REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Expediente: 250002341000202201518-00 Demandante: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ Demandado: VIVIAN ALEJANDRA LÓPEZ PIEDRAHITA – PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Medio de control: ELECTORAL Asunto: SENTENCIA – ACTO DE NOMBRAMIENTO SEGUNDO SECRETARIO Decide la Sala la demanda presentada por la señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá en nombre propio en ejercicio del medio de control jurisdiccional electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 2056 del 18 de octubre de 2022, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del cual se designó provisionalmente a Vivian Alejandra López Piedrahita, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina.
I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda (archivo 01 expediente electrónico) la parte actora elevó las siguientes súplicas: “II. PRETENSIONES Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 2 PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 2056 de fecha 18 de octubre de 2022 expedido por la Ministra de Relaciones Exteriores y se retire del servicio a la señora VIVIAN ALEJANDRA LÓPEZ PIEDRAHITA.
SEGUNDA: Que se comunique la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores.” (archivo 01 expediente electrónico). II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina, es un cargo de Carrera Diplomática y Consular y la demandada no pertenece a la carrera diplomática y consular. 2) De acuerdo con el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, por virtud del principio de especialidad, se puede designar en cargos de Carrera Diplomática y Consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos, sin embargo, en el acto acusado no se hizo referencia a que dicha designación se realizó de manera provisional y menos justificó la imposibilidad de nombrar en el cargo en que es reubicada la demandada a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular. 3) Al momento del nombramiento existían funcionarios de carrera diplomática en las categorías de segundo y tercer secretario, que tenían derecho preferencial a ocupar el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, en virtud del principio de especialidad del servicio exterior y el derecho preferencial que ostentan los funcionarios de carrera a ocupar las vacantes que se generen en los cargos de carrera diplomática, de conformidad con el artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000. 4) Para llegar a la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, los funcionarios de carrera debieron superar el concurso de méritos, el curso de formación diplomática, el año de periodo de prueba, las calificaciones anuales de desempeño laboral y los exámenes de ascenso cada 4 años y acumular cinco (4) (sic) 3 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral años de experiencia. 5) El Decreto Ley 274 de 2000 en sus artículos 37 a 40 y en su artículo 53, regulan los eventos en que los funcionarios de carrera están disponibles para ocupar un cargo, sin que tal disponibilidad riña con el cumplimiento de sus periodos de alternación, pues, un funcionario de carrera siempre estará cumpliendo los mismos, sea en el exterior o en planta externa, a menos que se encuentre en situaciones administrativas como las comisiones de estudio, entre otras. 6) Si el cargo de Segundo Secretario se encontraba vacante, la Administración debió haber priorizado el nombramiento del personal de carrera que se encontraba en las siguientes situaciones: i) los Segundos Secretarios que, a 18 de octubre de 2022, cumplían el tiempo de alternación para ser trasladados a prestar sus servicios en esa u otras sedes externas de la planta global del Ministerio (Decreto 3358 de 2009), ii) los Segundos Secretarios de Carrera Diplomática y Consular que, a 18 de octubre de 2022, se encontraban cumpliendo su alternación en las sedes internas de la planta global del Ministerio (Decreto 3358 de 2009), pero podían ser designados para prestar sus servicios en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por aplicación de la excepción a los lapsos de alternación consagrada en el literal b) del artículo 53 del Decreto 274 de 2003 y/o el literal b) del artículo 37 concordante con el inciso segundo del artículo 40 ibidem, iii) los Segundos Secretarios de Carrera Diplomática y Consular que, a 18 de octubre de 2022, se encontraban comisionados en cargos inferiores a su escalafón, toda vez que la Corte Constitucional ha reiterado que las comisiones en cargos inferiores deben ser excepcionales y están llamadas a concluir inmediatamente haya cargos disponibles dentro de la categoría que ostenta el funcionario comisionado por debajo de su rango en el escalafón, iv) los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular escalafonados por encima o por debajo del rango de Segundo Secretario, que podían ser comisionados para prestar sus servicios en dicho cargo, en aplicación del literal a) del artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000 que regula las comisiones para situaciones especiales y, v) los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que se encontraban cumpliendo su alternación en planta externa y a 18 de octubre de 2022, ya llevaban más de 12 meses asignados a su respectiva sede, razón por la cual podían ser designados para ejercer otro cargo en el exterior, según lo permite el parágrafo único del artículo 37 ibidem como lo ha reiterado el Consejo de Estado.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 4 7) Asimismo la Administración cuenta con otra facultad adicional a la alternación para proveer el cargo demandado con funcionarios de Carrera, consagrada en el literal b) del artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000 y que permitía designar en el cargo provisional demandado, a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular, pues dicha disposición prevé que los funcionarios pertenecientes a este régimen podrán ser autorizados o designados para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del Territorio de la República de Colombia a la que se refiere el art. 37, literal b) ibidem, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. 8) En principio, los nombramientos de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular son dispuestos en cumplimiento de los lapsos de alternación, luego, existen excepciones a estos periodos para proveer los cargos de la Carrera, como las comisiones previstas en el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular.
Adicionalmente, el artículo 3, numeral 2, y el artículo 24, de la Ley 909 de 2004, prevén la situación administrativa del encargo, como opción adicional. Esto es, mientras se surte el proceso para proveer empleos de carrera se confiere a los empleados de carrera el derecho preferente a ser encargados en tales empleos. El Encargo se encuentra reglamentado por los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. 9) Al momento de expedición del acto acusado, como a la fecha, existe personal de la Carrera Diplomática y Consular escalafonado en el rango de Segundo Secretario que está cumpliendo funciones en el exterior, pero comisionado por debajo de ese grado (artículo 53 literal a. del Decreto 274 de 2000). 10) La hoja de vida de Vivian Alejandra López Piedrahita, según como aparece en la página electrónica del Departamento Administrativo de la Función Pública indica que al momento de su nombramiento no contaba con experiencia alguna en el sector de relaciones exteriores, y en particular no acredita los conocimientos básicos que se exigen a un Segundo Secretario de Relaciones Exteriores según el “Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores”, expedido mediante Resolución 5 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 4026 de 16 de septiembre de 2009, y que incluyen: política Internacional y derecho internacional público, política exterior, relaciones internacionales, manejo de Protocolo y ceremonial diplomático, organismos internacionales, cooperación internacional, y normas y procedimientos diplomáticos y consulares, entre otros.
No obstante, no se cuenta con los soportes de dicha hoja de vida para poder determinar si los mismos cumplen con los requisitos exigidos por la ley para ocupar el cargo. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como sustento de las pretensiones la parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas y constitucionales: - Artículo 125 de la Constitución Política. - Artículos 4 numeral 7, 36, 37 a 40, 53 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000. - Artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 y artículos 3, 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 - Artículo 3 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011.
En explicación de ese quebranto normativo planteó con la demanda cinco motivos de censura en los siguientes términos: 1. Primer cargo: “Procedencia de la acción electoral en los casos de reubicación y/o traslado” El Consejo de Estado ha establecido que la acción electoral es la vía procedimental que permite impugnar un nombramiento, como el que materialmente ocurre con el acto acusado. 2.
Segundo cargo: “infracción de norma superior” La provisionalidad ignora el sistema de carrera ya que no es una condición para ingresar a los cargos de carrera, considerando que simplemente se prevé como una figura creada para cubrir en casos muy excepcionales vacantes que no puedan ser provistas por funcionarios de carrera, cuando no hay regulación sobre la materia o cuando no hay concursos de méritos para ingresar al sistema de carrera.
Pero ese no Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 6 es el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores donde está regulada la Carrera Diplomática y Consular, se realizan concursos de méritos públicos e ininterrumpidos desde hace 30 años, por lo que debería haber suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado. 3.
Tercer cargo: “Desconocimiento del principio de especialidad, artículo 60 Del Decreto Ley 274 De 2000” 1) El nombramiento de personas no inscritas en la Carrera Diplomática y Consular en cargos que pertenecen a la mencionada Carrera está condicionado a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes (Sentencia C-292 de 2001) es decir que el nombramiento se hace en provisionalidad porque no hay ningún funcionario inscrito y escalafonado en la Carrera Diplomática y Consular. 2) El nombramiento demandado se realizó cuando existían no solo varios segundos secretarios de carrera disponibles para ser nombrados sino cuando, por lo menos uno de ellos estaba nombrado en cargo inferior a los de su categoría, en contra de la jurisprudencia constitucional que ha señalado que las comisiones por debajo de los funcionarios de carrera diplomática y consular solo deben perdurar “mientras no exista la disponibilidad del cargo que corresponde a la categoría del escalafón en la que se encuentra el funcionario” (Sentencia C 808 de 2001). 3) Los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto 274 de 2000 fueron desconocidos con la expedición del decreto demandado porque para la fecha de la designación de Vivian Alejandra López Piedrahita, sí existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de segundo secretario y en otros grados que se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo.
