REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Expediente: 25000-23-41-000-2020-00248-00 Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR SA – COMCEL SA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: SANCIÓN POR INFRACCIÓN A LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 53 DE LA LEY 1341 DE 2009 Y EL LITERAL A) DEL NUMERAL 2.1.12.1.1 DEL ARTÍCULO 2.1.12.1 DE LA RESOLUCIÓN CRC 5050 DE 2010, ASÍ COMO DE LO DIPSUTO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY 1480 DE 2011 -DEBER DE INFORMACIÓN A LOS UASUARIOS DEL SERVICIO – FALTA DE IDONEIDAD DEL SERVICIO OFRECIDO La Sala decide la demanda presentada por la sociedad Comunicación Celular SA (en adelante Comcel SA), por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 1 a 27 cdno. ppal.
N.°1). I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda, la parte actora elevó las siguientes súplicas: “VI. PRETENSIONES: Con fundamento en los hechos y conceptos de violación expuestos en esta demanda, solicito se acceda a las siguientes pretensiones: 1. PRETENSIONES PRINCIPALES: Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 2 1.1.
Se declare la nulidad de la Resolución No. 63924 del 31 de agosto de 2018, "Por medio de la cual se decide de fondo una investigación administrativa". 1.2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 27908 del 12 de julio de 2019, "Por medio de la cual se decide el recurso de reposición". 1.3. Se declare la nulidad de la Resolución 37184 del 16 de agosto de 201, "Por la cual se resuelve un recurso de apelación". 1.4.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, y a título de restablecimiento de derecho, se declare que COMCEL S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.5. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar las sumas de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($1.332.798.852) por supuestamente vulnerar el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y de MIL NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.096.863.768) por supuestamente vulnerar el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, suma actualizada a valor presente más los intereses legales que correspondan. 1.6.
Que se condene en costas a la Superintendencia
2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 2.1. Se modifiquen los artículos PRIMERO y SEGUNDO de la Resolución No. 63924 del 31 de agosto de 2018, específicamente en el sentido de disponer la disminución de la multa impuesta de conformidad con lo probado dentro del proceso, así como los criterios de razonabilidad y proporcionalidad relativos a la dosimetría de la sanción. 2.2.
Se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a favor de la demandante, el valor correspondiente a la diferencia entre la sanción impuesta por aquella y la suma que se fije, actualizada a valor presente y reajustada con los intereses que corresponda. 2.3. Que se condene en costas a la Superintendencia de Industria y Comercio.
(fls. 2 y 3 ibídem – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 3 1) El 26 de agosto de 2015, la SIC suscribió un contrato con NAE Colombia SAS, con el fin de realizar un estudio respecto de la medición de la velocidad de Internet Banda Ancha de los 4 proveedores con mayor participación en el mercado a nivel nacional, entre ellos, en su momento, Telmex Colombia SA. 2) El 12 de agosto de 2016, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios, realizó un requerimiento a Telmex Colombia SA (absorbida en la actualidad por Comcel SA), de la información referente a la prestación del servicio de Internet Banda Ancha, así como de los datos relacionados con las características de los módems utilizados para la prestación de su servicio. 3) Los días 10 y 22 de febrero de 2017, la Dirección en mención realizó una visita de inspección a la página web de Comcel SA con el fin de verificar la información requerida. 4) El 22 de febrero de 2017, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios practicó una visita de inspección al centro de atención de Comcel SA ubicado en la ciudad de Ibagué, con el fin de verificar el cumplimiento de las normas de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones previstas en la Resolución CRC 5050 de 2016 y en la Circular Única de la Superintendencia. 5) En la visita en mención, la Dirección requirió a Comcel SA para que aportara 25 contratos de prestación de servicios fijos de Internet Banda Ancha suscritos entre septiembre de 2016 y febrero de 2017, junto con sus anexos, soportes y órdenes de instalación entregados a los usuarios al momento de la contratación e instalación del servicio. 6) El 2 de marzo de 2017, Comcel SA contestó el requerimiento, para lo cual aportó: i) los contratos de servicios de TIC; ii) los anexos de cláusula de permanencia; iii) las fotocopias de los documentos de identidad de los titulares y, iv) las órdenes de trabajo, instalación y/o mantenimiento. 7) Mediante Resolución N.°63852 de 6 de octubre de 2017, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios inició una investigación administrativa en contra de Comcel SA y se formularon tres cargos en su contra.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 4 8) El 20 de diciembre de 2017, Comcel SA presentó el respectivo escrito de descargos y, asimismo, solicitó el archivo de la investigación. 9) A través de la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, sancionó a Comcel SA por transgredir el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC 5050 de 2010, imponiéndole una multa de mil cuatrocientos cuarenta y nueve millones doscientos tres mil novecientos diez pesos m/cte ($1.449.203.910) y, asimismo, por vulnerar el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, le impuso una multa de mil ciento cincuenta y nueve millones trescientos sesenta y tres mil ciento veintiocho pesos m/cte ($1.159.363.128). 10) En la misma Resolución N.°63924 de 2018, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios resolvió archivar la investigación respecto del tercer cargo formulado en contra de Comcel SA, por el hecho de no haberse probado que los módems entregados en comodato a los usuarios entre noviembre de 2015 y marzo de 2017 no cumplieran con los requisitos de idoneidad. 11) El 3 de octubre de 2018, Comcel SA interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, con el objetivo que se revoque y/o modifique la sanción impuesta en dicho acto. 12) Mediante Resolución N.°27908 de 12 de julio de 2019, la Directora de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones resolvió el recurso de reposición y decidió modificar el monto de la sanción, así: i) por el primer cargo, resolvió reducir la sanción de multa a la suma de mil trescientos treinta y dos millones setecientos noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y dos pesos ($1.332.798.852), equivalentes a mil setecientos seis (1706) salarios legales mensuales vigentes y, ii) por el segundo cargo, la sanción de multa fue reducida a mil ciento treinta y cinco millones novecientos veinticinco mil ochocientos sesenta y ocho ($1.135.925.868), equivalentes a mil cuatrocientos cuatro (1454) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 5 13) Mediante Resolución N.°37184 de 16 de agosto de 2019, la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución inicial, modificando el valor de la multa impuesta por el segundo cargo en un valor de mil noventa y seis millones ochocientos sesenta y tres mil setecientos sesenta y ocho pesos ($1.096.863.768), equivalentes a 1404 salarios mínimos legales, toda vez que el valor y su indicación en salarios mínimos legales no correspondían.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En sustento de las pretensiones, la parte demandante adujo la violación del artículo 29 de la Constitución Política, el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 que a su vez es desarrollado por el numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y por el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y, el numeral 6 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011.
En explicación de ese quebranto normativo, la parte actora formuló como cargos de nulidad los siguientes: 3.1 Primer cargo: “Nulidad por infracción de las normas en las que debería fundarse el acto administrativo” Este motivo de censura se fundamentó en lo siguiente: 1) Los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción de las normas en las que deberían fundarse, toda vez que la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó un alcance distinto al derecho que les asiste a los usuarios a recibir información por parte de los proveedores de servicios de comunicaciones, el cual se encuentra dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, que a su vez es desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y por el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016. 2) En la investigación administrativa se probó que la oferta comercial realizada por Comcel SA consistía en la prestación del servicio de Internet Banda Ancha para el hogar, Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 6 entendido este como el servicio de conexión a internet a través de una tecnología soportada sobre una red HFC (hibrida coaxial fibra óptica). 3) La Superintendencia pretende darle un alcance no previsto al deber de información respecto de servicios no ofrecidos por Comcel SA. 4) El deber de información recae sobre los servicios ofrecidos y prestados por el proveedor y no frente a cualquier aspecto que se pueda relacionar con el tipo de servicio ofertado. 5) Si la Superintendencia hubiera llegado a considerar que el servicio sobre el cual se debía analizar el deber de información era el de Internet Banda Ancha por conexión Ethernet y no el de WiFi, su conclusión resultaría completamente diferente. 6) Se encuentra acreditado que Comcel SA brindó la información necesaria los usuarios así: i) al momento del ofrecimiento del servicio, Comcel SA informaba sobre el precio del servicio y megas adquiridas; ii) al momento de la instalación, el proveedor informaba sobre la ubicación sugerida del módem, nombre de la red, clave, alcance de la misma y, iii) una vez suscrito el contrato, la empresa prestadora del servicio ponía a disposición del usuario canales de atención y autogestión, a través de los cuales podían acceder a toda la información técnica que necesiten. 7) En la Resoluciones Nos. 63924 de 31 de agosto de 2018, 27908 de 12 de julio de 2019 y 37184 de 16 de agosto de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta que Comcel SA entregó oportunamente, y durante las etapas contractuales y de la relación de consumo, la información que los usuarios necesitaron en su momento para contratar el servicio ofrecido, esto es, Internet Banda Ancha y no WiFi. 8) La suficiencia de la información consiste en que esta contenga todos los elementos necesarios para que un consumidor promedio pueda llegar al convencimiento sobre la conveniencia o no de la adquisición de un servicio, la cual se analiza a partir de dos elementos: i) el nivel de conocimiento que tenga un determinado consumidor en un mercado concreto; y ii) la potencialidad que tenga la información suministrada para incidir en la relación de consumo.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 7 9) El consumidor del servicio de Internet Banda Ancha no es solamente un consumidor promedio, sino que es un consumidor informado, toda vez que los usuarios de dichos servicios conocen su funcionamiento, saben cómo conectarse a la red, saben establecer y configurar la contraseña WiFi y conocen, por reglas de la experiencia, que, si se alejan del módem o emisor de la señal de Internet Banda Ancha o median interferencias, la intensidad de esta va a disminuir. 10) En la medida en que la suficiencia de la información también se determina por la potencialidad de incidir en la decisión de consumo, la información que Comcel SA entregó a los usuarios es suficiente, ya que al momento de contratar el servicio se informaron aspectos como: i) la cobertura que se ofrece, ii) la calidad en la prestación del servicio, iii) el precio y iv) las megas ofrecidas. 3.2 Segundo cargo: “Nulidad derivada del desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa” El presente cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: 1) El derecho al debido proceso es una de las garantías fundamentales del Estado Social de Derecho, el cual se hace extensible a actuaciones administrativas como la investigación y sanción impuesta por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de Comcel SA. 2) Las sanciones que imponga el Estado, en ejercicio del ius puniendi, serán legítimas, siempre y cuando haya salvaguarda de las garantías fundamentales del debido proceso, las cuales están destinadas a "proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal." 3) La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso y el principio de tipicidad, en la medida que sancionó a Comcel SA por una conducta que no está consagrada en la norma y, asimismo, le impuso una sanción sin tener en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 4) No le asiste la razón a la Superintendencia cuando decide sancionar Comcel SA por supuestamente incurrir en una violación del numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, que a su vez es desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 8 artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1, y por el literal a) del numeral 2.1.12.1.1. del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, pues dicho deber es exigible frente a los servicios que en efecto oferta el proveedor, no sobre aquellos que presume la Superintendencia fueron ofertados y contratados por el usuario. 5) Si bien la Superintendencia de Industria y Comercio aduce que Comcel SA actuó en contravención al principio de información, por el hecho de que ofertaba y prestaba el servicio de conexión inalámbrica de WiFi, lo cierto es que, para el momento de los hechos, el proveedor ofrecía el servicio de Banda Ancha con conexión Ethernet (servicio que podía ser acompañado de la funcionalidad WiFi).
