11001-33-31-005-2012-00007-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C” 1 MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES SENTENCIA NÚM. 60 Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD TERCERO INTERESADO GASEOSAS LUX SA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 28 de julio de 2017 proferida por el Juzgado 45 Administrativo de Bogotá. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. El 8 de julio de 2010 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en adelante EAAB, demandó la nulidad de la Resolución 20098140188835 de 4 de diciembre de 2009, proferida por la directora territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo sucesivo SSPD, por medio de la cual, en apelación, revocó los actos administrativos S-2009-294533 de 10 de septiembre de 2009, que negó la reclamación de Gaseosas Lux S.A., en adelante Gaseosas Lux y S- 2009-326472 de 1º de octubre de 2009, que lo confirmó en reposición. A título de restablecimiento del derecho pidió dejar en firme sus decisiones relativas a la facturación del servicio público de alcantarillado del periodo comprendido entre el 23 de julio al 22 de agosto de 2009 en la cuenta contrato No. 10088866, cuyo titular es Gaseosas Lux, con base en los medidores de consumo del servicio de acueducto y el pozo subterráneo.

También pidió condenar al pago de costas. El fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1. EAAB presta el servicio público de alcantarillado y acueducto al inmueble ubicado en la Avenida Calle 9 # 50-85 de la nomenclatura urbana de Bogotá DC, a través de la cuenta contrato No. 10088866, cuyo titular Gaseosas Lux. 2. En ese inmueble opera la planta de producción de Gaseosas Lux, dotada con medidores de consumo del servicio de agua potable: dos para el agua que ingresa por la red del acueducto y otro para el agua que extrae de un pozo subterráneo;

PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 además cuenta con un medidor para calcular las descargas al servicio público de alcantarillado, instalado en julio de 2003 con ocasión del acuerdo suscrito entre la empresa y la EAAB, con aval de la misma EAAB, por lo que el servicio público de alcantarillado se calculó por aforo de vertimientos desde de agosto de 2003. 3.

EAAB facturó el servicio de alcantarillado del periodo 23 de julio- 22 de agosto de 2009 conforme lo dispuesto en la resolución CRA-151 de 2001, aclarada mediante la Resolución 162 de 2001, es decir, con base en el total registrado por los medidores de acueducto y del pozo subterráneo, no por aforo del medidor de descargas al alcantarillado. 4.

Gaseosas Lux presentó reclamación, que fue denegada mediante acto administrativo S-2009-294533 de 10 de septiembre de 2009 con fundamento en lo dispuesto en la Resolución CRA 151 y 162. 5. El 24 de septiembre de 2009 Gaseosas Lux interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, con el argumento de que la suma cobrada no correspondía a ningún sistema de medición ni aforo admitido. 6.

EAAB, mediante Resolución núm. S-2009-294533 de 1° de octubre de 2009, negó la reposición y concedió la apelación. 7. La SSPD, mediante Resolución SSPD-2009814018835 de 4 de diciembre de 2009, revocó los actos administrativos de EAAB y ordenó reliquidar el servicio de alcantarillado con base en el aforo de vertimientos como se hizo en las liquidaciones previas.

En el concepto de la violación se esgrimieron los siguientes cargos de nulidad: - Infracción de las normas en que debía fundarse, porque el cobro debía hacerse con base en los medidores de consumo de acueducto en aplicación de la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en adelante CRA, de lo contario, se exoneraba ilegalmente a un usuario del pago del servicio público de alcantarillado y se le daba un tratamiento contrario al derecho a la igualdad y la primacía del interés público o social. - Violación directa de las cláusulas del contrato de condiciones uniformes, que es ley para las partes, pues la SSPD rompió con dicha premisa. 2.

Trámite en primera instancia La demanda se radicó el 8 de julio de 2010 ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y correspondió por reparto al Despacho 006, que, mediante auto de 28 de octubre de 2010 la escindió con fundamento en que se pretendía la nulidad de actos administrativos emanados de actuaciones administrativas diversas.