Además, existían otros funcionarios de carrera que, en aplicación de las previsiones de los artículos 37 a 40 y 53 del Decreto Ley 274 de 2000, también podían ser nombrados o comisionados en ese cargo. 4) Como se expuso en los hechos de la demanda sí existía personal inscrito en la Carrera Diplomática y Consular que estaba disponible para ocupar el cargo Segundo Secretario, código 2114, grado 15, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina y, de hecho, existían varias alternativas para 7 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral proveer dicho cargo con personas pertenecientes a la carrera puesto que estaban disponibles: a) Los segundos secretarios que, a 18 de octubre de 2022, cumplían el tiempo de alternación en la planta interna para ser trasladados a prestar sus servicios en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina u otras sedes externas de la planta global del Ministerio establecida por el Decreto 3358 de 2000 (artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000). b) Los Segundos Secretarios de Carrera Diplomática y Consular que, a 18 de octubre de 2022, se encontraban cumpliendo su alternación en las sedes internas de la planta global del Ministerio y que por necesidades del servicio, podían haber alternado anticipadamente en aplicación a las excepciones al cumplimiento de dichos lapsos (la prevista en el artículo 37 literal b concordante con el inciso segundo del artículo 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y la prevista en el literal b del artículo 53 del Decreto 274 de 2000). c) Los Segundos Secretarios de Carrera Diplomática y Consular que, a 18 de octubre de 2022, se encontraban comisionados en cargos inferiores a su escalafón, toda vez que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reiterado que estas comisiones por debajo deben ser excepcionales y están llamadas a concluir inmediatamente haya cargos disponibles dentro de la categoría que ostenta el funcionario comisionado por debajo de su rango en el escalafón (artículos 12, 53 y 61 del Decreto Ley 274 de 2000, Sentencia C - 808 de 2001 de la Corte Constitucional12 y Sentencia de 22 de abril de 2015 proferida por el Consejo de Estado en el proceso 4732-13). d) Los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular de superior o inferior categoría en el escalafón a la de Segundo Secretario, que podían ser comisionados para prestar sus servicios en dicho cargo, en aplicación del literal a) del artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000 que regula las comisiones para situaciones especiales. e) Los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que se encontraban cumpliendo su alternación en planta externa y, a 18 de octubre de 2022, ya llevaban más de 12 meses asignados a su respectiva sede, razón por la cual podían ser Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 8 designados para ejercer otro cargo en el exterior, según lo permite el parágrafo único del artículo 37 ibidem como lo ha reiterado el Consejo de Estado. f) Los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que podían ser encargados como Segundo Secretario en virtud de lo previsto por el numeral 2 del artículo 3, y el artículo 24 de la ley 909 de 2004, aplicable también al régimen especial de carrera diplomática y consular, y lo previsto en los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
(artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 y artículos 3, 24 y 25 de la Ley 909 de 2004). 4. Cuarto cargo: “Desconocimiento del principio de publicidad, artículo 3 numeral 3 de la ley 1437.” 1) La correcta motivación del acto acusado hubiera exigido que se demostraran los supuestos de hecho que la norma invocada como sustento establece para que proceda su aplicación. Sin embargo, como estos supuestos no se configuraban, el acto se sustentó en el uso de una facultad que no se tenía y, por ende, está incurso en falsa motivación. 2) Quien profirió el acto acusado debía demostrar, al menos, que la condición que permite el traslado (que no exista personal de Carrera Diplomática disponible para ocupar el cargo) se cumplía en el momento de expedir el acto.
Como esto no era posible pues sí existía personal de carrera disponible, el nombramiento provisional de la demandada se torna ilegal pues además desconoce el principio de publicidad ya que se expidió haciendo uso de una facultad no discrecional por lo que el mismo debía ser motivado, como lo ha sostenido el Consejo de Estado. 5. Quinto cargo: “Falsa motivación del acto administrativo” El acto demandado se motivó en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero esta norma condiciona esa facultad a la imposibilidad de designar en ellos a funcionaros inscritos en esa carrera.
La demostración de que sí era posible designar en dichos cargos a funcionarios de carrera deja al acto incurso en la causal de nulidad de falsa motivación como quiera que existan funcionarios de 9 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral carrera en el exterior que ascendieron a la categoría de Segundo Secretario que están comisionados por debajo de esa categoría de la carrera.
IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1) Efectuado el respectivo reparto (archivo 03 expediente electrónico) correspondió el conocimiento del asunto al magistrado ponente quien por auto de 14 de diciembre de 2022 admitió la demanda en única instancia (archivo 05 expediente electrónico), providencia que fue notificada en forma personal mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a la señora Vivian Alejandra López Piedrahita, al Presidente de la República, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio Público y a la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el 21 de septiembre de 2022 (archivo 07 expediente electrónico). 2) De igual forma en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 a través de la página electrónica de la Rama Judicial se informó a la comunidad acerca de la existencia de la acción electoral de la referencia (archivo 08 expediente electrónico). 3) Por auto de 9 de febrero de 2024 (archivo 17 expediente electrónico) se resolvió, entro otros aspectos, lo siguiente: a) se admitió como coadyuvante de la parte actora a la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez, b) hubo pronunciamiento sobre las solicitudes probatorias y las pruebas decretadas de oficio, c) hubo pronunciamiento sobre las excepciones formuladas, d) se fijó el litigio u objeto de controversia y f) se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presente concepto. 1.
Contestación de la Demanda 1.1 Presidente de la República 1) El acto acusado fue válidamente expedido y en su formación se observaron los condicionamientos fácticos como normativos para nombramientos provisionales como el aquí censurado. Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 10 2) Al margen de que la actora referencia las distintas disposiciones legales que regulan este tipo de nombramientos, no aportó elementos de juico y probatorios que desvirtúen la presunción de legalidad que cobija el decreto censurado.
Como se extrae de su texto, para la expedición de dicho acto, el gobierno nacional, integrado para esos fines por el primer mandatario y el ministerio de relaciones exteriores, hizo uso de la facultad prevista en el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política y, precisamente, los artículos 60, 61 y 62 del Decreto Ley 274 de 2000, que según la demandante fueron desconocidos, y los artículos 2.2.2.7.3 y 2.2.5.1.12, del DUR del Sector Función Pública, entre otras disposiciones. 3) También se tuvo como sustento, la Certificación I-GCDA-22-F091 de 28 de septiembre de 2022, de la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa.
Allí se indicó que además de revisado el escalafón de carrera diplomática y consular y tener en cuenta los literales a) y b) del artículo 37, como el artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000, se constató que, para la categoría de segundo secretario de relaciones exteriores, código 2114, grado 15, no existían funcionarios de la planta global de esa carrera diplomática y consular que, a la fecha de expedición de esa certificación, estuviesen ubicados en cargos por debajo de esa categoría. En esa medida se afirma que como esa certificación y el decreto censurado están amparados por la presunción de legalidad y con la demanda no se aportan elementos de juicio y probatorios que respalden los cargos que se invocan para afectarlos de nulidad, las pretensiones así invocadas deben desestimarse. 1.2 Ministerio de Relaciones Exteriores La parte demandada Ministerio de Relaciones Exteriores a través de su apoderado judicial se opone en su totalidad por estimar que el acto administrativo demandado se ajusta a las leyes vigentes con fundamento en lo siguiente: 1) El acto demandado fue expedido con el cumplimiento de los requisitos exigidos, cuya motivación fue expresa, esto es, que no era posible designar a ninguno de los funcionarios inscritos en la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, puesto que según la certificación I-GCDA-22-F091 de 28 de septiembre de 2022 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, está probado 11 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral que, no existen funcionarios ejerciendo cargos por debajo de la categoría a la que pertenecen -segundo secretario de Relaciones Exteriores- de modo que, en cumplimiento de sus lapsos de alternación están prestando sus servicios tanto en exterior como en el país, respectivamente. 2) El cargo de ilegalidad no puede estar sustentado en la indebida interpretación de las normas que rigen la aplicación de la alternación en la carrera diplomática y consular -artículo 39 del Decreto ley 274 de 2000- ni fundamentando en subjetivismos, cuando en este caso, la designación se hizo amparada en la provisionalidad que faculta a la administración -artículo 60 del Decreto ley 274 de 2000-. 3) El hecho de que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado existían funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, cumpliendo sus lapsos de alternación en la planta interna o externa, pone de presente que no era posible designarlos en este cargo.
Por lo tanto, la circunstancia de que exista un funcionario inscrito en el escalafón en la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, por sí mismo, no hace ilegal el nombramiento en provisionalidad demandado, ni conlleva la anulación de éste, pues, la actuación está sometida íntegramente al bloque de legalidad -artículo 60 del decreto ley 274 de 2000-. 4) Se optó por efectuar el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores debido a las necesidades del servicio e insuficiencia de funcionarios inscritos en el escalafón en esta categoría, fundamentada en la verificación previa por parte de la Dirección de Talento Humano que dispuso que no era posible designar un funcionario de carrera.
La motivación de este acto de nombramiento en provisionalidad estuvo expresa, con el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para la provisión en salvaguarda del interés público y la designación está dirigida a atender los requerimientos del servicio de la dependencia en donde fue designada la persona nombrada en provisionalidad, de acuerdo con sus características propias, previa consulta de los planes y programas establecidos y las políticas públicas definidas, las cuales permiten la creación de un perfil como elemento de selección frente al cargo bajo estudio y que condujo a nombrar en provisionalidad a Vivian Alejandra López Piedrahita en el cargo de Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 12 Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina. 5) La jurisdicción de lo contencioso administrativo estableció que, si bien la regla general para acceder a los cargos de carrera diplomática y consular se funda en el mérito, la norma reconoce que esos empleos puedan ser ocupados por personas que no pertenezcan a la carrera «cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos» de acuerdo con el artículo 60 del Decreto ley 274 de 2000. 6) En lo que respecta al acto demandado, su objeto y contenido particular fue expedido con esa facultad discrecional, adecuándose a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que la motivaron, de modo que, el artículo 60 del Decreto 274 de 2000 autoriza a la Administración para ejecutar la atribución, concediéndole la facultad para adoptar la decisión que estime conveniente, es decir, hacer un nombramiento en provisionalidad, en donde se apreciaron las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, para tomar la decisión dentro de esos mismos criterios, sin menoscabar ningún derecho laboral adquirido por parte de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular, nombramiento en provisionalidad que fue de manera excepcional respetando los lineamientos legales y en virtud del principio de especialidad y de la necesidad del servicio en favor del interés general debido a la insuficiencia de funcionarios de Carrera. 7) Debido a la naturaleza del acto administrativo demandando, la motivación está expresa en la finalidad de la manifestación de la voluntad, esto es, con el fin de cumplir con sus funciones y salvaguardar el interés general, es decir, hacer un nombramiento en provisionalidad debido a que no era posible designar a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular de la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores. 8) De la confrontación del decreto de nombramiento en provisionalidad demandado con el sistema jurídico, y de una lectura del contenido y los efectos jurídicos del acto de nombramiento en provisionalidad en un cargo de Carrera Diplomática y Consular, 13 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral está probado que, el nombramiento cumplió con las exigencias legales para su expedición, por lo tanto, goza de presunción de legalidad, en la medida que los motivos por los cuales se expidió son ciertos, pertinentes y justifican la decisión que el Gobierno Nacional tomó de acuerdo con las circunstancias de hecho y de derecho necesarios para ese fin con los efectos jurídicos concreto, con lo que cumple con el requisito material para su validez y legalidad. 1.3 Vivian Alejandra López Piedrahita No obstante haber sido notificada del auto admisorio de la demanda, no contestó la demanda (archivos 07 y 09 expediente electrónico).
