artículo 53) de prevalencia de la realidad sobre las formas, empero ello, no se le da la categoría de empleado público dado la perentoriedad del cumplimiento de las previsiones establecidas en el artículo 122 de la Constitución Política (nombramiento o elección y correspondiente posesión) para poder otorgarle dicha categoría. En sentencia de unificación sobre el contrato estatal de prestación de servicios– del 09 de septiembre del 2021 (SUJ-025-CE-S2-2021)7, emanada del Consejo de Estado se señalaron criterios útiles para el juez como indicios o parámetros que permiten determinar la auténtica relación contractual subyacente, siendo tales aspectos los estudios previos; la subordinación continuada, aspecto en el cual se tienen en cuenta variables como el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y, que las actividades correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta; la prestación personal del servicio y; la remuneración. Es de resaltar que la subordinación continuada, ha sido considerada el elemento determinante para distinguir una relación laboral del contrato de prestación de servicios.
Al respecto, se señaló en el referido proveído: “encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.” Adicionalmente, se definieron algunos aspectos relacionados con el contrato realidad, así: 6 Sentencia C – 154 de 1.997, M.P., Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. 7 Consejo de Estado, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Sección Segunda, expediente 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 10 PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.”8 En providencia de calenda del 11 de noviembre de 2021, se aclaró la referida sentencia de unificación en lo atinente a la segunda regla, así: “Ahora bien, respecto de la pregunta concreta que formula el agente del Ministerio Público, en la sentencia de unificación se señala lo siguiente: Cuando las entidades estatales a las que se refiere al artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquel y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Lo anterior quiere significar que si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.” Resaltos intencionales.
Ahora bien, en providencia anterior también de unificación en relación con el contrato realidad en lo que atañe a los aportes para pensión y aspectos relacionados con los mismos (los cuales no fueron analizados, ni modificados 8 Consejo de Estado, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Sección Segunda, expediente 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 11 en la sentencia de unificación más reciente proferida por la referida Corporación), se indicó lo siguiente: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;
(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”9 ( Subrayas y resaltos intencionales) En consonancia con lo anterior, es diáfano que en las controversias de contrato realidad, en lo referente a los aportes para pensión no aplica la prescripción y que las reclamaciones relacionadas con los aportes pensionales se encuentran exceptuadas de la caducidad del medio de control. 7.4 Del caso concreto 7.4.1 Caducidad Existe diferencia entre la entre prescripción y caducidad en una demanda por contrato realidad, pues tal y como lo definió el Consejo de Estado en sentencia 9 Consejo de Estado, sentencia del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 12 del 15 de febrero de 2016, la prescripción se refiere al término decantado por la jurisprudencia para que el interesado reclame ante la administración el reconocimiento y pago del contrato realidad, y la caducidad del medio de control se refiere al término para la interposición de la acción pertinente; por lo que ambas figuras no pueden tomarse como equivalentes.
Sobre la distinción entre prescripción y caducidad, el Consejo de Estado aclara lo siguiente: “La Sala precisa, en primer término, que el fenómeno jurídico de la caducidad difiere sustancialmente del de la prescripción. El primero hace referencia al término que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; mientras que la prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo a las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva”.10 En este sentido se entiende que la prescripción es un alegato que le compete a la parte interesada, que puede esgrimir o no, y que cuestiona el fondo del asunto, en tanto que discute el reconocimiento de un derecho, y en el caso concreto, el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, tal y como lo determinó el consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del del 25 de agosto de 201611.
Por su parte, la caducidad, es un presupuesto procesal del medio de control, en tanto que define el término legal de su ejercicio para efectos de la presentación de la demanda, y que en los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho corresponde al contenido en el artículo 138 del CPACA, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, comunicación o publicación el acto administrativo particular; no obstante, cuando se trate de prestaciones periódicas, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede interponerse en cualquier tiempo, tal y como lo dispone el artículo 164 ibídem Las normas sobre la caducidad se fundamentan en el principio de seguridad jurídica y tienen el propósito de impedir que las situaciones permanezcan en el tiempo sin que sean definidas judicialmente.
Es la misma ley la que obliga a interponer las acciones en tiempo, no pueden las partes desatender tal disposición o modificarla a su arbitrio12. 10 CONSEJO DE ESTADO-2012-00301-00 1131-12- SENTENCIA, FECHA: 04/07/2013, SECCION: SECCION SEGUNDA, PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, ACTOR: LUZ STELLA TRUJILLO CORTES, DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. 11 Consejo de Estado, sentencia del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 12 Sentencia del Consejo de Estado del 13 de junio de 2013 con ponencia del Doctor ENRIQUE GIL BOTERO.
Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 13 Descendiendo al caso concreto se tiene, que el demandante pretende que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio UJ-O-AM-424 del 2 de octubre de 2016 expedido por el municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia, mediante el cual se niega la existencia de una relación laboral.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se reconozca una relación laboral entre el demandante y el municipio demandado desde el 7 de febrero de 2013 y el 20 de diciembre de 2015, con todas las consecuencias jurídicas y económicas que implica, es decir, el pago de indemnizaciones, salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, dejados de pagar por la relación laboral encubierta que se desarrolló entre las partes.
Se tiene entonces, que el contenido del acto administrativo que se cuestiona en esta litis, está referido al pago de las prestaciones sociales y económicas a las que asegura el demandante tiene derecho por haber trabajado al servicio del municipio de San Vicente Ferrer mediante contratos de prestación de servicios, que en realidad cumplían con todas las características de una relación laboral; por lo que, tal y como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes citada, el actor contaba con 3 años, siguientes a la terminación del vínculo contractual, para acudir a la administración y solicitar las prestaciones derivadas de la presunta relación laboral, so pena de que se le prescribiera el derecho, y una vez haya obtenida una respuesta expresa o presunta a través de un acto administrativo, contaba con los 4 meses que dispone la norma procesal para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar dicho acto administrativo y solicitar el restablecimiento del derecho, sin perjuicio de configurase la caducad de la acción. Así las cosas, se evidencia que el último contrato de prestación de servicios, celebrado entre el señor Eduardo Cardona Muñoz y el Municipio de San Vicente Ferrer, fue suscrito el 19 de junio de 2015 y feneció el 18 de diciembre de 201513, y se acudió a la administración municipal para exigir el reconocimiento de una relación laboral el 14 de septiembre de 201614, esto es, dentro de los 3 años siguientes.
Además, obtuvo la respuesta negativa de la administración municipal a través del acto administrativo No. O-AM-424 del 2 de octubre de 201615, de ahí que los dos años con que se contaban para promover oportunamente la acción, corrieron, en principio, hasta el 02 de febrero de 2016. Y se dice en principio, porque el 1 de diciembre de 2016, cuando faltaba 2 meses y 1 día para la configuración de la caducidad, se radicó solicitud de conciliación prejudicial para agotar el requisito de procedibilidad, con lo cual se suspendieron los términos que corría desde ese 13 Folio 125 y 126 14 Folio 76 a 78 15 Folio 79.
Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 14 día y hasta cuando se expidió la constancia16 - 25 de Enero de 2017 - 17; a partir de ese momento se reanudó el cómputo, extendiéndose por el 2 meses y 1 día pendientes, esto es hasta el 26 de marzo de 2016, fecha en la que ya se había radicado el escrito introductorio, desde 2 de marzo de 201618, con lo cual, se descarta la configuración de la caducidad en el presente asunto. 7.4.2 Configuración de la relación laboral en el caso concreto El municipio de San Vicente Ferrer cuestiona la sentencia de prima instancia, considerando que se probó dentro del proceso la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la administración municipal, que por el contrario, se acreditó que el señor José Eduardo cardona Muñoz ejerció sus actividades en desarrollo del objeto contractual sin someterse a condiciones de subordinación y dependencia, más allá del seguimiento y control en la ejecución del contrato y por tanto al cumplimiento de unas directrices generales para el correcto desempeño y prestación del servicio contratado tal y como quedó pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y aportados al proceso.
Se adelanta la Sala en afirmar, que contrario a lo indicado por la parte demandada, con el material probatorio aportado al proceso, documental y testimonial, se encuentran demostrados los elementos del contrato de laboral entre el señor José Eduardo Cardona Muñoz y el Municipio de San Vicente Ferrer, durante el tiempo indicado en la demanda, esto es desde el 7 de febrero de 2013 y el 18 de febrero de 2015, salvo las interrupciones no mayores a 30 días hábiles; tal como lo consideró el juez de primera instancia, tal y como pasa a explicarse. - Prestación personal del servicio Se acreditó que señor José Eduardo Cardona Muñoz celebró con el Municipio de San Vicente Ferrer, desde el 7 de febrero de 2013 hasta 18 de diciembre de 2015, cinco contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, cuyo objeto era similar para todos, consistente en realizar, coordinar y dirigir actividades ecoturísticas y agroturísticas; fomentando el sentido de pertenencia, recreación y el uso adecuado del tiempo en los establecimientos educativos la zona rural y urbana y comunidad en general del Municipio.
