TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA No. 2024-05-84 RI Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: RECURSO DE INSISTENCIA RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2024-00752-00 PETICIONARIO: JOSÉ PLATA PUYANA ENTIDAD: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG TEMA: Reserva de información secretos industriales y comerciales del agente.
Magistrado ponente: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Visto el informe secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de insistencia impetrado. I.
ANTECEDENTES De acuerdo a las documentales obrantes en el expediente, el señor José Plata Puyana, en nombre propio, presentó petición de 5 de abril de 2024, en el que solicitó: “(…) Con base a las razones expuestas, respetuosamente les solicito: 1. Allegue los adjuntos de la comunicación E-2019-003800 de 29 de marzo de 2019 enviada por la empresa PROELÉCTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO S.A.S. E.S.P. a la CREG.
Dicha comunicación fue informada por la CREG a la Comisión Quinta del Senado de la República mediante el Radicado S2023004492 del 28 de septiembre del 2023. 2. Allegue copia del contrato (y sus otrosíes) de suministro de gas con responsabilidad de entrega y pago obligatorias condicionado No. GMCPROELECTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO – 001 -/19” para la planta nueva (El Tesorito).
Esta copia del contrato fue enviada junto con la comunicación E2019-003800 de 29 de marzo de 2019, mencionada en el numeral anterior. 3. Allegue copia del contrato (y sus otrosíes) suscrito entre GMC y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia, el cual respalda el contrato No. GMC – PROELECTRICA DEL ARCHI PIÉLAGO – 001 -/19, según se menciona en el Radicado S2023004492 del 28 de septiembre del 2023. 4.
Allegue copia de la comunicación del 20 de octubre de 2023, mencionada en la Resolución CREG 102-006 de 2024, donde el Secretario Técnico del CON Gas informa que la restricción total de Canacol se encuentra en 75.600 MBTUD. (…) ” En respuestas de 3 de abril de 2024, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS (CREG) informó que no era posible acceder a los puntos 1 y Exp.
No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 2 2 de la petición, ya que se encuentra con la obligación de guardar reserva de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 y el artículo 18 de la Ley 1714 de 2014, del análisis de la información solicitada se cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 260 de la Decisión CAN para que sea considerada como secreto empresarial.
Así las cosas, argumenta la CREG sobre el contenido del contrato de suministro de gas solicitado, lo siguiente: “(…) a). La información contenida en el contrato no es de conocimiento general y no es de fácil accesibilidad para los agentes del mercado. Tanto es así, que en este caso se acude a la CREG para solicitar su envío. b) La información del contrato contiene fórmulas de cálculo particulares, no establecidas en la regulación CREG, para establecer el precio de suministro de gas, valor de la prima, obligaciones de las partes, entre otros aspectos, que hacen que la información tenga un valor comercial. c) En el contrato se encuentra una cláusula de confidencialidad entre las partes, que estipula “Las Partes entienden y aceptan que toda la información que reciban en relación con el presente Contrato y toda la información relacionada con éste es información confidencial y privilegiada y por lo tanto su utilización y revelación está restringida de conformidad con las reglas que adelante se mencionan:”, en dichas reglas se tiene: no revelación, orden autoridad, publicación, obligación especial, revelación requerida y anuncios públicos, y tiempo de duración. (…)” En virtud de lo anterior, el peticionario formuló recurso de insistencia el 5 de abril de esta anualidad.
En respuesta de 18 de abril de 2024, La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS reitera su negativa de entregar la información solicitada en atención al artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 en concordancia con el artículo 61 del Código del Comercio y el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. II. TRÁMITE SURTIDO Ante la negativa de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS en la entrega de información solicitada por José Plata Puyana, éste presentó recurso de insistencia ante la entidad, quien remitió algunos documentos a esta Corporación para el procedimiento pertinente.
Mediante Auto Interlocutorio N° 2024-05-84 RI de 2024, se requirió a la demandada para que remitiera la siguiente documentación necesaria para resolver de fondo de la controversia: (i) la petición presentada por el señor José Plata Puyana; (ii) los documentos adjuntos en la comunicación E-2019- 003800de 29 de marzo de 2019 y (iii) copia de los otrosíes, si los hubiere, del contrato de suministro No. GMC-PROELECTRICA DEL ARCHIPIELAGO-001/19.