A su vez, este cargo de nulidad se fundamentó en los siguientes sub cargos: 3.2.1 “Violación al artículo 29 de la Constitución Política por vulneración al principio de tipicidad” 1) Sobre el principio de tipicidad, el CPACA señala que, en materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y el non bis in idem. 2) El principio de tipicidad requiere una descripción completa, clara e inequívoca de la orden o deber que debe de observar el administrado y, a su vez, la consecuencia jurídica que se ocasiona con la infracción de dicho precepto. 3) En materia sancionatoria, es necesario que el legislador defina de antemano la conducta sancionable y su consecuencia, razón por la cual, las faltas que pretendan ser sancionadas por la autoridad administrativa deben estar debidamente descritas en la normativa aplicable y no ser construidas a partir de una interpretación amplia. 4) Bajo ninguna interpretación es posible afirmar que el numeral 2 del artículo 53 contemple que el principio de información se deba extender a tal punto que los proveedores tengan la obligación de informar a los usuarios sobre servicios diferentes a los ofertados.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 9 5) La conducta por la cual la Superintendencia decidió imponer una multa y ordenar medidas administrativas no fue contemplada por el legislador como una conducta sancionable. 3.2.2 “Violación al artículo 29 de la Constitución Política por vulneración del principio non bis in ídem” 1) De acuerdo con el artículo 29 Constitucional, toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho, principio que se conoce como non bis in ídem, el cual ha sido reconocido por el alto tribunal constitucional como un derecho fundamental autónomo. 2) E principio del non bis in ídem es una de las garantías autónomas que comprende el derecho al debido proceso, el cual se hace aplicable a las investigaciones administrativas iniciadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 3) La investigación iniciada por la Dirección de investigación de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, identificada con el Radicado N.° 17-306733 y que fue sancionada por la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, modificada parcialmente por las resoluciones Nos.27908 de 12 de julio de 2019 y 37184 de 16 de agosto de 2019, fue una actuación administrativa que se realizó en contravención del principio non bis in ídem. 4) La Superintendencia de Industria y Comercio dio inicio a la investigación 17-306733 en ejercicio de sus funciones como autoridad del régimen de consumidor, en específico, lo dispuesto en el numeral 32 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 que dispone que son funciones generales de dicha entidad, entre otras, "Velar en los términos establecidos por la ley y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten". 5) Teniendo en cuenta lo anterior, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, mediante la Resolución N.°63852 de 6 de octubre de 2017, formuló tres cargos en contra de Telmex (hoy Comcel SA).
El primer cargo, por presunta falta al deber de información, el segundo, por presunta falta de Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 10 idoneidad del servicio y, el tercer cargo, por presunta falta de idoneidad de los módems o CPE suministrados por el proveedor en calidad de comodato. 6) Mediante Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones decidió archivar la investigación respecto del tercer cargo formulado y sancionar por los otros dos. 7) Aun cuando los cargos fueron formulados de forma independiente y por supuestas faltas diferentes, esto es, vulneración al deber de información y falta de idoneidad del servicio, ambos obedecen a la misma causa, esto es, no brindar información sobre la conexión de internet a través de la interfaz de WiFi, servicio que en realidad no fue ofrecido por Comcel SA. 8) La Superintendencia de Industria y Comercio analizó la idoneidad del servicio desde el deber de información y no respecto de su aptitud para satisfacer las necesidades, lo cual implica una vulneración al principio de non bis in ídem. 9) Aun cuando la Superintendencia investigó y sancionó a Comcel SA por una supuesta vulneración al deber de información, el cual podía derivarse en dos infracciones autónomas e independientes, el juicio de idoneidad que se hizo en la Resolución N.° 63924, en nada corresponde a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 5 del artículo de la Ley 1480 de 2011, más aún si se tiene en cuenta que los fundamentos que utilizó la Superintendencia para sustentar su análisis (los lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI (Autoridad del régimen de protección del Consumidor de Perú) y el antiguo Estatuto de protección al Consumidor), no resultan ser fuentes aplicables al régimen colombiano. 3.2.3 “Violación al artículo 29 de la Constitución por vulneración a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción derivada de su indebida dosificación” 1) Una de las garantías fundamentales para el derecho al debido proceso es que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, es decir, conforme al principio de legalidad, tipicidad y antijuridicidad.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 11 2) La administración debe ser rigurosa en la decisión de imponer una sanción, ya que esa labor punitiva del Estado se encuentra regida por principios superiores, como lo son el debido proceso y la proporcionalidad. 3) Si bien la Superintendencia aduce que para imponer la sanción tuvo en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la proporcionalidad entre la falta y la sanción, se tiene que la Delegatura debía establecer que el comportamiento además de ser típico también debía ser antijurídico ya que, en el presente asunto, la conducta de Comcel SA no comporta una vulneración o violación material a una norma y, mucho menos, a los derechos de los consumidores. 4) Aun cuando se considerara que se cometieron infracciones al régimen de protección al consumidor, la conducta cometida por Comcel SA no fue grave, ni produjo daño alguno en el mercado, por lo que no existe una base para dosificar la sanción en la forma como fue impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que uno de los requisitos de la potestad sancionatoria del Estado es que la sanción sea proporcional a la gravedad de la conducta cometida. 3.3 Tercer cargo: “Nulidad por falsa motivación del acto administrativo” El presente cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: 1) La Superintendencia de Industria y Comercio tuvo en cuenta hechos que no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa y, a su vez, omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y debían ser considerados para adoptar la decisión. 2) Sobre la idoneidad del servicio, conviene analizar el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, el cual remite en lo no regulado, al régimen general de protección a los consumidores previsto en la Ley 1480 de 2011. 3) De conformidad con la última norma en mención, existe en cabeza del productor la obligación de asegurar la idoneidad de los servicios ofrecidos o de los bienes suministrados, so pena de incurrir en una responsabilidad administrativa ante las autoridades de supervisión y control.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 12 4) La Ley 1480 define la idoneidad como la aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado. 5) La postura de la Superintendencia se basa en afirmar que el servicio de internet prestado por Comcel SA no reúne las condiciones de idoneidad habituales de consumo para este tipo de servicio, sin embargo, nunca definió cuáles son dichas condiciones de idoneidad. 6) Frente al segundo cargo “falta de idoneidad”, la Superintendencia asumió bajo una postura incorrecta, que los consumidores de servicios de telecomunicaciones son "analfabetas digitales" y no consumidores racionales que conocen el servicio que adquieren y el propósito del mismo. 7) No se puede inferir que el servicio de internet banda ancha que presta Comcel SA no goce de idoneidad, por el contrario, se evidencia que los usuarios de Comcel SA, efectivamente acceden al servicio de internet para la satisfacción de sus necesidades. 8) Si bien tanto la red Ethernet como WiFi permiten a un usuario conectarse a internet, no son tecnologías comparables, en razón a los medios de transmisión de la señal en cada tecnología y a que la velocidad de la conexión a través de WiFi sufre variaciones por múltiples factores externos que la afectan. 9) El estudio contratado por la Superintendencia de Industria y Comercio buscaba conocer la experiencia de los usuarios de internet fijo, en específico, la correspondencia entre la velocidad contratada y la que en efecto fue recibida, lo cual no permite concluir que el servicio prestado por la ahora demandante no era inidóneo. 10) Es evidente que la Superintendencia reconoció que el servicio prestado por Comcel SA podía presentar problemas técnicos debido a factores externos y a distintas razones científicas, las cuales son condiciones completamente ajenas al proveedor y que representan una conclusión distinta a la falta de idoneidad. 11) Incurre en error la Superintendencia al afirmar que "( ) Una desmejora en el servicio ofrecido aun por causas externas (pero conocidas previamente por el empresario) supone un desconocimiento de la idoneidad, en este caso, del servicio Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 13 ofrecido, causa externa que no puede ser alegada por el empresario ( )", ya que todas las causas externas que producen una pérdida de experiencia en el usuario, no son de conocimiento de los prestadores, pues se pueden presentar circunstancias que técnica y científicamente no se hayan podido prever. 12) La idoneidad del servicio fue demostrada con el grado de satisfacción que tenían los usuarios, tal y como se probó con las estadísticas de percepción de consumidores, donde se evidenció que el 75% y el 95% de los clientes muestran un alto grado de satisfacción con el servicio de Internet Banda Ancha prestado por Comcel SA.
IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. La admisión y trámite relevante de la demanda 1) Efectuado el respectivo reparto (fl.187 cdno. ppal. N.°1), correspondió el conocimiento del asunto al presente despacho, quien por auto de 22 de octubre de 2020 resolvió admitir la demanda de la referencia (fls. 194 y vlto. ibídem). 2) El auto admisorio de la demanda fue notificado el 9 de noviembre de 2020 en forma personal, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales al Superintendente de Industria y Comercio, al Ministerio Público y al Director General o al representante delegado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls 198 a 210 ibídem). 3) Por medio de auto de 29 de abril de 2021, se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial el 4 de junio de 2021 (fl. 229 ibídem). 4) El 4 de junio de 2021, se llevó a cabo la audiencia inicial, la cual tuvo por finalidad: i) proveer sobre el saneamiento del proceso en razón de solicitudes de parte o de oficio, ii) la fijación del litigio, iii) consultar a las partes acerca de la posibilidad de una fórmula de conciliación respecto de la controversia objeto del proceso y iv) el decreto de pruebas.
Asimismo, se fijó el día 9 de julio de 2021 para efectos de celebrar la segunda audiencia del proceso, esto es, la audiencia de pruebas. (fls. 235 a 237 ibídem). Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 14 5) El 9 de julio de 2021, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la cual tuvo como objeto el recaudo de las pruebas decretadas en la audiencia inicial, específicamente, la recepción del testimonio del señor Victor Javier Dobrinic Divasson, en calidad de testigo directo que elaboró el estudio técnico soporte de la sanción. Asimismo, por considerarse innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento consagrada en el artículo 182 del CPACA, se corrió traslado a las partes para presentar escrito de alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días hábiles, termino dentro del cual la agente del Ministerio Publico podía presentar concepto en caso de que lo considerara pertinente (fls. 243 y vlto. ibídem). 2.
Contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio Mediante escrito radicado el 18 de febrero de 2021, ante la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación (fls. 217 a 220 vlto. ibídem), la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda. Actuación en la que, frente a los cargos de nulidad, formuló los siguientes argumentos de defensa: 1) Las resoluciones expedidas por la Dirección de Investigación de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, no incurren en infracción o violación alguna de las normas contenidas en la Constitución Política o en la Ley 1437 de 2011, por el contrario, fueron fundamentadas en las disposiciones contenidas en las normas en mención y en el procedimiento que debe regir a toda actuación administrativa. 2) Las atribuciones legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, especialmente, las concedidas por el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1341 de 2009, para la vigilancia y control de los servicios prestados a los usuarios de los servicios de comunicaciones, son, entre otras: i) velar por la observancia de las disposiciones sobre la protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de las mismas; ii) dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; y iii) reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores dentro del término legal. 3) De los documentos obrantes en el expediente administrativo N.° 17-306733, se puede concluir que la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad competente Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 15 para vigilar y controlar los servicios de comunicaciones, se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto para el asunto de la referencia, garantizó el debido proceso y el derecho de defensa a la demandante y, asimismo, fundamentó legalmente los actos administrativos. 4) La dosimetría de la sanción se realizó conforme a los elementos de la sana critica, en proporción a los sucesos ocurridos dentro de la investigación administrativa y teniendo en cuenta, entre otros, las circunstancias de graduación previstas en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, especialmente, la gravedad de la falta y la proporcionalidad entre la falta y la sanción. 5) La graduación de la sanción que realizó la Superintendencia de Industria y Comercio no depende de la aplicación de criterios subjetivos, en efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. 6) La norma que particularmente autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, el cual señaló unos rangos máximos en atención a la naturaleza de la infracción, los cuales sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la correspondiente sanción, permitiendo la imposición de multas en una cantidad que oscila entre uno (1) y quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7) La conducta reprochada en contra Comcel SA, además de ser típica y antijurídica fue grave, ya que, con el incumplimiento de la regulación enunciada, el proveedor de servicios desconoció el derecho de información que recae sobre los usuarios y, asimismo, no aseguró la idoneidad del servicio de Internet Banda Ancha de acuerdo con el servicio ofertado. 8) En el numeral 12.1 de la Resolución N.° 63852 de 2017, se determinó que el proveedor de servicios presuntamente habría incurrido en las siguientes irregularidades, a saber: i) no informar en los planes de Internet Banda Ancha las condiciones de prestación del servicio que el usuario debe conocer; ii) en los eventos en que el proveedor informó a través de su página web algunas características relacionadas con la efectiva prestación del servicio de Internet Banda Ancha, no lo hizo de manera oportuna Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 16 y la información resultó ser incompleta e insuficiente; y iii) la omisión al deber de información sería de tal relevancia que, si el usurario la hubiera conocido, no hubiera contratado el servicio o lo hubiera contratado bajo otras características. 9) La conducta reprochada fue determinada a partir de la imputación jurídica que se realizó en el acto de formulación de cargos, por la presunta inobservancia por parte del proveedor de lo señalado en el numeral 20 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2011, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, en concordancia con el numeral 20 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, que consagran el derecho que tienen los usuarios a obtener información veraz, oportuna, clara, transparente, precisa, completa, gratuita, anterior, simultánea y suficiente, de forma tal que los usuarios adopten decisiones de consumo informadas. 10) Se encontró acreditada la comisión de la falta reprochada, al evidenciar que el proveedor ofertó y suministró el servicio de Internet Banda Ancha a través de las interfaces Ethernet y WiFi, omitiendo la carga de brindar a los usuarios toda la información que les permitiera conocer de manera clara la idoneidad del servicio, al momento de su adquisición. 11) La demandante indujo en error a los usuarios, en la medida en que éstos tuvieron la convicción de que el servicio de Internet Banda Ancha tendría las mismas condiciones, independientemente de la conexión a través de la cual accedieran al mismo. 12) Los proveedores deben informar los factores que pueden alterar o modificar la señal y afectar la experiencia del usuario al utilizar el servicio de internet a través de la interfaz WiFi. 13) Al haber encontrado que la demandante no suministró información completa, oportuna y suficiente, ni facilitó el acceso a la información publicada en su portal web sobre las condiciones del servicio de Internet a través de la interfaz WiFi, se determinó que el proveedor desconoció lo previsto en las normas cuyo incumplimiento se reprocha. 14) El deber de información se encuentra ampliamente desarrollado en el régimen jurídico de protección al usuario, el cual establece que es derecho de los usuarios el de Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 17 recibir información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios ofrecidos, de manera tal que, se permita un correcto aprovechamiento de los mismos. 15) La Resolución CRC 5050 de 2016 ratificó el derecho de los usuarios a estar bien informados e indicó que éstos deben tener fácil acceso a toda la información que necesiten. 16) La idoneidad es la aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado, razón por la cual, todos los proveedores deben asegurar la idoneidad de los servicios que ofrezca o ponga en el mercado. 17) No debe perderse de vista que es el proveedor quien desde la etapa precontractual debe definir cuáles son las condiciones de idoneidad del servicio ofertado en el mercado y, bajo dicho entendido, los usuarios construyan en su imaginario la forma y el alcance del servicio que van a contratar. 18) Al ofertar el servicio de Internet Banda Ancha sin hacer referencia a las condiciones que limitan el acceso inalámbrico, el proveedor debe asegurar que cuando el usuario acceda al servicio a través de cualquiera de las interfaces (Ethernet — WiFi), la navegación se dé en las mismas condiciones, sin verse expuesto a la pérdida de experiencia. 19) El proveedor no prestó el servicio ofrecido a los usuarios de manera idónea, ya que los usuarios del servicio de internet fijo, al acceder a través de la interfaz WiFi, tenían una pérdida de experiencia desconocida, la cual les impedía disfrutar del servicio en las condiciones en que les fue ofertado.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por medio de auto proferido en la audiencia de pruebas de 9 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días hábiles, los cuales fueron allegados tanto por la parte actora, como por la demandada (fls. 245 a 259 vlto. y 260 a 262 vlto. cdno. ppal.
N.°1), reiterando lo expuesto en la demanda y en la contestación de la misma. Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 18 V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agente del Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos (fls. 263 a 275 vlto. ibídem): 1) La administración, en cualquiera de sus niveles (nacional, departamental o local), produce actos jurídicos tendientes a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandatos constitucionales y legales. 2) El acto administrativo particular surge de una actuación administrativa que, conforme con el artículo 44 de la Ley 1437, puede iniciarse a petición de parte, en ejercicio del derecho de petición en interés particular, o en cumplimiento del administrado de una obligación o un deber legal, así como de oficio. 3) Los actos administrativos demandados fueron expedidos por la SIC en ejercicio de las facultades de inspección y vigilancia del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones, razón por la que se profirieron con la finalidad de resguardar los bienes jurídicos implícitos en la prestación del servicio público de comunicaciones que, dado el interés público que envuelven y por virtud de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, son objeto de una protección especial. 4) El numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política atribuyó al Presidente de la República la función de vigilar y controlar la prestación de los servicios públicos, no obstante, en el caso de los servicios de telecomunicaciones, el inciso 2° del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 y los numerales 32 a 36 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, delegaron tal obligación en la Superintendencia de Industria y Comercio, como una función de policía administrativa. 5) Al examinar la resolución mediante la cual se dio inicio a la investigación administrativa, se encuentra que en la formulación de cargos se señaló la vulneración del numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado en los literales e) y f) del numeral 2.1.2.1.1. del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1. y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1. del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC5050 de 2016 e, igualmente, de lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, debido a la omisión al deber de Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 19 información a los usuarios y a la falta de idoneidad del servicio ofrecido por parte de Comcel SA. 6) La Superintendencia Industria y Comercio profirió las resoluciones acusadas conforme a la ley, toda vez que dentro de sus funciones tiene a su cargo la de realizar inspección, control y vigilancia en materia de telecomunicaciones, así como la de verificar si los prestadores del servicio cumplen o no con el deber de información a los usuarios del servicio de comunicaciones. 7) La Comisión de Regulación de Comunicaciones, en forma clara, dio a conocer el alcance del deber de información de los proveedores de servicios de comunicaciones y, en tal sentido, señaló la obligación de suministrar información en forma clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y oportuna, la cual debe ser suficiente, comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita y que no induzca en error a los usuarios. 8) La CRC, en la Resolución N.°5050 de 2016, en forma clara señaló como un derecho de los usuarios el de “Tener fácil acceso a toda la información que necesite en relación con el ofrecimiento o prestación de los servicios como por ejemplo a todas las promociones u ofertas que tenga el proveedor en el mercado, tarifas, cobertura del servicio, entre otros”.
Información que debe ser suministrada de manera veraz, oportuna, clara, transparente, precisa, completa y gratuita. 9) Si bien Comcel SA ofreció el servicio de internet banda ancha a través de la interfaz Ethernet, lo cierto es que también desplegó actos tendientes a ofertar y suministrar el servicio por medio de conexión inalámbrica, lo cual conllevó o tenía la potencialidad de convencer a los usuarios que en realidad el servicio también incluía la navegación por medio de la interfaz WiFi. 10) La parte demandante dio a entender a sus usuarios y potenciales clientes que el servicio de internet incluía la interfaz Wifi y además lo materializó en las ordenes de servicio.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 20 11) Al ofrecer y suministrar el servicio de internet a través de la interfaz WiFi, la parte actora tenía el deber de dar a conocer toda la información relacionada con las condiciones del servicio suministrado. 12) Se encuentra probado que la demandante no suministró información completa, clara y suficiente, ni facilitó el acceso a la información publicada en su portal web sobre la condición servicio de internet a través de la interfaz WiFi. 13) Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: i) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o, ii) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 14) Se evidencia que el estudio realizado por la empresa NAE Colombia SAS tenía por objeto medir la velocidad de conexión del servicio de internet banda ancha desde la experiencia real del usuario, con lo cual buscaba verificar la aptitud del servicio suministrado por el proveedor investigado para satisfacer las necesidades para las cuales fue comercializado. 15) El estudio en mención arrojó una pérdida significativa de la experiencia y, por ende, se vio afectado el derecho del usuario a recibir el servicio de internet banda ancha en las condiciones en las que fue ofrecido. 16) El juicio de idoneidad se realiza al verificar la correspondencia material entre lo que el usuario espera recibir de acuerdo con la oferta de servicio y la información brindada por el proveedor, frente a lo que efectivamente recibe. 17) Al ofertar el servicio de Internet Banda Ancha, sin hacer referencia a las condiciones que limitaban el acceso inalámbrico, el proveedor debía asegurar que, cuando el usuario acceda al servicio a través de cualquiera de las interfaces (Ethernet-WiFi), la navegación se dé en las mismas condiciones, sin verse expuesto a la pérdida de experiencia. Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 21 18) Contrario a lo manifestado por la parte demandante, la autoridad administrativa al momento establecer los criterios para la graduación de la sanción, tomó en consideración lo establecido en la Ley 1341 de 2009, esto es, la gravedad de la conducta, su naturaleza, la reincidencia en la misma y, en especial, la transgresión del derecho a la información y la idoneidad del servicio suministrado. 19) Las sanciones impuestas se encuentran debidamente reguladas en la ley, por lo que no se encuentra vulnerado el principio de tipicidad y, mucho menos, se desconoció el derecho de audiencia y defensa que le asistía a la ahora demandante.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resolverá el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) análisis de los cargos de nulidad, 3) conclusión, 4) condena en costas y, 5) otro aspecto procesal. 1.
Objeto de la controversia La parte actora pretende la declaración de nulidad de la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, por medio de la cual se sancionó a Telmex Colombia SA (hoy Comcel SA), en primer lugar, al pago de $1.499.203.910, equivalentes a 1855 SMMLV, por vulnerar lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC N.° 5050 de 2016, por el hecho de que el proveedor del servicio no suministró información completa, oportuna y suficiente, ni facilitó el acceso a la información publicada en su portal web a los usuarios, sobre las condiciones de internet ofrecidas a través de la interfaz Wifi, ni los factores que afectan la experiencia a través de la misma; y, en segundo lugar, al pago de $1.159.363.128, equivalentes a 1484 SMLMV, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, por falta de idoneidad del servicio ofrecido.
Asimismo, se solicita la nulidad de la Resolución N.°27908 de 12 de julio de 2019, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, modificando tanto el artículo primero de la Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 22 resolución inicial, en el sentido de reducir la sanción a un monto de $1.332.798.852, equivalentes a 1706 SMLMV, así como el artículo segundo de la resolución sanción, en el sentido de reducir la sanción a un monto de $1.135.925, equivalentes a 1454 SMLMV.
Finalmente, solicita la nulidad de la Resolución N.°37184 de 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra la resolución inicial, modificando el valor de la multa impuesta por el segundo cargo, por el hecho de que el valor y su indicación en salarios mínimos legales no coincidían, quedando la multa en un valor de mil noventa y seis millones ochocientos sesenta y tres mil setecientos sesenta y ocho pesos ($1.096.863.768), equivalentes a 1404 salarios mínimos legales.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó: a) declarar que Comcel SA no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio; b) condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar las sumas de mil trescientos treinta y dos millones setecientos noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y dos ($1.332.798.852) por supuestamente vulnerar el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y de mil noventa y seis millones ochocientos sesenta y tres mil setecientos sesenta y ocho pesos ($1.096.863.768) por supuestamente vulnerar el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, las cuales deberán ser actualizadas al valor presente más los intereses legales que correspondan; y c) condenar en costas a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Sumado a lo anterior, como pretensiones subsidiarias solicitó: a) modificar los artículos primero y segundo de la Resolución N.° 63924 de 31 de agosto de 2018, en el sentido de disponer la disminución de la multa impuesta de conformidad con lo probado dentro del proceso, así como los criterios de razonabilidad y proporcionalidad relativos a la dosimetría de la sanción, b) condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio a reintegrar a favor de la demandante, el valor correspondiente a la diferencia entre la sanción impuesta por aquella y la suma que se fije, actualizada a valor presente y reajustada con los intereses que corresponda, c) condenar en costas a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 23 En el libelo de la demanda, la parte actora formuló como cargos de nulidad los que denominó: a) “Nulidad por infracción de las normas en las que debería fundarse el acto administrativo”, b) “Nulidad derivada del desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa”, el cual se fundamentó en los siguientes sub cargos: i) “Violación al artículo 29 de la Constitución Política por vulneración al principio de tipicidad”, ii) “Violación al artículo 29 de la Constitución Política por vulneración del principio non bis in ídem”, iii) “Violación al artículo 29 de la Constitución por vulneración a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción derivada de su indebida dosificación” y, c) “Nulidad por falsa motivación del acto administrativo”.