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Practicadas en su totalidad las pruebas, por considerarse innecesaria la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento consagrada en el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011 se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días hábiles, derecho del que hicieron uso en forma oportuna la parte demandada Ministerio de Relaciones Exteriores, la parte actora y la coadyuvante de la parte actora (archivos 32, 33 y 34 expediente electrónico) básicamente con reiteración de lo expuesto en la contestación de la demanda y en el líbelo demandatorio. 1) El Ministerio de Relaciones Exteriores en los alegatos de conclusión expuso lo siguiente: a) La certificación I-GCDA-22-F091 del 28 de septiembre de 2022 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores es la prueba idónea que contiene la materialización de la información detallada de la gestión del talento humano de la Carrera Diplomática y Consular, con cada una de las situaciones administrativas de los funcionarios de esta carrera, en este caso, inscritos en la categoría de Segundo Secretario, de donde queda probado que de los 67 servidores públicos inscritos en el escalafón en esta categoría, 65 están designados en el cargo de Segundo Secretario cumpliendo con el lapso de alternación en el país y en el servicio exterior, respectivamente; a uno se le aceptó la renuncia y fue retirado de la Carrera Diplomática; y una funcionaria no está temporalmente al servicio del Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 14 Ministerio de Relaciones Exteriores porque para el 18 de octubre de 2018, estaba en Comisión para Desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad pública del Estado —artículo 51 del Decreto Ley 274 de 2000—. b) Cada uno de los funcionarios que se encontraban prestando sus servicios en el país estaban cumpliendo los lapsos de alternación en el servicio en el país -3 años, según el literal b del artículo 37 del decreto ley 274 de 2000-, esto es, los servidores públicos: 1) Ana María Pinilla Moron —posesión 21 de marzo de 2021— y 2) Julián David Herrera Escobar -posesión el 3 de octubre de 2022-.
Esto es que, para el 18 de octubre de 2022 no habían cumplido el lapso de alternación de servicio en el país (3 años). c) La funcionaria Vanessa Ortíz López, para el 18 de octubre de 2022, estaba disfrutando de un derecho, esto es, estaba en comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción por el término de tres (3) años en otra entidad pública —artículo 51 del decreto ley 274 de 2000— en concordancia con el artículo 26 de la ley 909, de modo que, por voluntad propia no se encontraba temporalmente al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, en ese sentido no era posible designarla en un cargo de la planta global de personal del Ministerio de Relaciones Exterior.
Se solicita a la Sala replantear su posición de que era posible designar a la funcionaria Vanessa Ortíz López, como quiera que, por su voluntad no estaba al servicio del Ministerio y eventualmente tenía una incompatibilidad para desempeñar dos cargos públicos. d) La funcionaria Vanessa Ortíz López, tomó posesión en el país el 24 abril de 2019 para cumplir el lapso de alternación, lo cierto es que, está probado con la resolución 1349 del 22 de marzo de 2019 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que en un derecho subjetivo a su favor, le fue concedida una comisión por el término de un año para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción (artículo 51 del decreto ley 274 de 2000) en la Unidad Administrativa Especial – Migración Colombia, esto, a partir del 2 de mayo de 2019, la cual fue prorrogada por un año más a través de la resolución 1301 del 22 de abril de 2020.
Luego, a través de la resolución 1562 del 15 de abril de 2021 se le concedió una comisión por el término de tres (3) años, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad pública, esto 15 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral es, en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, esta comisión es hasta el año 2024. f) No están en debate los derechos subjetivos de la funcionaria Vanessa Ortíz López, esto es, sus derechos de carrera, los que permanecen intactos y lógicamente los mantiene y son garantizados por la Administración, y, de otra parte, la contabilización de los tiempos del lapso de alternación, pues, sino está al servicio del Ministerio no se pueden aplicar porque no está posesionada en un cargo del Ministerio como lo exige el literal c del artículo 37 del decreto ley 274 de 2000, de modo que, en el momento que la funcionaria regrese al servicio del Ministerio a ostentar el cargo de Carrera Diplomática y Consular en la planta global, será una situación que deberá ser analizada y aplicada de manera individual para la prestación del servicio en el exterior, según sea el caso. g) Las comisiones y la prórroga de estas comisiones tienen su trámite propio y son totalmente independiente al trámite de la prórroga del lapso de alternación del literal b del artículo 37 del decreto ley 274 de 2000, que en ningún caso ha sido estudiado para la funcionaria Vanessa Ortíz López, como quiera que, en su situación administrativa se prorrogó fue la Comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad pública del Estado. h) Por el hecho de estar prestando sus servicio en otra entidad pública del orden nacional, la funcionaria Vanessa Ortíz López no podía ser designada en el cargo de Segundo Secretario en la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, más aún, cuando existe la prohibición de recibir doble remuneración proveniente del erario y desempeñar simultáneamente más de un empleo público (artículo 128 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 13 del artículo 39 de la ley 1952). i) El Ministerio de Relaciones Exteriores no tiene la facultad legal de revocar de forma autónoma una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como quiera que, este es un derecho que tiene a su favor la funcionaria de Carrera Diplomática y Consular, y no se presentó una razón o causal para revocar la comisión y reintegrarla al servicio del Ministerio y aplicar la alternación al servicio exterior, puesto que, la comisión se termina al vencimiento de esta o por voluntad de Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 16 la funcionaria al renunciar al cargo de libre nombramiento o que sea retirada del cargo de libre nombramiento, debiendo entonces si asumir el cargo que ostenta de carrera Diplomática y Consular, en donde se aplicaran sus derechos correspondientes según la situación administrativa particular —artículo 26 de la ley 909—. j) El nombramiento en provisionalidad demandado fue expedido de acuerdo con el artículo 60 del decreto ley 274 de 2000, que otorga la facultad de nombrar en provisionalidad en cargos de Carrera Diplomática y Consular a personas que no pertenezcan a ésta cuando no sea posible designar a funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría correspondiente —en esta oportunidad Segundo Secretario— pues, de la revisión de registro de alternación y la situación administrativa de cada uno de los funcionarios inscritos en el escalafón en esta categoría, está probado que, cada uno está designado en un cargo de Segundo Secretario de la planta global, esto es, en la categoría en la que están inscritos en el escalafón, cumpliendo con los lapsos de alternación en país y en el servicio exterior, respectivamente, o gozando de un derecho de carrera según el caso, de modo que, el decreto demandado goza de presunción de legalidad, expedido de conformidad con el sistema jurídico, de manera excepcional y temporal, y, está en concordancia con el estándar jurisprudencial de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la provisionalidad en los cargos de Carrera Diplomática y Consular. k) El acto administrativo demandado no es contrario a las normas constitucionales y legales que lo sustentaron, toda vez que, para la expedición, la entidad pública aplicó el artículo 60 del Decreto ley 274 de 2000, de cuya presunción de legalidad se observa que fue expedido con todos los elementos necesarios desde el ámbito material y formal, respectivamente, con sujeción a los requisitos, trámites, oportunidad y demás aspectos sustantivos y adjetivos establecidos para su expedición, pues, por aplicación de la ley sobre la materia no era posible designar a uno de los 65 funcionario de Carrera Diplomática y Consular de la categoría de Segundo Secretario, como quiera que, para el 18 de octubre de 2022, todos estaban designados en sus cargos de Segundo Secretario de la planta global de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliendo con el lapso de alternación y no eran suficientes ocupar los 141 cargos que existen en la planta global de personal de este Ministerio. 17 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 2) En los alegatos de conclusión la parte actora, expuso, además lo siguiente: a) El acto demandado se motivó basado en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de Carrera Diplomática y Consular, pero esta norma condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en ellos a funcionarios inscritos en esa carrera.
No obstante, con la contestación dada por el ministerio de Relaciones Exteriores S- DITH-22-029703 allegada con el traslado de las pruebas, se evidencia la existencia de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular en la categoría de Segundos Secretarios, que habían podido ser nombrados, en el cargo demandado, así: La señora Vanessa Ortiz López es funcionaria de la Carrera Diplomática y Consular que para el día 18 de octubre de 2022 se encontraba en la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores posesionada en el cargo el día 24 de abril del año 2019, situación que se corrobora con el acta de posesión. b) La funcionaria en mención, tenía como fecha de alternación en planta externa el primer semestre del año 2022. c) El artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, estipula: “ARTÍCULO 37.
Frecuencia. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: (…) b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso.
(…)” d) Quen aplicación a la norma anterior, la funcionaria Vannesa Ortiz López, tenía la siguiente situación administrativa: SEGUNDO SECRETARIO FECHA DE POSESIÓN FECHA DE ALTERACIÓN FECHA DEL DECRETO 2056 Vanessa Ortiz López. 24 de abril del año 2019. 25 de abril del año 2022. 18 de octubre del año 2022. Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 18 e) El Ministerio de Relaciones Exteriores no podía pasar por alto que la funcionaria Vanessa Ortiz López cumplía con los requisitos para ser designada en el cargo demandado.
No obra en el expediente prueba alguna, donde se haya aprobado por la Comisión de Personal prorroga en plata interna de la funcionaria, o que la misma se haya declarado en situación de disponibilidad, lo que legalmente y conforme a los parámetros del Decreto Ley 274 de 2000, debió probar el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su calidad de administrador de la Carrera Diplomática y Consular. f) Se resaltó jurisprudencia del tribunal administrativo de Cundinamarca, en donde se puso de presente, entro otros aspectos, que la señora de la señora Vanesa Ortiz López se encontraba disponible para ocupar en el exterior el cargo de segundo secretario conforme a los argumentos expuestos en la sentencia de 23 de febrero del año 2023, expediente Nº. 250002341000202201003-00, M.P. César Giovanni Chaparro Rincón. Igualmente se resaltó jurisprudencia del Consejo de Estado. 3) La coadyuvante de la parte actora presentó alegaciones finales en los siguientes términos: 1) Está probado que se violó la Constitución y el régimen especial de carrera con ocasión al Decreto no. 2056 de 16 de octubre de 2023 (sic) que designó en el cargo de segunda secretaria de relaciones exteriores a la señora Vivian Alexandra López Piedrahita en Argentina. 2) La situación de la funcionaria Vanessa Ortiz López y Santiago Acosta Triana que se alega que los funcionarios que estaba disponibles para ocupar el cargo demandado, ya se ha analizado en varias ocasiones concluyendo con su disponibilidad para haber ocupado el cargo de segundo secretario y anulando así los nombramientos porque se demuestra que al menos un funcionario tenía mejor derecho de ocupar el cargo. 3) La situación sobre el derecho excluyente y preferencial de los funcionarios para haber ocupado el cargo ya ha quedado plenamente probado al menos en cuatro (4) fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “B”.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio. 19 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) maco jurídico del régimen de carrera diplomática y consular establecido en el Decreto - ley 274 de 2000 y, 3) análisis de los cargos de nulidad. 1.