El despacho asumió la competencia de uno y ordenó remitir los restantes a reparto entre los juzgados administrativos de Bogotá. El expediente de la referencia correspondió al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá que lo remitió a los juzgados adscritos a la Sección Primera, y entonces correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá. PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 Con auto de 11 de junio de 2013 el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá DC negó la medida cautelar, admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada, actuación que se desarrolló en debida forma (fls. 344 a 346).

El 29 de julio de 2013 el expediente se remitió al Juzgado Catorce Administrativo de Descongestión. Con ocasión del Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 asumió el conocimiento el creado Juzgado 45 Administrativo de Bogotá (fls. 348). El 27 de julio de 2016 el Juzgado 45 Administrativo tuvo por contestada la demanda y se resolvió sobre las pruebas pedidas (fl. 569).

El 15 de marzo de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión (fls. 578). La parte demandante, mediante escrito de 2 de julio de 2017, reiteró los argumentos propuestos en la demanda (fls. 602 a 604). La parte demandada y el tercero interesado guardaron silencio. El 28 de julio de 2017 se profirió fallo de primera instancia. 3.

Contestación de la demanda Superservicios se opuso a las pretensiones. En primer lugar, presentó la excepción de caducidad. En segundo lugar, en cuanto al fondo de la cuestión, argumentó que no vulneró la normativa superior, por el contrario, respetó los artículos 87.3 y 146 de la Ley 142 de 1994, dado que Gaseosas Lux está clasificado como un gran consumidor, por lo tanto, su facturación del servicio de alcantarillado debe hacerse con los aforos de vertimientos; de contera, no incurrió en un tratamiento desigual o contrario al interés general y social; y tampoco desconoció el contrato de condiciones uniformes sino que lo aplicó en debida forma, porque el consumo es el elemento principal para liquidar el servicio.

La empresa GASEOSAS LUX, tercero interesado en las resultas del proceso, fue representado por curador ad litem, quien no contestó la demanda. 4. La sentencia apelada El Juzgado declaró no probada la excepción de caducidad. En cuanto al fondo, negó las pretensiones. Argumentó que la SSPD aplicó en debida forma la normativa que regula la facturación y cobro del servicio público de alcantarillado para los grandes consumidores, por lo tanto, no incurrió en un trato desigual o contrario a la primacía del interés público y social.

También estimó que no se violó el contrato de condiciones uniformes, porque la gran cantidad del líquido que captan del acueducto los grandes consumidores, como es Gaseosas Lux SA, no se desecha por el alcantarillado, sino que se usa en la producción de bienes, tales como la gaseosa, razón por la cual, en ese preciso caso se permite el uso de medidores de salida lo cual, como consecuencia, autoriza la utilización de fórmulas de medición del servicio público de alcantarillado diferentes a la ponderación PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 del servicio público de acueducto.

Lo anterior, aunado a que la misma EAAB utilizó, desde el año 2003 hasta el año 2009 el sistema de aforo de vertimientos calculado a través de medidores que ella avaló. Finalmente, no condenó en costas a la parte demandante. 5. Recurso de apelación La EAAB insistió en que la SSPD no podía revocar su decisión puesto que actuó conforme a lo dispuesto por la autoridad superior, en este caso, la CRA, tal como impone la Resolución 287 de 2004.

Agregó que, a pesar de la existencia de un acuerdo de voluntades entre la EAAB y Gaseosas Lux SA para la utilización de un medidor para el servicio público de alcantarillado, ello no exime de liquidar el servicio tal como lo indica la Resolución CRA 151 de 2001, esto es, en proporción directa del servicio público de acueducto y del consumo del pozo subterráneo.

Citó diversos pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa, así: - Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de mayo de 2014, exp. 25000- 23-24-000-2005-01399-01, MP. Marco Antonio Velilla Moreno. - Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. 25000- 23-10-000-2013-00457-01, MP.

Guillermo Vargas Ayala. 6. Trámite de segunda instancia El 22 de agosto de 2017 se repartió el proceso al Despacho 003 de la Sección Primera. El 23 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación. El 14 de junio de 2019 se consideró innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado para alegar de conclusión. El expediente ingresó al Despacho para fallo el 23 de julio de 2019.