No obstante, la demandada solo adjuntó los documentos adjuntos en la comunicación E-2019-003800de 29 de marzo de 2019 y copia del contrato. Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 3 Para resolver, la Sala hace las siguientes: III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El Tribunal es competente para resolver el recurso de insistencia de la referencia con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el numeral 5 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011 como quiera que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG es una entidad del orden nacional y la información que el actor pretende obtener, reposa en los bancos de información de la entidad. 2.
Legitimación. Las partes están legitimadas y con interés, dado que existe identidad en la relación sustancial establecida entre ellas con ocasión de la presunta reserva que cobija los documentos que reposan en poder de la autoridad pública cuyo acceso pretende el peticionario y la relación procesal, accionante/accionado. 3. Procedencia del Recurso de Insistencia. La regulación general sobre la procedencia y trámite del recurso de insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho fundamental de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que entró en vigencia a partir del primero (1º) de julio del año dos mil quince (2015).
Ahora bien, para el evento en que la administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1755 de 2015, previó que el peticionario puede insistir en su pretensión. En lo atinente a las restricciones al derecho fundamental a la información, la H. Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: “(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data.
Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, y 1581 de 2012 han caracterizado distintos tipos de información. Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal. De conformidad con el literal c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;
Además, una segunda tipología, dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legal de acceder a la misma, clasifica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta. Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 4 La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal.
Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.
La información semiprivada, refiere a los datos que versan sobre información personal o impersonal que no está comprendida en la regla general anterior, porque para su acceso y conocimiento presenta un grado mínimo de limitación, de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales.
Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas. La información privada, es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones.
Es el caso de los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, y la información extraída a partir de la inspección del domicilio. La información reservada, versa sobre información personal y guarda estrecha relación con los derechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva y ‘(…) no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones.
Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles” o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.’ La anterior tipología permite delimitar la información que se puede publicar en desarrollo del derecho fundamental a la información y aquella que, por mandato constitucional, no puede ser revelada, porque de hacerlo se transgredirían los derechos a la intimidad y al habeas data.
En la sentencia T-161 de 2011, la Corte estableció que respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso”1 (negrillas fuera de texto).
Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, la información se encuentra clasificada en consideración al nivel de restricción que pese sobre la misma de lo cual dependerá su acceso a los peticionarios, teniendo en cuenta la afectación de los derechos fundamentales del titular a la dignidad, la libertad y la intimidad. Por su parte, de un análisis detallado del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende que las limitaciones al derecho a la información deben ser excepcionales en una sociedad 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-828 de 2014.M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 5 democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser (i) adecuadas para su objetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios. 4.
Problema jurídico Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito del recurso y en la decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, le corresponde a la Sala determinar si los documentos solicitados gozan de reserva legal y, en consecuencia, establecer si es viable acceder a la solicitud elevada por la recurrente. 5.
Resolución del problema jurídico Para resolver la cuestión planteada la sala recabará sobre (i) el carácter reservado de la información financiera y comercial en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008; (ii) secretos comerciales, industriales y profesionales y (iii) caso concreto. (i) Carácter reservado de la información financiera y comercial en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008 Según lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1º de la ley 1755 de 2015 la información financiera y comercial de acuerdo a la Ley 1266 de 2008 se encuentra sometida a reserva.
Acerca de su alcance la H. Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Este contenido normativo otorga el carácter de reservado a la información contenida en los bancos de datos que revista la característica de tener un componente comercial y financiero, a partir del cual se pueda efectuar un análisis de riesgo, como una materialización de la garantía constitucional consagrada en el artículo 15 de la Carta Política.
Lo anterior exige determinar el alcance de la expresión “datos referentes a la información comercial y financiera”, pues de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1266 de 2008, ciertos datos, aun cuando puedan contener información comercial y financiera respecto de las personas, no por ello revestirán el carácter de reservada, en la medida en que para que se configure la procedencia de la reserva, la información deberá servir “como elemento de análisis para la evaluación de los riesgos de la situación comercial o financiera de la persona”.
Además de cuáles son los “términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008” en materia de reserva de dicha información” De acuerdo con el literal j) del artículo 3º de la Ley 1266 de 2008 “se entenderá por información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”.