Objeto de la controversia El objeto de la controversia está dirigido a que se declare la nulidad del Decreto 2056 de 18 de octubre de 2022, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del cual se designó provisionalmente a Vivian Alejandra López Piedrahita, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina.
Para el afecto la parte demandante adujo como cargos o cuestionamientos de ilegalidad los siguientes: a) “Procedencia de la acción electoral en los casos de reubicación y/o traslado”, b) “infracción de norma superior”, c) “Desconocimiento del principio de especialidad, artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000” y, d) “Falsa motivación del acto administrativo”.
Por lo tanto, el contenido de la controversia consiste en determinar lo siguiente: a) Si la provisionalidad ignora el sistema de carrera, ya que según la parte actora en el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores sí está regulada la Carrera Diplomática y Consular, se realizan concursos de méritos públicos e ininterrumpidos desde hace 30 años, por lo que debería haber suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado. b) Si el nombramiento demandado se realizó cuando existían no solo varios Segundos Secretarios de carrera disponibles para ser nombrados sino cuando, por lo menos uno de ellos estaba nombrado en cargo inferior a los de su categoría, en contra de la jurisprudencia constitucional.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 20 c) Si los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto 274 de 2000 fueron desconocidos con la expedición del acto acusado ya que según la parte actora para la fecha de la designación de demandada, sí existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Segundo Secretario y en otros grados que se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo.
Además, existían otros funcionarios de carrera que, en aplicación de las previsiones de los artículos 37 a 40 y 53 del Decreto Ley 274 de 2000, también podían ser nombrados o comisionados en ese cargo o, encargados en virtud de lo previsto por el numeral 2 del artículo 3, y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, aplicable también al régimen especial de carrera diplomática y consular, y lo previsto en los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
(artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 y artículos 3, 24 y 25 de la Ley 909 de 2004). d) Si se trasgredió el artículo 3 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 puesto que al parecer el acto demandado carece de una parte motiva que sustente el nombramiento en provisionalidad, hecho que según el demandante lo torna en ilegal por desconocer el principio de publicidad. e) Si existe falsa motivación en el acto administrativo demandado. 2.
Marco jurídico del régimen de carrera diplomática y consular establecido en el Decreto ley 274 de 2000 Para resolver la cuestión planteada, la Sala abordará el estudio de lo siguiente: a) principios y estructura del régimen de carrera diplomática y consular establecido en el Decreto ley 274 de 2000 para los Ministritos Consejeros de Relaciones exteriores, b) la procedencia de la provisionalidad de forma excepcional y, c) el alcance de la alternación como exigencia legal y la disponibilidad de los funcionarios de la carrera diplomática y consular. 3.1 Principios y estructura del régimen de carrera diplomática y consular establecido en el Decreto Ley 274 de 2000 para los Ministros Consejeros de Relaciones Exteriores 1) La Constitución Política en el artículo 125 preceptúa que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben regirse por las normas que regulan la carrera 21 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral administrativa con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, precisando que su ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley al respecto para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 2) Con fundamento en la citada disposición constitucional, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral sexto del artículo 1 de la Ley 573 de 2000, expidió el Decreto ley 274 de 2000 que regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, estableciendo como principios orientadores de su función pública la moralidad, eficiencia, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, transparencia, entre otros.
Adicionalmente, allí se clasifican los cargos dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores de la siguiente manera: i) libre nombramiento y remoción, ii) carrera diplomática y consular y iii) carrera administrativa. 3) Concretamente, para la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, el artículo 10 del Decreto 274 de 2000 determina que hace parte del escalafón de la carrera diplomática y consular, equivalente a un Cónsul de segunda en el servicio consular (artículo 11) y en la planta interna a segundo secretario en planta interna (artículo 12). 4) Según el artículo 13 ibidem, la carrera diplomática y consular es “la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito”, así como también establece de manera precisa la forma en que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática acceden a los cargos en sus diferentes categorías, atendiendo criterios de tiempo de servicio, aprobación de exámenes de idoneidad, calificaciones satisfactorias, cursos de capacitación, etc.
(arts. 25 a 34). 5) Además, el Estatuto de la carrera diplomática y consular regula las situaciones administrativas especiales de cada funcionario, como lo son la alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales, también establece los órganos de carrera, su régimen disciplinario, precedencia de la representación diplomática, entre otros aspectos relacionados con la materia.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 22 3.2 La procedencia excepcional de nombramientos en provisionalidad 1) El artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 regula la facultad excepcional que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para realizar nombramientos en provisionalidad de sus funcionarios, con sujeción al principio de especialidad (artículo 4, numeral 7), de la siguiente forma: “ARTÍCULO 60.
Naturaleza. Por virtud del principio del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo” (se destaca).
De este modo, la condición especial y concreta para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer uso de dicha facultad es que no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular en los cargos en concreto que se van a proveer, caso en el cual se podrán realizar nombramientos o designaciones provisionales de personas no inscritas en la carrera, esto es, personas externas a esta. 2) Ahora bien, como se indicó previamente, su carácter es excepcional y, en esa medida, se deberá analizar en cada caso concreto si el cargo cubierto a través de nombramiento provisional podía ser asignado a un funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular, y que además cumpla los requisitos idóneos y particulares para el cargo en cuestión. Solo así se podrá determinar que, en efecto, la única alternativa es acudir a nombramientos provisionales de personas externas a la carrera. 3) La Sala debe precisar que la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 60 precitado, manifestó lo siguiente: “La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.
En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.
Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales 23 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes.
De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones”1.
(resalta la Sala). En ese marco jurídico, la finalidad que se le ha atribuido a los nombramientos en provisionalidad como facultad excepcional del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra determinada por la urgencia en la prestación del servicio, lo que constituye una situación especial que permite el nombramiento transitorio de personas que no son de carrera, mientras se surte el procedimiento necesario y legalmente establecido para su provisión en propiedad o periodo de prueba.
Pero, además, el mismo estatuto permite que funcionarios allí inscritos puedan ocupar esas vacantes como expresión de los derechos de carrera. Lo anterior en la medida en que el régimen de carrera diplomática y consular tiene definidos una serie de requisitos y presupuestos para poder ingresar y acceder a las categorías correspondientes, en este caso a la de Ministro Consejero de Relaciones Exteriores. 4) En efecto, el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 consagra como requisitos para ser nombrado en provisionalidad los siguientes: a) ser nacional colombiano; b) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento; y c) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas; no obstante, este requisito puede ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino. 5) Adicionalmente, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, los nombramientos en propiedad requieren que dentro de su sistema de carrera diplomática y consular los funcionarios cumplan con la exigencia de alternación, como lo dispone el artículo 35 1 Sentencia C-292 de 2001.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 24 del Decreto Ley 274 de 2000. Por ello, lo cierto es que este requisito adicional sí tiene relevancia en la configuración de los presupuestos de provisionalidad, pues, como se ha reiterado jurisprudencialmente, hace parte de las exigencias para que no se haga necesario acudir a la excepción prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 6) En consecuencia, como bien lo ha establecido el Consejo de Estado, se hace necesario tener como requisitos para acudir a la provisionalidad cuando: “… (a) los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.”2.
Razón por la cual, la Sala analizará la alternación como requisito especial, así como también verificará la disponibilidad de los funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular para la categoría de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, al ser el nombramiento impugnado en este caso. 3.3 Alcance de la alternación como exigencia legal y la disponibilidad de los funcionarios de la carrera diplomática y consular 1) El requisito de alternación en el servicio está previsto en los artículos 35 a 40 del Decreto-Ley 274 de 2000 y, particularmente, se ha dispuesto lo siguiente: “ARTÍCULO 35.
NATURALEZA. En desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna.
ARTÍCULO
36. LAPSOS DE ALTERNACION. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría Diplomática y Consular cumple su función tanto en Planta Externa como en Planta Interna. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015, CP Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2015-00542-01. 25 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral ARTÍCULO 37.
FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.
Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.
PARÁGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.
ARTÍCULO 38. OBLIGATORIEDAD. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del Artículo 12 de este Estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del Servicio Exterior.
Por lo tanto, el funcionario de Carrera Diplomática y Consular que rehusare cumplir una designación en planta interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio.
PARÁGRAFO. Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales.” (resalta la Sala). Como se observa, la alternación, como exigencia especial, ha sido establecida con el fin de desarrollar los principios de eficiencia y especialidad, y con el propósito de garantizar que los funcionarios cumplan con sus funciones tanto en la planta interna (servicio interno) como externa (exterior), en lapsos o periodos de cambio o variación sucesivos, la cual es obligatoria y, en caso de renuencia, acarrea como consecuencia Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 26 una causal de retiro de la carrera y del servicio.
Estos lapsos de alternación son contabilizados a partir de que el funcionario toma posesión del cargo o asume sus funciones en el exterior. 2) Asimismo, el legislador dejó claro, en el parágrafo del artículo 37 precitado, que los funcionarios que se encuentren prestando sus servicios en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales que califique la comisión de personal de la carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. 3) Esta exigencia de la alternación fue analizada por la Corte Constitucional cuando declaro exequible el artículo 35, mediante la sentencia C-808-20013, y, a su vez, el Consejo de Estado la definió como “(…) figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado”4.
Además, se ha adoptado como criterio jurisprudencial que "( ) no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir que se haya terminado su periodo de alternancia para ser nombrado”5 (se destaca).