El 16 de mayo de 2023, con ocasión del acuerdo PCSJA22-12026 de 2022 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que creó tres (3) despachos de magistrado en la Sección Primera de este Tribunal, y CSJBTA23-44 de 2023 que ordenó la reasignación de procesos de los despachos nro. 001 y 003 al recién creado Despacho 009, el Despacho 003 remitió el proceso.

El 14 de junio de 2023 el Despacho 009 asumió el conocimiento del proceso. 7. Alegatos de conclusión de segunda instancia. EAAB reiteró los argumentos propuestos en el recurso de apelación. Superservicios y el tercero interesado guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto favorable al recurso. Señaló que si bien la regla general del cobro del servicio público de alcantarillado es la prevista en la resolución CRA-151 de 2001, es decir, sobre el promedio del consumo del servicio de acueducto, PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 se puede cobrar de forma excepcional mediante el sistema de aforo, esto es, mediante la medición de descargas por un medidor, pero, en el presente caso, no están probadas las condiciones técnicas para ello.

Agregó la postura de la SSPD contradice el artículo 17 del Decreto 302 de 2000 y el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, que facultan la utilización de dispositivos de medición, pero se supedita a la previa regulación de la CRA sobre lineamientos, términos y plazos de instalación. II. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales a) Competencia. El Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia proferida por un juez administrativo de Bogotá. La Subsección se pronunciará solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previstos por la ley, como lo dispone el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Decreto 01 de 1984. b) Caducidad de la acción Conforme al artículo 136.2 del Decreto 01 de 1984, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso; salvo que se trate de prestaciones periódicas.

El presente asunto, el acto administrativo que concluyó la actuación administrativa, esto es, la Resolución 20098140188835 de 4 de diciembre de 2009, se notificó personalmente a la parte demandante el 24 de diciembre de 2009, por lo tanto, el término para demandar, en principio, corrió desde el 25 de diciembre al 25 de abril de 2010, pero se suspendió a raíz de la conciliación prejudicial, conforme lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 vigente para la época, desde el 23 de abril de ese año, cuando restaban 3 días, al 7 de julio de 2010, cuando se declaró fallida la conciliación y se expidió la respectiva constancia, reanudándose a partir del 8 de julio de 2010, así las cosas, la demanda radicada el ese mismo día, es oportuna. 2.

Problema jurídico por resolver Se determinará si la SSPD vulneró el ordenamiento jurídico superior en que debió fundarse cuando revocó la decisión de EAAB sobre la liquidación del servicio público de alcantarillado del gran consumidor Gaseosas Lux SA., por el periodo 23 de julio- 22 de agosto de 2009, con base en los medidores de consumo de acueducto y en su lugar ordenó facturar el servicio con base en el aforo de vertimientos.

PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 3. Tesis de la Subsección La SSPD vulneró el ordenamiento jurídico superior en que debió fundarse, porque, pese a que Gaseosas Lux S.A., es gran consumidor y está dotada de un medidor de aforo de vertimientos, el servicio de alcantarillado por ese periodo debió facturarse con base en la Resolución 151 de 2001, modificada por la Resolución 287 de 2004, expedidas por la CRA, esto es, con el consumo de acueducto y fuentes alternas.

Por lo anterior se revocará la sentencia de primera instancia. 4. Marco normativo aplicable El artículo 370 de la Constitución Nacional impone que corresponde al presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

A su turno, el legislador, a través de los artículos 68 y 69 de la Ley 142 de 1994 radicó en la CRA la función de establecer las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, respecto a la liquidación del valor del servicio de alcantarillado, se destacan las siguientes normas aplicables: El artículo 9.1 de la Ley 142 de 1994 impone que los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

Asimismo, los artículos 73.11 y 88.1 y 3 ibidem, prevén que las comisiones de regulación tienen la función de fijar las fórmulas para calcular las tarifas de los servicios públicos, a las cuales deben ceñirse las empresas prestadoras. Por su parte, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la medición del consumo, ordena, que, por regla general, tanto la empresa como el usuario tienen derecho al uso instrumentos técnicos, por ser el elemento fundamental para la facturación. Sin embargo, en relación con los servicios de saneamiento básico, como es el alcantarillado, el inciso sexto del artículo prevé que cuando no exista medición individual corresponderá a la respectiva comisión de regulación definir los parámetros para estimar el consumo.