Los problemas jurídicos en esta primera instancia, consisten en determinar lo siguiente: a) Si los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción de las normas en las que deberían fundarse, en razón a que la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó un alcance distinto al derecho a recibir información que les asiste a los usuarios de servicios de comunicaciones, respecto de servicios no ofrecidos por Comcel SA b) Si la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta que Comcel SA entregó oportunamente, y durante las etapas contractuales y de la relación de consumo, la información que los usuarios necesitaron en su momento para contratar el servicio que era ofrecido, esto es, Internet Banda Ancha y no WiFi. c) Si la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso y el principio de tipicidad que le asistía a la ahora demandante, en la medida que, sancionó a Comcel SA por una conducta que no está consagrada en la norma e impuso una sanción sin tener en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad. d) Si la investigación iniciada por la Dirección de investigación de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, identificada con el Radicado N.° 17-306733 y que fue resuelta por la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, modificada parcialmente por las resoluciones Nos.27908 de 12 de julio de 2019 y 37184 de 16 de agosto de 2019, fue una actuación administrativa que se realizó en contravención del principio non bis in ídem, por el hecho de que al momento de sancionar a la demandante, la autoridad administrativa lo hizo porque ocurrió "la violación al deber de Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 24 información", situación que usó para imputar dos cargos que aunque parezcan distintos, obedecen a un mismo hecho reprochable. e) Si los fundamentos que usó la Superintendencia para sustentar su análisis (los lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI y el antiguo Estatuto de protección al Consumidor), no resultan ser fuentes aplicables al régimen colombiano. f) Si la sanción impuesta en contra de Comcel SA resulta proporcional a la gravedad de la conducta cometida, ya que en el presente asunto la conducta de Comcel SA no significó una vulneración o violación material a una norma y mucho menos a los derechos de los consumidores. g) Si los actos administrativos demandados se encuentran falsamente motivados por el hecho de que: i) la Superintendencia tuvo en cuenta hechos que no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa y a su vez omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y debían ser considerados; ii) la Superintendencia se basó en afirmar que el servicio de internet prestado por Comcel SA no reúne las condiciones de idoneidad habituales de consumo para este tipo de servicio, sin embargo, nunca señaló cuáles son dichas condiciones de idoneidad; iii) no se puede inferir que el servicio de internet banda ancha que presta Comcel SA no goce de idoneidad; iv) la misma Superintendencia reconoció que el servicio prestado por Comcel SA podía presentar problemas técnicos debido a factores externos y a distintas razones científicas, las cuales son condiciones completamente ajenas al proveedor y que representan una conclusión distinta a la falta de idoneidad; y v) la idoneidad del servicio fue demostrada con el grado de satisfacción que tenían los usuarios, tal y como se probó en la investigación con las estadísticas de percepción de consumidores. 2.
Análisis de los cargos de nulidad Definido lo anterior, la Sala procede a estudiar el mérito de los cargos de nulidad propuestos por la parte actora, resaltándose que se realizará el análisis conjunto de aquellos cargos que guardan relación sustancial o argumentativa. Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 25 Asimismo, cabe anotar que los sustentos y/o fundamentos de cada uno de los cargos formulados en la demanda ya fueron consignados en el acápite denominado “NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN” de los antecedentes de esta providencia. 2.1 Primer cargo: “Nulidad por infracción de las normas en las que debería fundarse el acto administrativo” El citado cargo se centró en señalar que los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción de las normas en las que deberían fundarse en razón a que la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó un alcance distinto al derecho a recibir información que les asiste a los usuarios de servicios de comunicaciones, respecto de servicios no ofrecidos por Comcel SA, toda vez que la oferta comercial de Comcel SA consistía en la prestación del servicio de Internet Banda Ancha para el hogar a través de la interfaz Ethernet y no por medio de conexión WiFi.
Asimismo, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta que Comcel SA entregó oportunamente y durante las etapas contractuales y de la relación de consumo, la información que los usuarios necesitaron en su momento para contratar el servicio ofrecido. Los motivos de reproche antes formulados no están llamados a prosperar, por las siguientes razones: a) De los actos acusados se tiene que la sanción de multa impuesta a la parte actora obedeció a que esta incurrió en infracción de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC N.° 5050 de 2016, así como lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, por incumplimiento del deber de información y la falta de idoneidad del servicio ofrecido. b) Respecto del régimen jurídico de protección al usuario y los derechos que les asisten a los mismos, el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 señala, entre otros, el de recibir información clara y veraz sobre los servicios ofrecidos, así: Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 26 “ARTÍCULO 53.
Régimen jurídico. El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella. En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada.
De la misma forma, el derecho a recibir atención de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC. Se reconocerán, al menos, los siguientes derechos a los usuarios: (…) 2. Recibir de los proveedores, información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como sobre los precios, de manera tal que se permita un correcto aprovechamiento de los mismos.” (resalta la Sala). c) Asimismo, la Resolución CRC 5050 de 2016, “Por la cual se compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones”, en los literales e) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.21.2.1, desarrolla el artículo antes mencionado y, respecto de los derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones, señala lo siguiente: “ARTÍCULO 2.1.2.1.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES. El presente artículo contiene a manera de resumen y en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo del CAPÍTULO 1 del TÍTULO II. 2.1.2.1.1. Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes: (…) e. Mantener las mismas condiciones acordadas en el contrato, sin que éstas puedan ser modificadas de ninguna manera por parte de su proveedor sin la aceptación previa del usuario. f. Estar bien informado en relación con sus derechos y las condiciones de prestación de los servicios.
(…)” (resalta la Sala). d) Por su parte, el artículo 2.1.3.1 de la citada Resolución consagra el deber de información de los proveedores de servicios de comunicaciones con los usuarios, así: Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 27 “ARTÍCULO
2.1.3.1. DEBER DE INFORMACIÓN. Los proveedores de servicios de comunicaciones, desde el momento en que ofrecen la prestación de sus servicios, durante la celebración de los contratos y en todo momento durante la ejecución de los mismos, deben suministrar al usuario información clara, transparente, necesaria, veraz, anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente y comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita, que no induzca error para que los usuarios tomen decisiones informadas, respecto del servicio ofrecido o prestado.
(…)” (resalta la Sala). e) De manera específica, respecto de la contratación de servicios de acceso a internet y la información que debe contener el contrato, el artículo 2.1.12.1 de la Resolución en cita, señala lo siguiente: “ARTÍCULO
2.1.12.1. CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE ACCESO A INTERNET. Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el ARTÍCULO 2.1.3.1 y el ARTÍCULO 2.1.3.3 del TÍTULO II, y las demás disposiciones aplicables, los proveedores de servicios de comunicaciones que ofrezcan servicios de acceso a Internet, a través de redes fijas o móviles, deben incluir en el contrato las condiciones que rigen dicha prestación, para lo cual deberán cumplir las siguientes reglas: 2.1.12.1.1.
El contrato debe incluir al menos la siguiente información: a. Condiciones del plan contratado. b. Las definiciones aplicables al servicio ofrecido, de acuerdo con lo definido en la regulación, haciendo referencia expresa a la condición de banda ancha, cuando aplique. c. La velocidad efectiva, en los sentidos del ISP al usuario y del usuario al ISP, a ser garantizada por el proveedor. d. Las tarifas de acceso conmutado a Internet.
Teniendo en cuenta que una porción del ancho de banda disponible es utilizado por el protocolo mismo de transmisión, el proveedor debe ajustar la capacidad asociada del puerto de conexión, de manera tal que garantice la velocidad efectiva de acceso a Internet a través de su red.” (resalta la Sala). f) En ese mismo orden, respecto de la calidad, idoneidad y seguridad de los productos, el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011 señala que: “Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida.
En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias. (…)”. De las disposiciones normativas antes citadas, se logran destacar los siguientes aspectos: Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 28 i) Dentro de los derechos que les asisten a los usuarios de los servicios de comunicaciones se destacan, entre otros, los siguientes: a) recibir de los proveedores, información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como sobre los precios; b) mantener las mismas condiciones acordadas en el contrato, sin que éstas puedan ser modificadas de ninguna manera por parte de su proveedor sin la aceptación previa del usuario; y c) estar bien informado en relación con sus derechos y las condiciones de prestación de los servicios. ii) Es deber de los proveedores de los servicios de comunicaciones suministrar al usuario información clara, transparente, necesaria, veraz, anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente y comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita, de tal forma que no se induzca en error a los usuarios al momento de adoptar decisiones respecto del servicio ofrecido o prestado. iii) Los proveedores de servicios de comunicaciones que ofrezcan servicios de acceso a internet, deberán incluir en el contrato, entre otras cosas, las condiciones del plan contratado. iv) Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca, así como la calidad de los mismos. g) En ese orden de ideas, cabe destacar que la sanción administrativa impuesta en contra de Comcel SA obedeció al hecho de que la sociedad en mención incumplió del deber de información y, asimismo, existió falta de idoneidad del servicio ofrecido, por el hecho de que el proveedor del servicio no suministró al usuario información completa, oportuna y suficiente, ni facilitó el acceso a la información publicada en su portal web, sobre las condiciones de internet ofrecidas a través de la interfaz Wifi, ni los factores que afectan la experiencia del usuario a través de la misma.
Precisado lo anterior, es importante señalar los siguientes hechos relevantes que se encuentran acreditados dentro del expediente: i) La SIC suscribió un contrato con la sociedad NAE Colombia SAS con el propósito de realizar un estudio de medición de velocidad de conexión del servicio de Internet Banda Ancha desde la experiencia real de los usuarios, de los cuatro (4) proveedores con mayor Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 29 participación en el mercado, el cual se llevó a cabo en las ciudades de Barranquilla, Bogotá, Cali, Cartagena, Manizales, Medellín y Pereira.
(archivo “15-187088--24-1 Entregable 5_Resumen Ejecutivo (NAE)” visible en el disco compacto N.°1 contenido en el sobre cerrado que obra a folio 216 del expediente). ii) El 12 de agosto de 2016, la Dirección de Protección de Telecomunicaciones requirió a Telmex para que informara sobre la prestación del servicio de Internet Banda Ancha y las características del modem utilizado.
(fls. 44 y 45 del archivo “17-306733 CP 1” visible en el disco compacto N.°3 contenido en el sobre cerrado que obra a folio 216 del expediente). iii) Los días 10 y 22 de febrero de 2017, la Dirección en mención efectuó una visita de inspección en las pagina web de la sociedad investigada, con el fin de verificar el acceso a la información enunciada en el requerimiento anterior.
(fls. 76 a 78 del archivo “17- 306733 CP 1” visible en el disco compacto N.°3 contenido en el sobre cerrado que obra a folio 216 del expediente). iv) El 22 de febrero de 2017, se practicó una visita de inspección al centro de atención ubicado de la ciudad de Ibagué (Tolima), con el fin de verificar el cumplimiento de las normas del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones previstas en la Resolución CRC N.° 5050 de 2016 y las instrucciones impartidas en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y, en tal sentido, se requirió a Telmex Colombia SA para que aportará veinticinco (25) contratos de prestación de servicios fijos de Internet Banda Ancha suscritos entre septiembre de 2016 y febrero de 2017, junto con los anexos respectivos, incluyendo los soportes y órdenes de instalación que el área técnica diligenció y entregó a los usuarios al momento de la contratación e instalación del servicio, a partir de los cuales se pudiera revisar la información suministrada al usuario.
(fls. 85 a 93 ibídem). v) El contrato de servicios TIC elaborado por Telmex Colombia SA permite evidenciar que los servicios de telecomunicaciones ofrecidos por dicha sociedad son los que se indican en la carátula o solicitud de servicios. Al respecto, en la cláusula primera del referido contrato se señaló lo siguiente: “(…) Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 30 Entre TELMEX COLOMBIA S.A., sociedad comercial, legalmente constituidas, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, empresa autorizada para la prestación de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, quien en adelante se denominará TELMEX, y EL SUSCRIPTOR, quien suscribió la carátula o solicitud de prestación de servicios de telecomunicaciones y/o quien efectuó la solicitud del servicio a través de cualquiera de los medios establecidos por TELMEX, y recibió aceptación por parte de TELMEX de la solicitud, se ha celebrado el presente Contrato de SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (En adelante “el Contrato”), el cual se regirá por las cláusulas establecidas a continuación: CAPÍTULO 1.