Por lo tanto, de conformidad con este criterio jurisprudencial reiterado, se tiene que no basta que haya un funcionario que esté inscrito en carrera diplomática y consular para impedir el nombramiento excepcional (provisional), sino que, además, debe tener una condición imprescindible consistente en que haya cumplido con los periodos de alternación precitados en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 pues, de esta forma se entiende que el funcionario tiene disponibilidad para ser nombrado en el cargo que se encuentre vacante. 3 Corte Constitucional, sentencia C–808 de 2001 MP Manuel José Cepeda Espinosa. 4 Consejo de Estado.
Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2014, expediente 2013-0227-01, CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2014, expediente 25000-23-41-000-2013-00227- 01, CP Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Además de las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de junio 3 de 2010, expediente 11001-03-28-000-2009-00043-00, CP Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, y sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta de 4 de marzo de 2004, expediente.
No. 11001-03-28- 000-2003-0012-01, CP Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá, entre otras. 27 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 4) No obstante lo anterior, en sentencia reciente del Consejo de Estado6 se precisó de forma concreta los eventos en que un funcionario de carrera diplomática y consular se encuentra disponible para un nombramiento de un cargo vacante teniendo en consideración el parágrafo del artículo 37 del mencionado Decreto, así: “(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.” (se resalta).
Además se precisó de forma clara que “… un funcionario de la Carrera Diplomática y Consular se encuentra disponible para ser designado en un cargo, no sólo por ostentar la categoría en la que se requiere el servicio sino que es necesario que no se encuentre cumpliendo con el periodo de alternancia. A lo anterior debe agregarse, que dicha disponibilidad, en el caso de quienes se encuentren prestando sus servicios en el exterior, se cumple si han superado un lapso de 12 meses en la respectiva sede, de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del decreto en mención, pues en este evento, pueden ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior y culminar su periodo de alternancia en el cargo que le corresponde de acuerdo con su categoría.”7 (negrillas adicionales).
La anterior posición fue reiterada por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento8 en donde se expuso lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el nombramiento demandado data del 6 de diciembre de 2016, se advierte que en aplicación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, todo funcionario que para la mentada fecha, ya tuviera más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación, bien habría podido ser nombrado en lugar de la demandada, pues tiene el rango de Ministro Plenipotenciario inscrito en carrera diplomática y consular.
(…) En contera, contrario a los argumentos de defensa expuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, está probado que al menos seis (6) de sus funcionarios, los antes mencionados, estaban inscritos en Carrera Diplomática y Consular, en el rango de Ministros Plenipotenciarios y, si bien estaban en periodo de alternación, los mismos ya habían superado el 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, CP Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2015-00542-01. 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de octubre de 2017, CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez expediente 25000-23-41-000-2017-00041-01.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 28 término de doce meses que exige el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 para poder “ser designados en otro cargo en el exterior”. Todo lo dicho lleva a esta Sala a concluir que sí existían funcionarios de carrera que podían ser nombrados en el lugar de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, situación que desconoce la exigencia del artículo 60 del Decreto Ley 274, para realizar nombramientos en provisionalidad, según la cual, hay lugar a nombrar a alguien que no sea de carrera, cuando “…no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos…”. 5) En otros términos, para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer uso de la facultad especial de nombrar provisionalmente los cargos vacantes se debe observar, en primer lugar, que los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus periodos de alternancia, como lo precisó el Consejo de Estado en la providencia precitada del 30 de enero de 20149, y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo lugar, acudir a quienes se encuentren prestando el servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede, para ser designados excepcionalmente, considerando los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado de fecha 12 de noviembre de 2015 y 19 de octubre de 201710; ahora, si ninguno de estos dos presupuestos se consolida, es decir, que no hay ningún funcionario en una de estas dos situaciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá acudir a la provisionalidad ante la necesidad y urgencia de la prestación del servicio pero sin desconocer el régimen de carrera diplomática y consular existente en el Decreto Ley 274 de 2000. 6) Así las cosas ambos postulados normativos contenidos tanto en el artículo 37 como en el parágrafo de este conservan plena vigencia y aplicabilidad, pero, deben ser observados en su conjunto armónicamente atendiendo a las excepciones establecidas y considerando que para acudir a la provisionalidad debe analizarse en 9 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia de 30 de enero de 2014, expediente 2013- 0227-01, CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2015, CP Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2015-00542-01 y, sentencia del 19 de octubre de 2017, CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 25000-23-41-000-2017- 00041-01. 29 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral principio que no se pueda dar aplicación a ninguna de las circunstancias mencionadas. 7) Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el parágrafo del artículo 37 precitado dispone que los funcionarios de carrera que se encuentren prestando el servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva; pero, una vez que han cumplido este lapso, se concluye que podrían ser nombrados en otro cargo.
Es decir, sigue siendo una excepción a la regla general encaminada a que se cumpla con los periodos de alternación, lo que quiere indicar que no es un imperativo u obligación que se tenga que aplicar esta regla exceptiva cada vez que la entidad tenga vacantes o necesite un cargo o nombramiento, sino, por el contrario, que en caso de que el nominador requiera disponer de ese funcionario que se encuentra en esa particular situación puede hacerlo pero sigue estando en el ámbito de su facultad discrecional hacer uso o no de esta disposición que, en todo caso no deja de ser la regla especial o excepcional. 8) En suma, para que proceda un nombramiento provisional se debe tener en cuenta lo siguiente: a) que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular (artículo 60), b) que si existen no estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir i) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón y no han culminado su periodo de alternación (artículo 37) y, ii) que a pesar de estar cumpliendo su período de alternación en el exterior, no hayan cumplido 12 meses de servicio en la sede respectiva (parágrafo artículo 37), directriz jurisprudencial que acoge ahora esta Sala de Decisión a partir de los recientes pronunciamientos judiciales de la Sección Quinta del Consejo de Estado antes comentados.
En ese orden de ideas, la Sala deberá analizar si en el presente caso se observaron los presupuestos establecidos para realizar el nombramiento provisional de Vivian Alejandra López Piedrahita, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina. 4.
Análisis de los cargos de nulidad Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 30 4.1 Primer cargo: “Procedencia de la acción electoral en los casos de reubicación y/o traslado” Argumenta la parte actora que el Consejo de Estado ha establecido que la acción electoral es la vía procedimental que permite impugnar un nombramiento, como el que materialmente ocurre con el acto acusado.
Al respecto, la Sala observa que este no es precisamente un cargo de nulidad, si no que se pone de presente o se informa sobre la procedencia del medio de control electoral para impugnar los actos de nombramiento. Aspecto este que, en efecto, se encuentra regulado en el artículo 139 del CPACA el cual establece que cualquier persona puede pedir la nulidad de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, como precisamente ocurre en este caso concreto en donde se solicita la nulidad de un acto de nombramiento en provisionalidad, por lo que el medio de control electoral ejercido es el legalmente procedente en este caso concreto. 4.2 Segundo cargo: “Infracción de norma superior” 4.3 Tercer cargo: “Desconocimiento del principio de especialidad, artículo 60 Del Decreto Ley 274 De 2000” En razón de que los cargos segundo y tercero formulados en la demanda por la parte actora tienen una similar base fáctica y conceptual referente a que, en este caso concreto, para la fecha de la designación de la demandada sí existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Segundo Secretario y en otros grados que se encontraban disponibles para ser nombrados en el cargo impugnado, la Sala procede a resolverlos de manera conjunta.
En los citados cargos de nulidad la parte actora explicitó lo siguiente: a) La provisionalidad ignora el sistema de carrera, ya que en el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores está regulada la Carrera Diplomática y Consular, se realizan concursos de méritos públicos e ininterrumpidos desde hace 30 años, por lo que debería haber suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado.
Asimismo, resaltó que el nombramiento demandado se realizó cuando existían no solo varios Segundos Secretarios de carrera disponibles para ser 31 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral nombrados sino cuando, por lo menos uno de ellos estaba nombrado en cargo inferior a los de su categoría, en contra de la jurisprudencia constitucional. b) Los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto 274 de 2000 fueron desconocidos con la expedición del acto acusado ya que, para la fecha de la designación de Vivian Alejandra López Piedrahita, sí existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Segundo Secretario y en otros grados que se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo.
Además, existían otros funcionarios de carrera que, en aplicación de las previsiones de los artículos 37 a 40 y 53 del Decreto Ley 274 de 2000, también podían ser nombrados o comisionados en ese cargo o, encargados en virtud de lo previsto por el numeral 2 del artículo 3, y el artículo 24 de la ley 909 de 2004, aplicable también al régimen especial de carrera diplomática y consular.
Los citados argumentos están llamados a prosperar por las siguientes razones: 1) Es relevante resaltar que en el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: a) El 18 de octubre de 2022 fue expedido el Decreto 2056 por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del cual se designó provisionalmente a la señora Vivian Alejandra López Piedrahita, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina (archivo 02 expediente electrónico). b) En archivo 10 del expediente electrónico obra copia de la hoja de vida junto con sus anexos de la persona a quien se demanda el acto de nombramiento. 2) Es relevante anotar que esta Sala de decisión en sentencia de 23 de febrero de 2023, M.P César Giovanni Chaparro Rincón, emitida dentro del expediente no. 250002341000202201003-00, en un caso similar donde también se demandó el nombramiento en provisionalidad de un segundo secretario de relaciones exteriores realizado, como en este caso, antes de la expedición del acto acusado -18 de octubre de 2022-, respecto de la situación administrativa de la funcionaria de carrera diplomática y consular Vanesa Ortiz López se encontró probado de manera clara, Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 32 precisa y puntual, lo siguiente: a) Era una funcionaria de la carrera diplomática y consular escalafonada en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones que se encontraba como segunda secretaria ubicada en la Secretaria General en planta interna y cuya posesión para el cumplimiento de la alternancia en planta interna fue el 24 de abril de 2019.
Por lo tanto, su alternancia de 3 años, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, finalizaba el 23 de abril de 2022. b) Si bien se encuentra acreditado que a la señora Vanesa Ortiz López mediante Resolución no. 1349 de 22 de marzo de 2019 se la comisionó a partir del 2 de mayo de 2019 y por el termino de 1 año para que prestara sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
Luego mediante Resolución 1301 de 22 de abril de 2020 se prorrogó a partir de esta última fecha y por el término de 1 año la comisión otorgada y, finalmente, a través de Resolución 1562 de 15 de abril de 2021 se le concedió una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción a partir de la fecha de posesión y hasta por el término de 3 años para que desempeñe el cargo de profesional de migración, código 2020, grado 18 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, lo cierto es que, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, “La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: (…) b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.