En concordancia con lo anterior, los artículos 14, 15 y 17 del Decreto 302 de 2000, reglamentario de la Ley 142 de 1994, disponen que los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua; en tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre que reúnan las características técnicas que podrá establecer la entidad prestadora de los servicios públicos.

PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 Además, para el caso de los grandes consumidores no residenciales, la normativa impone la obligación de instalar equipos de medición de acuerdo a los lineamientos que expedida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Para el servicio de alcantarillado la CRA expidió la Resolución 151 de 2001, que ordena: “Artículo 1.2.1.1 Definiciones. Para los efectos de contribuir a la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones provenientes, entre otros de los decretos y leyes vigentes sobre la materia: (…) Aforo de agua.

Es el procedimiento por medio del cual se mide o estima la cantidad de agua que normalmente utiliza un usuario. (…) Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL). Es equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado.

(…) “Artículo 2.4.4.12 Atención de solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias. Las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado que al aplicar lo dispuesto en la presente sección y demás normas concordantes, encuentren razones que ameriten la no aplicación de alguno de los parámetros o fórmulas que ellas establecen, podrán tramitar la solicitud de modificación de fórmulas tarifarias a esta Comisión en los términos señalados en el Capítulo 2 del Título V de la presente resolución. Parágrafo 1°.

Las personas prestadoras que incluyeron un porcentaje a descontar del plan de inversiones por tarifas de conexión (C), en el cálculo del CMI, y encuentren que se modifica este costo de referencia, podrán solicitar la modificación de fórmulas tarifarias, la cual deberá venir acompañada de los respectivos estudios o documentos que la sustenten de conformidad con lo establecido en el artículo 124, numeral 124.2 de la Ley 142 de 1994. … Artículo 3.2.3.6 Valor de la Factura.

Para calcular la factura de un usuario se utilizará la siguiente fórmula: VFi = CFi + VCi donde: VFi Valor de la factura del usuario del estrato i / sector i CFi Cargo fijo del usuario del estrato i / sector i VCi Valor del vertimiento del usuario del estrato i / sector i, que se calcula como: a) Para los usuarios residenciales donde: VBi Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de vertimiento básico Vij Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de consumo j b) Para los usuarios no residenciales: VCi = CCi x Vi donde: Vi = Vertimiento total del usuario del sector i Parágrafo.

La cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total de agua consumida.” Por su parte, la Resolución CRA 287 de 2004 estableció la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, previendo en sus artículos 13 y 18 que el cobro del servicio de alcantarillado se factura con base en el consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base.

Por lo tanto, el sistema para la facturación del servicio de alcantarillado fijado por la CRA es que el valor debe liquidarse con base en el aforo de agua consumida. PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 Ahora bien, la interpretación y aplicación de las disposiciones normativas precitadas ha sido objeto de análisis por parte del Consejo de Estado.

Los primeros pronunciamientos, que datan del año 20001, señalaban que el servicio de alcantarillado para los grandes consumidores debía calcularse con base en el aforo de vertimientos. En mayo de 2014, en vigencia de las resoluciones de la CRA, la Sección Primera argumentó2: “[…] Además señala que desde el punto de vista técnico es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial para calcular por sustracción el volumen de vertimientos en concordancia con lo previsto en la sentencia de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado CU 1126, en la cual se recuerda que es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos.