CONDICIONES GENERALES. PRIMERA. OBJETO: Mediante el presente Contrato el SUSCRIPTOR contrata la provisión de los servicios empaquetados (en adelante LOS SERVICIOS si se contrata más de un servicio) o si se contrata uno solo de ellos individualmente EL SERVICIO, que se indican en la carátula o solicitud de prestación de servicios de telecomunicaciones y/o en cualquiera de los medios establecidos por TELMEX para ello.
EL SUSCRIPTOR se obliga a cumplir con las condiciones del presente Contrato. Por su parte TELMEX se obliga a suministrar a EL SUSCRIPTOR EL SERVICIO o LOS SERVICIOS que le sean solicitados con la firma de la carátula o la solicitud de servicios de telecomunicaciones o que sean adquiridos a través de cualquiera de los medios establecidos para ello por TELMEX, y aquellos que posteriormente solicite EL SUSCRIPTOR, o TELMEX le ofrezca.
(…)” (fl. 1 del archivo “Anexo 2. Contrato-de-servicios-TIC” visible en el disco compacto N.°1 contenido en el sobre cerrado que obra a folio 216 del expediente – negrillas adicionales y mayúsculas sostenidas del original). vi) De las caratulas o solicitudes de servicios aportadas por la demandante y las cuales fueron tenidas en cuenta por la SIC al momento de imponer la sanción, se observa que el proveedor de telecomunicaciones ofreció el servicio de internet banda ancha a través de las interfaces de Ethernet y WiFi, tal como se observa a continuación: Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 31 (fl.255 del archivo “17-306733 CP 3” visible en el disco compacto N.°3 que obra a folio 216 del expediente). vii) Asimismo, en el anuncio que se observó en la visita de inspección realizada a la página web de la sociedad investigada, se evidencia que el servicio ofrecido no se limitaba a la conexión por cable, sino que, adicionalmente, se podía navegar de manera inalámbrica por la interfaz WiFi, tal como se observa a continuación: (Archivo “Telmex” visible en el disco compacto N.°12 que obra a folio 216 del expediente) h) Así las cosas, si bien el proveedor del servicio de comunicaciones señala que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió los actos administrativos demandados con infracción de las normas en las que deberían fundarse, por el hecho de que le otorgó un alcance distinto al derecho de recibir información de los usuarios de servicios de comunicaciones, respecto de servicios no ofrecidos por Comcel SA, de las pruebas visibles en el expediente se logra determinar que, tanto en las caratulas como en Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 32 los anuncios publicados en la página web de la sociedad, Comcel SA dio a entender a sus usuarios que el servicio de internet se ofrece y se presta a través de las interfaces Ethernet y WiFi, ya que de manera expresa así lo señaló el proveedor. i) Sumado a lo anterior, la Sala destaca que si bien Comcel SA señaló que se entregó oportunamente, y durante las etapas contractuales y de la relación de consumo, la información que los usuarios necesitaron en su momento para contratar el servicio que era ofrecido, el proveedor de servicios de comunicaciones omitió brindar toda la información relacionada con las condiciones del servicio prestado a través de la conexión WiFi, ya que la información a la que hace referencia la sociedad demandante se limitó a la prestación del servicio de internet a través de la interfaz Ethernet, tal como lo señaló la misma demandante al momento de al presentar el escrito de descargos así: “(…) Para hacer referencia a esta parte de la imputación, es fundamental recordar en primer lugar, que como se sostuvo líneas arriba, TELMEX ofrece y presta el servicio de internet banda ancha para el hogar, mas no el servicio de internet banda ancha WiFi, siendo esta última únicamente una tecnología o funcionalidad incorporada a los cable módems.
Así las cosas, al momento de ofrecer el servicio de internet banda ancha, TELMEX si informa a sus usuarios las condiciones esenciales de dicho servicio, es decir, la disponibilidad de cobertura del servicio en la residencia del usuario, el ancho de banda indicado en Megabits por segundo el cual determina la velocidad de la conexión a internet (especificando la velocidad de subida y (-bajada) y el valor de la renta mensual; aspectos estos que determinan la decisión de consumo de los usuarios.
(…)” (fl.9 del archivo “17-306733 CP 2 RESERVADO” visible en el disco compacto N.°3 que obra a folio 216 del expediente – mayúsculas sostenidas del original) j) En atención a lo anterior y dado que se encuentra probado que Comcel SA ofreció servicio el servicio de conexión a internet a través de la interfaz de WiF y, en tal sentido, omitió brindar toda la información relacionada con las condiciones del servicio, los motivos de reproche antes expuestos no están llamados a prosperar. 2.2 Segundo cargo: “Nulidad derivada del desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa” 2.2.1 “Violación al artículo 29 de la Constitución Política por vulneración al principio de tipicidad” Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 33 2.2.3 “Violación al artículo 29 de la Constitución por vulneración a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción derivada de su indebida dosificación” Los referidos cargos de nulidad se centran en señalar que la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso y el principio de tipicidad, en la medida que sancionó a Comcel SA por una conducta que no estaba consagrada en la norma e impuso una sanción sin tener en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Asimismo, señala que la sanción impuesta en contra de Comcel SA no resulta proporcional a la gravedad de la conducta cometida, ya que en el presente asunto la conducta de Comcel SA no comporta una vulneración o violación material a una norma y mucho menos a los derechos de los consumidores. Los motivos de reproche antes formulados no están llamados a prosperar por las siguientes razones: a) Cabe destacar que el derecho fundamental del debido proceso, se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará a preferencia de la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público, sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. (resalta la Sala). De la disposición en cita, se desprende que el ejercicio de las competencias públicas es un asunto reglado por la ley que busca la realización de los cometidos estatales, la Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 34 efectividad del derecho material y la protección de las garantías de quienes intervienen en los distintos procedimientos, para cuyos efectos se dota al particular involucrado en la actuación de una serie de instrumentos de defensa en aras de la protección de sus derechos y garantías fundamentales. b) En igual sentido, el debido proceso es el conjunto de reglas que los órganos correspondientes deben seguir para la elaboración del acto legislativo, administrativo y jurisdiccional, de las cuales dependen su legalidad y validez, como aspectos objetivos del debido proceso; al mismo tiempo, constituyen un medio de conservación del orden público y de la seguridad jurídica, como derechos inalienables del administrativo en el Estado liberal, en lo que constituye el aspecto sustancial del debido proceso1. c) Así lo ha entendido el máximo tribunal de lo constitucional, al definir el derecho fundamental al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que, se encuentran sujetas a los procedimientos señalados en la ley. d) Por consiguiente, el debido proceso exige de las autoridades públicas estricta y debida observancia de los procedimientos legalmente preestablecidos, ajenos a su libre albedrío y, destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la ley, entre las que se encuentran las siguiente: a) El derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un juez natural; b) el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción; c) el derecho de expresar libre y abiertamente sus opiniones; d) el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones propuestas; e) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas; f) el derecho a ser juzgado según la legislación preexistente a los hechos y, por supuesto, g) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. 1 JUAN FRANCISCO LINARES.
“El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina”. Buenos Aires, Editorial Jurídica Argentina, 1943, págs. 12 y 13. Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 35 e) Así las cosas, es claro que el derecho al debido proceso se concreta en la protección constitucional que se otorga a todos las personas con el fin de garantizar durante todo el trámite, bien sea administrativo o judicial, la obtención de decisiones justas y adecuadas al derecho material, para lo cual es indispensable que se haya proporcionado al interesado la oportunidad de ser escuchado y de controvertir los elementos probatorios que sustentan la adopción de la respectiva decisión. f) De esta forma, la garantía constitucional del debido proceso constituye un instrumento de control contra las posibles irregularidades y desaciertos en los que pueda incurrir la autoridad en el trámite de un proceso sancionatorio o de condena. g) En ese mismo orden, respecto del principio de legalidad y la tipicidad en materia del derecho administrativo sancionador, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto lo siguiente2: “a. Principio de legalidad3.- En materia del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad material (inspirado del derecho penal), está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
En el caso Colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al debido proceso, dispone que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”. (…) En todo caso, el principio de legalidad en materia sancionadora, implica como garantía material “la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de Ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la Ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de febrero de 2012, Exp. 11001-03-25-000-2009- 00103-00(1455-09), M.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Éstas consideraciones relativas a los principios de legalidad y de tipicidad tienen apoyo en la Constitución, en la Ley y, en los desarrollos jurisprudenciales que se han efectuado sobre el particular.
Adicionalmente, en los trabajos del doctrinante Español José Garberí Llobregat, particularmente en el titulado “el Procedimiento Administrativo Sancionador” publicado por la editorial Tirant lo blanch, de Valencia (España) 1998.- Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 36 reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley”4. b. Principio de tipicidad.- Los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues éste último es un modo especial de realización del primero. Así las cosas, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de tipicidad.
Como exigencias de éste, se tiene que en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales.5 (…).
Finalmente, se resalta que los dos principios antes enunciados, como expresiones del derecho fundamental al debido proceso, le brindan seguridad jurídica a los ciudadanos en general y a los servidores públicos en particular, pues unos y otros deben saber de antemano qué tipo de conductas son prohibidas, y cuáles son reprochables y por ende acreedoras de sanción. En otras palabras, los administrados tienen derecho a tener claridad sobre los comportamientos que el ordenamiento jurídico considera como faltas y a saber por qué tipo de conductas pueden ser sancionados, de forma tal que de manera sorpresiva, no sean condenados por acciones y omisiones que no les eran reprochables, por no existir una norma que las tipifiquen.” (se resalta). h) Por tanto, en virtud del principio de legalidad nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento; de igual manera, resalta la providencia antes citada que si bien el principio de legalidad en materia sancionadora implica como garantía material la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de Ley, también es cierto que no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la ley. 4 José Garberí Llobregat, “el Procedimiento Administrativo Sancionador” editorial Tirant lo blanch (tratados), Valencia (España) 1998.- 5 Ibídem.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 37 i) En relación con la tipicidad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado qué es la realización del principio de legalidad, el cual hace referencia a la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales. j) Ahora bien, como se precisó en líneas anteriores, cabe destacar que la conducta por la cual se inició la investigación administrativa y finalmente se impuso la sanción en contra Comcel SA, corresponde a las descritas el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC N.°5050 de 2016, las cuales señalan los derechos de los usuarios, los deberes el proveedor de servicios y la idoneidad del servicio ofrecido. k) Por medio de la Resolución N.°63852 de 2017, se formularon tres cargos en contra de Telmex Colombia SA (hoy Comcel SA), así: “
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Iniciar investigación administrativa mediante la presente formulación de cargos contra la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. identificada con Nit. 830.053.800-4, por la presunta transgresión de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 53 Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, en concordancia con el numeral 2° del artículo 53 de Ley 1341 de 2009, de conformidad con lo establecido en el numeral 12.1 del considerando DECIMO SEGUNDO de la presente resolución.