No. Contrato Vigencia – desde el acta de inicio Objeto Valor Folio CPS – SE – 005-2013 7/02/2013 - 30/09/2013 Presentación por parte del CONTRATISTA de los siguiente servicios: Conformar la Red Local de Turismo; coordinar, dirigir y $9.000.000 Folios 13, 14 y 125. 16 Decreto 1716 de 2009, art. 3º. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción.” 17 Folio 12 18 Folio 9 vto. Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 15 realizar caminatas Ecoturísticas, implementar rutas agroturísticas promoviendo el sentido de pertenecía en los Establecimientos Educativos la zona Rural y Urbana.
CPS-SE-022- 2013 16/10/2013 – 15/07/2014 Conformar el Consejo Municipal de Turismo y realizar caminatas ecoturísticas, promoviendo el sentido de pertenencia y la importancia del Patrimonio Cultural y Natural aplicando modelos de desarrollo sostenible amigables con el medio ambiente que contribuyan al fomento de la Educación, la Cultura y la Recreación, el Deporte y a dinamizar la economía del Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia. $10.800.000 15 a 17 y 125 vto.
CSP-SE-002- 2014 27/08/2014 - 26/12/2014 Prestar los servicios como promotor turístico para coordinar, dirigir y realizar caminatas Ecoturísticas, promoviendo el sentido de pertenecía y la importancia del medio ambiente y contribuyendo al fenómeno de la educación, la cultura en los Establecimientos Educativos la zona Rural y Urbana y comunidad en general del Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia. $ 5.200.000 Folio 18 a 20 y 125 vto.
CSP-SE-002- 2015 23/02/2015 – 22/05/2015 Prestar los servicios como promotor turístico para coordinar, dirigir y realizar caminatas Ecoturísticas, promoviendo el sentido de pertenecía y la importancia del patrimonio cultural y natural aplicando modelos de desarrollo sostenible amigables con el medio ambiente y contribuyendo al fenómeno de la educación, la cultura.
La recreación y el uso adecuado del tiempo en los Establecimientos Educativos la zona Rural y Urbana y comunidad en general del Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia. $4.095.000 Folio 21 a 23 y 125 vto. CPS-SE-013- 2015 19/06/2015 – 18/12/2015 Prestar los servicios de Apoyo a la Gestión Administrativa de la Secretaria de Educación, Recreación, Cultura y Deporte del Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia, realizando labores de promoción cultural y turístico, coordinando y dirigiendo caminatas Ecoturísticas, incentivando el sentido de pertenencia y la importancia del patrimonio cultural y natural, aplicando modelos de desarrollo sostenible amigables con el medio ambiente y contribuyendo al fomento de la educación la cultura la recreación y el uso adecuado del tiempo libre en los Establecimientos Educativos $ 10.500.000 Folio 24 a 26 y 126.
Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 16 de la zona Rural y Urbana y comunidad en general del Municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia. Se acreditó también, que para el desarrollo de cada uno de los contratos se establecieron responsabilidades, funciones y actividades, tales como realizar caminatas ecoturísticas con los establecimiento educativos, organizar actividades culturales o deportivas en procura de fomentar el turismo y sentido de pertenencia en el municipio, implementación de planes de desarrollo turístico, entre otros, los cuales eran coincidentes en todos los contratos, y que dichas funciones debían ser realizadas de forma personal por el demandante, sin que pudieran ser cedidas o desarrolladas por otras personas, tal y como se deja consignado en el clausulado de los contratos: “El objeto del presente Contrato habrá de ser desarrollado personalmente por el CONTRATISTA, toda vez que se trata de una obligación atendiendo las calidades de la persona (…)”.
De igual forma, quedó demostrado, que el demandante para el desarrollo de las obligaciones contractuales debía cumplir con los horarios establecidos por la misma administración municipal, el cual, según los testigos Nestor Emilio Pineda Cosme y Edison Gil Vanegas, era de 8 am a 5 pm, y en muchas ocasiones en horario adicional o extra, según las actividad que estuviera realizando, sin tener la posibilidad de delegar dicha función en otra persona, en razón a lo personalísimo de las actividades del contrato y que era intuito personae.