Así las cosas, al no existir una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda para efectos de la medición del servicio de alcantarillado un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto [ ]" (Resalta la Sala) En octubre de 20143 consideró: “Al respecto, la Sala reitera lo sostenido en sentencia de 15 de mayo de 2014, por esta Sección radicado 2005-01399-01, con ponencia del magistrado Doctor Marco Antonio Velilla Moreno: (…) Al ser el consumo el principal elemento para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado, conforme lo prevén las disposiciones contenidas en el numeral 1° del artículo 9° y los artículos 144, y 146 de la Ley 142 de 1994, y no existir una regulación específica expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado a INDEGA S.A., no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda emplear una medida distinta a la establecida por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto. 1 CE, sentencia de 03 de febrero de 2000, Rad: (ACU-1126), CP.

Germán Rodríguez Villamizar; y, sentencia de 22 de noviembre de 2002, Rad: 1997-02360-01 (6572), CP. Camilo Arciniegas Andrade. 2 CE, Sección Primera, sentencia de 15 de mayo de 2014, exp. núm. 2005-01399-01, MP. Marco Antonio Velilla Moreno. 3 CE, Sección Primera, sentencia de 16 de octubre de 2014; exp. no. 25000-23-41-000-2013-00456-01;

CP: María Elizabeth García González. PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 En estos términos, asiste razón a la entidad apelante puesto que precisamente la demanda pretende la nulidad de la resolución acusada, en cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el parámetro de medición de la factura de alcantarillado de INDEGA S.A., contrariando lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, ya referidos.

La Sala reitera que de no aplicar el parámetro previsto en la Resolución CRA 151 de 2001, se generaría un detrimento patrimonial a la empresa, pues el hecho de que se use el recurso para una determinada industria y se exporte el agua en desarrollo de dicho proceso, no significa que el producto final no dé lugar a un vertimiento que por lo tanto genera un costo para la empresa que debe ser asumido por la aferente.

Como en el presente caso la sociedad INDEGA S.A., no ha solicitado como gran consumidor el aforo de los vertimientos a la red de alcantarillado, es decir que no existe medición individual, el cobro del servicio de alcantarillado deberá tener como parámetro el consumo de acueducto que registre el usuario. Al corresponder la definición del sistema tarifario exclusivamente a la Comisión Reguladora de Agua Potable -CRA, tanto las empresas prestadoras de servicios públicos, como los usuarios del servicio, e incluso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, deben someterse a dichas normas.

Así las cosas, al haberse establecido que la competencia para definir el método tarifario de alcantarillado corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable –CRA, y que no se demostró por el usuario del servicio INDEGA S.A. que cuente con los instrumentos de medida requeridos tecnológicamente de conformidad con los criterios establecidos por la CRA, para poder realizar el aforo de los vertimientos a la red pública de alcantarillado, la medición del servicio de alcantarillado debe sujetarse al consumo del servicio de acueducto, conforme lo establece la Ley 142 de 1994.

La decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios implica, en estas circunstancias un desequilibrio financiero del contrato de condiciones uniformes; modifica los ingresos y costos totales de la gestión, que además debe estar regulada por la CRA, y contraría el principio de solidaridad y redistribución del costo por el uso del agua.

En estos términos, la Sala concluye que con la modificación realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para efectos de atender el requerimiento efectuado para cambiar la facturación a INDEGA S.A. contenida en el acto administrativo acusado, se desconoció el ordenamiento jurídico que le sirvió de fundamento, esto es, lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la nulidad del acto acusado y declarar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado E.S.P. -EAAB E.S.P.-, no está obligada a realizar la reliquidación de la facturación correspondiente al predio identificado con las cuentas contrato núms. 11331695 y 10203123, para el período del 30 de marzo de 2011 al 28 de PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 abril de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descarga Industriales), sino con base en la factura efectuada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado E.S.P. En marzo de 20154, al estudiar la legalidad de la resolución emitida en octubre de 2012 por la Dirección Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que modificó la decisión de 10 de noviembre de 2011 emanada de la EAAB y de disponer la reliquidación de la factura del período de 30 de agosto de 2011 al 29 de septiembre de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descargas industriales), consideró: De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que obviamente reitera la Sala, no es viable considerar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ni que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puedan, para efectos de la medición del servicio de alcantarillado, establecer un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación de dicho servicio es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto, en razón a que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del aludido servicio.