ARTICULO SEGUNDO: Iniciar investigación administrativa mediante la presente formulación de cargos contra la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. identificada con Nit.830.053.800-4, por la presunta vulneración del artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, de conformidad con lo establecido en el numeral 12.2 del considerando DECIMO SEGUNDO de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO: Iniciar investigación administrativa mediante la presente formulación de cargos contra la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. identificada con Nit.830.053.800-4, por la presunta transgresión a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, de conformidad con lo establecido en el numeral 12.3 del considerando DÉCIMO SEGUNDO de la presente resolución. (…)” (fls. 94 a 146 del archivo “17-306733 CP 1” contenido en el disco compacto N.°3 visible en el sobre cerrado que obra a folio 216 del expediente – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 38 l) En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que las conductas reprochadas por medio de la Resolución N.°63852 de 2017, corresponden al hecho de que el proveedor del servicio no suministró información completa, oportuna y suficiente, ni facilitó el acceso a la información publicada en su portal web, sobre las condiciones de internet a través de la interfaz WiFi, ni los factores que afectan la experiencia del usuario a través de la misma, lo cual también afectó la idoneidad del servicio ofrecido, se tiene que dichos aspectos se encuentran plenamente regulados en las disposiciones normativas antes citadas, las cuales consagran, entre otra cosas, el Régimen Jurídico de Protección de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones y el derecho de los mismos a recibir de los proveedores, información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como sobre los precios, de manera tal que se permita un correcto aprovechamiento de los mismos. m) Ahora bien, la demandante también señala que la autoridad administrativa impuso una sanción sin tener en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que la sanción impuesta en contra de Comcel SA no resulta proporcional a la gravedad de la conducta cometida, ya que en el presente asunto la conducta de Comcel SA no comporta una vulneración o violación material a una norma y mucho menos a los derechos de los consumidores. n) Cabe destacar que, desde el inicio de la actuación administrativa, se precisó que la misma se adelantaba conforme a lo previsto en la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC -, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, normativa que en sus artículos 65 y 66 señala los criterios de proporcionalidad y dosificación de las sanciones, así: “ARTÍCULO 65.
Sanciones. Modificado por Art. 44, Ley 1753 de 2015. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.
Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales. 3. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 39 4. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
ARTÍCULO 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” o) En atención a lo anterior, el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, por medio de la cual se impuso la sanción de multa en contra de Comcel SA, en la parte motiva, respecto de la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción y los criterios para la dosificación de la misma, de manera expresa, señaló lo siguiente: “(…)
DÉCIMO SEXTO: Dosimetría Sancionatoria. Es importante indicar que la sanción administrativa es la reacción jurídica de la institucionalidad ante la vulneración de un precepto normativo establecido en interés general y cuya inobservancia debe ser reprimida. Así, las normas establecen derechos e imponen deberes que deben ser cumplidos y, subsidiariamente, cuando se frustra la expectativa de acatamiento de la norma se hace necesaria la imposición de sanciones que implican la represión de una conducta particular y, a su vez, la salvaguarda del interés general.
(…) En ese sentido, las limitaciones a las cuales está sujeta la discrecionalidad de la administración, se contraen de una parte al monto de la sanción (hasta quince mil (15.00075), salarios mínimos legales mensuales vigentes), y de otra a los criterios previstos por la normatividad para la imposición de las sanciones, que para el presente caso se encuentran expuestos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, con la finalidad de dosificar una sanción administrativa, de tal forma que se ajuste a los fines de la norma y resulte proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Bajo las anteriores consideraciones, una vez evaluada la conducta objeto de reproche desde sus diferentes dimensiones y teniendo en cuenta los criterios normativos dispuestos en los numerales 1° y 4° del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, en el cual se estableció, como criterios para la definición de las sanciones, encontrando que para el caso sub-lite se debe analizar en Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 40 desarrollo de la gravedad de la falta y del juicio de proporcionalidad entre la falta y la sanción 16.1.
Gravedad de la falta. Para analizar la gravedad de la falta, resulta necesario traer a colación los resultados arrojados en la “[e]ncuesta Global de Consumidores Móviles 2015- Edición Colombia. La distracción de los móviles”, según los cuales “[la] conexión vía Wi-Fi permanece como el principal medio de conexión a Internet de los dispositivos móviles” en un porcentaje del 70% para el año 2015.
De igual manera, del mismo estudio, se pudo concluir que el 83% de los usuarios encuestados prefieren la conexión Wi-Fi en lugares conocidos. De igual forma, debe tenerse en cuenta que la población prefiere conectarse al servicio de Internet a través de la interfaz WiFi y que TELMEX COLOMBIA S.A., entre el cuarto trimestre de 2015 y el primer trimestre de 2017, presentó los siguientes datos en relación con usuarios y participación en el mercado: (…) Lo anterior implica que la omisión del proveedor investigado, consistente en no divulgar la información, tuvo la capacidad de afectar a un número significativo de usuarios que contrataron el servicio de Internet Banda Ancha, sin contar con información calificada en relación con los términos, condiciones y/o restricciones a las que se refieren al acceso a través de la interfaz WiFi, así como los factores que afectan la navegabilidad por medio de esta funcionalidad, lo que a su vez tuvo la potencialidad de inducir en error a los usuarios al momento de adquirir el servicio y dificultando el aprovechamiento del mismo.
En otros términos, la conducta desplegada por la sociedad investigada resulto atentatoria al principio de información que debe regir el comportamiento de los proveedores de servicios de comunicaciones, ya que, el hecho de abstenerse de suministrar información esencial, clara, oportuna y precisa del servicio de Internet Banda Ancha, así como de los factores que afectan la utilización de la interfaz WiFi, imposibilita la efectiva toma de decisiones informadas, presupuesto general del principio que ocupa nuestra atención, y que toma mayor relevancia si se tiene en cuenta la potencialidad de usuarios y posibles clientes que podrían contratar un servicio sin tener una información calificada, de fácil acceso y, que no induzca a error.
(…) De otro lado, la desmejora del servicio ofrecido aún por causas externas (pero conocidas previamente por el empresario) supone un desconocimiento de la idoneidad, en este caso, del servicio de Internet Banda Ancha; y, las causas externas que afectan éste servicio no puede ser alegada en favor del propio empresario Por tanto, el proveedor, al exteriorizar actos al consumidor que dan cuenta de una velocidad de navegación en la prestación del servicio de Internet Banda Ancha, sin distingos de las funcionalidades entre las conexiones a través de las interfaces Ethernet o WiFi, es natural y legítimo que el usuario forme la idea de que la velocidad contratada y la que recibirá será la misma por un canal u otro.
Por lo que, el servicio ofrecido empieza a ser inidóneo, por la pérdida de experiencia del acceso a Internet a través de la interfaz WiFi, no porque el usuario no pueda hacer uso del servicio a velocidades Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 41 más bajas, sino por cuenta de que eso no fue lo ofrecido en el mensaje principal del proveedor al momento de ofertar el servicio de Internet Banda Ancha.
No debe perderse de vista que es el proveedor del servicio quien tiene una ventaja comparativa en la prevención o en la asunción de los riesgos dada su especialización respecto de su actividad productiva y de comercialización, al ser este quien la organiza, dirige y efectúa el control de los servicios que pone a disposición en el mercado.
Por ello, no sólo basta con informar sobre la pérdida de experiencia para considerarse que el servicio es idóneo, sino que también debe ubicar y configurar el modem buscando siempre mitigar los impactos generados por los factores atenuantes de la señal. (…) De lo anterior, se extrae que la gravedad de la conducta desplegada por la investigada, la hace merecedora de una sanción que no solo conduzca a castigar la conducta trasgresora del Régimen Jurídico de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, sino que resulte correctiva, a efectos de evitar la incursión en nuevas conductas como la aquí sancionada. 16.2.
Daño Producido. Frente a este criterio, la Dirección considera que para la presente investigación no es necesario que concurra el daño como elemento de la responsabilidad y, por ende, la certeza del daño, pues las disposiciones de información contenidas en el Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones lo que pretenden proteger, desde el punto de vista del interés general;
“es la confianza del consumidor en el mercado, ya que este espera que el Estado reprima a aquellos que se presenten bajo información engañosa, es decir, que desarrollen su actividad comercial con información falsa o insuficiente y con ello dañen la confianza en el mercado”. (…) 16.3. Proporcionalidad entre la falta y la sanción. Al respecto, es necesario anotar que la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, obedece principalmente a una facultad discrecional que no es absoluta, esto es, que se debe adecuar a los fines que la norma autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Así las cosas, el monto de la sanción a imponer no es arbitrario ni caprichoso ya que respeta el principio de legalidad que gobierna la actuación administrativa, y se impone dentro de los límites pecuniarios establecidos por la ley. Precisamente, la norma que particularmente autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones, para el caso concreto es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, el cual estableció unos rangos máximos en atención a la naturaleza de la infracción, los que sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la correspondiente sanción, permitiendo la imposición de multas hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 42 Por lo tanto, es necesario imponer una sanción acorde con la gravedad de la conducta por sí misma considerada y que genere un reproche adecuado y proporcional, ante un comportamiento en abierta contradicción con el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones y a los derechos del consumidor, por vía de la trasgresión de lo establecido en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC No. 5050 de 2016, así como la violación al artículo 6 de la Ley 1480 de 2011.
(…)” (fls. 75 a 77 vlto. cdno. ppal. N.°1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). p) De igual modo, en la Resolución N.°27908 de 12 de julio de 2019, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo demandado, se anotó lo siguiente: “(…) En este orden de ideas, en lo que concierne a la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza lo hace en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, y que obedece principalmente a una facultad discrecional establecida en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual no es absoluta, y no depende de la aplicación de criterios subjetivos de acuerdo con el funcionario de turno. En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular, se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 que dispone: (…) Contrario a lo que pretende COMCEL, la gravedad de la sanción está sustentada en la afectación de un número significativo de personas que contrataron el servicio de Internet Banda Ancha, sin contar con información clara, oportuna, suficiente, completa y de fácil acceso en relación con los términos y condiciones a los que se refieren al acceso a través de la Interfaz WiFi, así como los factores que afectan la navegabilidad por medio de esa conexión para no inducir en error, y, no, por haber afectado el normal desarrollo del mercado.
Tan grave fue la falta que de conformidad con los Boletines Trimestrales expedidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, se corroboró que para el periodo comprendido entre el cuarto trimestre del año 2015 al primer trimestre del año 2017, COMCEL tuvo un promedio de participación en el mercado de Internet banda ancha de un millón novecientos noventa y dos mil seiscientos treinta (1'992.630) usuarios que corresponde al treinta y siete coma ochenta y nueve (37,89) por ciento (%), los cuales se vieron afectados por la conducta desplegada por el proveedor, en otras palabras, a un millón novecientos noventa y dos mil seiscientos treinta (1'992.630) usuarios se les desconoció el derecho de obtener la información relacionada con el servicio de Internet suministrado Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 43 a través de la interfaz WiFi, quienes no tuvieron la posibilidad de conocer los factores que afectaban la navegación por esa conexión y mucho menos pudieron mitigar los efectos causados.
(…) Entonces, teniendo en cuenta que al determinar el monto de la sanción la Dirección estableció de manera clara la gravedad de la falta, estableciendo así que la conducta desplegada por la sociedad investigada vulneró el principio de información que debe regir el comportamiento de los proveedores de servicios de comunicaciones; toda vez que, el abstenerse de suministrar información esencial, clara, oportuna y precisa del servicio de Internet Banda Ancha, así como de los factores que afectan la utilización de la interfaz WiFi, imposibilita la efectiva toma de decisiones informadas de los consumidores.
Lo anterior, acompasado con el promedio de participación en el mercado de Internet Banda Ancha del treinta y siete coma ochenta y nueve (37,89) por ciento (%), correspondiente un millón novecientos noventa y dos mil seiscientos treinta (1°992.630) que tenía el proveedor, de acuerdo con los Boletines Trimestrales, expedido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, para dichos períodos.
No obstante a lo anterior, como se expuso en la presente resolución, la Dirección considera pertinente atenuar las sanciones impuestas a la sociedad en la Resolución No. 63924 del 31 de agosto de 2018, atendiendo que el proveedor de servicios de comunicaciones realizó correcciones en su conducta respecto del deber de información, y en el proceso de instalación del servicio, logrando con ello disminuir la asimetría que existe con los consumidores al darles a conocer de manera clara y de fácil acceso las limitaciones que tiene el conexión a internet a través de la Interfaz Wifi, y mitigando la pérdida de experiencia de éstos.
(…)” (fls. 105 a 107 vlto. ibídem – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). q) Finalmente, en la Resolución N.°37184 de 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación, respecto de los criterios de dosificación de la sanción y los principios de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, se adujo lo siguiente: “(…) (iv) Sobre la dosimetría sancionatoria.