Sumado a lo anterior, tal y como coincidieron los testigos antes mencionados, el demandante debía utilizar los implementos que el municipio le proporcionaba para el desarrollar sus actividades, tales como computadores, balones e implementos de deporte. - Remuneración La prueba documental permite advertir la realidad y el monto de lo reconocido al demandante como contraprestación a sus servicios al Municipio de San Vicente Ferrer durante la vigencia de los contratos celebrados desde el año de 2013 al 2015 por concepto de honorarios, los cuales variaban según el tiempo que durara el contrato, información que se desprende de las copias de cada uno de dichos contratos aportados al proceso, los cuales se encuentran identificados junto con su valor, así como de la certificación expedida por la por la Secretaría de Gobierno del Municipio de San Vicente Ferrer visible en el folios 22 pdf y 125 y 126 del expediente. - La subordinación Como se explicó en acápites anteriores, el elemento subordinación, consistente, entre otras manifestaciones, en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio; elemento cuya demostración resulta capital en el propósito de probar la relación laboral.
No en vano tiene dicho la Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 17 Corte Constitucional que es éste el que determina la diferencia del contrato laboral frente a cualquier otra modalidad19. En relación a la configuración del elemento de subordinación en el servicio prestado por el actor, observa el Despacho que en algunos de los mencionados contratos de prestación de servicios se estipuló la siguiente cláusula, que señala: “ La supervisión del presente Contrato será ejercida por LA ENTIDAD CONTRATANTE a través de la Secretaria de Educación, Recreación, Cultural y Deporte del municipio de San Vicente Ferrer- Antioquia, quien deberá controlar su correcta ejecución y cumplimiento” Del escrito de los correos electrónicos visibles en los documentos de folio 80 a 87, y que eran remitidos al actor por funcionarios del Municipio de San Vicente Ferrer, a través de correos institucionales, se evidencia el demandante estaba sujeto a la directrices y órdenes del municipio, pues se observa como en varias ocasiones se le traslada solicitudes de la Gobernación de Antioquia, para que sean desarrolladas por él en representación del municipio20, así como indicación de asistir a eventos a través de la Secretaría de Educación, recreación, Cultura y Deporte de dicho municipio21, e incluso llamados de atención en relación con las labores realizadas22.
El referido elemento de subordinación fue ejercido por municipio de San Vicente Ferrer – Antioquia, tal como se desprende sin dubitación alguna de las declaraciones vertidas en el presente proceso, así: De forma detallada se tiene el testimonio del señor - Nestor Emilio Pineda Cosme23, quien relata que es empelado el municipio de San Vicente Ferrer y se desempeña como supervisor de obra de planeación desde el años de 2004 como contratista y a partir del año 2014 como trabajador oficial.
Afirma, además, que es amigo del demandante y por estas razones tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara. Señala que el actor laboró en el municipio de San Vicente Ferrer desde finales del año 2012 hasta el 2015 como promotor turístico, y a partir del 2015 se vinculó al municipio como empelado público, ejerciendo las mismas funciones en ambas modalidades de vinculación. Dice que tiene conocimiento de que el demandante durante el tiempo en que prestó sus servicios como contratista, debía cumplir las órdenes impartidas por la Secretaria de Educación, a quien identificó con el nombre de Gloria Elsy Giraldo, pues era a ella a quien el señor José Eduardo Cardona debía pedirle permiso para ausentarse de sus funciones, las cuales no podían ser delegada en otras personas.
Adicional, informa que el demandante cumplía horario de trabajo, el mismo implementado por la administración municipal para sus empleados, de 8am a 5 pm, e incluso tiene conocimiento que el actor laboraba otras extras, pues en ocasiones realizaba trabajos hasta las 10 de la noche, y sus labores eran desempeñadas con los implementos que le suministraba la Alcaldía municipal. 19 Sentencia C – 154 de 1.997 20 Folio 80 21 Folio 84 22 Folio 85 23 Folio 134 y 135 CD Audiencia de Pruebas Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 18 En el mismo sentido, rindió testimonio el señor Edison Gil Vanegas24, quien manifestó conocer al demandante en razón a que son amigos y a que el testigo vive en el municipio de San Vicente Ferrer cerca al Palacio municipal y que como parte de la comunidad participaba en las actividades deportivas y culturales que realizaba el municipio por medio del señor José Eduardo Cardona Muñoz.