Esta definición fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C-1011 de 2008 por considerar que la misma abarca los supuestos principales para efectuar el cálculo del riesgo financiero y cuyo recaudo encuentra justificación a la luz del derecho al Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 6 habeas data, lo principios que irradian la administración de datos personales y todos aquellos bienes jurídicos que puedan verse envueltos en los procesos de recolección, tratamiento y circulación de datos.
Continuando con el análisis del contenido de la Ley 1266 de 2008 tenemos que el numeral 1º del artículo 9º señala los deberes que tienen los usuarios de los datos de conservar el velo de prohibición respecto de la información financiera o comercial obtenida a través de los operadores de los bancos de datos, así como de sus titulares aunado que el empleo de esos datos se encuentra sometido a los fines para los que fueron suministrados.
En ese sentido el artículo 15 ibidem indica que existen cuatro finalidades constitucionalmente legítimas para el uso de la información de que trata la Ley 1266 de 2008, estos son: (i) como componente de análisis para determinar y mantener una relación contractual, independientemente de la naturaleza de dicho vínculo, así como para la evaluación de los riesgos derivados de una relación contractual vigente;
(ii) como elemento de análisis para hacer estudios de mercado o investigaciones comerciales o estadísticas; (iii) para el adelantamiento de cualquier trámite ante una autoridad pública o una persona privada, respecto del cual dicha información resulte pertinente y (iv) para cualquier otra finalidad, diferente de las anteriores, respecto de la cual y en forma general o para cada caso particular se haya obtenido autorización por parte del titular de la información. En esa medida, la reserva que se predica de los datos relativos a la información financiera y comercial propende por el manejo adecuado de aquella de carácter personal que se reporta a los bancos de datos y que revela el comportamiento económico de un sujeto, una manifestación de este tipo de reserva se encuentra plasmada en el artículo 61 del Código de Comercio, norma que hace referencia a los libros y papeles del comerciante y según la cual estos no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.
Precisamente, el capítulo I del Título IV del Código de Comercio define la conformación de libros y papeles del comerciante, explicando que a este le asiste la obligación de conformar contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, los comprobantes y correspondencia. No obstante, según el artículo 61 ibidem también existen dos (2) supuestos conforme a los cuales es posible levantar el velo de prohibición en el que está envuelta aquella documental, a saber, (i) cuando los libros y papeles sean requeridos para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente y (ii) cuando ellos sean solicitados para el cumplimiento de las funciones de vigilancia y auditoría. En cuanto al primer evento, es menester acudir al numeral 4º del artículo 15 Constitucional que establece los fines constitucionales para revelar los libros de contabilidad y los demás documentos privados, que son para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado.
Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 7 (ii) Secretos comerciales e industriales La reserva en comento que hace referencia la entidad se encuentra contenida en el literal c) del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, particularmente el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), se refiere a los secretos comerciales e industriales, empero, teniendo en cuenta que ambas disposiciones normativas tienen sustento en el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, que refiere características que la definen como el hecho de brindarle una ventaja o utilidad a su titular, permanecer fuera del alcance del público o los competidores y que sea resguardada por el empresario o industrial que la posee.
En esa medida, precisa la Sala que el artículo 24, numeral 6, de la Ley 1755 de 2015 fue objeto de control por parte de la H. Corte Constitucional, cuyo análisis de exequibilidad comprende el siguiente criterio: “El numeral 6 del artículo 24 remite a conceptos establecidos en prácticas comerciales e industriales, los cuales en la definición de secreto empresarial prevista por la Decisión 486 de 14 de septiembre de la Comunidad Andina de Naciones, aplicable en Colombia, en estos términos: ‘Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios” (negrilla y cursiva ausentes en texto original) Como se advierte, el fundamento de la reserva consagrada en el numeral 6 radica en que las hipótesis previstas aluden a información vital para cualquier empresa o comerciante, en tanto manifestaciones de saberes cuya reserva representa protección de su actividad económica o industrial, especialmente, en relación con posibles competidores.
Se trata de una garantía del derecho a la libre competencia económica consagrado en el artículo 333 de la Constitución, en la medida en que el secreto comercial e industrial configura una de las concreciones de la libertad económica y a la libre empresa reconocidas por la Carta Política. Al ser este el concepto enunciado en el numeral 6 del artículo 24, encuentra la Sala un fundamento suficiente para que el mismo se consagre como una de las excepciones a la regla general de acceso a la información pública, pues, como se observa, su reserva tiene como propósito brindar mecanismos para la protección de derechos constitucionales como la libre iniciativa privada, así como la libre actividad y competencia económicas (art. 333CP).