Por lo tanto, es necesario anotar que la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, no depende de la aplicación de criterios subjetivos. En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular, se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente, entre los cuales se encuentran el de gravedad de la falta y que en materia de servicios de comunicaciones se encuentran previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 44 Precisamente, la norma que particularmente autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones, para el caso concreto es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 el cual estableció unos rangos máximos en atención a la naturaleza de la infracción, los que sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la correspondiente sanción, permitiendo la imposición de multas por una cantidad que oscila entre uno (1) y quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes En este orden de ideas, se tiene que en el presente caso el criterio aplicado por el fallador de primera instancia al momento de imponer la sanción, fue el que señala el numeral 1ª del artículo referido, consistente en la gravedad de la falta, situación que en efecto fue expuesta en el considerando décimo sexto de la resolución recurrida, luego de verificar la participación del proveedor en el mercado de Internet Banda Ancha, de acuerdo con los Boletines Trimestrales, expedidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, publicados entre el cuarto trimestre de 2015 y el primer trimestre de 2017, en los siguientes términos: (…) Por lo tanto, es claro para esta instancia que -contrario a lo afirmado por el recurrente- la conducta además de ser típica y antijurídica, fue grave ya que, con el incumplimiento de la regulación enunciada, el proveedor de servicios desconoció el derecho de información que recae sobre los usuarios y no aseguró la idoneidad del servicio de Internet Banda Ancha de acuerdo con lo ofertado Así, esta instancia no encuentra que los argumentos del recurrente discutan fundadamente la valoración que sobre la gravedad e importancia de la falta hizo la primera instancia, desde la perspectiva e implicaciones previamente señaladas, esto es, teniendo en cuenta la afectación de los derechos de los usuarios.
(…)” (fls. 127 y 128 vlto. ibídem – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). r) Lo expuesto evidencia que en los actos administrativos demandados se valoraron los criterios de proporcionalidad y razonabilidad señalados en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009 para imponer la sanción, pues la gravedad de la falta consistió en la afectación de un número significativo de personas que contrataron el servicio de Internet Banda Ancha, sin contar con información clara, oportuna, suficiente, completa y de fácil acceso en relación con los términos y condiciones a los que se refieren al acceso a través de la Interfaz WiFi, así como los factores que afectan la navegabilidad por medio de dicha conexión. s) No obstante lo anterior, la parte demandante también señala que en el presente asunto no se cometió un daño, sin embargo, la Sala destaca que en la presente investigación no es necesario que concurra el daño como elemento de la responsabilidad, pues las Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 45 disposiciones de información contenidas en el Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones buscan proteger, desde el punto de vista del interés general, la confianza del consumidor en el mercado. t) Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad entre la falta y la sanción, de la motivación expuesta en los actos administrativos demandados se evidencia que la sanción impuesta tiene pleno respaldo en la norma contenida en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015, que establece el monto máximo para las multas impuesta a personas jurídicas, el cual es equivalente a quince mil (15000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, pues cabe resaltar que el valor de la multa impuesta se estableció en un equivalente a 1706 SMLMV por el primer cargo y por el segundo cargo el equivalente a 1404 SMLMV, el cual constituye un bajo porcentaje del monto máximo legalmente fijado para ese tipo de conductas. u) Así las cosas, lo anotado permite apreciar con facilidad que no existió vulneración alguna del debido proceso y de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, pues la autoridad administrativa impuso una sanción de multa por una conducta que se encontraba previamente descrita en la norma y, asimismo, cumplió con la valoración de los criterios previstos en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009.
Por las anteriores razones, los motivos de reproche antes expuestos carecen de fundamento y no tienen vocación de prosperidad. 2.2.2 “Violación al artículo 29 de la Constitución Política por vulneración del principio non bis in ídem”, Por otra parte, el cargo en mención se fundamenta en que la investigación iniciada por la Dirección de investigación de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, identificada con el Radicado N.°17-306733 y que fue resuelta mediante la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, modificada de manera parcial por las resoluciones Nos.27908 de 12 de julio de 2019 y 37184 de 16 de agosto de 2019, fue una actuación administrativa que se realizó en contravención del principio non bis in ídem, por el hecho de que al momento de sancionar a la demandante, la autoridad administrativa lo hizo por la razón de que ocurrió "la violación al deber de información", situación que usó para imputar dos cargos que aunque parezcan distintos obedecen al mismo hecho reprochable.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 46 Asimismo, la sociedad demandante señala que los fundamentos que utilizó la Superintendencia para sustentar su análisis, no resultan ser fuentes aplicables al régimen colombiano, pues se fundamentó en los lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI (Autoridad del régimen de protección del Consumidor de Perú) y el antiguo Estatuto de protección al Consumidor.
Los motivos de reproche antes expuestos no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones. a) En primera medida, cabe reiterar que a través de la Resolución N.° 63852 de 2017, “por la cual se inicia una investigación administrativa mediante formulación de cargos”, la autoridad administrativa formuló tres cargos distintos en contra de Comcel SA, por el hecho de que el proveedor del servicio no suministró información completa, oportuna y suficiente, ni facilitó el acceso a la información publicada en su portal web, sobre las condiciones de internet a través de la interfaz Wifi, ni los factores que afectan la experiencia del usuario a través de la misma, lo cual también afectó la idoneidad del servicio ofrecido. b) Precisado lo anterior, se tiene que a través de la Resolución N.°63924 de 2018 se impuso unas sanciones en contra de Comcel SA por encontrarse probados los cargos primero y segundo, los cuales si bien obedecen a un mismo hecho, comportan infracciones independientes, pues la autoridad administrativa encontró vulnerado, por un lado, lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC N.° 5050 de 2016, por el hecho de no cumplir con el deber de información respecto de las condiciones de las prestación del servicio de internet a través de la interfaz wifi y, por el otro, lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011, por falta de idoneidad en el servicio ofrecido, toda vez que los usuarios del servicio de Internet Banda Ancha con conexión a través de la Interfaz WiFi del proveedor, estarían viendo afectado su derecho a recibir el servicio de Internet Banda Ancha a través de la conexión WiFi en las condiciones en que fue ofrecido.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 47 c) Ahora bien, respecto del principio del non bis in ídem, la jurisprudencia del Consejo de Estado 6ha señalado que dicho principio“(…) prohíbe que las autoridades del mismo orden y mediante distintos procedimientos sancionen en varias ocasiones la misma conducta” y, asimismo, señaló que sería posible juzgar y sancionar varias veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una violación del principio en mención “ (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho;
(ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa”. d) Asimismo, en providencia de 3 de junio de 20217, la Sección Primera del Consejo de Estado, en consideración a los elementos definidos por la Corte Constitucional a tener en cuenta para analizar si se ha vulnerado el principio en cuestión, indicó que para que dicho principio se vea afectado dentro de una actuación administrativa y opere se requiere que haya identidad de tres aspectos, a saber: i) causa; ii) objeto y, finalmente, iii) la imputación recaiga en la misma persona, sea natural o jurídica. e) En ese contexto, cabe destacar que si bien la sociedad demandante señala que la investigación iniciada por la Dirección de investigación de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones en contra de Comcel SA fue una actuación administrativa que se realizó en contravención del principio non bis in ídem, por el hecho de que, al momento de sancionar a la demandante, lo hizo por dos cargos que obedecen a un mismo hecho reprochable, se tiene que las sanciones impuestas en contra de la ahora demandante tienen distintos fundamentos normativos y buscan proteger diferentes bienes jurídicos, estos son, por un lado, el deber de información y, por el otro, la idoneidad del servicio ofrecido, por lo que no se evidencia vulneración alguna al principio antes mencionado. f) En atención a lo anterior, el motivo de reproche referente a la vulneración del principio del non bis in ídem no prospera. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo ponente: Hernándo Sánchez Sánchez.
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021). Rad. 13001-23- 31-000-2001-91592-01. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 10 de noviembre de 2016; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000234100020130104101 Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 48 g) En ese mismo orden, respecto de la afirmación en la cual la demandante aduce que los fundamentos que utilizó la Superintendencia para sustentar su análisis no resultan ser fuentes aplicables al régimen colombiano, pues se fundamentó en los lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI (Autoridad del régimen de protección del Consumidor de Perú) y el antiguo Estatuto de protección al Consumidor, la Sala pone de presente que del contenido de los actos administrativos demandados se evidencia que, si bien la autoridad administrativa acudió a criterios previstos en las normativas antes mencionadas, ello se hizo con el único fin de precisar el alcance del concepto de idoneidad del servicio.
Al respecto, en la Resolución N.°63924 de 31 de agosto de 2018, al momento de realizar el análisis sobre la idoneidad del servicio, la SIC señaló lo siguiente: “(…) Ahora bien, la idoneidad de un producto o servicio, hace relación a la correspondencia entre le ofrecido por el proveedor, las expectativas que el usuario se forja en función a lo ofrecido por el propio proveedor y lo que efectivamente recibe.
Así, pues, podemos establecer que la idoneidad es la obligación general de todo proveedor de cumplir con los ofrecimientos efectuados al consumidor y con las expectativas de éste. Lo anterior no implica que los proveedores deban entregar al consumidor el mejor servicio disponible, sino aquel ofrecido y contratado. Como tampoco es obligación del proveedor cumplir con las expectativas que el consumidor se haya formado y que no guarden relación con lo informado.
Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente: “La idoneidad es la falta de coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que realmente recibe. Pero, a su vez, lo que el consumidor espera depende de la cantidad y calidad de información que ha recibido. A primera impresión los casos de idoneidad no tendrían nada que ver con información, pero ello no es exacto.
Si se parte de que el proveedor suele tener mayor información sobre los bienes y servicios que ofrece en el mercado, podría advertirse que se encuentra en mejor posición para tomar precauciones sobre en qué condiciones puede ofrecer un bien o servicio idóneo. Si él diseña el bien o servicio y finalmente lo suministra, la información con que cuenta le permite saber que medicas debe adoptar para ofrecer lo que un consumidor que actúa con responsabilidad esperaría, dadas las circunstancias de dicha adquisición (…)” Respecto de la idoneidad, el antiguo Estatuto de Protección al Consumidor la definía como "[s]u aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como as condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la norma y adecuada satisfacción de a necesidad o necesidades para las cuales está destinado 56.
El nuevo estatuto del Consumidor, por su parte, la define como la aptitud del producto para Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 49 satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado” (fl.65 y 66 cdno. ppal. N.°1). h) Así las cosas, si bien le asiste razón a la parte demandante al señalar que los lineamientos de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI (Autoridad del régimen de protección del Consumidor de Perú) y el antiguo Estatuto de Protección al Consumidor no resultan ser fuentes aplicables al régimen colombiano, se tiene que la SIC se remitió a tales disposiciones con meros fines doctrinales, sin que ello constituya el fundamento para imponer la sanción en contra de Comcel SA, pues la investigación administrativa se encuentra sustentada en la pruebas que obran en el expediente, las cuales permitieron a la SIC evidenciar tanto la vulneración de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por los literales c) y f) del numeral 2.1.2.1.1 del artículo 2.1.2.1, el artículo 2.1.3.1 y el literal a) del numeral 2.1.12.1.1 del artículo 2.1.12.1 de la Resolución CRC N.° 5050 de 2016, como lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011.
Por estas razones, este cargo no prospera. 2.3 Tercer Cargo: “Nulidad por falsa motivación del acto administrativo”. El cargo en mención se centra en señalar los actos administrativos demandados se encuentran falsamente motivados, principalmente por el hecho de que: i) la Superintendencia tuvo en cuenta hechos que no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa y a su vez omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y debían ser considerados; y ii) si bien la autoridad administrativa señaló que el servicio de internet prestado por Comcel SA no reúne las condiciones de idoneidad habituales de consumo para este tipo de servicio, nunca definió cuáles son dichas condiciones de idoneidad, lo cual no permite inferir que el servicio de internet banda ancha que presta Comcel SA no goce de idoneidad pues la misma fue demostrada con el grado de satisfacción que tenían los usuarios, tal y como se probó en la investigación con las estadísticas de percepción de consumidores, El motivo de reproche antes expuesto no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: a) El Consejo de Estado ha señalado que la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos hace alusión a un “(…) vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 50 ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión sean contrarias a la realidad (…)”8.