En otras palabras, no hay norma que regule la situación particular de aquellos usuarios, como INDEGA S.A., que consumen un elevado volumen del agua recibida, en procesos industriales, y luego la exportan en desarrollo de dichos procesos. Agua consumida, que por razones obvias, no es objeto de vertimiento al servicio básico de alcantarillado.

Por consiguiente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía competencia para adoptar, a través de la Resolución acusada, un sistema tarifario de alcantarillado diferente al definido por la CRA, y ordenar la reliquidación de la factura del período de 30 de agosto de 2011 al 29 de septiembre de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descargas industriales), pues el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

Ahora bien, como quiera que la parte demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso, alegaron que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada para avalar la instalación de los medidores por parte del usuario, ni para determinar si un medidor cumple con las características, vale la pena aclarar que si bien es cierto que los usuarios pueden adquirir los instrumentos necesarios para medir sus consumos y que no es obligación de éstos, ni de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cerciorarse de que funcionen en forma adecuada, también lo es que esos instrumentos deben ser permitidos por los contratos uniformes y deberán ser aceptados por la empresa, siempre que reúnan las características técnicas y de mantenimiento que deba dárselas, establecidas por ésta.

Así lo prevé el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, que es del siguiente tenor: 4 CE, Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2015; exp. no. 25000-23-41-000-2013-00416-01; CP: María Elizabeth García González. PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 “Artículo 144 de la Ley 142 de 1994.

Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles…” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). En estos términos, al no existir medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, por no existir regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.- EAAB debía asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto, y no con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado instalado por INDEGA S.A., de acuerdo con lo señalado en la sentencia de esta Sección, de 15 de mayo de 2014, inicialmente invocada.

En el año 2017 reiteró5: “[…] Ahora bien, en relación con la alegación de la parte apelante, consistente en que, las Resoluciones de la CRA admiten la existencia de un régimen excepcional, en el cual los usuarios pueden solicitar la medición individual de sus vertimientos para el pago del servicio de alcantarillado, se encuentra que, en efecto el artículo 2.4.4.12, de la Resolución CRA 151 de 2001, prevé dicha posibilidad de la siguiente manera: […] De la lectura de la norma, se extracta que, para que pueda generarse una metodología especial para la facturación se requiere que exista una solicitud expresa ante la CRA, entidad que tal como se vio con precedencia es la única facultada para autorizar un régimen excepcional, ello en virtud de la competencia que la corresponde para fijar las fórmulas aplicables a la facturación del servicio público establecida en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.

En el sub lite, no existe prueba que dé cuenta de la existencia de solicitud alguna por parte de la EAAB o de Bavaria S.A. a la CRA para modificar la formula tarifaria, así como tampoco decisión de esta última en la que se avale un régimen especial de facturación, por lo cual no era factible que la SSPD, al resolver la reclamación de Bavaria S.A., prescribiera una modalidad especial de facturación, pues dicha competencia se itera es exclusiva de la CRA […]”.

(resalta la Sala). 5 CE. SECCIÓN PRIMERA. CP. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 28 de septiembre de 2017. Rad. 25000-23- 24-000-2010-00115-01. Actor: EAAB. Demandado: SSPD. PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 12 Finalmente, en el año 2018, el Consejo de Estado, consideró6: “2.1.

Ahora bien, la EAAB pide que sea esta Corporación y no el Tribunal, la que dirima la controversia en segunda instancia, arguyendo para el efecto que tiene trascendencia económica y debe ser calificada como de importancia jurídica, debido a que, en primera medida, afecta la facturación del alcantarillado de todas las empresas de servicio públicos domiciliarios del país frente a los grandes consumidores del servicio que utilizan y transforman grandes cantidades de líquido en sus procesos (embotelladoras, fabricantes de cerveza, etc.); y en segundo lugar, tiene importancia jurídica en atención a las posiciones jurisprudenciales contradictorias adoptadas tanto en esta Corporación como en los Tribunales para resolver esa misma controversia.