La Corte coincide con el concepto fiscal, en cuanto permitir la divulgación de los secretos comerciales e industriales, desconocería un aspecto esencial de la garantía efectiva a estas libertades constitucionales, al beneficiar sin justificación legítima a los competidores, con una información que no les es propia.” (negrillas fuera de texto).
Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 8 Como se desprende de la directriz jurisprudencial en cita, para que la información sea amparada bajo la reserva de secreto comercial o industrial, esta debe ser susceptible de ser empleada para obtener un beneficio económico que genere una ventaja a su poseedor dentro del mercado para proveer un producto o un servicio.
(iii) Caso Concreto El señor José Plata Puyana, en nombre propio, presentó petición de 5 de abril de 2024, en el que solicitó: “(…) Con base a las razones expuestas, respetuosamente les solicito: 1. Allegue los adjuntos de la comunicación E-2019-003800 de 29 de marzo de 2019 enviada por la empresa PROELÉCTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO S.A.S. E.S.P. a la CREG.
Dicha comunicación fue informada por la CREG a la Comisión Quinta del Senado de la República mediante el Radicado S2023004492 del 28 de septiembre del 2023. 2. Allegue copia del contrato (y sus otrosíes) de suministro de gas con responsabilidad de entrega y pago obligatorias condicionado No. GMCPROELECTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO – 001 -/19” para la planta nueva (El Tesorito).
Esta copia del contrato fue enviada junto con la comunicación E2019-003800 de 29 de marzo de 2019, mencionada en el numeral anterior. 3. Allegue copia del contrato (y sus otrosíes) suscrito entre GMC y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia, el cual respalda el contrato No. GMC – PROELECTRICA DEL ARCHI PIÉLAGO – 001 -/19, según se menciona en el Radicado S2023004492 del 28 de septiembre del 2023. 4.
Allegue copia de la comunicación del 20 de octubre de 2023, mencionada en la Resolución CREG 102-006 de 2024, donde el Secretario Técnico del CON Gas informa que la restricción total de Canacol se encuentra en 75.600 MBTUD. (…) ” En respuestas de 3 de abril de 2024, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS informó que no era posible acceder a los puntos 1 y 2 de la petición, ya que se encuentra con la obligación de guardar reserva de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 y el artículo 18 de la Ley 1714 de 2014, del análisis de la información solicitada se cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 260 de la Decisión CAN para que sea considerada como secreto empresarial.
En efecto, la CREG adujo para negar el acceso a la información que, en el contrato de suministro de gas solicitado, se observa que: “(…) a). La información contenida en el contrato no es de conocimiento general y no es de fácil accesibilidad para los agentes del mercado. Tanto es así, que en este caso se acude a la CREG para solicitar su envío. b) La información del contrato contiene fórmulas de cálculo particulares, no establecidas en la regulación CREG, para establecer el precio de suministro de gas, valor de la prima, obligaciones de las partes, entre otros aspectos, que hacen que la información tenga un valor comercial. c) En el contrato se encuentra una cláusula de confidencialidad entre las partes, que estipula “Las Partes entienden y aceptan que toda la información que reciban en relación con el presente Contrato y toda la información relacionada con éste es información confidencial y privilegiada y por lo tanto su utilización y revelación está restringida de conformidad con las reglas que adelante se mencionan:”, en dichas reglas se tiene: no revelación, orden Exp.
No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 9 autoridad, publicación, obligación especial, revelación requerida y anuncios públicos, y tiempo de duración. (…)” En virtud de lo anterior, el peticionario formuló recurso de insistencia el 5 de abril de esta anualidad en el que señaló: “Me dirijo a usted en referencia a la comunicación con Radicado No. S2024003132 y con el fin de reiterar mi solicitud de acuerdo con la respuesta proporcionada por la entidad en relación con el punto 1 y 2 del derecho de petición interpuesto por mi parte, en la que se me niega el acceso a la siguiente información: 1.