Entonces, la falsa motivación se configura cuando «[…] para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable […]»9 (negrilla original). b) En esa misma línea, el Consejo de Estado agrega que la falsa motivación también está relacionada con la forma en que se valoran los supuestos de hechos de la decisión enjuiciada: «[…] Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuáles son los hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos […]»10 (negrillas fuera de texto).
Así pues, se observa que la causal de falsa motivación está relacionada con la valoración de los hechos que sirvieron de fundamento para la adopción de la decisión, esto es, en verificar su veracidad, si existió o simulación o engaño, si estos fueron analizados con ligereza o rigor, de manera sistemática o aislada, razonable o irrazonable. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 4 de marzo de 2000, Exp.1998-0503-01-9772, M.P. Daniel Manrique Guzmán. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de mayo de 1998, expediente 10051, M.P. Clara Forero de Castro. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de octubre de 2017, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Rad. 76001-23-31-000-2011-01859-01(20762). Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 51 c) Ahora bien, el Consejo de Estado, en pronunciamiento del 3 de diciembre de 201811, al hacer referencia a los motivos por los cuales se expide un acto administrativo, expresó: «[…] La validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado.
Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso.
El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto. Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación: la primera, es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda, es un aspecto procedimental, formal, ya que corresponde a la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo.
La falsa motivación plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad; también plantea un juicio lógico de correspondencia entre la realidad constatada y la consecuencia jurídica que se pretende desprender de ella, cuando la primera resulta demostrada.
De otro lado, la falta de motivación le significa un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican razones para su expedición, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivación […]» (negrillas fuera de texto). d) De acuerdo con la jurisprudencia citada12, la motivación se refiere a un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa de este, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso.
Entonces, se tiene que el vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; o no hay correspondencia entre las razones de hecho que se afirman y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, fallo de 3 de diciembre de 2018, radicado 11001- 03-24-000-2013-00328-00. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, fallo de 3 de diciembre de 2018, radicado 11001- 03-24-000-2013-00328-00.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 52 e) Precisado lo anterior y descendiendo al asunto objeto de estudio, se tiene que el numeral 6 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 define la idoneidad de un servicio como la “Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.” f) En igual sentido, respecto de la de la calidad, idoneidad y seguridad de los productos el artículo 6.° de la Ley 1480 de 2011, señala lo siguiente: “Artículo 6°.
Calidad, idoneidad y seguridad de los productos. Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a: 1.
Responsabilidad solidaria del productor y proveedor por garantía ante los consumidores. 2. Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisión y control en los términos de esta ley. 3. Responsabilidad por daños por producto defectuoso, en los términos de esta ley. Parágrafo. Para efectos de garantizar la calidad, idoneidad y seguridad de los productos y los bienes y servicios que se comercialicen, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, expedirá los Registros Sanitarios, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, que ordena el control y la vigilancia sobre la calidad y seguridad de los mismos.” g) Así las cosas, se tiene que la idoneidad de un producto corresponde a su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como la correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en atención a lo que el productor hubiese ofrecido. h) Por su parte, la SIC ha manifestado que “la idoneidad de un bien o servicio es su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.
Al igual que ocurre con la calidad, la idoneidad está determinada no solo por el hecho que el producto satisfaga las necesidades para las cuales haya sido producido, sino Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 53 también debe cumplir con aquellas condiciones que hayan sido informadas al consumidor.”13 i) Ahora bien, contrario a lo manifestado por la sociedad demandante, se tiene que la autoridad administrativa, al momento de realizar el análisis de la idoneidad del servicio prestado por Telmex (hoy Comcel SA), señaló de manera expresa las razones que permitían concluir que el servicio ofertado por Comcel SA no era idóneo, tan es así que destinó un acápite de la resolución sancionatoria a realizar el estudio y explicar las razones por las cuales el servicio ofrecido no cumplía con las condiciones de idoneidad.
Al respecto, en la Resolución N.°63924 de 2018 se señaló lo siguiente: “13.4.2. Sobre la Idoneidad del servicio suministrado por TELMEX La Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, mediante la Resolución No. 63852 del 6 de octubre de 2017, imputó a TELMEX, la presunta vulneración del artículo 6° de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor).
Lo anterior, toda vez que de acuerdo con las mediciones realizadas por NAE Colombia S.A.S., los usuarios del proveedor investigado presuntamente estarían viendo afectado su derecho cuando acceden al servicio de Internet Banda Ancha a través de la interfaz WiFi, comoquiera que no se estaría prestando el servicio en las condiciones en las que fue ofrecido por parte del proveedor.
(…) En este, sentido, debe precisarse que los conceptos. "idoneidad" y "calidad" son atributos diferentes, ya que, el primero busca la aptitud del producto para satisfacer las necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado, mientras que el segundo, busca la continua y eficiente prestación del servicio de acuerdo con unos estándares establecidos en la regulación vigente.
Así, pues, la Dirección no le imputó al proveedor investigado el presunto incumplimiento a los niveles de calidad del servicio de internet suministrado a través de las interfaces Ethernet, sino por el contrario, la investigación tuvo sustento en la falta de idoneidad del servicio prestado por la conexión WiFi, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1480 de 2011.
(…) En lo que respecta a las velocidades de carga y descarga a través de la interfaz WiFi se advirtió que sí existió una pérdida significativa de la experiencia y por ende, se vio afectado el derecho de los usuarios a recibir un servicio de Internet Banda Ancha a través de esa conexión en las condiciones en las que fue ofrecida por el proveedor. 13 https://www.sic.gov.co/fallas-baja-calidad-e-incumplimiento-de-garantias.
Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 54 (…) A lo anterior se suma, el hecho que al validar el contenido de los ofrecimientos del servicio de Internet que realizó el proveedor a través de su línea gratuita, se encontró que cuando los usuarios escogen el servicio de Internet, el asesor de turno, le informa a éstos “que le va a. garantizar altas velocidades todo el tiempo en su hogar”, sin que se le realice al usuario ninguna prevención en relación con las limitaciones a la velocidad que podría tener el servicio de Internet de manera inalámbrica.
(…) Entonces, teniendo en cuenta que como se demostró líneas arriba el proveedor ofrece al usuario el acceso al servicio de Internet Banda a través del a Interfaz WiFi, sin informarle de manera clara, precisa, cierta, completa, oportuna y suficiente que experimentaría una pérdida de experiencia en dicha interfaz, y que la relación de consumo es desequiliorada en el sentido en. que el proveedor de servicios se encuentra en la mejor posición de prevenir a disminuir la pérdida de experiencia del acceso al servicio de internet y que es quien puede disponer y optimizar la configuración del CPE o módem para lograr que la navegación no resulte significativamente afectada.
(…) Es importante resaltar que las condiciones en las que se presta el servicio de Internet de Banda Ancha son fijadas por el propio proveedor al momento de realizar la oferta del mismo, a través de les distintos canales dispuestos para el efecto. Bajo ese entendido, el usuario construye y forma en su imaginario la forma y el alcance del servicio que va a contratar (que finalmente lo impulsa a decidirse por una determinada opción) de conformidad con lo que el proveedor le ha informado a través de mensajes expresos o inclusive aparentes o tácitos.
(…) La fase determinante en la que la idoneidad del servicio prestado pasa a examen, corresponde a la etapa de ejecución de la relación de consumo, en el caso objeto de revisión, durante el desarrollo del contrato de prestación de servicios de comunicaciones del servicio de Internet Banda Ancha. Así, podemos establecer que el deber de idoneidad constituye la obligación general de todo proveedor de cumplir con los ofrecimientos efectuados al consumidor y con las expectativas de este, con respecto a la calidad, uso, duración, origen, contenido y demás características del servicio contratado.
Debe quedar claro que la idoneidad no implica que los proveedores deban entregar al consumidor todo lo que estos esperan del producto o servicio con independencia de los términos ofrecidos y contratados, sino que los límites de la obligación del proveedor se ajustan precisamente a lo ofrecido, negociado y contratado. (…)
13.4.3. CONCLUSIONES SOBRE EL SEGUNDO CARGO TELMEX, ofreció su servicio de Internet Banda Ancha sin realizar precisión alguna sobre las limitaciones que tenía el acceso a él a través de Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 55 la interfaz WiFi, como quedó demostrado en la presente resolución, generando con ello la creencia del usuario de obtener el servicio de Internet en las condiciones ofrecidas sin importar el medio a través del cual acceda a él. Por tanto, e proveedor no puede excusar su incumplimiento en las limitaciones propias de la tecnología inalámbrica de manera posterior a la contratación del servicio.
Por tanto, al momento de realizar el juicio de idoneidad entre el servicio ofrecido frente a lo que os usuarios efectivamente reciben, se evidencia claramente que el servicio de Internet Banda Ancha es ofrecido sin limitante o disminución de velocidad alguna en cuanto a su tecnología de acceso y que cuando los usuarios obtienen una menor velocidad cuando acceden al servicio de Internet a través de la interfaz WiFi, en últimas, a lo que se ven enfrentados es a un servicio.
(…)”(fls.65 a 72 vlto. cdno. ppal. N.°1 – negrillas, mayúsculas sostenidas y subrayas del original). j) En atención a lo anterior, se tiene que la autoridad administrativa señaló de manera clara las razones por la cuales el servicio ofrecido por Comcel SA no era idóneo, las cuales corresponden al hecho de que el proveedor ofreció un servicio de internet a los usuarios, a través de la interfaz WiFi con similares características a Ethernet, no obstante, el usuario lo recibió en otras condiciones, ya que existía una pérdida de experiencia cuando el usuario accedía al servicios de internet a través de la interfaz de WiFi, sin que el mismo estuviera enterado de dichas limitaciones. k) Ahora bien, la parte demandante señala que la misma Superintendencia reconoció que el servicio prestado por Comcel SA podía presentar problemas técnicos debido a factores externos y a distintas razones científicas y que la idoneidad del servicio fue demostrada con el grado de satisfacción que tenían los usuarios.
No obstante, dicho argumento no exime al proveedor de brindar una información precisa, clara, completa, oportuna y suficiente desde el momento de ofrecer las prestación de sus servicios, durante la celebración de los contratos y en todo momento, con el fin de garantizar la idoneidad entre el servicio ofrecido y el que efectivamente reciben los usuarios. l) Finalmente, respecto de la afirmación en la cual la demandante aduce que la Superintendencia tuvo en cuenta hechos que no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa y, a su vez, omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y debían ser considerados, se tiene que al momento de resolver el primer cargo de nulidad se hizo una relación especifica de los elementos de prueba que dieron lugar a la autoridad administrativa a imponer la sanción, los cuales no lograron ser desvirtuados por la ahora demandante y, por lo tanto, dan cuenta de que la decisión Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 56 adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio en los actos estuvo debidamente motivada y obedece a criterios de legalidad, razón por la cual el cargo de nulidad referente a la falsa motivación de los actos no prospera. 3.
Conclusión Por consiguiente, por no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, se impone denegar las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. 4. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia al demandante en la condición de parte vencida en el proceso por cuanto la demanda cuenta con un razonable fundamento fáctico y jurídico.
Aunque el examen del fondo asunto conduce a desestimar el mérito de las pretensiones, el ejercicio del derecho de acción en este caso no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa o arbitraria, ni mucho menos que la parte actora haya procedido “con manifiesta carencia de fundamento legal”. 5. Otro aspecto procesal En atención al memorial allegado por la apoderada de la Superintendencia de Industria y Comercio y por cumplir con los requisitos previstos en el inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso, se aceptará la renuncia de poder manifestada por la profesional del derecho Diana Carolina Osorio Rodríguez.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Expediente 25000-23-41-000-2020-00248-00 Actor: Comcel SA Nulidad y restablecimiento del derecho 57 F A L L A: 1.º) Deniéganse las pretensiones de la demanda. 2.°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal a la parte demandante. 3.°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 4.°) Acéptase la renuncia de la profesional del derecho Diana Carolina Osorio Rodríguez, manifestada mediante memorial allegado el 26 de enero de 2024, quien actuaba como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 5.º) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 203 del Código Contencioso Administrativo. 6.°) Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta N.° 016. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.