Afirma que el actor laboró en el municipio de San Vicente desde el año 2012 hasta el 2015 como contratista desarrollando actividades de turismo, y luego, en el año 2015 lo vincularon a la planta de cargos de la administración municipal. Dice que el demandante tenía una jornada laboral de 8 am 5 pm, y que en algunos eventos lo veía haciendo actividades en horas adicionales, incluso en eventos en horas de la noche que se desarrollaban en el parque principal, en la casa de la cultura, en el teatro y en el parque educativo.
También declara, que el demandante debía asistir a reuniones que se realizaban en la alcaldía e incluso viajar a eventos organizado en Medellín en representación del municipio de San Vicente Ferrer, concretamente debía atender las ordenes de la Secretaría de Educación identificada con el nombre de “Gloria”, misma que, evidencia la Sala, suscribe los correos electrónicos enviados al demandante y en los que se le imparte órdenes25..
Para la Sala, con los medios probatorios aportados al expediente, se desvirtúa que entre el demandante y la entidad accionada haya existido una relación meramente contractual por prestación de servicios, pues claramente de las órdenes impartidas y la supervisión de sus funciones por parte del municipio, el cumplimiento de los horarios y funciones, se acredita una evidente subordinación; las tareas o responsabilidades que le fueron asignadas no eran temporales, en tanto se advierte que prestó sus servicios desde el 7 de febrero de 2013 al 18 de diciembre de 2015, con interrupciones no mayor a treinta días habléis, sin que sea dable que los contratos de prestación de servicios puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo cuando se suscriben con personas naturales, tal como lo ha expuesto el Consejo de Estado en sentencia del 3 de noviembre de 202226.
Quedó demostrado, además, que el mediante el Decreto 153 de 2015, el municipio de San Vicente Ferrer nombró en provisionalidad señor José Eduardo Cardona, en el cargo de auxiliar administrativo asistencial 407-0227, cargo en el cual, seguía desempeñando las mismas funciones y en las mismas condiciones desarrollas mientras era contratista del mismo municipio, tal y como lo afirmaron los dos testigos - Néstor Emilio Pineda Cosme y Edison Gil Vanegas.
Se evidenció, también, que la labor desempeñada por el demandante estaba dentro de los aspectos misionales del municipio, pues a través de los estudios técnicos de la planta de cargos se estableció la necesidad de crear un cargo con idénticas funciones a las desempeñadas y ejecutadas por el demandante de manera permanente en la planta de personal y bajo este criterio, se creó el cargo de Auxiliar Administrativo, asistencial 407-02 en la Dependencia de 24 Folio 134 y 135 CD Audiencia de Pruebas 25 Folios 84 frente y vto., 85, 86 vto. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 3 de noviembre de 2022 C.P: Gabriel Valbuena Hernández, radicado: 66001-23-33-000-2018-00098-01 (3045-2020). 27 Folio 64 y 65 Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 19 Educación28, lo que demuestra la naturaleza regular de la actividad desempeñada por el actor. Ahora bien, la parte demandada dentro del escrito de apelación afirma que no era procedente tener en cuenta las declaraciones testimoniales por considerarlas preparadas y amañadas a favor del demandante, por lo que no son prueba suficiente para condenar al Municipio de San Vicente Ferrer.
Al respecto advierte la Sala, que la valoración probatoria que realizó el juez de primera instancia estuvo acorde con la situación particular y conforme a la sana crítica en conjunto con las demás pruebas obrantes en el plenario 29, esta sala al escuchar las declaraciones encuentra espontaneidad, coherencia y fluidez en los testigos, sin que medie circunstancia alguna como interés directo en el proceso, parentesco o cualquier vínculo del que pueda concluirse una declaración ficticia; estos declarantes fueron testigos directos de las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que el demandante prestó sus servicios en el Municipio de San Vicente Ferrer, por lo tanto no existe causal alguna para declarar su tacha o restarle poder suasorio a sus deponencias, llamando la atención la pasividad de la Entidad Territorial con respecto a su defensa, quien nunca tachó a los testigos, confrontó o se opuso a la prueba testimonial durante su decreto y práctica Conforme lo expuesto, se concluye que, tal y como lo consideró el juez de primera instancia, en el presente caso se configuran los tres elementos propios de una relación laboral, por lo que es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado que negó el reconocimiento de una relación laboral con el actor y el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma acorde con el precedente judicial establecido en la sentencia de Unificación del 09 de septiembre del 2021 (SUJ-025-CE-S2-2021). - Respecto al reconocer las prestaciones sociales causadas en el tiempo transcurrido entre la terminación de un contrato y el inicio de un nuevo contrato de prestación de servicios.