Petición 1: Allegue los adjuntos de la comunicación E-2019-003800 de 29 de marzo de 2019 enviada por la empresa PROELÉCTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO S.A.S. E.S.P a la CREG. Dicha comunicación fue informada por la CREG a la Comisión Quinta del Senado de la República mediante el Radicado S2023004492 del 28 de septiembre del 2023. 2. Petición: Allegue copia del contrato (y sus otrosíes) de suministro de gas con responsabilidades de entrega y pago obligatorias condicionado No. GMC- PROELECTRICA DEL ARCHIPIELAGO-001-/19 para la planta nueva (El Tesorito).
Esta copia del contrato fue enviada junto con la comunicación E-2019-003800 de 29 de marzo de 2019, mencionada en el numeral anterior. A paz de lo anterior, conforme al artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, el cual establece que: "En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no está protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva Únicamente de la parte indispensable.
La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público, pero no de su existencia", solicito respetuosamente la entrega de una copia de la versión pública de los siguientes documentos: 1.
Los documentos adjuntos de la comunicación E-2019-003800 de 29 de marzo de 2019 enviada por la empresa PROELÉCTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO S.A.S. E.S.P. a la CREG. 2. El contrato (y sus otrosíes) de suministro de gas con responsabilidades de entrega y pago obligatorias condicionado No. No. GMC-PROELECTRICA DEL ARCHIPIELAGO-001-/19, para la planta nueva (El Tesorito).
De la copia en versión pública que se me entregue de estos documentos, se podrán excluir cualquier tipo de información relacionada con el precio y las cantidades de dichos contratos. (…)”. En respuesta de 18 de abril de 2024, La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS reitera su negativa de entregar la información solicitada en atención al artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 en concordancia con el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.
Así las cosas, la negativa de la autoridad para brindar la información reside en los papeles del comerciante y contener secretos industriales, en atención a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 en concordancia con el artículo 61 del Código del Comercio y 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, que a su tenor disponen.
Debe precisarse que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sometidas a un régimen jurídico especial, consagrado en los artículos 365 a 370 de la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994, Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 10 quien en su artículo 31 ibidem dispone que los contratos que celebren dichas entidades no están sometidas a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
“(…)
ARTÍCULO 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.(…) ” Subrayado y negrilla fuera de texto.
“(…)
ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…) (…)
PARÁGRAFO 1. - Modificado por el art. 15, Ley 1150 de 2007, así: Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley (…)” Subrayado y negrilla fuera de texto. De acuerdo con el marco normativo, el régimen jurídico de los actos y contratos suscritos entre empresas de prestación de servicios públicos se rige por el derecho privado, esto es, las disposiciones mercantiles y civiles, por la situación de concurrencia y competencia económica en la que conviven.
En este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-181 de 2014 frente la regulación de la reserva de los documentos de las empresas de servicios públicos (mixtas) resalta. “De un lado, el artículo 74 de la Carta Política establece que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, al mismo tiempo que advierte que pueden existir restricciones a ese derecho de acceso a la información en los casos que establezca la ley.
Esta prerrogativa permite la satisfacción de los principios a la transparencia y publicidad de la gestión pública, los cuales deben imperar en un ordenamiento constitucional y democrático, para combatir y eliminar los actos de corrupción derivados del abuso del poder y la malversación de los recursos públicos. 4.3.2.1. Por ello, para satisfacer tales principios superiores y además garantizar el interés general, el legislador en cumplimiento de lo dispuesto por la misma norma constitucional –art.74 CP- fijó taxativamente los casos en los cuales el acceso a la información puede ser restringido excepcionalmente.
Así, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011[37], “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 11 Administrativo”, establece que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial: “(i) los protegidos por el secreto comercial o industrial;
(ii) los relacionados con la defensa o seguridad nacionales; (iii) los amparados por el secreto profesional; (iv) los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información;
(v) los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación.” 4.3.2.2. Empero, sin perjuicio de tales excepciones legales y, con el ánimo de mantener el control sobre las actuaciones de las entidades públicas y particulares que desempeñan funciones públicas, esa misma ley en el artículo 27 señaló que no es oponible la reserva a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.
En todo caso, dispuso la misma norma, corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que llegaren a conocer. 4.3.3. Por otra parte, cuando se trate de documentos de carácter privado, contrario a lo dispuesto para el acceso a los documentos públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley no disponga excepcionalmente su exhibición o la expedición de copias.