Sobre el punto, lo primero que debe precisar la Sala es que el criterio que ha venido sosteniendo la Sección Primera del Consejo de Estado sobre controversias similares ha sido uniforme, pacífico y reiterado desde la sentencia del 15 de mayo de 2014 dictada en el proceso identificado con el número 25000 23 24 000 2005 01399 01, cuya ponencia correspondió al Magistrado Marco Antonio Velilla Moreno7; pronunciamiento que ha sido prohijado y desarrollado en ese mismo sentido en los fallos del 16 de octubre de 2014 y 19 de marzo de 2015, expedidos en los procesos 25000 23 24 000 2013 00456 01 y 25000 23 24 000 2013 00416 01, respectivamente, los dos con ponencia de la Consejera de Estado María Elizabeth García González; así como en las providencias del 29 de abril de 2015 y 11 de agosto de 2016 emitidos en los procesos 25000 23 41 000 2013 00457 01 y 25000 23 41 000 2013 00855 01, respectivamente, cuyo ponente fue el Magistrado Guillermo Vargas Ayala.

Vistas así las cosas, no existen al interior de esta Sección posiciones contradictorias, como equivocadamente lo señala el apoderado de la EAAB. No desconoce la Sala que en las providencias del 3 de febrero de 2000 y del 22 de noviembre de 2002, tanto la Sección Tercera como la Sección Primera, respectivamente, hayan tenido una postura distinta a la actual.

No obstante, se trata de criterios que han sido reemplazados, como se dijo, de manera reiterada, pacífica y uniforme, circunstancia que permite concluir que no hay tal contradicción, al menos en el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. No obstante, tal circunstancia sí acontece en sede de la competencia que ostentan los Juzgados y los Tribunales Administrativos (ya sea en primera o segunda instancia) en la manera en que lo ilustró el apoderado de la EAAB.

Al respecto, la Sala observa que, por ejemplo, en los procesos identificados con los números 25000 23 41 000 2013 00421 018, 25000 23 41 000 2013 00429 019, 25000 23 41 000 2013 00436 0110, 25000 23 41 000 2013 00523 0111, que se tramitan en segunda instancia por parte de esta Corporación, la sentencia objeto 6 CE. SECCIÓN PRIMERA.

CP. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de 27 de septiembre de 2018. Rad. 11001 03 24 000 2017 00448 00. Actor: EAAB. Remite al expediente 110013334000420150006301 en trámite. 7 Allí se modificó el criterio que se encontraba expuesto, entre otros, en la sentencia del 22 de noviembre de 2002, expediente número 25000 23 24 000 1997 02360 01 (6572), C. P. Camilo Arciniegas Andrade. 8 Sentencia del 6 de febrero de 2014, con Ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. 9 Sentencia del 6 de febrero de 2014, con Ponencia del Magistrado Freddy Ibarra Martínez. 10 Sentencia del 20 de febrero de 2014, con Ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. 11 Sentencia del 10 de abril de 2014, con Ponencia de la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 de apelación proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la EAAB en contra del acto administrativo expedido por la SSPD que reliquidó la factura de GASCOL; en tanto que en los expedientes 25000 23 41 000 2013 01019 0112, 25000 23 41 000 2013 00378 0113, 25000 23 41 000 2013 00415 0114, el mismo Tribunal estimó las pretensiones y en consecuencia declaró la nulidad de la Resolución de la SSPD que se estaba impugnando.

El contexto señalado pone a las partes en escenarios en los que es reinante la inseguridad jurídica frente a la solución que esperan de casos evidentemente similares; actuación ésta que, a todas luces, trasgrede los lineamientos que se ha trazado la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en materia de unificación y coherencia. Es por ello que, acogiendo herramientas como las que ofrece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección asumirá en segunda instancia el conocimiento del proceso de la referencia, en aras de trazar una línea unificada a la que deben atender los Tribunales y Jueces Administrativos, siempre y cuando constaten la identidad en el problema jurídico que deben resolver; de modo que sea el juez natural, y por supuesto, el órgano de cierre de ésta Jurisdicción, el que aborde la problemática y, así mismo, la resuelva.