Tal y como lo consideró que el juez de primera instancia, no se probó de forma fehaciente, que durante el tiempo de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados por el demandante con el municipio de San Vicente Ferrer, el demandante haya ejercido o la realizado actividades o funciones de manera personal bajo el mando de la administración municipal sin ninguna contraprestación; pues si bien los testigos afirmaron que el señor José Eduardo Cardona prestó sus servicios sin interrupciones, no detallaron sobre dicho aspecto, en cuanto al tiempo y modo, así como tampoco se logró acreditar esta situación con el resto del material probatorio que reposa en el expediente.
No obstante, siguiendo el criterio acogido por el consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, respecto del plazo de la ruptura del vínculo contractual, se concluye que la demandante prestó sus servicios personales para el Municipio de San Vicente Ferrer en una única y 28 Folio 43 a 63 29 Consejo de Estado, sentencia del 22 de octubre de 2021, C.P. Hernando Sánchez, expediente 73001-23-31-000-2012-00342-01 Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 20 continuada relación laboral (encubierta o subyacente), que dio inicio el 7 de febrero de 2013 y finalizó el 18 de diciembre de 2015, pues no se vio interrumpida en ningún momento, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a 30 días hábiles, que es el término unificado por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para la configuración de la solución de continuidad, lo cual trae como efectos jurídicos, el reconocimiento de derechos salariales o prestacionales que se hubiesen podido generarse durante dicha relación laboral, que para el caso concreto corresponden al periodo comprendido entre el 7 de febrero de 2013 al 18 de diciembre de 2015, sin tener en cuenta las interrupciones entre contratos; siendo procedente en este sentido MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia. - Cancelar el valor correspondiente a los aportes a seguridad social que debía efectuar en su calidad de empleador y cuyo monto asumió en su totalidad el accionante.
Respecto de los aportes a la seguridad social que solicita el demandante se sean reintegrado, advierte la Sala que debe darse aplicación a la tercera regla señalada en la citada sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 proferida el 09 de septiembre de 2021, según la cual, “frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.
Como sustento a la improcedencia para la devoluciones de los aportes, afirma el Consejo de Estado en la sentencia citada: “ De otra parte, esta Sala de manera mayoritaria, es de la tesis que los aportes a salud le correspondía realizarlos a la demandante en su condición de contratista y que cubrieron el riesgo, por lo que se trata de hechos cumplidos.
Destaca la Sala que el criterio relativo a negar devolución por aportes a salud y riesgos laborales fue reafirmado en reciente Sentencia de Unificación (SUJ-025- CE-S2-2021) de 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado1, que para mayor entendimiento se trascribe: “(…) 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para FINÉS distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 21 servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.” De acuerdo con lo anterior, en lo atinente a los aportes a la Seguridad Social solicitadas por el demandante, concluye la sala que no procede ordenar su devolución, tal y como lo dispuso el juez de primera instancia en el sentencia apelada. 7.5 De las costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una modificación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de la respuesta a la demanda y al recurso de apelación, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico por las partes; es decir, no se advierte que la defensa haya sido formulada de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Igualmente, la defensa de la entidad demandada resulta congruente y comprensible bajo las normas invocadas.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Oralidad del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. Modificar el numeral CUARTO de la sentencia del 18 de mayo de 2020 proferida por el juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Expediente No. 05-001-33-33-029-2017-00094-01 22 Medellín, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedará de la siguiente manera: “CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, el MUNICIPIO SAN VICENTE FERRER – ANTIOQUIA - deberá reconocer y pagar al señor JOSE EDUARDO CARDONA MUÑOZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.041.327.069, las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 7 de febrero de 2013 al 18 de diciembre de 2015, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad, debidamente indexadas.
La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.” 2. Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en esta providencia.
3. SE ORDENA REMITIR el expediente al Juzgado de origen, una vez esté en firme la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta Nro. 077. Los Magistrados, Firmado electrónicamente) VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN (Firmado electrónicamente) ÁLVARO CRUZ RIAÑO (Firmado electrónicamente) JAIVER CAMARGO ARTEAGA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”