En ese sentido, el artículo 15 de la Carta Política, en el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 4.3.4. De acuerdo con lo anterior, dependiendo de la naturaleza pública o privada del documento, será aplicada la normatividad correspondiente para determinar si por regla general está permitido el acceso, o si por el contrario, la reserva del mismo prevalece, salvo en las excepciones establecidas por la ley. 4.3.5.
En ese orden de ideas, en el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social, es evidente que dependiendo de la función que cumplan como entidad pública o como particular, pueden existir dentro de sus documentos algunos que tengan carácter público, mientras que otros pueden ser totalmente privados. 4.3.6.
Tendrán el carácter de documentos públicos aquellos que estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley, al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de estos documentos el ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a ellos en cuanto son de público conocimiento, salvo que exista una reserva expresa consagrada en una norma legal. 4.3.7.
Ahora bien, se entenderá como documento privado y por tanto no podrá ser consultado por los ciudadanos, excepto que sea para la Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 12 satisfacción de los fines consagrados en la Constitución o en la ley, aquellos que sean originados del ejercicio de las funciones que realice la entidad, equiparables a las que realizan los particulares en un mercado donde se necesita que compita en igualdad de condiciones para la eficaz prestación del servicio. 4.3.8.
De lo anterior, colige la Sala que la determinación del régimen jurídico de la reserva de los documentos de las empresas de servicios públicos mixtas depende directamente de la naturaleza pública o privada del documento, por cuanto partiendo de ello se puede definir cuál de las dos regulaciones constitucionales y legales mencionadas resulta aplicable para precisar si es posible o no el acceso.” Subrayado y negrilla fuera de texto.
En este contexto, la información solicitada no es de conocimiento general, teniendo en cuenta que la copia del contrato en cuestión no se encuentra publicada en el SECOP y su objeto no va dirigido a la prestación de intereses de carácter general, sino unas cláusulas contractuales entre dos Empresas de Servicios Públicos, para cumplir con su objeto social, las cuales se rigen bajo el régimen privado.
Así las cosas, debe precisarse que el hecho de que la copia del contrato solicitado no sea de carácter público, por sí solo no constituye una razón para mantener la reserva que impida al solicitante conocer de la información, al contrario, como lo señala la providencia en cita, debe realizarse un análisis minucioso del documento para determinar si contiene secretos comerciales e industriales que proporcionen una ventaja o utilidad a su titular, que deba permanecer fuera del alcance del público o de los competidores y que sea resguardada por el empresario o industrial que la posee.
Es importante considerar que la protección del secreto comercial e industrial se basa en el hecho que las empresas, en el desarrollo de su actividad económica, acumulan un conocimiento sobre los productos que fabrican o servicios que prestan, los cuales poseen una gran utilidad y valor comercial que deba ser protegida2. En este contexto, los secretos industriales se refieren a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a métodos de producción o medios de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios, entre las cuales se encuentran las características o finalidades de los productos, métodos o procesos de producción, formas de distribución o comercialización de productos.
Al respecto, el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina refiere que el secreto empresarial cuenta con las siguientes características (i) Es cualquier información no divulgada. (ii) Poseída legítimamente por una persona jurídica o natural, que no sea adquirida por medio de actividades contrarias al ordenamiento jurídico. 2 Proceso 244-IP-2020 Exp.
No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 13 (iii) Que dicha Información pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial. (iv) Que dicha información pueda transmitirse a un tercero. Pero para que sea considerada reservada deberá cumplir con las siguientes características: • Que la información en su conjunto o en su sistema no sea conocida o fácilmente accesible por las personas que generalmente manejan datos de la misma naturaleza.
Si se llegare a conocer fragmentos aislados de la información esta se encontrará resguardada y el titular tome las medidas respectivas para que la misma no sea adquirida por terceros. • Que la información tenga un valor comercial por ser secreta, es decir, que se evite que terceros utilicen y se aproveches de la inversión, el esfuerzo y la utilidad de esta información confidencial. • Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla en secreto.
Así las cosas, la información que contiene los elementos referidos, se entenderá como secreto empresarial e industrial y estará sometida a reserva legal, teniendo carácter de información pública clasificada y confidencial, garantizando la protección al competidor y evitando la competencia desleal, resguardada en nuestra legislación por la Ley 256 de 1996.