(…).”. Es decir, la norma en parte alguna establece que el tiempo de servicio en planta interna por el término de 3 años se pueda prorrogar por la figura jurídica de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dispone que la prórroga opera cuando se está prestando el servicio en planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y el funcionario la solicita, la cual además debe ser aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.
Aspecto este último que no se presentó en el caso de la citada funcionaria. c) El artículo 52 del Decreto Ley 274 de 2000 respecto de los efectos jurídicos de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remisión dispone lo siguiente: “ARTICULO 52. EFECTOS JURIDICOS. El otorgamiento de la Comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, no implicará pérdida o 33 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral disminución de los derechos de Carrera Diplomática y Consular.
(…)”. Es decir, el hecho de que una persona esté comisionada para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remisión no implica pérdida o disminución de los derechos de Carrera Diplomática y Consular, entre los que se encuentra, claro está, el derecho a ser nombrado en el exterior una vez cumpla con su periodo de alternancia en planta interna. d) Lo anterior se corrobora con lo estipulado en el artículo 57 del Decreto Ley 274 de 2000, que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO
57. TIEMPO DE SERVICIO EN COMISION. El tiempo de servicio en comisión se entenderá como de servicio activo para todos los efectos, tales como, frecuencia de los lapsos de alternación, tiempo de permanencia en la categoría del escalafón de la Carrera y liquidación de prestaciones sociales. No obstante, para el caso específico de la liquidación de prestaciones sociales no se tendrá en cuenta el tiempo servido durante el desempeño de la Comisión de que trata el literal c. del artículo 53 de este Decreto.
PARAGRAFO PRIMERO. Para los efectos relacionados con la frecuencia de los lapsos de alternación, el tiempo en comisión se aplicará inicialmente al lapso de alternación en el cual se encontrare el funcionario en el momento de otorgarse la comisión, hasta completar el correspondiente período máximo de frecuencia a que se refiere el artículo 37 de este Decreto.
Si el tiempo de la comisión fuere superior a dichos períodos máximos de frecuencia, el excedente se imputará al nuevo lapso de alternación a que hubiere lugar. (…)”. Aspecto que demuestra, contrario a lo argumentado por la parte demandada, que el tiempo de servicio de comisión se entiende como servicio activo o se aplica al correspondiente lapso de alternación hasta completar el correspondiente período máximo de frecuencia a que se refiere el artículo 37 ibidem, lo que pone en evidencia que el hecho de estar en comisión en modo alguno prorroga la frecuencia de los lapsos de alternación, en este caso, en planta interna, ya que el término que se encuentre en comisión debe ser computado al lapso de alternación respectivo, precisamente para no perder o disminuir sus derechos de Carrera Diplomática y Consular, como es el derecho a ser nombrado en el exterior una vez cumpla con su lapso de alternación en planta interna. e) En ese orden, no fue de recibo para la Sala en aquel caso, el argumento de la parte demandada consiente en que, como la citada persona se encontraba en comisión en un cargo de libre nombramiento y remisión, no era posible designarla en el cargo Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 34 impugnado. 3) Así las cosas, de la citada providencia dictada por esta Sala de decisión, se tiene perfectamente acreditado que la señora Vanesa Ortiz López era una funcionaria de la carrera diplomática y consular escalafonada en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones que se encontraba como segunda secretaria ubicada en la Secretaria General en planta interna y cuya posesión para el cumplimiento de la alternancia en planta interna fue el 24 de abril de 2019, hecho que además se encuentra acreditado con los documentos aportado por la parte demandada a través de los oficios S-DITH- 24-005654 de 27 de febrero de 2024 y S-DITH-24-005654 de 15 de febrero de 2024 (archivos 22 y 24 del expediente electrónico) por tanto, su alternancia de 3 años de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 finalizaba el 23 de abril de 2022.
En ese orden, es completamente claro que para cuando se expidió en este otro caso concreto el acto acusado -18 de octubre de 2022- su periodo de alternancia en planta interna ya había finalizado y se encontraba plenamente disponible para ser designada en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina. 4) La citada posición respecto de la mencionada funcionaria de carrera dipliomática y consular -Vanesa Ortiz López-, ha sido reiterada por esta Sala de Decisión en las siguientes providencias: a) fallo de 24 de noviembre de 2022, M.P. Oscar Armando Dimaté Cárdenas, radicado no. 25000-23-41-000-2022-00162-00, b) fallo de 7 de septiembre de 2023, M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, radicado no. 25000-23- 41-000-2023-00027-00, c) sentencia de 2 de noviembre de 2023, expediente acumulado no. 250002341000202300129-00 - 250002341000202300232-00, M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, d) sentencia de 15 de febrero de 2024, expediente acumulado no. 250002341000202300271-00 - 250002341000202300265-00, M.P. Oscar Armando Dimaté Cárdenas y e) fallo de 15 de febrero de 2024, M.P. Oscar Armando Dimaté Cárdenas, radicado no. 25000-23-41-000-2023-00271-00. 5) El Ministerio de Relaciones Exteriores manifiesta en los alegatos de conclusión que no tiene la facultad legal de revocar de forma autónoma una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como quiera que, este es un 35 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral derecho que tiene a su favor la funcionaria de Carrera Diplomática y Consular, y no se presentó una razón o causal para revocar la comisión y reintegrarla al servicio del Ministerio y aplicar la alternación al servicio exterior, puesto que, la comisión se termina al vencimiento de esta o por voluntad de la funcionaria al renunciar al cargo de libre nombramiento o que sea retirada del cargo de libre nombramiento, debiendo entonces si asumir el cargo que ostenta de carrera Diplomática y Consular, en donde se aplicaran sus derechos correspondientes según la situación administrativa particular —artículo 26 de la ley 909—.
Este argumento tampoco es de recibo para la Sala por las siguientes razones: a) No es de recibo para la Sala el argumento de la parte demandada al referir que como la funcionaria se encontraba en comisión en un cargo de libre nombramiento y remisión, no era posible designarla en el cargo impugnado, pues si bien se acreditó que mediante Resolución 1562 de 15 de abril de 2021 se le concedió una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción a partir de la fecha de posesión y hasta por el término de 3 años para que desempeñe el cargo de profesional de migración, código 2020, grado 18 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, lo cierto es que la señora Vanessa Ortiz desde el año 2019 está en esa comisión, es decir, ha superado incluso ese término legalmente establecido (estaría prevista por 5 años), lo cual conlleva a que se desfigure la finalidad de esa situación administrativa prevista y se vuelva una herramienta para que los funcionarios no cumplan con su alternancia, en este caso, en el exterior, y dejando así una oportunidad para que se designe en provisionalidad en cargos específicos a personas que no hacen parte de la carrera diplomática y según la voluntad y el arbitrio del nominador. b) La figura de la comisión de servicios en principio es válida, siempre y cuando no supere el tiempo de permanencia en la planta interna, pues de lo contrario, desnaturaliza la carrera administrativa y se transmuta en un instrumento para impedir la alternancia y con ello, la capacidad de brindar un buen servicio. c) En consecuencia, se logró acreditar que la señora Vanesa Ortiz López era una funcionaria de la carrera diplomática y consular escalafonada en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones que se encontraba ubicada en la Secretaria General en planta Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 36 interna y cuya posesión para el cumplimiento de la alternancia en planta interna fue el 24 de abril de 2019, por tanto, su alternancia de 3 años de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 finalizaba el 23 de abril de 2022. d) De este modo, es claro que para cuando se expidió el acto acusado –18 de octubre de 2022- su periodo de alternancia en planta interna ya había finalizado y se encontraba disponible para ser designada en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina, cargo acusado en el presente proceso, en ese sentido, no es posible que a través de la figura de la comisión, se pretermita el cumplimiento de la alternancia, porque no puede ser indefinida o utilizada para impedir cumplir con la alternancia, tanto interna como externa. e) A partir de lo acreditado en el proceso, se concluye que para el momento de la expedición del acto demandado sí existían funcionarios que hubiesen terminado su periodo de alternancia, como primer presupuesto para analizar el nombramiento demandado, y a pesar de existir una funcionaria en situación administrativa de disponibilidad, por haber culminado su periodo de alternancia en la planta interna, el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a terceros que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, contrariando las normas superiores, especialmente lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y aplicando la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella. 6) Por otro lado, el Concejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 202411 sobre la disponibilidad de otros funcionarios de carrera diplomática y consular que cumplían el lapso de 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley N.º 274 de 2000, precisó lo siguiente: “(…). 117.
De acuerdo con las anteriores disposiciones, los funcionarios que ejercen cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben cumplir los lapsos de alternación, tanto en planta externa como en planta interna, en aplicación de los principios rectores de eficiencia y especialidad. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2024, M.P Luis Alberto Álvarez Parra, expediente no. 25000-23-41-000-2023-00551-01. 37 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral Así mismo, el parágrafo del artículo 37 de este Estatuto, establece que quienes se encuentren prestando su servicio en el exterior no pueden ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales.
(…). 2.4.3. Sobre la disponibilidad de otros funcionarios de carrera diplomática y consular que cumplían el lapso de 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley N.º 274 de 2000 (…). 145. De lo expuesto, se advierte que el señor Pedro Isidro López Pérez se encuentra en el escalafón ministro consejero de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 1° de marzo de 2021 en la embajada de Colombia en Gran Bretaña. 146.
Por lo tanto, se advierte que, para el 3 de marzo de 2023, fecha de la designación cuestionada, ese funcionario contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrado en el cargo materia de esta controversia. 147. En esas condiciones, en el proceso se demostró que al menos un funcionario de los enlistados en el oficio Oficio S-DIHT-23-024776 del 18 de octubre de 2023, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley N.º 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa.