En consecuencia, se dispondrá que por secretaria se efectúe el reparto del asunto que ocupa la atención de la Sala, toda vez que se encuentran todas las piezas procesales necesarias para decidir el recurso de apelación interpuesto por GASCOL y la SSPD contra la sentencia del 15 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá D.C. Actualmente, el expediente se encuentra en estudio. 5.

Análisis del caso concreto Del precedente normativo y jurisprudencial precitado se colige que la postura del Consejo de Estado es pacífica al declarar que la facturación del servicio público domiciliario de alcantarillado de los grandes consumidores debe realizarse conforme a la medición del consumo por el servicio de acueducto, porque no existe regulación de la CRA respecto a los sistemas de medición autorizados para el cálculo con base en mediciones individuales de descargas o aforo por vertimientos.

En el presente caso, Gaseosas Lux SA es una empresa privada cuya principal actividad industrial es la producción de gaseosas, y para desarrollar su actividad, en el inmueble donde opera, cuenta con un medidor del aforo de vertimientos, por ello, desde el año 2003 la EAAB le facturó el servicio público de alcantarillado con base en ese aforo, como se corrobora mediante la lectura del acto administrativo acusado (fl. 8). 12 Sentencia del 24 de abril de 2014, con Ponencia del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya. 13 Sentencia del 24 de abril de 2014, con Ponencia del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya. 14 Sentencia del 10 de julio de 2014, con Ponencia de la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. PROCESO No.: 11001-33-31-005-2012-00007-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EAAB ESP DEMANDADO: SUPERSERVICIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 Sin embargo, en la facturación del servicio de alcantarillado del período comprendido entre el 23 de julio al 22 de agosto de 2009, cambió el sistema de liquidación para realizarlo con base en consumo del servicio público de acueducto, que para el caso de Gaseosas Lux SA incluía tanto el consumo de la red de acueducto como del consumo del recurso que extraía del pozo subterráneo.

La Sala de Subsección colige que, en ese contexto, la orden impartida por la SSPD, de liquidar el periodo comprendido entre el 23 de julio al 22 de agosto de 2009 con base en el aforo de vertimientos, esto es, la diferencia de lecturas del medidor de alcantarillado por descargas industriales, no se encuentra ajustada a derecho, porque la CRA, que es el órgano regulador, no ha expedido la reglamentación específica sobre este sistema de medición para los grandes consumidores.

En esa dirección, la SSPD vulneró la norma superior en que debía fundarse, esto es, la regulación proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en cuanto al cobro del servicio público de alcantarillado con base en los medidores de acueducto. Así las cosas, los reproches expuestos por la parte actora en el recurso de alzada están llamados a prosperar.

En vista de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá a las pretensiones. 6. Condena en costas El Decreto 01 de 1984 dispone que la condena en costas solo procede en los casos de comprobada temeridad. Teniendo en cuenta lo anterior, una vez revisado el expediente, no se encuentra soporte para la condena en tal sentido, en ninguna de las instancias.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 28 de julio de 2017 proferida por el Juzgado 45 Administrativo de Bogotá, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad la Resolución 20098140188835 de 4 de diciembre de 2009, proferida por la directora territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual revocó los actos administrativos S-2009- 294533 de 10 de septiembre de 2009, que negó la reclamación de Gaseosas Lux S.A. y S-2009-326472 de 1º de octubre de 2009 que la confirmó en reposición.

TERCERO: DECLARAR en firme los actos administrativos S-2009-294533 de 10 de septiembre de 2009 y S-2009-326472 de 1º de octubre de 2009 relativas a la facturación del servicio público de alcantarillado del periodo comprendido entre el 23 de julio al 22 de agosto de 2009 en la cuenta contrato No. 10088866, cuyo titular es Gaseosas Lux S.A., con base en los medidores de consumo del servicio de acueducto y el pozo subterráneo; y en consecuencia, condenarla al pago de las sumas adeudadas por dichos conceptos, en los términos de los artículos 178 y 179 del C.C.A..

QUINTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previo registro en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Firmado Electrónicamente FABIO IVAN AFANADOR GARCIA Magistrado Firmado Electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011