En el sub examine, entre los competidores que ofrezcan o tengan acceso al gas proveniente de derechos y producción del campo que fueron adquiridos por las empresas prestadoras de servicios públicos. En este contexto, de la revisión del contrato se advierte se observa que se cumple con las tres características que contienen la reserva por secreto comercial e industrial: (i) No es conocido ni es de acceso público por parte de la autoridad que maneja este tipo de información (CREG) pues este le fue remitido por parte de la PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SAS ESP a la autoridad para que pudiera conocer de este, conforme lo explica la respuesta de 3 de abril de 2024.
(ii) La información contenida en el contrato podría poner en desventaja en el mercado a los contratistas, ya que incluye detalles sobre los precios del gas, aspectos operativos como transporte, punto de entrega y transferencia de la propiedad del gas, presión de entrega, medición, elementos de medición, calidad, liquidación del contrato etc., que de ser conocida por terceros colocaría en desventaja a la GMS COMECIALIZADORA GAS S.A.S E.S.P. Es importante destacar que los contratos de esta naturaleza suelen contener información sensible sobre los precios, volúmenes de gas, los términos de entrega y otras condiciones comerciales que pueden ser utilizadas por terceros para dañar a una empresa de diversas maneras.
Por ejemplo, otros Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 14 competidores podrían reducir sus propios precios o negociar condiciones más favorables, que eventualmente podría afectar la ejecución del contrato incluso llevándolo a su suspensión o terminación por parte de la PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SAS ESP, quien puede recibir ofertas más ventajosas para la adquisición del gas, lo que sin lugar a duda generaría un perjuicio a la entidad competidora.
(iii) Las partes adoptaron métodos, a través, de las cláusulas de confidencialidad que evitan de que su contenido sea público. “No revelación: Las Partes entienden y aceptan que la información confidencial y privilegiada que reciban se debe destinar exclusivamente a los fines indicados en el presente contrato y en consecuencia, no podrán revelarla bajo ninguna circunstancia y a ninguna persona, diferente del personal autorizado por la otra parte o las autoridades competentes, ni destinarla a propósitos distintos de aquellos para los cuales fue suministrada o por razón de los cuales fue adquirida.
Cada parte se obliga a hacer extensivo este compromiso de confidencialidad a sus empleados, dependientes, asesores y subcontratistas.” Bajo este orden de ideas, la información solicitada está sometida a reserva por revelar secretos comerciales e industriales de los contratantes y al encontrarse sometida al régimen privado, no es posible acceder a la solicitud del peticionario que se entregue una versión pública de este.
Ahora bien, en el asunto de la solicitud del actor, refiere “derecho de petición con fines probatorios dentro del tribunal de arbitramento de VP INGENERGIA SAS ESP contra Canacol”, para la Sala dicha motivación, por si sola, no representa que el peticionario cuenta con un interés legítimo para acceder a la información pese a su reserva cuando se tratan de dos empresas distintas a las contratantes cuyo objeto social es similar, no obstante, debe recalcarse que en los trámites procesales pueden efectuarse solicitudes probatorias dirigidas a obtener documentales mediante oficio de acuerdo a lo previsto en el artículo 173 del CGP.
Por último, frente la comunicación E-2019-003800 no se advierte que esta por si sola revele algún secreto comercial o industrial, pues en ella solo se relaciona que se envía un documento a la CREG. De esta manera, dicha documentación podrá ser remitida sin anexos, es decir, que en él no se adjunte la copia del contrato aquí señalado. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: TENER POR BIEN DENEGADA la información solicitada por José Plata Puyana respecto a que se le entregue copia del contrato de suministro de gas con responsabilidad de entrega y pago obligatorias condicionado No. Exp. No. 2024-752 Peticionario: José Plata Puyana Recurso de Insistencia Sentencia 15 GMCPROELECTRICA DEL ARCHIPIÉLAGO – 001 -/19”, conforme las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: ACCEDER a la solicitud formulada José Plata Puyana UNICAMENTE frente la comunicación E-2019-003800 y en consecuencia, ORDENAR a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS CREG entregar dicho documento sin anexos, que en él no se adjunte la copia del contrato aquí señalado.
TERCERO: Por secretaría comuníquese esta decisión a las partes por el medio más expedito.
CUARTO: En firme esta providencia y cumplido lo anterior, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.