Criterio que, como se indicó en la parte dogmática de esta providencia, corresponde a la interpretación vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…). 2.6. Conclusión 149. Se constató que el Decreto N.º 293 del 3 de marzo de 2023, mediante el cual se designó en provisionalidad al señor Ricardo Alfredo Montenegro Coral en el cargo de ministro consejero de relaciones exteriores, código 1014, grado 13, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federativa de Brasil, es contrario a lo dispuesto en los artículos 37 y 60 del Decreto Ley N.º 274 de 2000, toda vez que para el momento de su expedición, por lo menos existían dos persona pertenecientes a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designada en dicha plaza.
(…)” (resalta la Sala). Como se tiene de la citada providencia, en donde se impugnó un nombramiento provisional en el exterior en el cargo Ministro Consejero de Relaciones Exteriores en Brasil, se puso de presente que en aquel caso el señor Pedro Isidro López Pérez, funcionario de la carrera diplomática y consular se encontraba en el escalafón ministro consejero de la carrera diplomática y Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 38 consular, y su última posesión fue el 1.° de marzo de 2021 en la embajada de Colombia en Gran Bretaña, por lo que para el 3 de marzo de 2023, fecha de la designación cuestionada en ese otro proceso, ese funcionario contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrado en el cargo materia de esta controversia.
Demostrándose que al menos un funcionario de los enlistados, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley N.º 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa. Criterio que corresponde a la interpretación vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 7) De conformidad con el citado fallo dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 7 de marzo de 2024, en donde además puso de presente lo siguiente: “(…) Sin embargo, se insta al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera para que, en lo sucesivo, observe el criterio que tiene el órgano de cierre en materia electoral sobre la referida norma” esta Sala de Decisión, en aras de dar cumplimiento a lo ordenado por el superior jerárquico, adopta el criterio consistente en que de conformidad con el parágrafo del artículo 37 Decreto Ley N.º 274 de 2000 quienes se encuentren prestando su servicio en el exterior no pueden ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, pero, una vez que han cumplido ese lapso, se concluye que todos pueden ser nombrados en otro cargo en el exterior. 8) Así las cosas, en este caso concreto, conforme a las pruebas aportadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del oficio S-DITH-24-005654 de 27 de febrero de 2024 (archivo 22 expediente electrónico) con ocasión de la prueba de oficio decretada, se tiene lo siguiente: 39 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 40 De lo expuesto, se advierte los siguientes funcionarios para el 18 de octubre de 2022, fecha de expedición del acto acusado, contaban con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaban disponibles para ser nombrados en el cargo materia de esta controversia así: 1) La señora Alejandra María Rodríguez Sierra se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 1° de agosto de 2021 en la embajada de Colombia en India por lo que cumplió el año 1° de agosto de 2022. 2) El señor Juan Sebastían Castellanos Elcure se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 2 de agosto de 2021 en la embajada de Colombia en Corea del Sur, por lo que cumplió el año el 2 de agosto de 2022. 41 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 3) La señora María Claudia Vélez Crismatt se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de julio de 2021 en la embajada de Colombia en Japón, por lo que cumplió el año el 16 de julio de 2022. 4) El señor Sergio Luis Ospina Toro se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 6 de julio de 2021 en la embajada de Colombia en Bolivia, por lo que cumplió el año el 6 de julio de 2022. 5) La señora Melisa Murcia Pabón se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 1 de julio de 2021 en la embajada de Colombia en Corea del Sur, por lo que cumplió el año el 1 de julio de 2022. 6) La señora Heidi Ariadne se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 1 de julio de 2021 en la embajada de Colombia en Trinidad y Tobago, por lo que cumplió el año el 1 de julio de 2022. 7) El señor Yesid Andrés Serrano Alarcón se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Suiza, por lo que cumplió el año el 16 de junio de 2022. 8) El señor Javier Ricardo Parada Méndez se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 15 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Australia, por lo que cumplió el año el 15 de junio de 2022. 9) El señor Daniel Hernando Peña San Miguel, se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en el consulado de Colombia en Guadalajara, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 42 10) El señor Daniel Moreno Velázquez se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Brasil, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 11) El señor Francisco Alejandro Niño Contreras se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Nicaragua, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 12) El señor Carlos Alberto Barbosa Vega se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en San Salvador, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 13) La señora Dora Alexandra Carreño se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Bolivia, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 14) La señora Ana María Rivero Santos se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Panamá, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 15) El señor Camilo Vizcaya Rodríguez se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Panamá, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 16) La señora María Angélica Steer Varela se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Aserbaijan, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 43 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 17) El señor Freddy Alejandro Imbachí Muñoz se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en la embajada de Colombia en Hungría, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 18) El señor julian Alejandro Correa Cardona se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 14 de junio de 2021 en el consulado de Colombia en Cancún, por lo que cumplió el año el 14 de junio de 2022. 19) El señor Diego Andrés Oyuela Mendoza se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 22 de marzo de 2021 en la embajada de Colombia en Bélgica, por lo que cumplió el año el 22 de marzo de 2022. 21) La señora Lina Vaneza Varela Fitzgeral se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de marzo de 2021 en la embajada de Colombia en Líbano, por lo que cumplió el año el 16 de marzo de 2022. 22) El señor Camilo Andrés Zuñiga Salazar se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 2 de marzo de 2021 en la embajada de Colombia en Noruega, por lo que cumplió el año el 2 de marzo de 2022. 23) La señora Nathalia Sánchez García se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 24 de febrero de 2021 en la embajada de Colombia en Estados Unidos, por lo que cumplió el año el 24 de febrero de 2022. 24) El señor David Alejandro Arias Parrado se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de febrero de 2021 en el consulado de Colombia en Hong Kong, por lo que cumplió el año el 16 de febrero de 2022.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 44 25) La señora Laura Victoria Díaz Henao se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de febrero de 2021 en el consulado de Colombia en Lima, por lo que cumplió el año el 16 de febrero de 2022. 26) La señora Claudia Fernánda Vanegas Chávez se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de febrero de 2021 en la embajada de Colombia en Japón, por lo que cumplió el año el 16 de febrero de 2022. 27) El señor David Renato Díaz Bejarano se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de febrero de 2021 en la embajada de Colombia en Perú, por lo que cumplió el año el 16 de febrero de 2022. 28) El señor Francisco Alejandro Torres Muñoz se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 16 de febrero de 2021 en la embajada de Colombia en Marruecos, por lo que cumplió el año el 16 de febrero de 2022. 29) La señora Ana Lucía Trujillo Guerrero se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 1 de febrero de 2021 en el consulado de Colombia en Roma, por lo que cumplió el año el 1 de febrero de 2022. 30) El señor Jorge Adrían Murillo Ferrer se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 1 de febrero de 2021 en la embajada de Colombia en Estados Unidos, por lo que cumplió el año el 1 de febrero de 2022. 31) El señor Rodrigo Andrés Méndez Bocanegra se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 18 de enero de 2021 en la embajada de Colombia en India, por lo que cumplió el año el 18 de enero de 2022. 45 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 32) La señora Angélica María Patiño Repizo se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 11 de enero de 2021 en la embajada de Colombia en India, por lo que cumplió el año el 11 de enero de 2022. 33) La señora Juliana Uribe Mejía se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 5 de enero de 2021 en el consulado de Colombia en Los Ángeles, por lo que cumplió el año el 5 de enero de 2022. 34) La señora Dayana Andrea Córdoba Pérez se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 3 de noviembre de 2020 en el consulado de Colombia en Guadalajara, por lo que cumplió el año el 3 de noviembre de 2021. 35) La señora Diana Marcela Prado Sandoval se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 3 de noviembre de 2020 en la embajada de Colombia en Brasil, por lo que cumplió el año el 3 de noviembre de 2021. 36) La señora Clara Inés Pedroza Vanegas se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 2 de noviembre de 2020 en el consulado de Colombia en Montreal, por lo que cumplió el año el 2 de noviembre de 2021. 37) El señor Nicolás Avila Vargas se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 2 de noviembre de 2020 en el consulado de Colombia en Nueva York, por lo que cumplió el año el 2 de noviembre de 2021. 38) El señor Camilo Andrés Acosta Guete se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 2 de noviembre de 2020 en la embajada de Colombia en Vietnam, por lo que cumplió el año el 2 de noviembre de 2021.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 46 39) El señor Javier Fernando García Botero se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 2 de noviembre de 2020 en la embajada de Colombia en Turquía, por lo que cumplió el año el 2 de noviembre de 2021. 40) La señora Laura Victoria Sánchez Tamayo se encuentra en el escalafón de segundo secretario de la carrera diplomática y consular, y su última posesión es del 18 de febrero de 2020 en la embajada de Colombia en Paises Bajos, por lo que cumplió el año el 18 de febrero de 2021. 8) De lo expuesto se tiene que, para el 18 de octubre de 2022, fecha de expedición del acto acusado, cuarenta (40) funcionarios de la carrera diplomática y consular, contaban con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaban disponibles para ser nombrados en el cargo materia de esta controversia, es decir, se demostró que los citados funcionarios cumplían con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley N.º 274 de 2000, puesto que superaron ese lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa.
Criterio que, corresponde a la interpretación vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 9) En ese orden, se constató, por una parte, que la señora Vanesa Ortiz López era una funcionaria de la carrera diplomática y consular en la categoría de Segundo Secretario de Relaciones exteriores que para la fecha de expedición del acto acusado ya había cumplido con su periodo de alternación en planta interna y por tanto estaba disponible para ser nombrada en el cargo impugnado, y por otro lado, para la fecha de expedición del acto demandado, cuarenta (40) funcionarios de la carrera diplomática y consular, contaban con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaban disponibles para ser nombrados en el cargo materia de esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo de artículo 37 del Decreto Ley N.º 274 de 2000. 10) Así las cosas, no era legal y jurisprudencialmente posible para el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores efectuar un nombramiento en provisionalidad en este caso concreto ya que había cuarenta y un (41) personas que 47 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral estaban en disponibilidad de asumir el cargo impugnado, motivo suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo demandado. 11) Por lo anotado, los cargos de nulidad elevados por la parte actora consistentes en “infracción de norma superior” y “Desconocimiento Del Principio de Especialidad, Artículo 60 Del Decreto Ley 274 De 2000” están llamados a prosperar por lo que se accederá a la pretensión de la demanda y en consecuencia se declarará la nulidad del del Decreto 2056 del 18 de octubre de 2022, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del cual se designó provisionalmente a Vivian Alejandra López Piedrahita, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina. 4.4 Cuarto cargo: “Desconocimiento del principio de publicidad, artículo 3 numeral 3 de la ley 1437.” Argumenta la parte actora que quien profirió el acto acusado debía demostrar, al menos, que la condición que permite el traslado (que no exista personal de Carrera Diplomática disponible para ocupar el cargo) se cumplía en el momento de expedir el acto.
Como esto no era posible pues sí existía personal de carrera disponible, el nombramiento provisional de la demandada se torna ilegal pues desconoce el principio de publicidad contenido en el artículo 3 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 ya que se expidió haciendo uso de una facultad no discrecional por lo que el mismo debía ser motivado, como lo ha sostenido el Consejo de Estado.
Respecto de este motivo de ilegalidad debe precisarse lo siguiente: a) En primer lugar, debe manifestarse que el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 no regula el principio de publicidad sino el de imparcialidad en las actuaciones administrativas, consistente en que las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 48 b) Lo anterior es motivo suficiente para que este reproche de ilegalidad no tenga vocación de prosperidad, por cuanto la parte actora invocó una norma que regula un principio distinto al expuesto en la demanda. c) Debe resaltarse que la parte actora confunde la falta de motivación del acto demandado con el principio de publicidad, figuras jurídicas que son totalmente distintas ya que, la primera, hace referencia a la carencia de motivos o consideraciones para adoptar la decisión y, la segunda, consiste en la publicidad que debe darse al acto acusado, esto es, darlo a conocer tanto al público como a los interesados, por tanto una figura no puede ser el fundamento de la otra ya que estas regulan temas sustancialmente diferentes. d) En ese sentido es claro para la Sala que este motivo de censura argüido por la parte demandante debe desestimarse por ausencia de mérito. 4.5 Quinto cargo: “Falsa motivación del acto administrativo” Manifiesta la parte actora que el acto demandado se motivó en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero esta norma condiciona esa facultad a la imposibilidad de designar en ellos a funcionaros inscritos en esa carrera.
La demostración de que sí era posible designar en dichos cargos a funcionarios de carrera deja al acto incurso en la causal de nulidad de falsa motivación como quiera que existan funcionarios de carrera en el exterior que ascendieron a la categoría de Segundo Secretario que están comisionados por debajo de esa categoría de la carrera.
Este motivo de censura está llamado a prosperar por las siguientes razones: 1) La falsa motivación es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, atinente a los antecedentes legales y de hechos previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión sean contrarias a la realidad; de esta forma la causa o motivo de los actos administrativos (elemento causal) es conforme con los fundamentos fácticos y de derecho que son los que determinan la decisión que la 49 Expediente no. 250002341000202201003-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral administración adoptada; por lo tanto cuando existe falsa motivación, se entiende que la sustentación fáctica en que se apoya no corresponde a la realidad. 2) En este caso está demostrado como se analizó al resolver los cargos segundo y tercero de la demanda que a la fecha de expedición del acto acusado existían cuarenta y uno (41) funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para ocupar el cargo impugnado, hecho que hace que el acto demandado esté incurso en falsa motivación, pues es claro que el mismo no se ajusta a la realidad fáctica y jurídica propia de este caso concreto. 3) Por lo anotado, se reiteran los argumentos expuestos al resolver los cargos segundo y tercero de nulidad. 4) Como la naturaleza jurídica del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda es de carácter público no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1.º) Declárase la nulidad del Decreto 2056 del 18 de octubre de 2022, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del cual se designó provisionalmente a Vivian Alejandra López Piedrahita, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina. 2.º) Sin condena en costas a la parte demandada. 3.º) Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Expediente no. 250002341000202201518-00 Actora: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Medio de control electoral 50 4.º) Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) MOISES RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Con Aclaración de Voto (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA DESPACHO 004 ACLARACIÓN DE VOTO Bogotá D.C., (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 250002341000 2022 01518 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ DEMANDADO VIVIAN ALEJANDRA LÓPEZ PIEDRAHITA – PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN TEMA ACLARACIÓN DE VOTO SENTENCIA – ACTO DE NOMBRAMIENTO SEGUNDO SECRETAR/ DISPONIBILIDAD DESPUES DE 12 MESES /RAZONABILIDAD Habida cuenta que mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2024, se declaró la nulidad del Decreto 2056 del 18 de octubre de 2022, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del cual se designó provisionalmente a Vivian Alejandra López Piedrahita, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina, es necesario exponer las razones que me impiden salvar el voto, que en estricto sentido se deben a la sujeción del precedente vertical señalado por el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo contencioso administrativo, y su llamado a seguirlo por esta co rporación en casos como el que hoy la Sala resuelve, pero que en modo alguno satisfacen los motivos de razón práctica que esta corporación ha prohijado para entender la justa limitación del criterio cuando se trata de nombramientos en cargos de igual o similar categoría. En efecto, uno de los fundamentos para la declaratoria de nulidad del nombramiento se ha señalado, que la Sala acogía la interpretación vigente del Consejo de Estado, en la que determinó que incluso cuando se trata de funcionarios que se encuentran en el mismo cargo que el demandado, es decir, en la misma categoría del nombramiento que es objeto de demanda, y que superaron los doce (12) meses en el exterior, se encuentran en disponibilidad para ser nombrados en otros destinos, así: 2 “De esta prueba, y en particular de las actas de posesión aportadas, se observa que la funcionaria Ana Laura Acosta Orjuela se posesionó el 22 de octubre de 2020 en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sao Paulo, República Federativa de Brasil, para el cual fue trasladada mediante Decreto 716 de 26 de mayo de 2020.
Por consiguiente, se tiene que, para el 4 de noviembre de 2022, fecha de la designación demandada, la funcionaria bajo cita contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrada en el cargo materia de esta controversia. En esas condiciones, en el proceso se demostró que al menos un funcionario de los enlistados en el oficio S-DITH- 23-002907 del 2 de febrero de 2023, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa.
(…) De esta manera, es claro que el Decreto 2155 de 4 de noviembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad a la señora Aixa Carolina Kronfly David en el cargo de consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sevilla, Reino de España, es contrario al presupuesto del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que para el momento de su expedición, por lo menos existía una persona perteneciente a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designada en dicha plaza.”1 Sin embargo, aunque la Sala acoge la postura establecida por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, me veo en la imperiosa necesidad de aclarar mi voto en el sentido en que, si bien se observó que varios de los funcionarios superaban dicho término (12 meses), pero se encontraban en el cargo del escalafón respectivo, mal podría exigírsele al Ministerio su traslado indiscriminado a otro país, estando en el mismo cargo, e ir en contra de esa excepción de carácter potestativa, que por demás, implicaría, en esas particulares circunstancias, no solo un impacto en la prestación del servicio, sino acudir igualmente a la provisionalidad pues seguiría quedando una vacancia que no podría cubrir con funcionarios que estuvieran en el cargo respectivo pero desempeñando cargos inferiores, pues no se acreditaba esa condición2.
De este modo, este tipo de interpretaciones y exigencias entrarían en pugna no solo con la prestación del servicio, sino también con los derechos de los funcionarios y las erogaciones que implica realizar este tipo de traslados o nombramientos. En ese sentido, la interpretación que ofrece la Alta Corporación debería tener en cuenta esas circunstancias prácticas particulares que fueron las que en su momento la Sala acogió para no declarar la nulidad basados en ese presupuesto.
Hay que recordar que para que un servidor esté en otro país desempeñando su función, debe efectuarse un cambio en su lugar de residencia, asumir los costos de traslado, acomodación por parte de la entidad (Fondo Rotatorio) para su 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Exp. 25000-23-41-000-2023- 00045-01 (principal) - 25000-23-41-000-2023-00052-00, sentencia del 14 de diciembre de 2023. 2 Al respecto ver sentencia proferida el 25 de enero de 2024, Exp. 250002341000 2023 00020 00.
M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. 3 desempeño, gastos que se cubren con recursos públicos y que implicaría que cada año estaría incurriendo en estos para el mismo funcionario que ahora se le traslada a otra ciudad en el exterior, por lo que recién el funcionario está comenzando con sus labores y funciones en determinado país, y culminados los 12 meses iniciales, está siempre expuesto a que nuevamente debe trasladarse por encontrarse en disponibilidad a otro país, y para el mismo cargo que ya estaba desempeñando, junto con su núcleo familiar, lo cual se vuelve no solo inestable, ineficiente para el servicio diplomático que presta al Estado, redundante en costos, sino tremendamente inequitativo y traumático para él y su familia, pues debe volver a buscar alojamiento, colegios, tejer vínculos de cero, cuando ni siquiera en las fuerzas militares, su movilidad es tan rápida (cada 3 años).
Lo anterior denota que, al acogerse esta posición, obedeciendo y cumpliendo lo dispuesto por el superior funcional, se materializa no sólo una repercusión para el funcionario en sus derechos personales, familiares, de estudios, en su arraigo, sino también una inestabilidad en sus funciones diplomáticas y consulares, pues tras llevar apenas un año adquiriendo un conocimiento específico al servicio de la función diplomática en un país, de repente es interrumpido nuevamente, generándose una desequilibrio laboral y presupuestal que contraría lo que en principio se protege con la carrera diplomática y consular y que por tanto, la interpretación que veníamos defendiendo consideraba que fueran funcionarios que estuvieran desempeñando el cargo en un escalafón menor al que se pertenecía, con el fin de no generar traslados y cambios que pudieren ser traumáticos para el ejercicio de la función pública al servicio de la nación, los derechos de los menores, y de los propios servidores.
En ese orden de ideas, es necesario reiterar que en todo caso, realizar esos traslados de personal que haya superado el lapso de 12 meses en la planta externa, y que está en la misma categoría que la que es demandada, implica un impacto en la prestación del servicio y la ejecución de las funciones propias de la labor diplomática y consular, pues debe proveer esa misma vacante y realizar múltiples nombramientos y designaciones, erogaciones de recursos públicos que incluso puede culminar con un nombramiento en provisionalidad, lo que contraría la carrera misma, que se pretender proteger.
En estos términos presento mi aclaración de voto a la sentencia referida, a fin de dar cuenta de las buenas razones que sostienen la posición que hasta este momento defendía la Sala, y contribuir de esa manera, a la discusión pública. MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y conserva plena validez, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.